Riassunto esame Diritto privato, prof. Martini, libro consigliato Sistemi giuridici comparati, Gambaro Sacco

Common law ed equity in Inghilterra

Sezione prima

La prima vera forma di governo, di amministrazione, anche giuridica che è possibile riscontrare in Inghilterra è quella riguardante la dominazione normanna. Con l’avvento dei Normanni si configura la nascita di due forme istitutive del potere piuttosto particolari: da un lato essi danno vita al sistema di dominazione feudale; dall’altro affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarità sul territorio, tanto da essere di gran lunga più innovativo rispetto a quello presente in altri Stati dell’epoca.

La scelta del regime feudale risulta essere quasi obbligata, considerato che con la terra conquistata il Re Guglielmo il Conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano seguito nell’avventura, ed inoltre doveva garantire una forte presenza di apparati di controllo sul territorio. La struttura feudale si presentava molto gerarchizzata anche al suo vertice, se si pensi che gli stessi cavalieri dovevano ricorrere al loro signore feudale per rivolgersi al Re. Eppure la struttura governativa dell’epoca si caratterizzava per alcune particolarità che erano piuttosto inusuali, e che venivano meno anche alla logica della feudalità: basti pensare che in capo al Re confluivano poteri di controllo, di polizia e di esazione fiscale molto ampi, che scavalcano nettamente le gerarchie del sistema feudale.

Questo consentiva però la presenza di un’amministrazione molto ben operante ed attiva, accentrata nelle mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con l’ausilio di funzionari da lui stesso nominati: i chierici, i quali erano dei dotti, acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche (quindi ecclesiastici essi stessi) che sapevano leggere e scrivere chiaramente in latino. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene i compiti giudiziari del sovrano, se si pensa che a questi competeva anche la risoluzione di alcune liti giudiziali di superiore importanza; venne così a sorgere la Curia Regis, successivamente scissa in due rami:

• Da una parte il Magnum Concilium, che sfocerà poi nella costituzione del Parlamento;
• Dall’altra un’assemblea cui partecipava il Cancelliere, nonché i chierici e che si preoccupavano di dirimere le controversie giudiziali, e di curare l’amministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del Re: quelle che concernevano i problemi relativi all’amministrazione della struttura feudale (quindi legate a conflitti di attribuzioni tra vassalli); e quelle che concernevano la stessa durevolezza della pace nel regno.

Sezione seconda

Chi, in quel periodo avesse voluto rivolgersi al sovrano per ottenere giustizia doveva chiedere ai chierici, che erano competenti nella materia di redigere un breve documento scritto, dietro pagamento di una somma di danaro: proprio in virtù del fatto che si trattava di un documento breve (un foglio di pergamena di 20 cm per 10) lo stesso assunse il nome di “writ”, ossia breve. Questo poteva essere indirizzato allo sceriffo, in quanto procuratore del Re, o semplicemente esponente del corpo di polizia; oppure al signore locale con il compito espresso di regolare la giustizia del caso. Il ricorso ai writs aveva però posto in una posizione di ribasso l’amministrazione della giustizia operata dal ceto baronale, e gli stessi ricorsero al Re per ottenere il rispetto della propria posizione e dei propri compiti, che furono redatti per iscritto nella Magna Charta; gli stessi ottennero l’emanazione, nel 1258 delle Provisions of Oxford, attraverso le quali si stabilì che i chierici non avrebbero più potuto emanare altri writs, se non quelli i cui casi fossero già contenuti nei loro registri, per casi già risolti (misura, definita “brevia de curso” che fu poi attenuata in seguito con lo Statute of Westminster II).

In realtà si era palesata la presente situazione: i chierici, con l’emanazione dei writs avevano fatto qualcosa di difficilmente tollerabile, ossia avevano legiferato; una situazione questa che, per la mescolanza tra diritto e politica, sempre ben evitata dagli inglesi, non poteva essere accettata; infatti in seguito il Parlamento sarà ben geloso della funzione legislativa affidatagli, senza mai permettere che essa si mescoli con le speculazioni politiche adottate per il governo dello Stato. Da un punto di vista storico, quando la situazione di scontro tra il Re ed i baroni fu ricomposta si ripropose la problematica del come governare il regno. Il Re continuò ad adoperare i writs, almeno quelli emanati fino al 1258, mentre demandò il resto della giurisdizione alle corti locali decentrate, le quali si guardarono bene dall’applicare la legge, operando una giurisdizione tutta fondata sulla tradizione giuridica di tipo consuetudinario.

Chiaramente esse non realizzarono mai l’obiettivo che si perseguiva palesemente con la giurisdizione regia: ossia quello di creare una forte preminenza della legalità, intesa come ordine universale capace di esprimersi in regole astratte e generali assimilabili a tutti i casi concreti.

La formazione del sistema giudiziario

Fu nel 1178 che il re Enrico II Plantageneto dispose che cinque giudici dovessero risiedere permanentemente a Londra; questi, situati accanto alla Cancelleria, diedero vita alle prime due corti: la King’s Bench, la quale si occupava di dirimere le cause più importanti, specie di stampo penale, che potessero mettere a repentaglio la pace del regno; la Common Pleas, che si preoccupava di dirimere le controversie meno importanti e più comuni.

Iniziò così a darsi vita alla formazione del ceto forense, del quale facevano parte chierici e cavalieri, ognuno competente in determinati settori, sulla base del fatto che fossero più preparati dal punto di vista dell’istruzione ricevuta. Entrambi i ceti dovevano dimostrare di avere dimestichezza con la tecnica dei writs, sulla quale si fondava l’intera disciplina giuridica, tant’è che anche i giudici, nonché gli avvocati dovevano dimostrare di avere una buona padronanza degli stessi e di saperli redigere, nonché interpretare.

Una simile esigenza pose le basi per la nomina alla carica di giudice dei cancellieri degli stessi, i cd. clercks, i quali si ritenevano competenti in base al fatto che, avendo redatto e registrato per anni tali writs al servizio del giudice precedente, avessero le competenze adatte per poter rivestire il ruolo. Va però sottolineato che in virtù del fatto stesso per il quale i chierici erano esclusi dalla diramazione di controversie a pagamento (fatto contro alla loro natura di canonisti), di lì a poco venne a crearsi una vera e propria laicizzazione del ceto forense, fino ad escludere del tutto la presenza dei chierici, quando i nuovi giudici furono nominati tra gli stessi avvocati dotati di una certa esperienza.

Ed era proprio la professione di avvocato, nota con il nome di “serjants”, quella più in auge già a partire dal 1230, quando gli stessi venivano visti come coloro che narravano dinanzi alle corti i fatti della controversia, e sostenevano il dibattito. Venne a costituirsi di lì a poco l’“order of the Coif” (dal nome della berretta di seta bianca consegnata agli avvocati all’atto della nomina), formato da tutti coloro che si definivano serjants.

Una simile corporazione può ravvisarsi anche in tempi più recenti, se si pensa che la corporazione degli Inns svolge compiti analoghi a quelli elencati, ossia si preoccupa di formare professionalmente, ma anche di istruire nelle materie giuridiche le giovani leve che intendano intraprendere il mestiere dell’avvocato. L’ammissione in tali corporazioni, recenti e passate, è sottoposto ad un meccanismo di cooptazione, che varia a seconda della decisione di accogliere o meno elementi nuovi; alcuni di questi “circoli” creano un vero e proprio circolo vizioso, in quanto preferiscono ammettere nella propria cerchia elementi decisamente mediocri, piuttosto che quelli decisamente più preparati.

Va detto inoltre che gli stessi non si formavano su testi o libri vari, pratica che nel diritto inglese non è mai stata molto in voga, bensì preferivano attenersi a quanto emergeva dalle decisioni assunte dai giudici in merito ai vari casi pratici, oppure alle argomentazioni addotte dai serjants nell’esposizione dei fatti verificatisi, creando così una sorta di valenza delle decisioni assunte in merito alle fattispecie concrete.

Il sistema dei writs divenne la base sulla quale fondare la preparazione forense, e non solo, la base attraverso la quale era possibile dirimere ogni possibile diritto nascente: ecco perché i giuristi dell’epoca dovevano dimostrare di avere piena consapevolezza nella gestione degli stessi. In particolare ricorrere al writ significava porre in essere una forma processuale in cui il convenuto godesse di maggiori garanzie, non potendo essere condannato se non sulla base di un’accusa definitiva e non revocabile, e se non avesse avuto la possibilità di adire un contraddittorio; mentre sul piano sostanziale significava garantire un medesimo trattamento per tutti i casi giuridici uguali.

Sviluppi successivi del sistema giudiziario

Poiché il registro dei writs, come si è visto è stato chiuso nel 1258 si concepisce la necessità che ogni controversia da dirimere fosse perfettamente riconducibile ad un writ già esistente, e questo creava inevitabilmente un precedente vincolante, per quanto il numero dei writs non fu mai chiuso sul serio; esso comprendeva, oltre a quelli tradizionali:

• Writ a demand, il quale veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale, che in quanto tale prometteva sempre una pronuncia particolarmente eternante; in questo caso il processo corrispondente si vestiva di arcaicità, tanto da essere condotto in formule e riti particolarmente rigidi e solenni;
• Writ a plaint, che veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno alla propria persona, di una lesione personale, di un torto subito, più tipicamente; lo stesso non aveva una valenza molto importante, il che lo rendeva esperibile facilmente, mediante un processo che conservava forme piuttosto semplici e poco solenni;
• Trespass on the case (o più semplicemente case), il quale era adoperato ogniqualvolta si riteneva che fosse stato violata, o aggredita la sfera giuridica di un soggetto, mediante la lesione di un diritto su bene immobile o mobile, o mediante la lesione della sua persona. Inizialmente lo stesso si connetteva all’uso della violenza armata; solo successivamente si è ricondotto il trespass a tutti i possibili casi di lesione della sfera giuridica altrui, senza il necessario ricorso della violenza.

Va inoltre aggiunto che si prospettava come possibile la tutela dell’inadempimento dell’obbligazione a carico del debitore nei confronti del creditore; il sistema più utilizzato era il “wager of law”, strumento alquanto arcaico nelle forme e nei rimedi e perciò stesso spesso risultato inidoneo a raggiungere le finalità previste. Il wager of law prevedeva che l’attore producesse in giudizio 12 testi, i quali prestassero giuramento, dal quale derivava la diramazione della controversia e perciò qualificato decisorio, sulla situazione in controversia; questa specie di risoluzione del procedimento risultava essere però poco attendibile dal momento in cui i processi si svolgevano a Londra, lontano dalle sedi locali e dunque si prospettava semplice l’ipotesi di reclutare 12 sfaccendati capaci di porre falsa testimonianza pur di guadagnare qualcosa.

Inoltre il wager of law è utile solo al fine di verificare l’esistenza o meno del credito, ma sicuramente non può ritenersi valido l’accertamento occorso sul contenuto dell’eventuale obbligazione; ecco perché da quel momento in poi si assunsero come valide le sole prove testimoniali addotte in forma scritta e sigillata, tanto che le obbligazioni inerenti il pagamento di una somma assunsero il nome di bond. Nonostante ciò la formula dei writs non si presentava sufficientemente adeguata per ricomprendere questa forma di procedimenti, in quanto probabilmente eccessivamente rigida; a questo punto, occorsa anche l’inutilità ed il rischio di invocare in queste fattispecie la responsabilità contrattuale, si fece sempre più ricorso alle formule meno rigide del trespass on the case.

Il che però comportava delle difficoltà proprio per il fatto di essere lo stesso facilmente estensibile ad ogni forma di procedimento (basti pensare che un medico poteva essere ritenuto colpevole per il solo fatto di aver prescritto ad un paziente dei medicamenti non efficaci); ecco perché nell’ambito delle obbligazioni la frode, intesa nel senso di inganno, di raggiro veniva sanzionata come aggressione della sfera giuridica altrui solo se avesse prodotto dei frutti, ossia il creditore avesse già apprestato la propria controprestazione, il che comporta per lo stesso non solo il diritto a conseguire il risarcimento del danno, bensì anche quello di conseguire un risarcimento per aver legittimamente confidato nella controprestazione altrui, poi non verificatasi (questo anche qualora le due prestazioni siano solo state promesse e non anche già eseguite dalle due parti, o da una di esse).

Il pleading e il suo sviluppo

Nell’ambito della materia giurisprudenziale, ed in particolare di quella dedicata allo svolgimento dei processi risulta necessario considerare la tecnica del “pleading”: il pleading rappresenta il nostro contraddittorio, ossia la possibilità per le parti convenute dinanzi ad un giudice di accusarsi e difendersi vicendevolmente.

In particolare le fasi del processo erano le seguenti:

• L’avvocato dell’attore adiva la corte ed esponeva il racconto dei fatti in questione, esponendo le proprie richieste;
• Si dava poi la possibilità al convenuto di controbattere a quanto affermato dall’attore, in modo da darsi la nascita di tre possibili situazioni:
  • Il convenuto nega ogni accusa mossagli e crea immediatamente il contraddittorio, sulla risoluzione del quale sarà chiamata a decidere la giuria;
  • Il convenuto può confermare i fatti addottigli, ed in questo caso non vi sarà decisione della giuria, ma la controversia sarà diramata di diritto dai giudici;
  • Il convenuto può negare alcuni fatti, ed affermarne altri, creandosi contraddittorio, e dunque giudizio della giuria popolare, solo sui primi fatti negati.

Per non dimenticare poi la possibilità per il convenuto di affermare la veridicità dei fatti imputatigli, adducendo a sua volta altri fatti tesi a smontare la valenza giuridica dei fatti enunciati dall’attore: si tratta della tecnica della “confession and avoidance”, la quale a sua volta dà la possibilità all’attore di contestare o confermare i fatti, dando corso ad un ulteriore contraddittorio in materia.

Vanno ancora elencati due tipi di pleading, che meritano di essere citati:

• Il tentative pleading viene utilizzato quando l’avvocato del convenuto tenta di addurre dei nuovi elementi alla causa, chiedendo se essi possano essere ritenuti validi dal giudice;
• Il tentative demurrer si basa su un tipo particolare di pleading, addotto quando il convenuto confermi la veridicità delle accuse dell’attore, ma neghi che le stesse abbiano scatenato le conseguenze che l’attore pretende di addurre.

Ci sembra evidente come, dall’analisi condotta, sia necessario che i giudici, ma anche i semplici avvocati abbiano una pratica notevole con i pleading, e sappiano adeguatamente come gestirli, pur nella consapevolezza che inizialmente i giudici erano poco propensi a dirimere di diritto una controversia, posto che gli stessi non avevano ancora una buona scuola di precedenti giurisprudenziali completi alle loro spalle; ma questo stesso timore di decidere su casi reali sparirà già a partire dal XVI secolo.

L’utilizzo dello schema dei writs, prima di essere abbandonato, ha avuto modo di incidere sulla formazione del giurista, il quale oggi può dirsi sempre più legato al senso letterale delle parole, al loro significato e a quanto, delle fattispecie concreti, possa essere ricondotto a questo significato individuato. Il common lawyer è in grado di ragionare per analogia, distinguendo casi simili e pur cogliendo in essi quello che di giuridicamente valido li accomuna; gli stessi hanno la netta ed importantissima capacità di porre ad esistenza ragionamenti giuridici che sono svincolati dalle logiche del sistema complessivo.

Common law ed equity nell'800

Quando nell’800 l’Inghilterra fu coinvolta in modo più esplicito nel progresso economico e sociale che attraversava l’Europa, subito venne in rilievo la limitatezza del common law, in virtù del quale si era registrata l’impossibilità tecnica delle corti regie di risolvere le controversie sempre più frequenti che sorgevano; ecco che allora fu naturale, e contestuale all’avvenimento, il ritorno alla corte del Re, il quale era chiamato a redigere le controversie in luogo delle corti normalmente preposte, controversie che non concernevano più i deboli e i poveri, bensì coloro che detenevano la real property.

In questo compito il Re chiamò ad essere coadiuvato il Cancelliere, il quale si occupava di dar corso alle cause intentate: il Cancelliere era un vescovo, e come tale si riteneva in grado di dirimere adeguatamente le controversie in considerazione del fatto che lo stesso era informato ai criteri della morale cristiana, e che la sua autorità lo rendeva in grado di farsi ubbidire. Il procedimento dinanzi allo stesso si apriva in modo piuttosto informale quando l’attore presentava richiesta di giustizia per un torto subito: la richiesta poteva essere posta in forma scritta od orale. Il cancelliere se riteneva di sua competenza il caso chiamava il convenuto mediante un atto di nomina semplice, definito writ of s.