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3) strumento somministrato dal giudice sulla scorta di un bilanciamento di interessi in o sulla base

di una loro valutazione in concreto.

In Italia il rimedio inteso come mezzo di tutela nelle mani del singolo non costituisce una novit

Basti ricordare l'articolazione delle tutela in forma risarcitoria, restitutoria e satisfattorio.

Si affaccia le deve anche rimedi costituiscano un piano mobile al di strumenti preposti non a

soddisfacimento di interessi giuridicamente protetti, ma soddisfacimento di un bisogno di tutela del

singolo conseguente all'in attuazione di quell'interesse o alla sua violazione. Ne discende che in

termini funzionali 1 medesimo interesse pudar luogo a paritdi bisogni di tutela e, dunque, pluralitdi

rimedi e, per converso, che interessi diversi possono dare luogo al medesimo bisogno di tutela e, al

medesimo rimedio. La prima comparsa della versione civilian delle rimedio si presenta come una

conseguenza del principio di effettivit L'idea che va maturando e che la prospettiva rimediare possa

essere adottata tanto da legislatore in sede di normazione, quanto la dottrina in sede di ricostruzione

sistema.

1)Il rimedio espressione di un potere di reazione del singolo (presuppone impulso di parte) alla

violazione di un ordine preesistente o alla sua in attuazione per il sopraggiungere di un ostacolo e

all'insorgere di un bisogno di tutela.

2)Il disegno di tutela si accorda ad interessi che non sono necessariamente formalizzati in diritti

soggettivi.

3)I rimedi costituiscono dispositivi tecnici immediatamente a ridosso del bisogni di tutela.

4)I rimedi vengono perlopisomministrati dal giudice sulla scorta di valutazioni che toccano

l'adeguatezza, la proporzionalit la ragionevolezza del rimedio medesimo.

I rimedi contrattuali in sono definiti come risposte a bisogni di tutela collegati alla procedimentali

dazione della pari nel rinnovato quadro del contratto che non pisoltanto fonte di effetti ma

programma negoziale costellato di rimedi che si propongono di eliminare i conflitti di via prodottisi

nella formazione nell'esecuzione rapporto.

Il successo della prospettiva rimediare comportato nel panorama europeo una certa confusione

linguistica e concettuale. Attualmente sono individuabili due diverse concezioni di rimedio:

-una concezione lata: quel piano mobile di strumenti che assume il rimedio come prospettiva

metodologica;

-il moderno concetto malissimo che muove dall'analisi dei diritti della persona (non assoggettabili a

mere tecniche di accertamento da parte del giudice e di auto realizzazione da parte del titolare,

quanto piuttosto atti tecniche di bilanciamento effettuate dal giudice) e e dall'analisi delle tecniche

risarcitorie (che comporterebbero una comparazione in concreto degli interessi del danneggiante e

del danneggiato).

In questa dottrina e rimedio lo strumento volto alla determinazione e alla realizzazione di un

interesse in funzione di un valore assunto come principio generale. Il rimedio non si pone a stretto

ridosso dell'interesse e la sua cifra e costituita dal perseguimento dell'effettivitdel valore protetto. Il

rimedio non identificabile con gli strumenti giudiziari poichl'azione rimediare trascende il campo

del processo. Il rimedio conosce anche varianti stragiudiziali (mezzi di soddisfacimento di un

bisogno di tutela che prescindono dalla mediazione giudiziaria e si iscrivono tra gli strumenti di

autotutela). Non tutte le azioni giudiziarie attuano rimedio: in non ha natura rimediare all'azione di

mero accertamento. Tale lettura sottintende una concezione del rimedio come mezzo di

innovazione dello stato giuridico preesistente, di cui si proceda a portare a compimento il

programma normativo non ancora attuato o tradito. Secondo questa dottrina il rimedio una

categoria dotato di una autonomia normativa ed governato da regole sue proprie tra cui spicca il

principio della comparazione degli interessi contrapposti del loro bilanciamento. Il rimedio quindi

luogo d'elezione per soppesare due istanze di tutela antitetica. Tuttavia l'oggettivitdel rimedio non

s'compianta all'oggettivitdella norma ma induce ad instaurare un dialogo tra posizioni sostantivo e

mezzo di tutela. La specificitdel rimedio risiede nella duttilitdelle soluzioni rispetto alla rigidite

all'astrattezza della tutela incentrata sulla tipizzazione degli interessi nelle forme del diritto

soggettivo. Obiezioni al moderno concettualismo:

A) prevalenza del. Di vista del giudice non che somministra la tutela (sotto valutazione del punto di

vista del portatore del bisogni di tutela);

B) il rimedio un metodo di giudizio volta a modificare la situazione preesistente a seguito di un

bilanciamento.

Il rimedio invero postula un conflitto, ma il conflitto non implica necessariamente un bilanciamento

di interessi. Dalla prospettiva del giudice allora possibile delineare una degradazione di possibili

interventi:

•L'apprezzamento volta all'accertamento del presupposto di fatto di un diritto, potere o

facolt il cui atto di esercizio non presuppone un conflitto specifico interessi; --> non si

dluogo a rimedio perchl'atto di esercizio del diritto d'potere o facoltnon soddisfa un bisogno

di tutela insorto dopo la violazione o Lina attuazione di un interesse primario, ma si limita

soddisfare un interesse protetto in assenza di conflitto specifico.

•L'apprezzamento in concreto di un conflitto a di interessi risolta tramite l'applicazione della

regola di prevalenza sancita dal diritto positivo dall'autonomia privata;

•Apprezzamento di un conflitto di interessi di palato mediante bilanciamento o della legge

l'autonomia privata lo consentano.

nella seconda e terza ipotesi si dluogo rimedio perchil mezzo di tutela erogato dal giudice

strumento di composizione di un conflitto e quindi veicolo di soddisfacimento di un bisogno di

tutela.

La dottrina in esame non ignora rimedi in autotutela. In base ad essa il rimedio rimanda in caso di

insuccesso ad un apprezzamento del giudice. Esempio: si dice che il recesso di pentimento

costituisca un rimedio ma cosnon perchsia nel recesso di pentimento che nel recesso nei rapporti di

durata il giudice chiamato a verificare solo il presupposto del potere di scioglimento, non deve

ricercare la giustificazione dell'atto di esercizio. Quindi i rimedi in autotutela in senso proprio sono

quelli non solo esercitabili in prima battuta stragiudizialmente ma consegnati come risposta ad un

bisogno di tutela (non come attribuzione di un potere o facoltper la soddisfazione di un papinteresse

primario) per questo motivo il recesso per giusta causa puessere considerato rimedio,

perchformalizza un conflitto e di impone lo scandaglio di giudice. Viceversa, il recesso ad nutum

non ha risvolti e rimediare in.

Il rimedio di diritto comunitario rivela una tendenza da girare la fattispecie imputando nella

dinamica effettuale o contemplando nei correttivi esterni: il rimedi di rito comunitario un correttivo

della fattispecie che non mette presuppone necessariamente l'alterazione della struttura. L'accezione

comunitaria di rimedio a in comune con quella di di indignata poc'anzi la circostanza che si tratta di

dispositivi tecnici posti immediatamente a ridosso del bisogni di tutela o dell'interesse primario

tutelato e che lasciano legislatore interno e all'interprete il compito di costruire percorsi pragmatici

che li rendano compatibili con le fattispecie retrostanti.

Paragrafo 1.2. Rimedi discrezionalitdegli stati membri in.

Il legislatore nazionale tenuto ad introdurre misure necessarie per permettere di far valere i propri

diritti per via giudiziaria a tutti coloro che si ritengono lesi. Secondo la corte europea di giustizia in

mancanza di una disciplina comunitaria spetta all'ordinamento giuridico interno di ogni stato

membro designare di DC competenti stabilire le modalitprocedurali dei ricorsi giurisdizionali intese

a garantire la tutela dei diritti spettanti i singoli in forza delle norme di diritto comunitario

purchqueste modalitnon siano meno favorevoli di quelle dei ricorsi analoghi di natura interna

(principio di equivalenza) e non rendano impossibile o eccessivamente difficile il del l'esercizio dei

diritti conferiti all'ordinamento giuridico comunitario (principi di effettivit con

Il diritto di fonte comunitaria conosce i rimedi intesi come azioni ma vi pure una accezione dei

rimedi diversa riguarda le sanzioni piche agli strumenti giudiziari. La corte europea di giustizia

ritiene che una normativa comunitaria non correttamente tra sposta in un ordinamento interno se

non accompagnata da adeguate sanzioni per l'eventualitdella violazione di diritti in essa contenuti

in. Due sono gli argomenti utilizzati a sostegno della tesi per cui legislatore nazionale avrebbe

l'obbligo di prevedere strumenti di ricorso giurisdizionale ed anche adeguate sanzioni:

A) il principio di collaborazione leale;

B) la legislazione sociale comunitaria.

Gli stati membri, pur conservando la scelta delle sanzioni, devono vegliare affinchle violazioni

comunitarie siano punite, sotto il profilo sostanziale e procedurale, in forme analoghe a quelle

previste per le violazioni vita nazionale simili per natura importanza tali da conferire alle sanzione

un carattere effettivo, proporzionale dissuasivo. La sanzione civile nazionale deve essere adeguata e

comparabile. (sindacato giudiziale della congruitdella sanzione adottata dal legislatore

nazionale)=verifica della adeguatezza della sanzione civile, della proporzionalitdella sanzione

penale o di quella amministrativa. Questo sindacato sulla congruitdel ed adeguatezza della sanzione

al diviene principio generale del diritto comunitario. Il problema della discrezionalitdei legislatori

nazionali rispetta disciplina comunitaria del rimedi affiora nell'eventualitdi discipline comunitarie

compiute che lasciano impregiudicata la competenza del legislatore interno circa diritti che il

danneggiato puesercitare in base al diritto relativo alla responsabilitcontrattuale o extracontrattuale

ovvero l'estensione della cerchia dei soggetti passivi.

Paragrafo 2. L'Interesse e la norma.

? emblematica la vicenda della responsabilitdello stato per violazione del diritto comunitario: in il

principio della responsabilitdello stato per danni causati singoli per mancato o insufficiente

trasposizione di una direttiva comunitaria implicava una pretesa risarcitoria che presuppone la

mancata individuazione normativa a livello nazionale di interesse privato considerato

giuridicamente apprezzabile la norma comunitaria. Il discorso sulla tutela si atteggia diversamente a

seconda che si adotti modello continentale, incentrato sulla tecnica del diritto soggettivo, ovvero

quella anglosassone e che concepisce la soddisfazione interesse protetto in chiave rimediare. Fuori

dall'ambito contrattuale l'adozione della prospettiva continentale di civil law implica una

giustificazione dell'interesse affidata solo legislatore, mentre l'adozione di quella anglosassone

implica un giudizio di rilevanza in cui interesse posterius rispetto alla disponibilitdel rimedio, il cui

accertamento affida dal giudice.

Il diritto privato europeo conosce tecniche di graduazione del rimedio che si spingono fino ad una

sostanziale riallocazione del property right.

La tutela civile di diritti in ambito europeo si caratterizzata come uno strumento che non adotta

esclusivamente la tecnica paritetica del rapporto ma anche quella del controllo (del potere). Questo

si ricava anche dalla rilevanza che gli interessi diffusi assumono in tale contesto. La logica del

controllo del potere privato ha permesso l'intervento del legislatore europeo orientato in direzione

di una differenziazione dell'interesse diffuso funzionale alla sua tutelabilit

Paragrafo 3. Forme di tutela: la tutela restitutoria.

=tutela volta a ricostruire le condizioni in cui si ritrovava il titolare dell'interesse prima della

violazione. Mira a restaurare la situazione giuridica colpita da una lesione che ne scalfisca il profilo

della disponibilitintangibilit Per questo motivo presenta una vocazione a soddisfacimento in natura

dell'interesse leso analoga a quella della tutela statisfattiva (=tutela che tende all'attuazione di una

situazione soggettiva rimasta inattuata ed evoca l'idea della promozione dell'utilitinsoddisfatta).

La tutela restitutoria domina il campo di diritti assoluti e di diritti reali, ma caratterizza anche la

materia dell'indebito delle misure conseguenti all'invaliditdel contratto.

Alla tutela restitutoria puricondursi la misura del recupero degli utili ottenuti dal contraffattore

mediante lo sfruttamento del bene immateriale altrui. Il rimedio opera in ragione del fatto che gli

utili locati sono in parte ottenuti mediante inserimento nell'azienda dell'usurpatore di un fattore

produttivo appartenente alla vittima della contraffazione. Il rimedio in ogni caso prescinde dalla

sussistenza del danno e dell'elemento psicologico di dolo o di colpa. Il titolare del diritto violato

puottenere la restituzione degli utili realizzati dal contraffattore nella misura eccedente il danno

sofferto (nuovo art 125 del cod di proprietindustriale).

Nel modello inglese, se si agisce in tort si puchiedere in alternativa ai damage che venga ordinata al

convenuto di calcolare a favore dell'attore profitti ottenuti grazie alla violazione (diritto di equity).

Il titolare della privativa puagire in alternativa per i damage o per l'account. Nel secondo caso come

se l'attore un per una sorta di fictio si identificasse con il convenuto, sicchnon pupretendere danni.

Quindi in Inghilterra esiste un rimedio che consente il recupero degli utili del contraffattore, ma se

si opta per i damage e non si puchiedere neppure in parte l'attribuzione degli utili.

Le corti inglesi concedano l'azione restitutoria da ingiustificato arricchimento anche in assenza di

una perdita in relazione al profitto tenuti attraverso l'opera di arricchimento. Via ogni ipotesi in cui

perl'ordinamento inglese offre all'attore il doppio binario: la via risarcitoria o quella restitutoria. Si

tratta dell'ipotesi della contraffazione dove invece che chiedere l' account of profit, si puportare per

la strada dell'unjust enrichment.

Il dato pirilevante rimane l'introduzione nel sistema comunitario di tutela della proprietintellettuale,

di una azione volta al recupero degli utili del contraffattore. Tipizzata la misura restitutoria,

l'interprete ha il compito di ponderare il grado di emancipazione del sottosistema della

proprietintellettuale rispetto alle categorie del diritto primo e alle fonti dell'obbligazione, come

l'arricchimento ingiustificato, che paiono sempre piplasmare anche la cultura giuridica del common

lawyer.

L'Esigenza di ricostituire le condizioni in cui si trovava il titolare dell'interesse prima della

violazione pucomportare un ordine giudiziale di cessazione del comportamento ritenuto lesivo. Si

tratta di una tecnica di tutela che comporta la compressione della sfera soggettiva del terzo

maggiore rispetto le forme di tutela volte alla rimozione del danno (tutela risarcitoria), o alla

rimessione in ripristino (tutela restitutoria). Ecco perchl'ordinamento non somministra una tutela

restitutoria di tipo preventivo in via generalizzata. Il rimedio preventivo, poichrivolto al futuro, una

regola di condotta volta a determinare certi comportamenti. Il rimedio che guarda al passato invece

una regola di decisione rivolta al giudice, e solo indirettamente ai consociati. Il problema allora

quello della misura della prevenzione. La prevenzione ha un prezzo, posto che l'inibizione di un

comportamento comporta la rinuncia all'utilitche quest'ultimo produce. Questo discorso ha

alimentato il dibattito sul c.d. inadempimento efficiente. Si tratta di comprendere se la

prevenzione debba operare e con quali costi.

Il diritto privato europeo appare connotato da una utilizzazione della tecnica inibitoria anche in

ambito contrattuale. Ne costituiscono esempi:

A) l'inibitoria avverso i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori;

B) l'inibitoria in materia di tutela della proprietintellettuale;

C) I rimedi inibitori a tutela della persona in relazione al diritto di autodeterminazione sui propri

dati personali. In ambito contrattuale deve poi ricordarsi:

A) l'azione inibitoria contro l'utilizzazione di condizioni generali di contratto contenenti clausole

abusive;

B) l'azione che consente nel rapporto di subfornitura di inibire all'impresa committente di compiere

atti che concretizzano una abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova l'impresa

cliente o fornitrice;

C) L'azione che consente di inibire l'uso delle condizioni concernenti la data del pagamento delle

conseguenze del relativo ritardo ove siano gravemente inique.

Paragrafo 4. La tutela risarcitoria.

=volta a compensare il danneggiato rispetto al pregiudizio economico subito. Puavere carattere

sussidiario rispetto a quella restitutoria e, ove quest'ultima non sia concretamente possibile, puporsi

anche in rapporto di complementariet in funzione di una reintegrazione piena del diritto che non

trascuri la compensazione del danno recato al titolare dell'interesse.

Presenta i caratteri di un rimedio di chiusura del sistema di diritto privato.Vi un dibattito europeo

circa la natura del risarcimento del danno, l'alternativa quella tra rimedio di

•natura primaria --> il risarcimento del danno sarebbe rimedio idoneo ad attribuire

rilevanza giuridica ad interessi ritenuti meritevoli di tutela ma privi di una norma positiva

•natura secondaria --> il risarcimento del danno sarebbe rimedio finalizzato ad offrire tutela ad

interessi gigiuridicizzati in quanto qualificati come meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento

giuridico

La responsabilitcontrattuale si presenta caratterizzata da norme di fattispecie recanti i connessi

effetti giuridici (risposta garantista da parte dell'ordinamento giuridico). In dottrina stato attribuito a

risarcimento del danno una configurazione tipologica. Questo non significa postulare una struttura

tipica.

Concetto di danno=qualificato ai fini selettivi (cioper individuare quali perdite siano giuridicamente

rilevante e dunque ammissibili a risarcimento del danno.

La commissione sulle obbligazioni ex delicto ha provveduto a predisporre un draft imperniato sul

concetto di danno giuridicamente rilevante identificato per un verso con una serie di fattispecie

tipiche e per l'altro verso collegato ad una serie di fattori di rilevanza quali:

•il fondamento dell'imputazione;


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto privato, basato su appunti personali e studio autonomo del capitolo 36 del testo consigliato dal docente del manuale del professor Mazzamuto vertente sui segunti argomenti: il rimedio come categoria pervenuta dagli ordinamenti di common law, nei quali viene definito un cure for wrongs: lo strumento di soddisfazione di un bisogno di tutela spesso connesso alla violazione di un interesse riconosciuto dall'ordinamento.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Mazzamuto Salvatore.

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