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un carattere effettivo, proporzionale dissuasivo. La sanzione civile nazionale deve essere adeguata e

comparabile. (sindacato giudiziale della congruitdella sanzione adottata dal legislatore

nazionale)=verifica della adeguatezza della sanzione civile, della proporzionalitdella sanzione

penale o di quella amministrativa. Questo sindacato sulla congruitdel ed adeguatezza della sanzione

al diviene principio generale del diritto comunitario. Il problema della discrezionalitdei legislatori

nazionali rispetta disciplina comunitaria del rimedi affiora nell'eventualitdi discipline comunitarie

compiute che lasciano impregiudicata la competenza del legislatore interno circa diritti che il

danneggiato puesercitare in base al diritto relativo alla responsabilitcontrattuale o extracontrattuale

ovvero l'estensione della cerchia dei soggetti passivi.

Paragrafo 2. L'Interesse e la norma.

? emblematica la vicenda della responsabilitdello stato per violazione del diritto comunitario: in il

principio della responsabilitdello stato per danni causati singoli per mancato o insufficiente

trasposizione di una direttiva comunitaria implicava una pretesa risarcitoria che presuppone la

mancata individuazione normativa a livello nazionale di interesse privato considerato

giuridicamente apprezzabile la norma comunitaria. Il discorso sulla tutela si atteggia diversamente a

seconda che si adotti modello continentale, incentrato sulla tecnica del diritto soggettivo, ovvero

quella anglosassone e che concepisce la soddisfazione interesse protetto in chiave rimediare. Fuori

dall'ambito contrattuale l'adozione della prospettiva continentale di civil law implica una

giustificazione dell'interesse affidata solo legislatore, mentre l'adozione di quella anglosassone

implica un giudizio di rilevanza in cui interesse posterius rispetto alla disponibilitdel rimedio, il cui

accertamento affida dal giudice.

Il diritto privato europeo conosce tecniche di graduazione del rimedio che si spingono fino ad una

sostanziale riallocazione del property right.

La tutela civile di diritti in ambito europeo si caratterizzata come uno strumento che non adotta

esclusivamente la tecnica paritetica del rapporto ma anche quella del controllo (del potere). Questo

si ricava anche dalla rilevanza che gli interessi diffusi assumono in tale contesto. La logica del

controllo del potere privato ha permesso l'intervento del legislatore europeo orientato in direzione

di una differenziazione dell'interesse diffuso funzionale alla sua tutelabilit

Paragrafo 3. Forme di tutela: la tutela restitutoria.

=tutela volta a ricostruire le condizioni in cui si ritrovava il titolare dell'interesse prima della

violazione. Mira a restaurare la situazione giuridica colpita da una lesione che ne scalfisca il profilo

della disponibilitintangibilit Per questo motivo presenta una vocazione a soddisfacimento in natura

dell'interesse leso analoga a quella della tutela statisfattiva (=tutela che tende all'attuazione di una

situazione soggettiva rimasta inattuata ed evoca l'idea della promozione dell'utilitinsoddisfatta).

La tutela restitutoria domina il campo di diritti assoluti e di diritti reali, ma caratterizza anche la

materia dell'indebito delle misure conseguenti all'invaliditdel contratto.

Alla tutela restitutoria puricondursi la misura del recupero degli utili ottenuti dal contraffattore

mediante lo sfruttamento del bene immateriale altrui. Il rimedio opera in ragione del fatto che gli

utili locati sono in parte ottenuti mediante inserimento nell'azienda dell'usurpatore di un fattore

produttivo appartenente alla vittima della contraffazione. Il rimedio in ogni caso prescinde dalla

sussistenza del danno e dell'elemento psicologico di dolo o di colpa. Il titolare del diritto violato

puottenere la restituzione degli utili realizzati dal contraffattore nella misura eccedente il danno

sofferto (nuovo art 125 del cod di proprietindustriale).

Nel modello inglese, se si agisce in tort si puchiedere in alternativa ai damage che venga ordinata al

convenuto di calcolare a favore dell'attore profitti ottenuti grazie alla violazione (diritto di equity).

Il titolare della privativa puagire in alternativa per i damage o per l'account. Nel secondo caso come

se l'attore un per una sorta di fictio si identificasse con il convenuto, sicchnon pupretendere danni.

Quindi in Inghilterra esiste un rimedio che consente il recupero degli utili del contraffattore, ma se

si opta per i damage e non si puchiedere neppure in parte l'attribuzione degli utili.

Le corti inglesi concedano l'azione restitutoria da ingiustificato arricchimento anche in assenza di

una perdita in relazione al profitto tenuti attraverso l'opera di arricchimento. Via ogni ipotesi in cui

perl'ordinamento inglese offre all'attore il doppio binario: la via risarcitoria o quella restitutoria. Si

tratta dell'ipotesi della contraffazione dove invece che chiedere l' account of profit, si puportare per

la strada dell'unjust enrichment.

Il dato pirilevante rimane l'introduzione nel sistema comunitario di tutela della proprietintellettuale,

di una azione volta al recupero degli utili del contraffattore. Tipizzata la misura restitutoria,

l'interprete ha il compito di ponderare il grado di emancipazione del sottosistema della

proprietintellettuale rispetto alle categorie del diritto primo e alle fonti dell'obbligazione, come

l'arricchimento ingiustificato, che paiono sempre piplasmare anche la cultura giuridica del common

lawyer.

L'Esigenza di ricostituire le condizioni in cui si trovava il titolare dell'interesse prima della

violazione pucomportare un ordine giudiziale di cessazione del comportamento ritenuto lesivo. Si

tratta di una tecnica di tutela che comporta la compressione della sfera soggettiva del terzo

maggiore rispetto le forme di tutela volte alla rimozione del danno (tutela risarcitoria), o alla

rimessione in ripristino (tutela restitutoria). Ecco perchl'ordinamento non somministra una tutela

restitutoria di tipo preventivo in via generalizzata. Il rimedio preventivo, poichrivolto al futuro, una

regola di condotta volta a determinare certi comportamenti. Il rimedio che guarda al passato invece

una regola di decisione rivolta al giudice, e solo indirettamente ai consociati. Il problema allora

quello della misura della prevenzione. La prevenzione ha un prezzo, posto che l'inibizione di un

comportamento comporta la rinuncia all'utilitche quest'ultimo produce. Questo discorso ha

alimentato il dibattito sul c.d. inadempimento efficiente. Si tratta di comprendere se la

prevenzione debba operare e con quali costi.

Il diritto privato europeo appare connotato da una utilizzazione della tecnica inibitoria anche in

ambito contrattuale. Ne costituiscono esempi:

A) l'inibitoria avverso i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori;

B) l'inibitoria in materia di tutela della proprietintellettuale;

C) I rimedi inibitori a tutela della persona in relazione al diritto di autodeterminazione sui propri

dati personali. In ambito contrattuale deve poi ricordarsi:

A) l'azione inibitoria contro l'utilizzazione di condizioni generali di contratto contenenti clausole

abusive;

B) l'azione che consente nel rapporto di subfornitura di inibire all'impresa committente di compiere

atti che concretizzano una abuso dello stato di dipendenza economica nel quale si trova l'impresa

cliente o fornitrice;

C) L'azione che consente di inibire l'uso delle condizioni concernenti la data del pagamento delle

conseguenze del relativo ritardo ove siano gravemente inique.

Paragrafo 4. La tutela risarcitoria.

=volta a compensare il danneggiato rispetto al pregiudizio economico subito. Puavere carattere

sussidiario rispetto a quella restitutoria e, ove quest'ultima non sia concretamente possibile, puporsi

anche in rapporto di complementariet in funzione di una reintegrazione piena del diritto che non

trascuri la compensazione del danno recato al titolare dell'interesse.

Presenta i caratteri di un rimedio di chiusura del sistema di diritto privato.Vi un dibattito europeo

circa la natura del risarcimento del danno, l'alternativa quella tra rimedio di

•natura primaria --> il risarcimento del danno sarebbe rimedio idoneo ad attribuire

rilevanza giuridica ad interessi ritenuti meritevoli di tutela ma privi di una norma positiva

•natura secondaria --> il risarcimento del danno sarebbe rimedio finalizzato ad offrire tutela ad

interessi gigiuridicizzati in quanto qualificati come meritevoli di tutela da parte dell'ordinamento

giuridico

La responsabilitcontrattuale si presenta caratterizzata da norme di fattispecie recanti i connessi

effetti giuridici (risposta garantista da parte dell'ordinamento giuridico). In dottrina stato attribuito a

risarcimento del danno una configurazione tipologica. Questo non significa postulare una struttura

tipica.

Concetto di danno=qualificato ai fini selettivi (cioper individuare quali perdite siano giuridicamente

rilevante e dunque ammissibili a risarcimento del danno.

La commissione sulle obbligazioni ex delicto ha provveduto a predisporre un draft imperniato sul

concetto di danno giuridicamente rilevante identificato per un verso con una serie di fattispecie

tipiche e per l'altro verso collegato ad una serie di fattori di rilevanza quali:

•il fondamento dell'imputazione;

•La prossimitdel danno;

•Le aspettative ragionevoli del danneggiato di colui che incorre nel rischio di un

pregiudizio;

•Considerazioni di ordine pubblico.

il metodo tipologico forse non la l'ideale per armonizzare le regole sulla responsabilitcivile ma

probabilmente l'unico praticabile.

Paragrafo 5. La tutela satisfattiva.

= tutela volta al soddisfacimento in natura di una posizione soggettiva rimasta inattuata o

inesattamente attuata.

Non tesa a ripristinare una situazione originaria ma ad attuare una situazione soggettiva o un

interesse rimasti insoddisfatti.

Si traduce, sul versante del diritto di credito, nella pretesa del creditore di ottenere la esatta

prestazione a fronte di inadempimento totale, del ritardo o dell'adempimento inesatto del debitore.

Presuppone quindi l'attualitdell'interesse dell'avente diritto a ricevere la prestazione mediante il

recupero delle utilitdovute a seguito della rinnovazione della pretesa dell'adempimento, ovvero la

permanenza del suo interesse a conseguire comunque il risultato dedotto in obbligazione mediante

la correzione della prestazione inesatta ricevuta. Si definisce tale strumento di protezione come "

tutela in natura del credito ".

Il diritto privato europeo affianca alla tutela satisfattiva la figura della garanzia in forma specifica

nella vendita di beni di consumo=preordinata far conseguire al compratore l'utilitfinale della

conformitdel bene al contratto attraverso una forma giuridica diversa dall'obbligazione.

Emblematico il modello di tutela nella disciplina della vendita di beni mobili di consumo. Qui la

prioritdei rimedi ripristinatori appare frutto di un compromesso tra le esigenze della produzione e

della distribuzione orientata al mantenimento del contratto e le esigenze dell'acquirente alla

riappropriazione della libertdi scelta.

Il legislatore italiano ha effettuato scelte ambigue. Dal lato l'art 135 cod cons contiene il dispositivo

di chiusura che lascia impregiudicati diritti ulteriori attribuiti al consumatore da altre norme

dell'ordinamento; per altro verso l'articolo 134 codice consumatori sancisce l'imperativitdella

disciplina ponendo una nullitparziale relativa che colpisce ogni patto anteriore alla comunicazione

al venditore del difetto di conformitvolta ad escludere o limitare i diritti attribuiti al compratore

dalla nuova normativa.

La prioritdel rimedi soddisfatti o su quella risarcitoria nel diritto europeo dei contratti in rispecchia

un modello di rapporti tra autonomia privata e mercato. Basti pensare alla nozione di eccessiva

onerositintesa dall'articolo 130 comma III e VII codice consumatori rispettivamente come limite in

funzione selettiva dei rimedi per i presentatori e come presupposto della scansione gerarchica dei

rimedi dell'azione redhibitoria e della quanti minoris.

La prioritdella adempimento in forma specifica, e quindi della tutela soddisfa attiva, ora recepita

nei PDEC e nella un codice europeo dei contratti in dove il creditore puottenere adempimento

dell'obbligo o il completamento di esso in forma specifica (col solo limite della oggettiva

impossibilit. Questo segna il ritorno alla tutela e natura. La prioritdel rimedio soddisfa attivo su

quelle risarcitoria rispecchia un nuovo modello di rapporto tra autonomia privata e mercato.

Pretesa alla rinegoziazione del contratto: prevista dall'articolo 6:111 dei PDEC e dall'articolo 157

del codice europeo dei contratti. rientra nelle tutte le sedi estrattive: rispetto ad un evento

sopravvenuto ed imprevedibile che altera l'equilibrio del contratto, le parti sono tenute ad intavolare

trattative a ed in mancanza il giudice puscegliere modificare il contratto. Il rimedio non avvolto

ripristino di un assetto di interessi dato, rispetto al quale si pudire che il titolare ha subito un

pregiudizio economico destinato a sollevare l'esigenza restitutoria o risarcitoria.

La considerazione delle sopravvenienze appare fondata sul dovere di buona fede nell'esecuzione del

contratto. Bisogna capire se la rinegoziazione e l'alternativa dell'adeguamento giudiziale del

contratto si ereditino nel principio di buona fede. Invero, la buona fede strumento di correzione che

agisce direttamente sul programma negoziale rideterminando le condizioni esecuzione della

prestazione, e non provvede a riattivare nuovamente la volontdei contraenti, come invece accade

nella rinegoziazione: la buona fede non si limita ad obbligare il debitore a trattare l'adeguamento

della prestazione alle mutate circostanze, ma lo obbliga direttamente ad eseguirla secondo

modalitda essa stessa desunte. La buona fede diviene nel diritto privato europeo rimedio

contrattuale in funzione di un adeguamento del programma negoziale le circostanze sopravvenute

che alterino l'originario assetto di interessi. La buona fede non piallocata tra gli effetti del contratto,

non piuna tecnica integrativa del programma negoziale, ma un rimedio che si sovrappone al

programma contrattuale o.

La propensione alla tutela specifica e enfatizzata dall'allargamento della latitudine

dell'obbligazione. Se lo della tecnica dell'obbligazione di protezione che ha contribuito diretta nella

struttura. questo evidente nella vicenda del mobbing.

In Francia il ventaglio dei rimedi e devastazioni a beneficio della vittima delle molestie e e molto

interessante: la nullitcolpisce tutte le modificazioni in prezzo giusto delle condizioni di lavoro

nonchlicenziamenti e dimissioni per ma essa non spetta alla vittima la scelta tra reintegra nel posto

di lavoro risarcimento dei danni.

l'ordinamento italiano e privo di una disciplina civilistica e che contrasti le persecuzioni, le stazioni

di abuso attuati con sistematicitsullo di lavoro e, ad eccezione dei dlgs 215/ 03 e 216/03 e 145/02.

Tali provvedimenti contengono una definizione di molestie che le identifica i comportamenti

indesiderati aventi lo scopo l'effetto di violare la dignitdi una persone di creare un clima

intimidatorio stile del garante umiliante e offensivo. I profili di tutela sono due: da un lato quello

dei rimedi in forma specifica di tipo inibitoria (reintegra nel posto di lavoro a, con lotta anti

sindacale, parituomo donna e), dall'altro la riparazione del danno inflitto al mobbizzato.

Nel caso del mobbing l'opzione per la tutela contrattuale si ricava dal collegamento con l'obbligo di

protezione presa a carico del datore di lavoro dall'articolo 2087 c. C. Che impone all'imprenditore

di adottare nell'esercizio dell'impresa le misure che sono necessarie per garantire l'integritfisica e la

personalitmorale di dipendenti. Si specifica cosnella materia lavoristica la clausola generale di

buona fede.

L'ordinamento italiano, esaltando il ruolo della buona fede, ha accolto l'una configurazione

dell'obbligazione in termini di rapporto complesso, ove attorno alla prestazione principale e vi sono

una serie di obblighi di natura accessoria e, la cui finalitquella di assicurare la piena realizzazione di

tutti interessi per i soddisfacimento dei quali il vincolo sorto. Indicazione degli obblighi accessori

consente di fondare altrettante azioni autonome di adempimento a carattere inibitorio oltrechdi

arricchire il giudizio di responsabilit

Interesse alla conservazione dello status quo ante non soggiace pialla logica dell'alterum non ledere

ma diviene contenuto dell'obbligazione della quale condivide la insopprimibile propensione

all'attuazione natura che regga il risarcimento del danno forma di tutela puramente sussidiaria e. Si

passa dalla logica del non facere (propria della responsabilitaquiliana) alla logica del facere (prove

del rapporto obbligatorio) e. Duplice corollario: i obblighi di protezione che non rileva solo

l'quando la lesione dell'altrui sfera giuridica e ormai consumata (ossia nella fase dell'illecito

contrattuale del risarcimento del danno) e ma soprattutto nella fase di attuazione del rapporto.

Il momento effettuale del programma negoziale cede il passo al momento rimediare della

soddisfazione dell'interesse del contraente e all'adeguamento del programma negoziale alterato. La

tendenza a valorizzare il momento della negoziazione a, propria del diritto privato europeo, si

riflette anche negli ordinamenti nazionali. Si allude hanno diritto societario italiano il quale

manifesta due propensioni: i

A) la negoziazione degli interessi societari nel piampio quadro di una riconsiderazione dinamica

degli interessi privati; a

B) il mutato rapporto tra regole di responsabilite regole di validit Quelle di validitpresidiano la

violazione di una regola di condotta; le regole di responsabilitrimangono l'unica risposta ad un

illecito che invece esige una tutela piena.

Paragrafo 6. Tecniche di invalidazione dei contratti.

Anche qui c'un allontanamento dall'effetto il rapporto da attenzione in rinnovata rispetta la

soddisfazione dell'interesse. Le tradizionali tecniche di validazione del contratto (di nullito

annullabilit appaiono sempre meno forme di invalidite, vestendo invece panni del rimedio a

protezione di interessi dell'ordine comunitario intende preservare.

Nullitrimedi nelle mani dell'interessato che libero di farlo valere o meno. Con il possibile esito di


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flaviael

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto privato, basato su appunti personali e studio autonomo del capitolo 36 del testo consigliato dal docente del manuale del professor Mazzamuto vertente sui segunti argomenti: il rimedio come categoria pervenuta dagli ordinamenti di common law, nei quali viene definito un cure for wrongs: lo strumento di soddisfazione di un bisogno di tutela spesso connesso alla violazione di un interesse riconosciuto dall'ordinamento.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in scienze dei servizi giuridici
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Roma Tre - Uniroma3 o del prof Mazzamuto Salvatore.

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