Riassunto esame Diritto Privato, prof. Mazzamuto, libro consigliato Manuale di Diritto Privato Europeo

Il sistema della precedenza del rimedio rispetto al diritto

Il sistema della precedenza del rimedio rispetto al diritto non è estraneo neanche all'esperienza italiana: cognitio extra ordinem --> tutela d'urgenza ex articolo 700 c p c. Il rimedio si presenta come categoria autonoma destinata a una propria disciplina. I principi unidroit e i PDEC presentano l'influenza della prospettiva rimediare. I principi unidroit ammettono la possibilità di un change of remedy, il che diviene una via percorribile quando si ragiona in termini di rimedi, quali strumenti sganciati da una correlazione con specifiche situazioni soggettive. I PDEC indicano la necessità della regolamentazione del rimedio.

Disciplina dell'adempimento in natura: in richiesta del creditore insoddisfatto dell'adempimento della prestazione rimasta ineseguita o della correzione della prestazione non esattamente eseguita. L'articolo 8:104 predispone il c. D. Adempimento sanante=possibilità asserto al debitore, la

cuiprestazione sia stata rifiutata dal creditore per difetto di conformità al contratto, di offrire una nuovaprestazione conforme, qualora il termine della adempimento non sia ancora scaduto o il ritardo non ammonti ad inadempimento essenziale. Il diritto privato europeo è improntato alla categoria del rimedio ed è incline ad una considerazione della tutela più in termini immediati, e cioè di mezzi di azione predisposti dall'ordinamento per garantire il soddisfacimento di interesse e non all'attuazione di un diritto o di posizioni sostantivo. Questo deriva dalla circostanza che l'ordinamento comunitario non sottende un ordinamento statuale e, in secondo luogo la norma comunitaria e in lotta servirsi di percorsi di tutela semplificati, flessibili. Il legislatore comunitario è molto opportunista. Il rimedio comunque ha natura di norma giuridica. È una norma ad alto tasso di determinatezza e di specificazione poiché destinato.adun'immediata attuazione. Espropriazione in altri ambiti deve essere limitata ai confini dell'analogia legis. L'effettività della tutela implica una competizione tra rimedi, nel senso che al consociato deve offrirsi una offerta rimediare in grado di soddisfare la sua domanda. L'ordinamento non deve offrire rimedi volontari, rispetto ai quali le parti restano libere di accordarsi fra loro in modo diverso da come il giudice ha disposto, e rimedi imperativi (esempio: sostituzione automatica di una clausola abusiva), dove un diverso accordo non è consentito perché l'ordinamento ritiene che una delle parti non sia buon giudice dei propri interessi. L'adozione di un sistema di tutela che si conforma la natura del diritto comporta l'abbandono della distinzione tra a tutela reale e tutela personale. L'ottica rimediare impone di verificare: A) se la regola operativa garantisca al soggetto la possibilità di attingere alle bene dellavita in modoincondizionato (è senza che altri possano contrastare tale interesse in assenza del consenso deltitolare) = regola di proprietà; B) se la regola non si spinga sino ad imporre il consenso del titolare dell'interesse, ma piuttostoconsente il sacrificio del diritto d'e si limiti a far gravare il costo dell'interferenza un suo terzosoggetto=regola di responsabilità. Si comprende così il grado di autonomia cui gode il rimedio rispetto al diritto che si intendetutelare. La tutela rimediare a e quindi piena indipendentemente dalla natura del diritto: non sonocioè quando garantisce al titolare del diritto di proprietà il ius escludendi, ma altresì in quandoassicura al contraente adempimento specifico. La prospettiva rimediare consente di abbandonare ildiscorso sulla natura del rimedio. Ciò che interessa e il soddisfacimento dell'interesse cui si pervieneattraverso rimedio. Irrilevanza delle distinzioni tra

Rimedi in ragione della loro natura e suscita perplessità a. Secondo Mazzamuto non è vero che l'attuale sistema diritto privato europeo è di diritto interno autorizzi l'abbandono delle diverse forme di tutela a favore di un unitario concetto di rimedio.

Si mette in dubbio la compatibilità della prospettiva rimediare con la categoria del divieto di abuso del diritto. L'abuso del diritto viene considerato efficace strumento per impedire che il riconoscimento di una posizione di interesse sconfini nell'arbitrio privato. È necessario quindi assumere la regola di buona fede come principio generale attraverso la quale vegliare esercizio delle prerogative individuali.

Il diritto di abuso secondo l'opinione prevalente è figura relazionale, perciò la sua applicazione al giudizio cui piano proietta tale dimensione sulla regola di responsabilità attraverso una rilettura dell'ingiustizia del danno intesa quale luogo di incontro.

tra la sfera giuridica del danneggiato e del danneggiante di cui il divieto di abuso diviene la mappa punitiva. Ingiustizia, nella responsabilità extracontrattuale, si configura come sintesi dei caratteri del danno non iure (cagionato in assenza di una causa di giustificazione) è del danno contra ius (cagionato in violazione di una situazione giuridica soggettiva). Si configura quindi come fondamento di un giudizio comparativo volta al bilanciamento degli interessi di danneggiato e danneggiante. Secondo una diversa impostazione la valutazione del carattere abusivo della condotta deve limitarsi a considerare solo la rispondenza all'interesse sotteso alla prerogativa riconosciuta al privato. E secondo questa impostazione, l'interesse è un criterio di conformazione delle situazioni giuridiche soggettive. Il diritto privato europeo si concentra sul soddisfacimento dell'interesse. Il momento del soddisfacimento dell'interesse è condizionato alla sussistenza.di circostanze concrete: il sindacato sulla ragionevolezza della pretesa del consumatore e limita a monte l'accesso rimedio e dunque il soddisfacimento dell'interesse. Il diritto privato europeo sostituisce la formale rigida attribuzione di un diritto soggettivo, sindacabile nel momento logicamente che moralmente distinto del suo esercizio e, una sostanziale unitaria considerazione delle condizioni di ammissibilità del rimedio a. Allora la categoria del divieto dell'abuso del diritto risulta non più conciliabile con una legislazione che adotti la prospettiva rimediare. La funzione realizzazione del soddisfacimento dell'interesse individuale a all'interesse generale alla celerità dei traffici segna e progressiva abbandono della tecnica del diritto soggettivo e della categoria del divieto di abuso del diritto. Paragrafo 1.1. L'emersione dell'idea di rimedio. Il rimedio è lo strumento per riparare la violazione di un precetto che sidifferenzia sia dalla norma attributiva di un diritto sia dalla sanzione. La norma e la sanzione assolvono diverse funzioni. La funzione della norma è l'attribuzione di immediata rilevanza giuridica all'interesse protetto. La funzione della sanzione è la risposta punitiva dell'ordinamento alla violazione di un precetto. La norma e la sanzione non sono nella disponibilità del soggetto tutelato se non in modo indiretto. Il rimedio ha una sua propria funzione: ristabilire un ordine giuridico violato o il realizzato per la proposizione di un elemento anche esterno. È uno strumento opposto di separazione del singolo dalla legge o dall'autonomia privata. Nel common law i rimedi si distinguono in: - judicial remedies: - at law: il risarcimento del danno o la tutela possessoria - equitable: injuction e specific performance - non-judicial remedies (esempio: le clausole penali) I rimedi implicano una ponderazione di interesse da parte del giudice. Le caratteristichedovranno essere tutelati attraverso rimedi diversi. Inoltre, va sottolineato che il rimedio non è solo un mezzo di tutela del singolo, ma può anche essere utilizzato come strumento per ripristinare l'ordine giuridico violato o per prevenire ulteriori violazioni. Nella common law, il concetto di rimedio è ampio e comprende diverse forme di reazione contro una violazione dell'ordine giuridico. Può essere considerato come uno strumento di impulso del singolo, che può richiedere un rimedio per far valere i propri diritti o per ottenere un risarcimento per un danno subito. Il giudice, sulla base di un bilanciamento degli interessi in gioco e di una valutazione delle circostanze specifiche, può decidere di concedere un determinato rimedio. In Italia, il concetto di rimedio come mezzo di tutela nelle mani del singolo non è una novità. La legge prevede diverse forme di tutela, come quella risarcitoria, restitutoria e satisfattoria. Tuttavia, è importante sottolineare che i rimedi non sono solo strumenti per soddisfare interessi giuridicamente protetti, ma anche per soddisfare il bisogno di tutela del singolo derivante dall'attuazione o dalla violazione di tali interessi. Di conseguenza, è possibile che lo stesso interesse possa richiedere diversi rimedi, in base alle diverse esigenze di tutela. Allo stesso modo, interessi diversi potranno essere tutelati attraverso rimedi diversi.

Possono dare luogo al medesimo bisogno di tutela e, al medesimo rimedio. La prima comparsa della versione civilian delle rimedio si presenta come una conseguenza del principio di effettività. L'idea che va maturando e che la prospettiva rimediare possa essere adottata tanto da legislatore in sede di normazione, quanto la dottrina in sede di ricostruzione sistema.

1. Il rimedio è espressione di un potere di reazione del singolo (presuppone impulso di parte) alla violazione di un ordine preesistente o alla sua inattuazione per il sopraggiungere di un ostacolo e all'insorgere di un bisogno di tutela.
2. Il disegno di tutela si accorda ad interessi che non sono necessariamente formalizzati in diritti soggettivi.
3. I rimedi costituiscono dispositivi tecnici immediatamente a ridosso dei bisogni di tutela.
4. I rimedi vengono perlopiù somministrati dal giudice sulla scorta di valutazioni che toccano l'adeguatezza, la proporzionalità, la ragionevolezza del rimedio.

zione dell'equilibrio tra i diritti delle parti coinvolte in una situazione di danno.