Riassunto esame Diritto privato, prof. Mazzamuto, libro consigliato Manuale di diritto privato europeo, 2

Capitolo XXXVI - I rimedi

Paragrafo 1. Diritti e rimedi

Rimedio è una categoria pervenuta dagli ordinamenti di common law nei quali viene definito un "cure for wrongs": strumento di soddisfazione di un bisogno di tutela spesso connesso alla violazione di un interesse riconosciuto dall'ordinamento. Il rimedio introduce un nuovo mezzo di giuridici d'azione dei bisogni dei privati destinato a soppiantare lo schema del diritto soggettivo e della connessa azione cui la tradizione di civil law affida la funzione attributiva e (=la selezione tra gli interessi sociali meritevoli di riconoscimento e di tutela giuridica e gli interessi relegati a meri bisogni di fatto).

La chiave di volta dell'opera di edificazione del sistema non è più il diritto soggettivo ma il mezzo di soddisfacimento dell'interesse meritevoli di tutela, cioè il rimedio. Abbandona quindi l'approccio sostanziale mistico della attribuzione di diritti e della struttura della fattispecie a vantaggio del diverso schema della diretta protezione dell'interesse da parte dell'ordinamento. Il rimedio costituisce una metodologia generale che ripudia il formalismo e fa professione di realismo e di fattualità poiché mira a conoscere la soluzione che l'ordinamento offre ad ogni individuo di fronte alla violazione del suo interesse. Non è escluso che la protezione possa nascere con il rimedio e non essere già in anticipo predicata (ubi remedium, ibi ius).

Il sistema della precedenza del rimedio rispetto al diritto non è estraneo neanche all’esperienza italiana: cognitio extra ordinem → tutela d'urgenza ex articolo 700 c.p.c. Il rimedio si presenta come categoria autonoma destinataria di una propria disciplina. I principi UNIDROIT e i PDEC presentano l'influenza della prospettiva rimediare. I principi UNIDROIT ammettono la possibilità di "change of remedy", il che diviene una via percorribile quando si ragiona in termini di rimedi, quali strumenti sganciati da una correlazione con specifiche situazioni soggettive. I PDEC indicano la necessità della regolamentazione del rimedio.

Disciplina dell'adempimento in natura: in richiesta del creditore insoddisfatto dell'adempimento della prestazione rimasta ineseguita o della correzione della prestazione non esattamente eseguita. L'articolo 8:104 predispone il c.d. adempimento sanante: possibilità asserto al debitore, la cui prestazione sia stata rifiutata dal creditore per difetto di conformità al contratto, di offrire una nuova prestazione conforme, qualora il termine dell'adempimento non sia ancora scaduto o il ritardo non ammonti ad inadempimento essenziale.

Il diritto privato europeo è improntato alla categoria del rimedio ed incline ad una considerazione della tutela più in termini immediati, e cioè di mezzi di azione predisposti dall'ordinamento per garantire il soddisfacimento di interesse e non all'attuazione di un diritto o di posizioni sostantivo. Questo deriva dalla circostanza che l'ordinamento comunitario non sottende un ordinamento statuale e, in secondo luogo, la norma comunitaria è in lotta servirsi di percorsi di tutela semplificati, flessibili. Il legislatore comunitario è molto opportunista. Il rimedio comunque ha natura di norma giuridica. È una norma ad alto tasso di determinatezza e di specificazione poiché destinata ad un'immediata attuazione. L'espropriazione in altri ambiti deve essere limitata ai confini dell'analogia legis. L'effettività della tutela implica una competizione tra rimedi, nel senso che al consociato deve offrirsi una offerta rimediare in grado di soddisfare la sua domanda. L'ordinamento non deve offrire rimedi volontari, rispetto ai quali le parti restano libere di accordarsi fra loro in modo diverso da come il giudice ha disposto, e rimedi imperativi (esempio: sostituzione automatica di una clausola abusiva), dove un diverso accordo non è consentito perché l'ordinamento ritiene che una delle parti non sia buon giudice dei propri interessi.

L'adozione di un sistema di tutela che si conforma alla natura del diritto comporta l'abbandono della distinzione tra a tutela reale e tutela personale. L'ottica rimediare impone di verificare:

• Se la regola operativa garantisca al soggetto la possibilità di attingere alle bene della vita in modo incondizionato (senza che altri possano contrastare tale interesse in assenza del consenso del titolare) = regola di proprietà
• Se la regola non si spinga sino ad imporre il consenso del titolare dell'interesse, ma piuttosto consente il sacrificio del diritto è si limiti a far gravare il costo dell'interferenza su un suo terzo soggetto = regola di responsabilità

Si comprende così il grado di autonomia di cui gode il rimedio rispetto al diritto che si intende tutelare. La tutela rimediare è quindi piena indipendentemente dalla natura del diritto: non sono cioè quando garantisce al titolare del diritto di proprietà il ius escludendi, ma altresì quando assicura al contraente adempimento specifico. La prospettiva rimediare consente di abbandonare il discorso sulla natura del rimedio. Ciò che interessa è il soddisfacimento dell'interesse cui si perviene attraverso il rimedio. Irrilevanza delle distinzioni tra rimedi in ragione della loro natura e suscita perplessità.

Secondo Mazzamuto non è vero che l'attuale sistema diritto privato europeo di diritto interno autorizzi l'abbandono delle diverse forme di tutela a favore di un unitario concetto di rimedio. Si mette in dubbio la compatibilità della prospettiva rimediare con la categoria del divieto di abuso del diritto. L'abuso del diritto viene considerato efficace strumento per impedire che il riconoscimento di una posizione di interesse sconfini nell'arbitrio privato. È necessario quindi assumere la regola di buona fede come principio generale attraverso la quale vegliare esercizio delle prerogative individuali. Il diritto di abuso secondo l'opinione prevalente figura relazionale, perché la sua applicazione al giudizio cui piano proietta tale dimensione sulla regola di responsabilità attraverso una rilettura dell'ingiustizia del danno intesa quale luogo di incontro tra la sfera giuridica del danneggiato e del danneggiante di cui il divieto di abuso diviene la mappa punitiva. Ingiustizia, nella responsabilità extracontrattuale, si configura come sintesi dei caratteri del danno non iure (cagionato in assenza di una causa di giustificazione) del danno contra ius (cagionato in violazione di una situazione giuridica soggettiva). Si configura quindi come fondamento di un giudizio comparativo volta al bilanciamento degli interessi di danneggiato e danneggiante.

Secondo una diversa impostazione la valutazione del carattere abusivo della condotta deve limitarsi a considerare solo la rispondenza all'interesse sotteso alla prerogativa riconosciuta al privato. Secondo questa impostazione interesse un criterio di conformazione delle situazioni giuridiche soggettive. Il diritto privato europeo si concentra su di soddisfacimento dell'interesse. Il momento del soddisfacimento dell'interesse è condizionato alla sussistenza di circostanze concrete: il sindacato sulla ragionevolezza della pretesa del consumatore limita a monte l'accesso rimedio e dunque il soddisfacimento dell'interesse. Il diritto privato europeo sostituisce la formale rigida attribuzione di un diritto soggettivo, sindacabile nel momento logicamente che moralmente distinto del suo esercizio e, una sostanziale unitaria considerazione delle condizioni di ammissibilità del rimedio. Allora la categoria del divieto dell'abuso del diritto risulta non più conciliabile con una legislazione che adotti la prospettiva rimediare. La funzione realizzazione del soddisfacimento dell'interesse individuale e all'interesse generale alla celerità dei traffici segna il progressivo abbandono della tecnica del diritto soggettivo e della categoria del divieto di abuso del diritto.

Paragrafo 1.1. L'emersione dell'idea di rimedio

Il rimedio è lo strumento per riparare la violazione di un precetto che si differenzia sia dalla norma attributiva di un diritto sia dalla sanzione. La norma e la sanzione assolvono diverse funzioni. La funzione della norma è l'attribuzione di immediata rilevanza giuridica all'interesse protetto. La funzione della sanzione è la risposta punitiva dell'ordinamento alla violazione di un precetto. La norma e la sanzione non sono nella disponibilità del soggetto tutelato se non indirettamente. Il rimedio ha una sua propria funzione: ristabilire un ordine giuridico violato o il realizzato per la proposizione di un elemento anche esterno. È uno strumento opposto di spedizione del singolo dalla legge o dall'autonomia privata.

Nel common law i rimedi si distinguono in:

• Judicial remedies:
  • At law: il risarcimento del danno o la tutela possessoria
  • Equitable: injuction e specific performance
• Non-judicial remedies (esempio: le clausole penali)

I rimedi implicano una ponderazione di interesse da parte del giudice. Le caratteristiche della nozione di rimedio in common law:

• Mezzo di reazione contro l'ordine giuridico violato o il realizzato per un evento anche esterno;
• Strumento di impulso del singolo;
• Strumento somministrato dal giudice sulla scorta di un bilanciamento di interessi o sulla base di una loro valutazione in concreto.

In Italia, il rimedio inteso come mezzo di tutela nelle mani del singolo non costituisce una novità. Basti ricordare l'articolazione della tutela in forma risarcitoria, restitutoria e satisfattoria. Si affaccia l'idea che i rimedi costituiscano un piano mobile di strumenti preposti non a soddisfacimento di interessi giuridicamente protetti, ma a soddisfacimento di un bisogno di tutela del singolo conseguente all'inattuazione di quell'interesse o alla sua violazione. Ne discende che in termini funzionali un medesimo interesse può dar luogo a parità di bisogni di tutela e, dunque, pluralità di rimedi e, per converso, che interessi diversi possono dare luogo al medesimo bisogno di tutela e, al medesimo rimedio. La prima comparsa della versione civilian del rimedio si presenta come una conseguenza del principio di effettività. L'idea che va maturando è che la prospettiva rimediare possa essere adottata tanto dal legislatore in sede di normazione, quanto dalla dottrina in sede di ricostruzione del sistema.

• Il rimedio è espressione di un potere di reazione del singolo (presuppone impulso di parte) alla violazione di un ordine preesistente o alla sua inattuazione per il sopraggiungere di un ostacolo e all'insorgere di un bisogno di tutela.
• Il disegno di tutela si accorda ad interessi che non sono necessariamente formalizzati in diritti soggettivi.
• I rimedi costituiscono dispositivi tecnici immediatamente a ridosso dei bisogni di tutela.
• I rimedi vengono per lo più somministrati dal giudice sulla scorta di valutazioni che toccano l'adeguatezza, la proporzionalità e la ragionevolezza del rimedio medesimo.