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operato in modo profondo una sorta di forte laicizzazione del diritto islamico. I paesi

che hanno aderito a questa nuova forma del diritto sono essenzialmente la Turchia ed

altri paesi che vi si sono attenuti seppur in forma mediana.Va detto che altro fattore di

laicizzazione è costituito dal qadi,il quale di norma è un giudice sacro,ossia fondato

sui precetti indicatigli da Dio,e che fa assolutamente la volontà di Dio.Ma

attualmente si è verificata una tendenza sempre più accentuata ad assumere giudici

laici,che conoscono più o meno profondamente la saria,ma che comunque la

applicano secondo criteri altamente razionalizzanti,e dunque deformanti dei canoni

preesistenti di tipo sacrale. 29

IL MODELLO FRANCESE

SEZIONE PRIMA:RADICI E FORMAZIONESTORICA DEL MONDO

FRANCESE PAG.281

1. La nascita del modello giuridico francese si attesta all’atto della rivoluzione e

della nascita dell’impero napoleonico. I principali caratteri di tale innovazione

giuridica sono da ritrovarsi nel primato conferito alla legge;nel ricorso alla

codificazione come strumento di ordinamento del diritto;alla composizione

gerarchica dello strumento giudiziario,con al vertice la Cassazione;la distinzione tra

un procedimento ordinario,ed uno amministrativo.Eppure esistono cose del diritto

francese che non hanno potuto esportarsi all’estero,posto che le stesse si presentavano

eccessivamente legate alla realtà storica della Francia.Ed allora si fa interessante

scoprire quale sia stata l’evoluzione storica di questo Paese,tanto da influenzare i

canoni del diritto.La Francia nasce come Stato da una realtà decisamente molto

ristretta,posto che essa si presentava come una realtà fortemente feudale,specie dopo

la caduta dell’impero carolingio.La formazione di uno Stato unitario è da attribuirsi

alla presenza di un forte moto di unificazione linguistica e territoriale,che preesiste

allo Stato stesso,e ad essa unificazione lo Stato è conseguente.Il sovrano si preoccupò

di spogliare di tutto il proprio potere proprio i feudatari,distruggendo i loro castelli e

creando così un potere accentrato nelle sue mani.

2. Al fine di limitare il potere dei feudatari il sovrano decise proprio di servirsi di

esperti giuristi,i quali furono ordinati di organizzarsi secondo precise strutture,che

erano già sorte,nel corso del XVI secolo in tutto il resto d’Europa,e che in Francia

presero il nome di Parlaments. I giuristi che ne facevano parte si specializzavano in

scuole apposite,il che dava la possibilità al sovrano di servirsi di giuristi altamente

qualificati e preparati,ponendo al servizio della corona i più accreditati giuristi

dell’epoca.Tali giuristi dovevano interpretare il diritto non secondo una logica loro

propria,bensì basandosi sui canoni della dottrina ermeneutica,in modo da conferire il

maggior grado di potere possibile al sovrano.Lo stesso assunse anche l’iniziativa di

dare scrittura alle “coutumes”,ossia le consuetudini del diritto francese,tanto da

condurre alla differenziazione tra paesi dove il diritto era essenzialmente a base

consuetudinaria,e paesi dove lo stesso si presentava in forma scritta.La redazione per

iscritto delle consuetudini pose ancor più nelle mani del sovrano la potestà di stabilire

quali siano le fonti del diritto ed eventualmente di gestirle ed imporle.Inoltre la

presenza di una legislazione scritta delle consuetudini non faceva altro che unificare

il diritto dei territori locali,che chiaramente era tutto improntato alla

consuetudine;oltretutto si creava una base di diritto consuetudinario comune,che

chiaramente veniva a contrapporsi al diritto comune di stampo romano.Inoltre la

redazione delle consuetudini in forma scritta produsse ancora un’ulteriore risultato

positivo,quello di incrementare la produzione per via giurisprudenziale (dunque

mediante la sentenza del giudice) del diritto consuetudinario stesso.Con l’avvento al

trono di re Enrico IV e del suo ministro Sully,la situazione politica venne a

modificarsi;i funzionari giuristi del re,erano solo dei pubblici impiegati e come tale

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potevano essere licenziati dall’incarico in qualsiasi momento,oltre ad andare

semplicemente in pensione dopo la scadenza del proprio mandato;questa stessa

situazione fu mantenuta in piedi da Re Luigi XIV,il quale emanò anche alcune leggi

che mirarono a riformare la procedura civile;il diritto dei commerci e il diritto della

navigazione marittima.

3.La successiva fusione tra la monarchia e la nobiltà e l’indecisione riformatrice nella

quale versava il Parlamento comportarono l’insurrezione del ceto borghese,che si

sentiva partecipe di una realtà politica e sociale alla quale però non era chiamato a

partecipare in modo totale.Tutte le azioni che si ebbero come conseguenza,tra cui

l’accentramento giacobino e la caduta dei centri parlamentari,si presentavano solo

come la naturale continuità di un movimento di trasformazione già esistente in capo

alla monarchia,e solo definiti rivoluzionari per l’impeto con il quale vennero

svolti.Effettivamente la Rivoluzione francese si presenta come uno dei movimenti

storici più importanti in linea generale per la storia dell’umanità,anche perché la sua

influenza si è sentita nei secoli a venire.La Rivoluzione ha avuto una forza di

affermazione non pari a nessuna altra istituzione politica o giuridica che sia;ha

fondato la sua crescita sulla base di diritti universalmente riconosciuti;ha creato la

consapevolezza di una simile realtà.Eppure la stessa non si può dire estranea ai

riflessi delle situazioni politiche e giuridiche pregresse al suo sviluppo.Soprattutto

due sono stati i problemi di attuazione della Rivoluzione:quello relativo a come

consentire a principi così innovativi di adeguarsi ed esprimersi attraverso una realtà

politica,di strutture molto arretrate,e dunque allo stesso tempo come ovviare a questa

situazione in chiave evolutiva;in secondo luogo si poneva il problema di attuare degli

strumenti adeguati attraverso i quali si dava la possibilità di difendere e garantire i

diritti inviolabili citati.

4. IL NUOVO ORDINE PAG. 291

Caduta la Monarchia fu necessario ripensare i rapporti instauratisi tra lo Stato e la

società civile,nonché all’interno della società civile stessa.Nel primo caso si apprestò

uno strumento burocratico piuttosto centralizzato,il quale fosse ordinato

gerarchicamente al suo interno in modo da costituire uno strumento di sicura tutela

degli apparati dello Stato,e di sicura attuazione della regola giuridica più

consona;mentre esternamente presentava una forte discrezionalità,che comunque si

riconduceva ai canoni del rispetto di ciò che la legge era internamente.Nessun

governo successivo alla caduta della monarchia si propose mai di modificare questo

assetto,posto che lo stesso dava la dimensione esatta del come e dove dovessero

essere collocati i rapporti tra lo Stato ed il cittadino.Proprio la configurazione in

questo senso dei rapporti tra governati e governanti dà la possibilità di sperimentare il

livello cui devono porsi i rapporti tra i cittadini stessi;essi sono regolati

essenzialmente facendo ricorso allo strumento legislativo.Di li a poco il ricorso alla

legge sarà operato per ogni tipo di questione da risolvere,posto che la stessa assumerà

una valenza assoluta,in grado di gestire la produzione di regole del diritto civile.Lo

stesso giudice viene visto come la figura attraverso la quale la legge viene applicata,e

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lo stesso non presenta possibilità creative in merito.La giustizia giudiziaria si

configura come scomposta in corti di vario livello:

h) dalle corti monocratiche,disposte su tutto il territorio,e competenti per

controversie di minore importanza;oltre ad un Tribunal d’Istance,che si occupa

di materie più rilevanti dal punto di vista giuridico;

i) esistono poi corti di secondo livello,ossia di appello,che possono adirsi per

riverificare la controversia da un punto di vista giuridico,nonché dello

svolgimento dei fatti stessi.Esse assumono essenzialmente la stessa

nomenclatura delle corti di primo grado;

j) esiste poi un terzo livello,di vertice,composto dal Tribunal de Cassation,un

organo supremo che si preoccupa di controllare che tutte le corti di secondo

grado abbiano dato conforme interpretazione ed applicazione al diritto;si tratta

solo di un controllo di diritto e non anche di merito.

5. LA CODIFICAZIONE PAG.295

Posta l’importanza della legge si palesò anche la necessità di raccoglierla in una

codificazione sistematica;ciò significò dare l’avvio ai processi di stesura del codice

civile,che furono sempre più ardui rispetto a quanto ci si attendesse.Un codice penale

fu redatto immediatamente nel 1791,mentre la prima redazione del codice civile risale

al 1793,ed era decisamente di poco stampo,se si considera che lo stesso compendiava

la presenza di soli 719 articoli,in cui era compresa tutta la disciplina civilistica. Toccò

dunque a Napoleone Buonaparte,codificare nel 1800 tutta la materia del codice

civile,affidando il progetto ad una commissione di 4 giuristi soltanto e sottoponendo

il progetto alla rigida visione del Consiglio di Stato,e del Collegio Legislativo;tutto il

progetto fu terminato e redatto il 21 marzo del 1804.Il Code civil si presenta dunque

articolato in 3 libri,di cui:

d) il primo libro tratta la materia delle persone ,le incapacità varie che possono

colpirle,nonché affronta la materia del diritto di famiglia,come si presenta

prima delle riforme in merito,ossia accentrata nelle mani del padre-marito,cui

la donna deve sottostare;in materia di filiazione si registra una propensione

verso il mancato riconoscimento dell’uguaglianza tra figli legittimi e

naturali,cosa che invece è assicurata in materia di successioni;

e) il secondo libro affronta la tematica del diritto di proprietà e su beni reali,che

disciplina tutta la materia della proprietà eludendo le difficoltà che

provenivano dal confronto-contrasto tra il diritto consuetudinario e quello

comune romano;

f) il terzo libro affronta la tematica delle obbligazioni e dei contratti ,superando

anche in questo caso,in modo piuttosto brillante,le avversità che si erano

presentate.

6. ILCODE CIVIL ED IL LINGUAGGIO DELLA LEGGE PAG.298

IL code civil si compose inizialmente di 2281 articoli,quindi molto più esteso del

progetto più prolisso tra quelli precedenti ad esso;ciò importava una legislazione

sistematica della materia civilistica,tanto che in esso poteva cogliersi un linguaggio

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articolato,coeso,ma elegante,molto chiaro e preciso nella sua formulazione.La lettera

del codice doveva essere formulata in modo da conservarsi a mezza strada tra la

generalità dei principi,e la concretezza della attuazione sul piano concreto;infatti la

norma è intesa come applicazione ad un fatto realmente accaduto,ma anche come

interpretazione di un principio generale proprio dell’ordinamento.In questo contesto

si rileva che la norma e la sua espressione letterale,non devono essere troppo

generiche,altrimenti perderebbero la pregnanza con la realtà fattuale;esse devono

conservare una generalità sopita dall’applicazione concreta,pur rendendosi possibile

la loro attuazione non solo alla specifica fattispecie in esame,ma anche ad altri casi

che si ripresentassero.E’ importante che la norma mantenga la sua coerenza

espositiva sia nel momento in cui è interpretata,sia,e a maggior ragione,nel momento

in cui la stessa trova la sua applicazione pratica.

7. LE LACUNE DEL CODE CIVIL PAG.301

Agli inizi del XIX secolo cominciò a sorgere in capo ai giuristi la considerazione che

il Code potesse presentare delle lacune,dovute ai repentini cambiamenti economici e

sociali,sicuramente imprevedibili ai tempi di Napoleone.Eppure non si palesa

necessario ricorrere allo strumento della rivoluzione industriale intervenuta per

potersi accorgere che il codice è ricco di lacune,lacune originariamente esistenti fin

dalla sua emanazione. E sono molti gli esempi da addurre in questo caso:basti

pensare alle incertezze circa la configurazione di quali oggetti siano da sottoporre alla

disciplina della proprietà;alla difficoltà di inquadrare la nozione di colpa,sulla quale

pure si basa tutta la materia della responsabilità civile.

Va sottolineato che l’immagine di un codice chiaro e senza contraddizioni

interne,non è ravvisabile nello studio del codice stesso,ma deve essere inteso come un

prodotto dell’interpretazione della dottrina,che volendo decantare le qualità del

codice stesso,proclamando una verità inesistente,ha voluto in realtà legittimare lo

stesso codice.Eppure ciò che viene predicato con tanta forza dagli interpreti che

lavorarono sul codice è cosa ben diversa da ciò che gli stessi operarono in tema di

procedimenti ermeneutici.Gli interpreti erano chiamati ad interpretare la legge,che in

quanto strumento della vita politica dello Stato,era l’unico settore predisposto ad una

simile eventualità di studio;e gli stessi giuristi operavano soltanto nel settore del

diritto civile,che più degli altri giustificava un proprio intervento.Ma i giuristi non

potevano in alcun caso rappresentare una visione personalistica e discrezionale della

legge,da far valere all’atto dell’interpretazione,soprattutto perché concedere loro una

sorta di libertà interpretativa,significava,da un lato porre in evidenza le incongruenze

tra legge e diritto,termini valutati come sinonimi,ma soprattutto significava

giustificare,insieme alla loro discrezionalità anche quella dei giudici,ipotesi

assolutamente intollerabile.In Francia vigeva infatti una rigida tripartizione dei

poteri,scomposti tra potere legislativo,potere esecutivo e potere giudiziario.Era il

popolo sovrano,in sostituzione del monarca a detenere questi poteri,che lo stesso

delegava poi ai vari organi,dopo aver provveduto alla loro nomina;il popolo operava

anche una sorta di controllo sulle modalità attraverso le quali si rendeva possibile

operare secondo la tripartizione.Il potere giudiziario di per se stesso,poteva dirsi

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compiutamente operante solo se si riconosceva una sfera di autonomia intellettuale

allo stesso,autonomia che lo svincola dal più specifico controllo operato dal popolo

sovrano,e ciò era inaccettabile. I commentatori del codice civile francese non

crearono mai problemi di ermeneutica,proprio perché dovevano attenersi alla regola

della parola del legislatore,unico legittimato a legiferare dal popolo sovrano;il

commentatore era impossibilitato ad esprimere qualsiasi apprezzamento giuridico

proprio

8.L’ECOLE DE L’EXèGèSE

.Tale gruppo di commentatori fu definito come l’Ecole de l’Exegese,intesa in senso

assolutamente spregiativo,come la scuola dei giuristi che non operavano una

estrapolazione autonoma dal testo,ma si basavano sempre e solo sul testo della

lettera.La scuola di cui stiamo parlando visse tre momenti di sviluppo:

1) agli inizi del XIX secolo si assiste alla nascita dei suoi modelli e stilemi

interpretativi;

2) si ha poi una fase di assestamento e di ulteriore sviluppo;

3) verso la fine del XIX secolo si assiste al suo declino,e alla caduta dei

suoi metodi interpretativi.

Le modalità più tipiche attraverso le quali potette compiersi il lavoro della scuola

esegetica sono quelle che si basano sul contrasto di opinioni,e sul commento articolo

per articolo;questo lavoro permette di analizzare questioni,anche annose,poste dal

codice civile,attingendo a tutta la possibile materia del sapere riguardo a

quell’argomento specifico.

9.LAMESSA IN OPERA DEL CODE CIVIL PAG.309

IL lavoro degli esegeti tuttavia fu proficuo di risultati,se si pensa che essi chiarirono

molti punti oscuri del testo del codice,e si preoccuparono anche di colmare alcuni

vuoti.Infatti l’opera dell’esegeta lungi dall’essere finalizzata esclusivamente ad

un’interpretazione letterale del testo,si pose altresì come uno strumento attraverso il

quale,per via interpretativa si offrirono non pochi spunti all’ampliamento della

dottrina.Molti istituti del diritto civile,mancanti nell’ambito del codice furono

reintrodotti per via interpretativa dagli esegeti.Pur se dispregiati in seguito,i

commentatori godettero di una grande fama,almeno temporaneamente,e le loro opere

erano citate nel foro come opere di gran prestigio;inoltre il codice si presentava non

solo mancante in alcuni importanti elementi,che lo rendevano poco chiaro,ma anche

espresso in un linguaggio piuttosto formale,che per essere compreso necessitava

dell’ausilio dello studioso del diritto.

10. FUNZIONE E STILE DELLA GIURISPRUDENZA PAG.311

La posizione dei giudici nel sistema giuridico francese è invece sempre stata piuttosto

delicata,se si pensa che allo stesso è confinato il ruolo di applicare la norma giuridica

al caso concreto,senza predisporsi per lo stesso alcuna possibilità di creare la norma

giuridica;una simile eventualità porrebbe la giurisprudenza ad un livello formativo

del diritto effettivamente troppo eccessivo,ossia si darebbe la possibilità di sostituirsi

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alla lettera della legge.Eppure la magistratura è riuscita a crearsi uno spazio dove non

possano intromettersi occhi indiscreti,mediante la particolare struttura che deve

assumere la sentenza.La sentenza di un giudice francese è l’esatta concretizzazione

del sistema sillogistico,posto che la norma da applicare è sempre data dalla premessa

maggiore,e che si riconduce il fatto concreto nella norma;tale applicazione

presuppone che il giudice applichi la norma esatta,ne dia esposizione

all’esterno,senza però addurre in alcun modo una valida spiegazione al perché di una

simile procedura.Insomma la sentenza si dispiega in pochissime frasi,addirittura

spesso una sola frase.Ciò non dà la possibilità concreta di comprendere i fatti oggetto

della controversia;le posizioni delle parti che hanno adito il giudice;i motivi stessi per

cui questi ha assunto una determinata posizione.

11. LA SCUOLA SCIENTIFICA PAG.314

Verso la fine del XIX secolo,ed agli inizi del XX,come si è detto si assiste ad un

periodo di declino,e di definitivo abbandono della metodica esegetica

dell’interpretazione:i giuristi riconoscono di non avere più capacità critiche,di

esposizione di problemi,di concettualizzazione,e per questo motivo intendono

ricorrere a strumenti del genere,ossia a strumenti interpretativi che non si basino sulla

lettera del testo,bensì si ricolleghino alla problematizzazione di tematiche generali del

diritto che consentono di comprenderlo al meglio delle sue possibilità.Può dirsi

merito di François Geny il ricorso ad una dottrina del genere,a livello di metodi di

interpretazione,se si pensa che questi suggerì il ritorno all’analisi delle vere e proprie

problematiche,ad un metodo che mettesse in risalto l’importanza di una simile

pratica,tanto da seppellire almeno in teoria la pratica del metodo esegetico.Inoltre

Geny contestava alla scuola esegetica la colpa di essersi eccessivamente isolata dalle

spinte culturali che caratterizzano la cultura stessa della popolazione,e questo è

eccessivamente gravoso per una tecnica tesa a produrre opere che saranno utilizzate a

fini di comprensione del diritto.Ma la più grande vittoria di Geny è quella che gli è

arrisa quando ha stabilito l’importanza non solo della legge come fonte del diritto,ma

altresì quella di altre fonti secondarie,come può essere la giurisprudenza;si pensi al

dato importantissimo per cui un tentativo di ricodificazione del codice civile è andato

miseramente fallito,questo vuole significare semplicemente che l’attuazione della

lettera del codice anche a fattispecie che sono frutto di una evoluzione dei tempi è

stata resa possibile grazie al lavoro costante della giurisprudenza.La stessa però,pur

essendo stata riconosciuta formante essenziale della vita e dello sviluppo del

diritto,non ha sofferto assolutamente questa posizione,non rinunciando a mantenersi

sulla base di canoni assolutamente identici ai suoi tipici,ad esempio mantenendo la

pratica della stringatezza particolare della sentenza emanata. 35

SEZIONE SECONDA

IL MODELLO ATTUALE PAG.318

f) A partire dalla V Repubblica,ossia dal 1958 la Francia si è dotata di una

costituzione rigida,ossia non modificabile se non a seguito di un procedimento

straordinario indicato dalla stessa costituzione,e di un organo

costituzionale,che si occupa del controllo sulle leggi ordinarie,in modo che

esse siano conformi a Costituzione.Tale organo costituzionale è il Conseil

costitutionnel,il quale si occupa di verificare che i due livelli normativi previsti

in Francia,ossia quello tipicamente parlamentare,e quello governativo -

regolamentare non si sovrappongano l’uno all’altro.La possibilità di ricorrere

al Consiglio è data a sessanta deputati,o senatori,ed apre la strada verso i

controlli costituzionali sulla legge ordinaria,nonché pronuncia la preminenza

che sta assumendo la Costituzione rispetto alla stessa legge del

Parlamento.Eppure un simile procedimento di valutazione risulta ancora

lungo,dato che a tutt’oggi si predica la preminenza della legge ordinaria,tant’è

che un qualsiasi controllo costituzionale sarebbe possibile solo quando la legge

non sia stata ancora promulgata,ma soltanto discussa ed approvata;una volta

promulgata,e dunque efficacemente in vigore,non può essere condotto sulla

legge alcun tipo di indagine costituzionale.Va inoltre ricordato che in Francia

esiste una netta distinzione tra il potere normativo esercitato dal

Parlamento,dunque quello ordinario,ed il potere normativo di stampo

esecutivo,ossia esercitato dal Governo.Esiste una specifica ripartizione di

competenze in merito,se si pensa che le materie di competenza del Parlamento

sono espressamente nominate,mentre quelle di competenza del Governo

vengono indicate fra quelle che residuano,per quanto non è da escludere una

sorta di competenza concorrente tra le due.Il Governo può sollevare la

questione di fiducia quando un suo progetto di legge sia in contestazione

presso il Parlamento,e se la questione tra le due non si risolve pacificamente il

giudizio è rimesso al Conseil.Tuttavia il Governo preferisce evitare di sollevare

una simile questione,anche per materie di sua competenza,laddove un possibile

emendamento del Parlamento è ben accetto,considerato che spesso esistono

materie sulle quali è preferibile che si esprima la legge ordinaria soltanto,posto

che i due organi concordino sulle scelte politiche al riguardo.Attualmente si

assiste ad un notevole ritorno nei ranghi costituzionali,se si pensa che la

preminenza è attribuita alla legge ordinaria del Parlamento,e solo in via

residuale si pone il regolamento governativo;ecco che allora si verifica come

sulla base della Costituzione vivente,ossia quella che effettivamente trova

applicazione nel tessuto sociale esista una specifica predilezione per la

normazione ordinaria.La Francia in ogni caso si presenta come uno Stato in cui

ha un notevole sviluppo la burocrazia e tutto l’apparato amministrativo,ed è

ben noto che laddove vige la burocrazia la normazione parte su iniziativa del

Governo e si presenta sotto forma di regolamento esecutivo:ed è proprio questa

tendenza ad essere stata stabilita in linea di massima dalla Costituzione del

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1958,la quale si è preoccupata di dare rilevanza a questo tipo di

legislazione,piuttosto che a quella proveniente dal circuito democratico

rappresentativo.Accanto alla considerazione dell’esistenza di due livelli di

normazione,va tenuto presente che proprio su questa base sono state operate

delle modificazioni al codice civile,anzi lo stesso può definirsi

decodificato,posto che molte materie di competenza dello stesso sono oggi

contenuti in altri testi legislativi:si tratta essenzialmente di Testi Unici,che sono

a metà tra la legge ordinaria ed il regolamento,sottoposti a continua

novellazione,il che comporta l’obbligo per i giuristi di farsi continuamente

portavoce di nuove dottrine giuridiche che emergono dall’innovazione del

testo,senza per questo dare la possibilità di sviluppare una vera e propria

interpretazione unitaria sul testo.Anche settori rilevanti come quello

giurisprudenziale sono stati riformati dall’azione della legge,per quanto lo

stesso non rappresenti il formante fondativo del diritto francese,e sia potuto

essere stato riformato ed innovato solo laddove non sia intervenuta una

legislazione troppo ampia,che non ha permesso la realizzazione del ruolo

creativo del giudice.

2. LA GIURISPRUDENZA:ORGANIZZAZIONE GIUDIZIARIA PAG.326

Dal punto di vista giudiziario il sistema francese si caratterizza per essere diviso

categoricamente tra una giurisdizione ordinaria,ed una amministrativa.In caso di

illecito da parte degli organi di pubblica amministrazione gli stessi subiranno solo il

giudizio dei giudici delle Corti amministrative.Il sistema giudiziario amministrativo

consta:

16.di Tribunaux administratifs,i quali si ergono a giudici di primo grado,di

competenza generale,ed ai quali si affiancano altre minori Corti giudiziarie,che

però detengono solo una competenza eccezionale;

17.al vertice è sito il Conseil d’Etat,con le sue sezioni giurisdicenti.

La giustizia amministrativa ha saputo imporsi rispetto al sistema di garanzie attribuito

al cittadino,proprio perché esso è svincolato da criteri di inamovibilità,e di immunità

degli amministratori pubblici,e quindi gli stessi sono sottoposti alle medesime

evidenze giudiziarie cui sono sottoposti tutti gli altri soggetti del vivere civile.Questa

condizione ha permesso di introdurre un principio di legalità piuttosto forte cui

devono sottostare i soggetti della amministrazione pubblica. A questo proposito sono

state introdotte le nozioni di “sviamento di potere” e di “abuso di potere”,intese come

le clausole della sottoposizione dell’amministratore pubblico al rispetto della legge

stessa.Ecco allora che il giudice amministrativo condanna con facilità il pubblico

funzionario o l’intera amministrazione a risarcire gli eventuali danni commessi,in

mancanza di applicazioni di discipline,o di esecuzione tardiva,o addirittura in

esecuzione,di sentenze emesse dalla stessa Corte amministrativa;e nonostante questi

provvedimenti è da segnalare che il fenomeno della evasione delle sentenze

amministrative è ancora molto frequente.

La giurisdizione ordinaria si basa anch’essa su diversi gradi di livelli: 37

3) esistono i Tribunaux de grand’Istance,che si qualificano come tribunali di

primo grado competenti per tutte le materie di una certa rilevanza,cui si

affiancano il Tribunal de proud’homme,competenti per le cause di lavoro;e

quello de commerce,competente per le controversie tra commercianti.Accanto

a queste si rilevano Corti minori,qualificate Tribunaux d’Istance,competenti

per materie specifiche,di minore rilevanza;

4) esistono poi tribunali di secondo grado che svolgono le normali funzioni di

appello;

5) al vertice è posta poi la Cour de Cassation,la quale controlla in modo definitivo

l’operato delle varie Corti.Sfuggono al suo controllo esclusivamente il Tribunal

de conflits e il Conseil costitutionnel.Se di quest’ultimo si è già detto,del primo

va accennato che esso è composto da un numero pari di magistrati della

Cassation,e del Conseil d’Etat,i quali sono competenti per decidere delle

controversie riguardanti l’attribuzione dei casi giuridici,all’una o all’altra

corte..

Per quanto il sistema giudiziario francese risulti articolato sulla base dell’esistenza di

corti specializzate,alle stesse,così come a quelle generiche sono applicati gli stessi

principi di procedura civile,ossia anche questi tribunali possono accedere alla Corte

d’appello,e possono ricevere dunque direttive in merito ad uno specifico caso da

organi superiori a loro.Molto spesso però il lungo protrarsi dei giudizi d’appello

rende le decisioni di primo grado dei tribunali competenti quali decisioni vincolanti

ed assolute,posto che ciò avviene solo nel caso in cui gli interessi da regolare nella

controversia non possano attendere una giurisdizione troppo lunga in merito,almeno

per ciò che attiene ai tempi.

Per ciò che riguarda il reclutamento dei magistrati va detto che alla professione,che è

considerata alla stregua di una qualsiasi professione di pubblico funzionario,si accede

mediante concorso di ammissione all’Ecole nationale de la Magistrature,concorso

aperto a due tipi di prove:quelle previste per gli studenti,anche non dotati di un

diploma di diritto;e quelle riservate ai pubblici funzionari stessi. 38

IL MODELLO TEDESCO

SEZIONE PRIMA:LA PROSPETTIVA STORICA

1.La nascita del modello tedesco non può essere in alcun modo,se non velatamente in

via indiretta,collegata con lo sviluppo politico e governativo dello Stato.Fino

all’avvento di Bismarck,il quale operò una unificazione dell’Impero in un unico

Reich,la Germania era sempre esistita come uno Stato frammentario,composto da

differenti realtà locali.Proprio la presenza di diverse realtà locali dava la possibilità di

inquadrare il diritto vigente nel suo territorio dopo l’anno mille,come un diritto

consuetudinario di stampo germanico.Questa stessa forma giuridica non poteva

bastare allo stato tedesco,posto che questi si era fatto portavoce di un dottrina

imperialistica,e per ciò stesso unitaria,della quale era caduta anche vittima.Eppure

prima delle grandi codificazioni del ‘700 in Germania vigeva di gran lunga lo jus

comune del diritto romanistico,attorno al quale si articolavano gli altri diritti locali e

prettamente consuetudinari. L’unica vera vittoria del diritto tedesco del tempo era il

continuare a prosperare delle università,posto che in altri paesi europei,di stampo

latino,le stesse avevano esaurito la propria carica vitale.

2. LA SCUOLA STORICA TEDESCA PAG.335

Quando cominciarono a sorgere in Germania le prime richieste di adottare un codice

civile unitario,il modello unico da perseguire ed imitare era indubbiamente quello

francese;fu Thibaut a prospettare la necessità di produrre un codice civile

unitario,deprecando l’eccessiva frammentarietà della dottrina tedesca e del suo

diritto,ed almeno in sede accademica le sue dissertazioni furono accolte dal più ampio

consenso.Ma fu l’opera di Savigny a mettere in crisi le sue

teorizzazioni,considerando che non esisteva una dottrina giuridica autonoma dal

potere politico,che potesse porsi come elemento dal quale partire per fondare il

diritto.Effettivamente la scientia juris si presentava come eccessivamente legata alla

vita politica dello Stato,e d’altra parte non poteva essere diversamente se si considera

che l’unica legge effettivamente riconosciuta è quella emanata dall’autorità dello

Stato,e quindi solo su questa è dato poggiare ogni teoria ed ogni studio.Compito di

Savigny voleva essere invece quello di formulare una teoria sulla base della quale

dimostrare che il diritto,la legge non è quella che proviene da una autorità

sovrana,bensì quella che promana dall’intima consapevolezza dell’uomo,dalla sua

stessa ragione,e si connetteva alla cultura di un intero popolo,ed al modo in cui la

stessa veniva esternata verso l’esterno;pur non disdegnando però,di fornirsi di un

bagaglio più tipicamente tecnico che può essere compreso e studiato solo da un

giurista.

3. IL METODO DELLA SCIENTYA JURIS IN GERMANIA DOPO SAVIGNY

PAG.339

Anche Puchta si preoccupò di enunciare la sua teoria sul diritto,la quale era di marca

segnatamente hegeliana:infatti lo stesso parlava del diritto come del prodotto della

storia,ed in quanto tale lo stesso era dotato di una forte vivacità interna,costituiva un

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organismo vivo;tale organismo vivo poteva essere scomposto in altre parti,altrettanto

vive,che dovevano sempre potersi ricondurre all’interno del sistema,e l’intero sistema

doveva sempre prevedere la presenza di queste concettualizzazioni partitiche.Ma una

delle più importanti teorie di Puchta,e la più ricordata è quella della piramide

concettuale,sulla quale si basa l’intera costruzione giuridica:infatti tutti i concetti

giuridici possono essere posti in una scala gerarchica,dove è possibile risalire dal

concetto più specifico a quello generale,oppure ridiscendere da quello più generale al

concetto specifico.Qualsiasi proposizione giuridica ha valore in sé solo se sia

possibile ricondurla nell’ambito di questa scala gerarchica,che ne diviene il criterio di

validazione (ecco perchè il Puchta ripugna la distinzione tipica tra regola ed

eccezione,indicante la regola come da applicarsi ad una fattispecie generica;e

l’eccezione come quella che si applica ad una fattispecie più specifica.Secondo

Puchta,le due concezioni non possono essere distinte,semplicemente perché sono

poste entrambe nella stessa scala gerarchica,dove la regola è il principio generale da

cui discende l’eccezione).Abbandonare un simile concetto,così radicato nella dottrina

comporta indubbiamente un rischio per i giuristi tedeschi,i quali però si sono

impegnati ad ergersi a creatori del nuovo,innovativo diritto,e quindi non possono non

partire da posizioni piuttosto originali.Per potersi dare,però la condizione della

nascita di concetti giuridici da altri concetti giuridici,è necessario che degli stessi si

dia una classificazione,ed una specificazione molto dettagliata.

4.L’EVOLUZIONE DELLA PANDETTISCA PAG.342

Una simile attività fu condotta dalla pandettistica tedesca,una scuola di interpreti e

studiosi che si preoccupò di studiare in modo dettagliato i concetti generali del diritto

tedesco e di indicarli in base a strutture e schemi molto ben precisi e dettagliati.La

costruzione un po’ astratta poi di tutta la concezione permetteva alla stessa di

attagliarsi ad ogni branca del diritto,in quanto perfettamente applicabile.Il modello

pandettistico divenne quello più importante in Germania,il modello tedesco per

antonomasia,quello che ebbe maggior fortuna fuori dal territorio tedesco

stesso.Eppure questo grande lavoro concettuale non andò esente da grandi

contraddizioni interne,perché venne a svilupparsi in un momento in cui in Germania

si sentiva l’influsso di una tecnologia in piena avanzata,di mutamenti sociali ed

economici pieni ed assoluti,che comportavano uno scontro troppo forte tra un

modello concettuale astratto appena nato,ed una realtà che doveva essere governata

da un forte potere statuale,e contro la quale la concezione pandettistica perdeva la sua

forza e si frantumava inevitabilmente. D’altra parte il comune sentimento popolare

escludeva ormai la formulazione del diritto come frutto delle concezioni culturali e

volitive di un popolo,e preferiva discorrere di una forte legalizzazione del

diritto,contribuendo così a dotare la legge di una forza immanente senza

precedenti.Sulla base delle concettualizzazioni si cominciò a condurre il problema

della scienza giuridica come di una scienza tutta fondata sul dibattito astratto del se

da quella considerazione discendesse quella conclusione logica,e questo continuo

lavorare lungo questo filone dottrinale aveva inesorabilmente allontanato i giuristi dal

dibattito e dal confronto con la vita culturale del Paese.Ecco perché molti di essi si

40

avvicinarono alla dottrina di Jhering,la cd. dottrina degli interessi,nella quale si

assisteva ad una reale rivalutazione dell’opera dell’interprete,il quale ritorna ad

assumere un ruolo portante nell’individuazione della fattispecie giuridica sulla quale

fondare la risoluzione del caso concreto in controversia.Di li a poco la scuola

pandettistica conoscerà la sua decadenza,ma la stessa non riuscirà a scomparire del

tutto,né a cadere nel dimenticatoio grazie all’azione del codice civile unitario nel

frattempo sorto in Germania.

5. IL BGB PAG.346

Ed è dal 1870,anno della vittoria sulla Francia,che in Germania,ad opera del partito

Nazional - liberale,si comincia a parlare concretamente dell’adozione di un unitario

codice civile.La prima redazione è del 1887,e lo stesso è dato dal lavoro di una

commissione tecnica composta da 11 membri,di cui prevalentemente tecnici e

giudici.Quando il lavoro fu presentato ci si accorse subito di trovarsi di fronte ad un

lavoro che somigliava moltissimo ad un testo di Pandette,anzi che era una testo di

Pandette,solo offerto in chiave legislativa.Le critiche mosse furono talmente tante da

darsi la necessità di apprestare una nuova commissione,dove questa volta

abbondavano i tecnici,perché revisionassero il progetto originario;la soluzione finale

non fu di gran lunga differente,anzi:la nuova commissione decise di attestarsi sulle

posizioni assunte dalla prima,di mantenerne intatte la struttura ed il linguaggio

dell’opera,ma di addurre alcune clausole generali,ossia principi universalmente

riconosciuti in dottrina (come la buona fede,i buoni costumi,gli usi commerciali) che

potessero fornire una interpretazione di più ampio respiro al codice stesso.Nacque

così il Burgerliches Gesetbuch (BGB),entrato in vigore il 1° gennaio 1900.Il suo

linguaggio è molto arido e tecnico,irto di difficoltà comprensive a prima lettura,ma

allo stesso tempo è anche assolutamente preciso,non cade mai in sciatterie inutili e

vane.Il BGB si compone di 5 libri:

il primo libro affronta la tematica più generale dei principi generali del diritto

18. tedesco,in una formulazione molto concettuale che si propone di raccogliere

una volta per tutte le esposizioni dottrinali in materia. I giuristi tedeschi si

proposero di ordinare la materia una volta per tutte;

il secondo libro affronta la materia delle obbligazioni ,argomento fondante in

19. una società basata sui commerci,molto più delle situazioni più classiche di

appartenenza dei singoli;

il terzo libro affronta la problematica della proprietà e degli altri diritti reali su

20. cosa altrui,tra cui sono ricompresi anche il pegno e l’ipoteca;

il quarto libro affronta il tema del diritto di famiglia ;

21. il quinto libro parla delle successioni .

22.

Il BGB è stato emanato inoltre contestualmente ad una legge di introduzione allo

stesso,nella quale sono contenuti i precetti di diritto internazionale privato. 41

6. GLI SVILUPPI DEL DIRITTO E DELLA DOTTRINA TEDESCA DOPO IL

BGB PAG.349

Quando la Germania entrò in guerra nel 1914 e fu sconfitta molte delle certezze

giuridiche di allora svanirono;soprattutto svanì la fiducia nel sistema

pandettistico,che era stato assunto non più come metodo interpretativo,ma come

legge dello Stato e che oggi non si riusciva più a spiegare. Nell’ambito delle

università allora si ebbero i primi dibattiti sul caso,e si discuteva circa la possibilità di

ricercare un nuovo sistema giuridico che desse nuove possibilità di sviluppo alla

dottrina ed al diritto effettivamente vigente.Nacque di li a poco la concezione che

l’unificazione dello Stato nel nuovo Reich non potesse non comportare la nascita di

una forte giurisprudenza,che guidasse le menti dei giuristi e che divenisse il

nuovo,fondamentale formante del diritto tedesco;eppure il tutto non era così

semplicistico come poteva sembrare:pur considerando che effettivamente non era

solo la legge a fondare il diritto,ma anche altre fonti fondamentali,la giurisprudenza

era comunque sottoposta alla legge e al diritto.Altra critica mossa al sistema giuridico

tedesco del BGB è quella dell’essere troppo ancorato ancora alla realtà dei diritti

individualistici borghesi,senza rendersi promotore dei diritti sociali di tutti;eppure

anche questa costruzione finì con l’inaridirsi da sola,mossa da aspirazioni (come una

forte legislazione in tal senso) che chiaramente non potevano trovare accordo nella

dottrina.La critica forse in assoluto più costruttiva è quella mossa da Heck,il quale

afferma come lo stesso BGB sia caduto in una profonda contraddizione,la stessa che

ha poi contribuito alla fine del metodo esegetico in Francia.Infatti mentre da un lato il

codice predica l’importanza ed il valore della legge positiva dello Stato,come l’unica

che merita di essere studiata ed obbedita;allo stesso tempo riconduce la validità di

ogni proposizione giuridica solo nell’ambito in cui la stessa possa riferirsi a concetti

astratti e generali del diritto tedesco.Ecco perché la dottrina si è preoccupata di

ribaltare del tutto alcune posizioni del BGB,anche se tutto il lavoro svolto in questo

senso venne totalmente cancellato dall’avvento del nazismo,che pose per sempre fine

alla dottrina ed alla tradizione della scientia juris,con il suo forte anti-legalismo.

SEZIONE SECONDA:IL SISTEMA TEDESCO ATTUALE

1. Attualmente la Germania,che si presenta dal 1990 unificata nella sua parte est,ed

in quello ovest è dotata di una Costituzione,la Grundgesetz (GG),anche definita

Legge Fondamentale,entrata in vigore il 23 maggio 1949.Si tratta della terza

Costituzione che la Germania federale conosce,e si tratta di una Costituzione

rigida,per revisionare la quale è necessaria la maggioranza nelle due Camere del

Parlamento,la Bundestag e la Bundesrat.Proprio perché si tratta di una Costituzione

rigida si presuppone la necessità di predisporre un organo di controllo

costituzionale,quale può essere il BGV,ossia il Tribunale Costituzionale

Federale;questo opera due tipi di controllo:

un controllo astratto svincolato da un eventuale procedimento giudiziario,volto

k) ad accertare la compatibilità formale e sostanziale del diritto dei Lander,o

quello federale con la GG; 42

un controllo concreto dato nell’ambito di un preciso e specifico procedimento

l) giudiziario,incidentale allo svolgimento di una controversia,che valuta soltanto

in merito alla legge in senso formale.

Importante contenuto della GG è la presenza dei diritti fondamentali,indicati

espressamente nel testo della carta;questa esigenza di espressione concreta degli

stessi è ispirata allo scempio operato in epoca nazista,ma non solo,esso è dato anche

come modello di imitazione del Bill of rights di stampo americano. I diritti

fondamentali non sono in alcun modo modificabili,neppure con il ricorso a specifiche

maggioranze. I cittadini possono trovare protezione in merito ai diritti fondamentali

di cui pure godono grazie alla possibilità di presentare al BGV dei ricorsi

costituzionali,avanzati quando un cittadino si senta leso nei suoi diritti fondamentali,e

solo in previsione della tutela di questi.

2. IL SISTEMA DELLE FONTI ATTUALE PAG.356

La legislazione ordinaria poi,viene ripartita tra il Bund,ossia il governo federale,ed i

Lander,ossia le federazioni di Stati presenti nel territorio. L’articolo 73 GG indica

esplicitamente quali siano le materie di competenza del Bund,nell’ambito delle quali

il Land può agire solo su espressa autorizzazione dello stesso Bund;esistono poi

materie di competenza concorrente,ed in questo caso il Land è chiamato a legiferare

solo quando lo stesso non abbia fatto il governo federale.In ogni caso la legge

ordinaria del Bund prevale sempre su quella dei Lander.Per quanto attiene

all’esecuzione delle direttive comunitarie anche queste sono attuate sulla base delle

competenze tra Bund e Lander;sembra chiaro che la competenza legislativa dei

Lander risulti tutto sommato piuttosto limitata.

3. L’ORGANIZZAZIONE DELLE CORTI E DEI TRIBUNALI PAG.357

IL sistema giudiziario tedesco,poi è basato su cinque distinte corti giudiziarie:

la Corte ordinaria,si occupa delle controversie in cui sia da versare un

6) indennizzo o un risarcimento a seguito di responsabilità civile,conseguente a

fatto illecito;si basa su tre gradi di giudizio ed al suo vertice è sita la BGH;

la Corte amministrativa è competente esclusivamente per i casi in cui siano

7) implicati pubblici funzionari,che abbiano mancato a disposizioni di carattere

pubblico;essa si basa su tre gradi di giurisdizione,al cui vertice è sita la BVG;

la Corte del lavoro si occupa delle controversie che nascono tra lavoratori e

8) datori di lavoro;si basa su tre gradi di giurisdizione,al cui vertice è posta la

BGA;

la Corte finanziaria si occupa delle controversie fiscali;si sviluppa su due gradi

9) di giudizio al cui vertice è posta la BFH;

la Corte sociale si occupa di tutte quelle questioni riguardanti le pensioni,o gli

10) assegni di disoccupazione;si basa su tre gradi di giurisdizione,al cui vertice è

posta la BSG.

La composizione del sistema giudiziario tedesco in cinque distinte corti non mette in

crisi tuttavia la fondamentale distinzione,per il diritto tedesco tra il diritto pubblico e

quello privato. 43

4. IL CORPUS DELLA LEGISLAZIONE PRIVATISTICA TEDESACA PAG.359

Accanto al BGB è da ricordare la presenza di altre codificazioni,che legiferano su

particolari ambiti della vita della società tedesca.Si registra la presenza

dell’Handelsgesetzbuch (HGB),ossia il codice di commercio,che come già in

Francia,anche in Germania si presenta distinto dal codice civile stesso. L’HGB

presenta la figura del commerciante,indicato come colui che svolge una particolare

attività commerciale,per poi indicare una specifica lista attraverso la quale si

qualificano come commerciali alcune attività.Il codice si compone di 5 libri,indicanti:

il primo libro affronta la tematica dei commercianti in genere ;

g) il secondo libro affronta il tema delle società commerciali ;

h) il terzo libro parla dei libri commerciali ;

i) il quarto libro offre una disciplina dei negozi commerciali ;

j) il quinto libro approfondisce la struttura del commercio marittimo .

k)

Accanto al codice civile ed a quello del commercio,si cita poi l’esistenza del codice

di procedura civile;la Zivilprozessordung (ZPO),novellata più volte dal 1877,si

presenta scandita in 10 libri.

Nel corso degli ultimi anni è da registrarsi anche una accresciuta importanza della

giurisprudenza tedesca.Essa è considerata come lo strumento,che indipendentemente

dall’influenza della dottrina,per lo più piuttosto arida al riguardo,si preoccupa di dare

concretizzazione alla legge ordinaria,applicandola al caso specifico secondo la sua

giustizia,alla luce della coerenza del sistema e dei valori costituzionali. 44

CAPITOLO I°

LA COMPARAZIONE GIURIDICA

Il fenomeno della comparazione può definirsi piuttosto recente nel panorama

giuridico,come una scienza che si è sviluppata al fine di verificare le possibili

convergenze tra sistemi giuridici di vari Paesi del mondo,che proprio per questo

presentavano delle differenze.Oggi lo studio comparatistico,che si volge a

comprendere i problemi giuridici e dunque a criticare le varie impostazioni presenti,è

maggiormente rivolto a comprendere le differenze (maggiormente ravvisabili) tra i

vari ordinamenti del mondo,e laddove sia possibile,anche studiare le possibili affinità

tra i vari sistemi.

E’ importante considerare che il comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni

di quanto analizzato,anche se può constatare la possibilità di svolgere analisi e

considerazioni diverse da quelle fornite dall’interprete del sistema dato;allo stesso

modo egli non deve in alcun caso operare uno scarto tra le varie interpretazioni

possibili,scegliendo quella che gli sembra più idonea,bensì deve inventariare tutte le

possibili interpretazioni,considerandole come possibili elementi per una corretta

comparazione.E’ soprattutto da evidenziare che in ogni caso il comparatista è si

affascinato dal regolamento scritto,ma altresì trova un valido strumento di aiuto

anche in quelle valutazioni,che per quanto non scritte,provengono da una fonte

altrettanto autorevole:l’interpretazione.In questo modo risulta fondamentale

considerare sia quanto emerge dalla regola scritta,sia quanto emerge da quella non

scritta:entrambe formano gli elementi basilari di uno stesso sistema,ma appartengono

a due categorie di formanti diverse.Il formante si qualifica come l’insieme delle

regole (scritte o non scritte) che sono poste a base dell’ordinamento e che lo

legittimano. Nell’analisi dei formanti,e nella consapevolezza della necessità di tenerli

in debito conto,non può non considerarsi l’ importante tripartizione degli stessi:

si riconosce un formante legislativo,basato sulla legittimazione riconosciuta

23. all’ordinamento,mediante il conferimento del potere legislativo ad uno

specifico organo;

esiste anche un formante giurisprudenziale,fondato sulla sentenza del giudice

24. che oltre a contenere l’enunciazione della decisione assunta in sede di giudizio

dal giudice,contiene altresì l’enunciazione della regola di diritto in base alla

quale è maturata detta decisione;

infine si rileva la presenza del formante dottrinale,che accompagna ad ogni

25. regola giuridica un’argomentazione,o spiegazione che sia,la quale acquista in

ogni caso un valore fondante per l’ordinamento.

I formanti esaminati,chiaramente,si influenzano in modo vicendevole,ed una ulteriore

distinzione,nel loro merito,va sottolineata in quella intercorrente tra la regola

giuridica,la quale essa stessa,in modo diretto,disciplina specifiche fattispecie;e

l’enunciazione,che concerne il solo ambito esplicativo attraverso il quale rendere

idonea la regola.Anche in questo caso il conflitto tra le stesse può risolversi

ricorrendo a finzioni e presunzioni di vario tipo.Per un comparatista,si è detto,risulta

45

importante considerare ciò che l’ordinamento giuridico presenta come scritto e

codificato;bisogna però considerare che esistono delle regole,delle norme di

condotta,che non si presentano in forma scritta,e che tuttavia fanno parte,in modo

qualificante del bagaglio culturale del comparatista,il quale non riesce a liberarsene,in

quanto considera quella condotta seguita come ovvia,benché non prescritta da norme

scritte:ci troviamo di fronte al caso del crittotipo.

Altri problemi sorgono per il compito del comparatista allorché lo stesso si trovi a

misurarsi con sistemi che presentano la stesura in lingue diverse,poco comprensibili o

comunque poco affini agli istituti giuridici a lui noti.E’ raro verificare il caso in cui

un intero ordinamento giuridico si adegui alle strutture,e giuridiche e linguistiche di

un altro ordinamento affine;fenomeno questo che si è avuto modo di verificare

allorquando si è assistito all’adeguamento dell’ordinamento italiano prima a quello di

stampo francese (nel XIX secolo),e poi a quello di stampo tedesco (nel XX secolo).

Ulteriori complicazioni sono da specificarsi quando all’interno di uno schema

linguistico si faccia molto uso di sineddoche:la sineddoche è una particolare figura

retorica,che inserita all’interno di una frase ne altera il senso,in quanto specifica un

termine utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (ad esempio si scrive

“incontro di volontà”,per indicare l’incontro di due distinte manifestazioni di

volontà).Ancora più complesso è verificare che esistono delle terminologie utilizzate

dai giuristi in conformità del sentimento che gli stessi provano in rapporto a quella

data situazione,o che comunque presentano delle caratteristiche di maggiore o minore

congruità al contesto;in particolare in questo ambito,ricordiamo:

il fenotipo,che rappresenta una determinazione più puntuale del fenomeno

l) addotto;

il genotipo,che invece ne rappresenta una qualificazione più generica e meno

m) assorbente.

Molto spesso,poi è da verificare che esistono delle corrispondenze “naturali”,dirette

tra parole e contesto quando le stesse provengano da specifici avvenimenti storico

giuridici che hanno coinvolto ed influenzato il legislatore;senza considerare la

pericolosità insita nella parola del legislatore stesso quando questi sia bilingue o

anche trilingue.Il comparatista non può assolutamente ignorare queste istanze,per

quanto possa criticarle o contestarle,poiché le stesse sono “verbo” del legislatore.E’

comunque importante tenere ben presente che esistono casi in cui non si specifica la

necessità di apportare una traduzione ai testi o a specifici termini giuridici;e ancora è

possibile che una traduzione,per quanto conferente non mostri problemi di

adattamento particolarmente gravosi.

Per studiare adeguatamente i vari sistemi giuridici presenti nel mondo,risulta

necessario poi raggrupparli,riunirli in famiglie caratterizzanti.Il primo a compiere un

lavoro di sistematica del genere fu David,il quale distinse i vari ordinamenti

mondiali,come caratterizzati dall’appartenenza a diverse famiglie;in particolare

distinse:

il gruppo degli ordinamenti romano-germanici,che si caratterizza per la

m) codificazione,e dunque la base scritta del suo diritto;i giuristi di tale

46

ordinamento si sono formati in università,apprendendo quanto derivato dal

diritto giustinianeo,nonché da quello canonico;

il gruppo dei Paesi a base socialista,il cui loro diritto è interamente fondato

n) sulla statizzazione delle industrie (dunque grande ingerenza ad opera dello

Stato) e dalla generale collettivizzazione dei mezzi di produzione

agricola;emergono i lavoratori,vera forza e potenza di questo tipo di Stato;

il sistema di common law,tipico dell’area giuridica inglese,è fondato sulla

o) consuetudine non scritta,in quanto tale,delle regole di condotta seguite.Tutto

l’ordinamento fonda sulla osservanza del precedente giudiziario,deciso dai

giudici,per quanto si sia avuto modo di creare un sistema di “equità” ben vicino

alla più classica tradizione di civil law romano-germanico;

si raggruppano infine tutti quei sistemi che,per le loro peculiari

p) caratteristiche,possono definirsi misti,ossia fondanti su modelli di common e di

civil law,in modo alternativo.

Per quanto l’opera di David sia stata illuminante,ed abbia aperto spiragli di nuova

consapevolezza per gli studiosi del settore,non sono mancate critiche alla stessa:

molti hanno posto l’accento sul fatto che l’autore abbia incentrato tutta la sua ricerca

sui modelli giuridici euro-americani,trascurando di studiare ed approfondire

adeguatamente i modelli extraeuropei,che pure dovrebbero essere tenuti in

considerazione.Questa tendenza porta ancora una volta ad accentuare le differenze tra

common law e civil law,che molti vorrebbero tuttora superare.In ogni caso si è aperta

la strada verso la classificazione degli ordinamenti giuridici del mondo in

famiglie,grazie all’opera di David;una classificazione non sempre facile,in

considerazione del fatto che il diritto non si presenta come uno strumento statico e

fisso,bensì come un qualcosa che è in perenne divenire.Molto spesso questa sua

accentuata trasformazione continua viene indicata in termini di rivoluzione (ed

effettivamente è a questo che ci ha abituati il progresso giuridico),e proprio in virtù di

questo cambiamento repentino risulta sempre più difficile inquadrare correttamente la

collocazione del diritto nello scorrere degli eventi.Spesso la sua trasformazione incide

fortemente su alcuni aspetti fondanti dell’ordinamento analizzato;spesso il percepirsi

di fattori estrinseci va ad interagire con lo spirito più profondo dell’ordinamento

esaminato,sconvolgendolo.Il tutto deve essere inquadrato come il prodotto di una

realtà variegata e differenziata,anche in presenza dello stesso ordinamento

giuridico,abbandonando così la concezione secondo la quale l’ordinamento sembra ai

nostri occhi unitario,perché lo immaginiamo come il prodotto della volontà di un

unico legislatore,senza considerare che questo presenta comunque degli elementi

differenti a base della sua esistenza.

Concludendo si può dire che l’esperienza del XX secolo ha insegnato la necessità di

studiare gli ordinamenti giuridici nelle loro differenze,e se possibile trovare per gli

stessi delle analogie,ma sempre considerandoli però dei sistemi;nel sistema è

possibile tenere presente quegli elementi più stabili che caratterizzano quello

specifico ordinamento,pur senza dimenticare che gli stessi,per quanto fissi,possono

comunque subire delle modificazioni,e degli adattamenti,specie nel lungo

termine;considerando altresì che il sistema in se medesimo dà l’idea del contatto con

47

il reale,cosa che invece il modello giuridico non offre,essendo lo stesso più legato ad

un fenomeno di astrazione.Non si può inoltre ignorare l’importanza da attribuire allo

studio soprattutto dei modelli giuridici occidentali,come quelli che di là da ogni

qualificazione si sono più estesi verso l’esterno,fuoriuscendo dalla loro mera realtà

territoriale. 48

CAPITOLO II

LA DIVERSITA’ E L’UNIFORMITA’ NEL DIRITTO

Oggi la tendenza di tutti gli organismi statali e sopranazionali è quello di condurre

all’uniformazione del diritto,visto come il modo per giungere ad una contemporanea

unità culturale,che porrebbe fine ai continui imbarazzi nei quali ci si trova ogni

qualvolta si reputa necessario avere contatti con culture differenti dalla nostra.Se il

XIX secolo è stato il momento in cui maggiormente si è dato rilievo alle singole

realtà nazionali,il XX secolo,almeno a partire dalla sua seconda metà è pacificamente

considerato il momento peculiare in cui si è data importanza all’uniformità del diritto.

Alla base del processo di uniformità non può che esserci la considerazione

preliminare della differenza tra i vari ordinamenti giuridici,tra i vari diritti

esistenti,considerando che la diversità è sintomo di tutto ciò che è reale,che esiste

concretamente;il diritto,in quanto base atta a definire i comportamenti dei consociati

deve essere definito come reale,effettivamente vigente presso le popolazioni,e questo

significa che al suo interno presenta delle differenze ed è soggetto a taluni

variazioni,che spesso,proprio per il fatto di essere particolarmente forti comportano

conflitti e crisi.Gli studiosi si chiedono,a questo punto se sia possibile il verificarsi di

variazioni,di diversità nel diritto senza che questo comporti conflitti,talvolta persino

laceranti;si ribadisce che la variazione è sintomo del progresso,e per quanto essa

possa essere più o meno dolorosa,la stessa deve essere garantita in nome della

necessità di far progredire il diritto;insieme a tale progressione è necessario tenere

anche presente che la stessa comporta differenze nel diritto.

Studiando la storia in tutti i suoi aspetti è possibile considerare che esistono delle

differenze palesi tra i vari ordinamenti giuridici del mondo,e che persino il nostro

diritto non è stato uguale a quello odierno,un tempo;questo significa che sono

notevoli le differenze che possono ravvisarsi nelle varie forme di diritto esistenti;in

particolare si compie questa distinzione:

è necessario distinguere tra Paesi dove è presente l’organo legislativo,e Paesi in

q) cui è tuttora assente;basta considerare che per quanto la maggior parte degli

Stati del mondo abbia accettato di riconoscere il modello parlamentare,adottato

può dirsi da sempre nei paesi occidentali e in quelli a tradizione socialista,non

lo stesso può dirsi di altri paesi,dove ancora vige la convinzione che il diritto

sia qualcosa che Dio,o persino gli antenati abbiano trasmesso una volta per

sempre,e al quale bisogna totalmente obbedire ed adeguarsi;

oggi poi si rivela assolutamente difficile,se non impossibile scorgere la figura

r) del giurista professionale;non esistono queste figure,come non esiste

l’elaborazione di una dottrina,di una teoria giuridica precisa.Eppure nel tempo

l’importanza del giurista si è particolarmente avvertita,soprattutto in

considerazione del fatto che è da ascriversi alla sua opera il merito di avere

elaborato una definizione omogenea ed assoluta del diritto,qualificato come

“ius”; 49

da ultimo va considerata la differenza tra quei paesi che da sempre presentano

s) una struttura statale,e quei paesi che ancora oggi presentano la convivenza più

o meno pacifica di forme di diritto non statalizzate,cui pure si accompagna la

presenza di uno Stato;si tratta di una estraneità pacifica del diritto (o

quantomeno di alcune branche dello stesso) rispetto all’autorità dello Stato.

Non va dimenticato l’apporto che da sempre la dottrina spiritualistica dà al

diritto,spesso affiancandosi allo stesso,convivendoci in modo pacifico,più spesso

ancora legittimandolo,come è accaduto anche in passato (si pensi al fenomeno

dell’incoronazione).E’ importante per il comparatista considerare che ancora oggi

esistono sistemi giuridici i quali vengono fortemente influenzati dalla dottrina

religiosa,che li legittima e li sostiene;così come esistono realtà che invece se ne sono

discostate totalmente.Va inoltre aggiunto e considerato che spesso è il popolo stesso a

sottoporre la disciplina giuridica alle credenze e ai riti religiosi nei quali gli stessi

credono.Va inoltre aggiunto che uno dei problemi più consistenti da analizzare è

quello conseguente all’avvicinamento tra realtà giuridiche diverse,sostentate anche da

un livello del progresso altrettanto differente:si pensi al fenomeno della

colonizzazione dei paesi dell’est e dell’Africa,che ha condotto gli stessi ad avere

contatti con la moderna realtà giuridica occidentale.Due sono le possibilità che si

presentano allo studioso:

26.il diritto autoctono del paese colonizzato è completamente soccombente

rispetto a quello occidentale introdotto,ed in questo caso la sola concessione

degli organismi di diritto occidentale può permettere la sopravvivenza del

diritto consuetudinario dei popoli originari;

27.in seguito alla decolonizzazione i popoli che vi erano sottoposti decidono di

non abbandonare i modelli giuridici occidentali appresi,e danno la possibilità

di una pacifica convivenza tra il diritto loro tradizionale,e quello occidentale

ormai definitivamente introdotto nel loro tessuto sociale.

LA MUTAZIONE GIURIDICA PAG. 29

Si deve assolutamente tenere presente l’assunto che il diritto muta,e lo fa ad un ritmo

impressionante,in continuazione.Come per le altre scienze,tra cui quella

naturale,questo processo di mutazione può essere inquadrato in chiave evolutiva:il

diritto si evolve,passando dalle forme più elementari,più semplici,atte a risolvere

problemi semplici,a forme più complesse,fino a giungere alla nostra forma di

diritto.Questo processo evolutivo non accenna mai ad arrestarsi,ed anzi qualora un

ordinamento presenti delle concezioni tradizionali,che lo leghino maggiormente al

passato,lo stesso deve aberrarle,ripudiarle,e riprendere la sua marcia verso il

progresso.Un progresso che attiene all’evoluzione di ciascun formante

autonomamente,anzi ogni formante evolve da solo coinvolgendo nel suo mutamento

gli altri formanti,fino a comprendere tutto il sistema;è inoltre da segnalare che tutti i

formanti sono idonei a subire questo tipo di mutazione.Ma perché il diritto muta?

Molti studiosi hanno risposto a questo quesito affermando che sono i fattori esterni al

diritto a provocare questo cambiamento,per far in modo che il diritto si adegui alla

nuova realtà sociale che ogni volta nasce e lo circonda. E non che questo non sia

vero,la maggior parte delle volte in cui il diritto affronta un serio mutamento delle sue

50

caratteristiche peculiari è da attribuire ad un altrettanto serio mutamento di fattori

sociali,come le ideologie politiche,o molto spesso le condizioni economiche;ma il

diritto può mutare anche in se stesso,per fattori che sono da ravvisarsi al suo interno e

questo è un dato che per quanto poco studiato ed anche meno affascinante,va tenuto

in debita considerazione.

Molla dell’uniformazione,o del processo che conduce alla stessa è la diffusione,o

meglio l’imitazione:quando un giurista di un paese conosce la lingua dell’altro paese

e senza difficoltà riesce a padroneggiarla,egli può anche decidere di prendere a

prestito determinati modelli giuridici a questo paese appartenenti. L’imitazione si

fonda così innanzitutto su un contrasto dal quale uscirà vincente il sistema giuridico

più forte,il quale si imporrà in entrambi i paesi soggetti del conflitto,e questo

comporterà il primo passo verso l’uniformazione.Ma perché si ricorre all’imitazione?

Le risposte possibili sono due:

n) tutti gli ordinamenti giuridici mondiali hanno la volontà di uniformarsi e di

imitare quello tra loro che gode del maggior prestigio (termine difficile da

qualificare);

o) si desidera conquistare territori sempre più ampi del diritto,partendo da vari

specifici settori per poi espandersi.

Il favore verso l’uniformazione oggi è palese;tutti gli organismi,nazionali ed

internazionali,sono preposti a questo compito.Oggi tutto il diritto privato può dirsi

uniformato,e tale uniformazione è garantita e sostenuta nel tempo.Il processo di

uniformazione è avvenuto per tappe precise,specifiche,prima uniformando i principi

generali dei vari ordinamenti,per poi eventualmente passare all’uniformazione delle

regole di base.Il processo di uniformazione,seppur agli inizi,oggi riesce a garantire

già il superamento di alcuni problemi,come quelli legati all’imbarazzo evidente che è

possibile riscontrare quando ci si trovi a dover affrontare una situazione che pone in

conflitto due ordinamenti giuridici diversi.

Ma non sono state poche le critiche mosse al processo di uniformazione,soprattutto

da parte di chi propende per la difesa di peculiarità nazionali e specifiche,da

mantenere in vita in nome della tradizione storica.Eppure è proprio la storia ad

insegnarci che nulla è statico,tutto è in un continuo divenire,e che proprio la storia è

quanto di più relativo possa esistere;sembrerebbe assurdo fondare la pretesa di

staticità su di un parametro quanto mai variabile.Soprattutto è importante constatare

che è proprio l’intrinseca modificazione del diritto a condurre prima o poi al

fenomeno dell’uniformazione.

Ma deve essere altresì tenuto in debito conto che l’uniformazione ha i suoi costi,e non

sempre può qualificarsi come un bene.Uniformare significa dare impulso a

quell’ordinamento giuridico che presenta i caratteri più idonei per affermarsi quale

unico ed assoluto;il che significa porre fine alla realtà dei piccoli ordinamenti

giuridici,nei quali molto spesso era da ravvisare l’impulso più innovativo in materia

di diritto. E si,perché uniformare significa porre le stesse basi per tutti i diritti del

mondo,eliminando ogni possibilità al legislatore di innovare e progredire;per non

parlare poi del caso in cui tale uniformazione sia coatta,ossia imposta mediante

legge,la quale ha sicuramente una valenza ed una forza autoritativa non

51

indifferente,tale da tarpare effettivamente le ali ad ogni seppur accennato moto

contrario.Questa constatazione non vuole assolutamente condurre ad aberrare

all’uniformazione,ma vuole semplicemente far riflettere sulle modalità attraverso le

quali condurla,senza ignorare che in ogni caso i modelli occidentali stanno riportando

vittorie su vittorie,ossia si stanno espandendo sempre in più ambiti e verso più

paesi.Oltretutto è necessario tenere presente che laddove operano

concettualizzazioni,e dottrine difformi,anche uno stesso istituto,regolamentato allo

stesso modo può apparire estraneo e difficile da comprendere;la qual cosa rende

ancor più arduo e lungo il processo di uniformazione,favorendo la longevità della

diversità giuridica. E questo fenomeno purtroppo si presenta in sempre maggiori

occasioni,predisponendo un possibile superamento dello stesso più se si considera

l’apporto che può dare l’insegnamento,la dottrina,che non quello che eventualmente

può essere apportato dal giurista nello svolgimento delle sue funzioni. 52

LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Nell’ambito del mondo occidentale è possibile ad oggi distinguere due realtà

giuridiche differenti:

quella di common law,sviluppatasi nell’area inglese nel periodo medioevale e

28. moderno,che comprende altresì tutte le colonie inglesi (dunque Stati Uniti,ma

anche Canada e Australia);

quella di civil law,sviluppatasi nell’Europa continentale nel periodo

29. medioevale e fondata sul diritto giustinianeo;la stessa si è estesa a moltissimi

Paesi,anche dell’area latino-americana.

La migliore rappresentazione della stessa è quella dell’albero:nel primo caso il tronco

sarebbe costituito dal diritto di common law inglese,i cui rami sarebbero tutte le altre

zone in cui si è espanso;nell’esperienza di civil law,il tronco sarebbe caratterizzato

dalle basi di diritto romanistiche.Va considerato che definire la tradizione giuridica

significa elencare i modi di esplicazione,di espressione e di insegnamento del

diritto,così come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato

ordinamento sociale,in un dato momento storico.La sua analisi ci permette di

comprendere realmente in cosa siano accomunati,ed in cosa invece differiscano i due

grandi sistemi considerati.

Nell’analisi storicamente condotta per i due sistemi si è posto l’accento su vari e

diversi elementi caratterizzanti:

la prima differenza è da valutarsi sulla base del fatto che mentre i sistemi di

t) civil law basano tutto il loro diritto sulla codificazione scritta;quelli di common

law si ostinano a continuare nella loro tradizione consuetudinaria,e perciò

stesso non scritta;

inoltre,va sottolineato ancora che mentre il diritto di civil law dà notevole,se

u) non primaria ed esclusiva importanza alla legislazione,dunque alla legge in

quanto tale;quello di common law continua a fondare tutta la propria valenza

sulla decisione del giudice,sulla tradizione del precedente vincolante.

Oggigiorno va comunque sottolineato che nessuno degli elementi enunciati

costituisce un valido “demarcatore sistemologico”,in considerazione del fatto che il

diritto di common law è sempre più propenso a dare spazio e rilevanza alla

produzione legislativa del Parlamento;il diritto di civil law ha abbandonato la tesi per

la quale il codice sia l’unica vera fonte del diritto e l’unica cui conferire valore.

L’elemento che ancor più fortemente,se era possibile,ha delineato il venir meno della

netta distinzione da sempre operata tra i due sistemi in esame è la nascita,in molti

paesi dell’Europa continentale di una Costituzione rigida,sottoposta al controllo di

legittimità di una specifica corte,la Corte Costituzionale.Questo ha fatto si che

l’emanazione della legge da parte del Parlamento sia sempre più subordinata al

controllo di legittimità rispetto ai principi elencati nella carta costituzionale.Proprio

l’analisi dei valori che sono a base dei vari ordinamenti ci fanno capire come

fondamentalmente questi si equivalgano in tutta l’Europa occidentale,al di là della

ripartizione tra sistemi di common o di civil law. E la stessa analisi continua a

condurci alla constatazione che gli elementi di base su cui fondano le concezioni

giuridiche,nonché le norme continuano ad essere le stesse tra le due realtà 53

giuridiche.Nonostante questa constatazione risulta comunque necessario che gli

studiosi non dimentichino di considerare ugualmente differenti i due sistemi,che pur

partendo da valori uguali,presentano poi modalità piuttosto differenti di metterle in

pratica.

Fin dall’800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare la singolarità,e la diversità

dunque,della propria esperienza giuridica rispetto a quella del resto dell’Europa

occidentale,adducendo ad una simile affermazione la seguente spiegazione:ogni

fenomeno giuridico discende da un particolare evento storico,e dunque tutto ciò che

caratterizza il diritto inglese discende da eventi storici verificatisi specificamente in

Inghilterra.Ma tutto questo non dà una valida spiegazione se si considera che tutti i

fenomeni storici sono peculiari del territorio nel quale si verificano,e che dunque

anche due città diverse dello stesso Stato sono coinvolte in esperienze storiche

differenti,ma non per questo vivono in base a leggi diverse.Ecco che allora solo una

approfondita analisi storica può condurre ad una teorizzazione corretta in merito allo

svilupparsi dei vari sistemi;sono due le strade seguite:

p) secondo la prima dottrina il diritto europeo si sarebbe formato in modo

uniforme nell’alto-medioevo (tra il V ed l’XI secolo) come base di

procedure,forme e formulari tipici e comuni in tutti i territori.Questo

spiegherebbe la comunione di valori e di intenti tra i due sistemi considerati;

q) in base alla seconda dottrina invece,la tradizione giuridica occidentale,fondata

sulle stesse comuni basi,si sarebbe poi diversificata a partire dall’XI - XII

secolo,quando si è realizzata la riforma gregoriana della Chiesa.

I due ceppi giuridici,sulla base dell’ultima tesi,che è quella più accreditata, fin dalla

loro costituzione presentavano delle particolarità comuni:innanzitutto il diritto era

distinto dalla religione e dalla politica,nel senso che queste potevano influenzarlo,ma

non certamente costituirlo;l’amministrazione era nelle mani di un ceto

professionale,formatosi in scuole specializzate,che usavano un loro particolare

linguaggio tecnico;il diritto si presentava come organico,in grado di svilupparsi

conseguentemente alle mutazioni sociali compiute dalla società,appunto;infine esso

trovava giustificazione sulla base della sua configurazione con l’ordine,che lo stesso

garantiva.

In definitiva analisi risulta necessario comprendere tutte quelle che sono le

caratteristiche storiche che hanno condotto i due sistemi giuridici,i quali pur si

diramavano da una base comune,a differenziarsi tanto da dar vita alle discussioni

attuali sul tema.In particolare dovrà verificarsi come l’incidenza degli stessi eventi

storici,fondamentalmente,abbia condotto alla formazione di un tessuto giuridico per

certi versi tanto differente.Ecco perché si assumerà l’analisi di quattro periodi storici:

si analizzerà la fase della formazione che va dal XII al XIV secolo;

11) si passerà alla fase del consolidamento che va dal XIV al XVIII secolo;

12) si analizzerà la fase delle rivoluzioni che va dal XVIII alla prima guerra

13) mondiale,fino a toccare il periodo della prima rivoluzione industriale;

infine si analizzerà la fase contemporanea che va dagli anni trenta del XX

14) secolo fino all’avvento degli Stati sociali. 54

Tutta l’analisi sarà condotta tenendo presente che la dottrina giuridica che noi oggi

studiamo ed applichiamo si è interamente formata negli anni che vanno dal XIX al

XX secolo. 55

LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI CIVIL LAW

1. IL CONTESTO STORICO PAG.235

Il civil law,come dottrina giuridica non nasce dall’esperienza politica,né dagli influssi

del potere,posto che proprio la crisi del potere politico rappresenta il terreno più

adeguato dove il civil law è potuto svilupparsi.Va detto che in questo periodo

storico,e siamo nell’alto Medioevo,molte furono le spinte innovatrici nel campo

giuridico,dalla nascita del sistema feudale,all’istituzione di strutture eterne e poste da

Dio,o almeno così si pensava;tutti fattori che non presentano linee di continuità con la

tradizione giuridica del passato,e soprattutto con quella romana,e questo aveva posto

nell’animo degli uomini la volontà,o l’illusione,di poter creare una nuova partenza

del sistema giuridico,del tutto originale rispetto a quella originaria.Questo non fu però

possibile,in almeno due occasioni:nell’VIII secolo l’Impero carolingio finì

miseramente,così come quello romano germanico degli Ottoni,sotto le spinte

centrifughe delle signorie locali,che operavano come realtà locali forti e quindi come

destabilizzanti di un potere unificante.Inoltre va ricordato che in questo periodo si

prospettava la suddivisione in classi sociali,che poi divennero dei veri e propri status

cittadini,di tutta la popolazione:e tali classi sociali furono quelle del clero,dei nobili e

dei lavoratori,che costituivano l’ordo cittadino.La produzione giuridica più

pregevole,nata in questa congerie di situazioni storiche è quella della “scientia juris”.

2. GLI ESORDI DELLA SCIENTIA JURIS PAG.238

La prima scuola dove fu possibile apprendere la scientia juris era quella di

Bologna;ed il primo docente di essa fu Irnerio,come è noto. L’afflusso di studenti

stranieri che erano desiderosi di studiare il diritto fu notevole,tanto da necessitare la

suddivisione degli stessi in due universitates:una di citramontani,composta da

Toscani,Lombardi,Campani,Laziali;l’altra di ultramontani,che raggruppava ben

tredici nationes europee.Gli studenti della scuola di Bologna erano spinti a seguire un

insegnamento sistematico,che ordinasse le trame del diritto in modo da dare loro una

sistemazione organica,rispondente al bisogno di ordine che abbracciava l’Europa nei

secoli XI e XII. Ma era anche altrettanto vero che dalla scuola di Irnerio,e dalle altre

università che sorsero per imitazione non uscivano giuristi pronti per la

professione,bensì dei dottori,sapienti del diritto;anzi poiché la scuola forniva la

licentia docenti,si presuppose che gli studenti della stessa fossero preparati per

l’insegnamento.Nelle nuove università sorte vanno a confluire anche coloro che

desideravano divenire notai,non più formati nell’ambito delle corporazioni,dove

insegnavano notai più anziani e decaduti dall’incarico.

3. LA SCIENTIA JURIS ED ILPROBLEMA DELLA LEGITTIMAZIONE

PAG.240

IL problema principale che si presentava per tali giuristi era quello della

legittimazione:gli stessi erano indubbiamente dotti,scienziati del diritto,ma

mancavano della legittimazione costituzionale a jus dicere.Lo stesso Irnerio riuscì ad

56

acquisire autorevolezza nel momento in cui riuscì a convincere i suoi interlocutori

dell’abilità intellettuale che gli era propria e che gli consentiva di ridurre in ordine

tutta la scienza giuridica del tempo.In tutto il periodo illuministico l’operato dei

giuristi fu indirizzato a questa conclusione:tutto poteva essere studiato mediante la

ragione,in quanto esisteva nel vivere sociale un ordine insito,per il quale tutti coloro

che avessero la possibilità di sfruttare il proprio intelletto potevano considerarsi

capaci,e dunque legittimati ad operare secondo il diritto.La base principale del

periodo che stiamo analizzando è quella inerente il ruolo del giurista stesso,che si

presenta come un interprete dotto;di cui può dirsi che egli era interprete poiché non

creava,né ricercava la norma,semplicemente la traeva da un testo già scritto ed

autorevole;si qualifica dotto poiché la sua tecnica interpretativa si basava

essenzialmente su dottrine filosofiche di stampo medioevale.Il grande merito dei

giuristi dotati di tali attribuzioni era quello di interpretare un testo,non solo

legittimandolo ma addirittura ergendolo a testo sacro,immediatamente vigente

nell’ordine civile.E’ questo ciò che accadde con il Corpus Juris giustinianeo,che si

erse a strumento venerabile e assolutamente legittimo del diritto,per quanto

decisamente antico nelle esposizioni giuridiche,proprio in virtù di questa possibilità

di una libera interpretazione,che permette ai giuristi di svincolarsi dalla lettera del

testo,ed apportare aggiunte e modifiche,fino a creare delle realtà testuali

assolutamente innovative,e del tutto inesistenti rispetto al tenore stesso della regola

scritta.

4.L’INTERPRETATIO PAG.245

Va detto e specificato che il Corpus Juris giustinianeo era formato da regole e

principi del diritto romano,poste in modo così sistematico e completo,che

fondamentalmente potevano soddisfare le esigenze giuridiche di una realtà

essenzialmente più articolata rispetto a quella medioevale.Eppure per adattare questo

testo immanente alla nuova realtà politica e sociale non poche furono le correzioni

tese a limitare questo strumento,a renderlo quasi irriconoscibile agli occhi degli

studiosi.Fu soprattutto il bisogno di ordine che pervase i giuristi del tempo,tanto che

essi si posero con un atteggiamento sistematico nei confronti di quanto indicato dal

testo di legge,interpretando quel bisogno di ordine che era insito nelle coscienze del

tempo;un ordine che era e doveva essere svincolato dai particolarismi locali,per

essere valido in tutta la sua estensione. I giuristi medioevali non si preoccuparono

mai di interpretare il testo,estrapolando dallo stesso la vera regola giuridica,piuttosto

si preoccuparono di innovare il testo,di renderlo in una forma assolutamente

libera,che una volta solidificatasi,assunse la medesima importanza sacramentale del

testo originario.Il giurista medioevale si sentiva come un tramite nella società della

giustizia giuridica emanata da Dio,in modo assoluto ed eterno,anche servendosi degli

strumenti della scienza. 57

5. IL DIRITTO COME APPLICAZIONE DI NORME PAG.248

In questo contesto l’opera del giudice è quella che risente forse più delle altre

l’innovazione.Basti pensare che il giudice è tenuto ad estrapolare dal caso in

controversia i fatti del contendere,distinguendo nettamente tra fatto e diritto,e

operando secondo un procedimento di sussunzione logica,che riconduce il fatto nella

norma principale.Ciò crea un fenomeno particolare,per il quale il giudice è tenuto

solo ad interpretare la norma ed ad applicarla al caso concreto,senza alcuna

possibilità di inventarla,o di produrla nuovamente.Da ciò deriva altresì che la

sentenza del giudice,come prodotto di un ragionamento logico preciso,potrà sempre

essere motivata in modo dettagliato e coerente.

6. LA GIURISPRUDENZA COME SCIENZA PAG.249

Inoltre va puntualizzato che nell’ambito della storia di civil law è sempre esistita una

sorta di contrasto tra ciò che teoreticamente veniva studiato nell’ambito del diritto,e

come lo stesso dovesse poi essere applicato alla realtà dei fatti.E’ importante

considerare che il diritto stesso ha sempre voluto dotarsi di una base culturale e

teorica attraverso la quale attingere le situazioni sulle quali necessitava di formarsi

anch’esso;è importante infatti proprio valutare come il diritto abbia sempre subito,in

modo anche piuttosto forte l’influenza delle altre scienze sociali,o comunque

dell’ambiente culturale che lo ha circondato,fino a modificarsi in vista

dell’adeguamento a tali dottrine.Il diritto ha sempre cercato di adeguarsi,per attuarsi

concretamente nel presente,sulla base di modelli scientifici esterni ad essa.

7. LA DIMENSIONE DELLA GIUSTIZIA PAG.251

Si è detto della libertà interpretativa che caratterizzava l’opera del giurista del

tempo;eppure questa stessa libertà interpretativa non può essere assunta come

illimitata,e dunque creativa di qualcosa di assolutamente disancorato dal testo

originario.Innanzitutto la stessa opera del giurista medioevale trova dei limiti

nell’affermazione che l’interpretazione parte da un testo universalmente riconosciuto

e per ciò stesso assolutamente legittimo:ciò implica serie difficoltà nell’inserire

elementi nuovi attraverso la strada dell’interpretazione.In secondo luogo è importante

considerare che l’opera del giurista è sempre stata assolutamente intellettiva,tanto da

discostarsi palesemente dai canoni della politica o del potere;ed un dato costante della

dottrina di civil law è sempre stato questo suo distacco dal potere politico,più di

quanto non sia accaduto nel sistema di common law,posto che il lavoro di

interpretazione è sempre più intellettuale rispetto a quello di creazione del diritto

tramite la sentenza,che invece si presenta più legato allo svolgimento politico.

8. L’APPORTO DELLA CHIESA E DEL DIRITTO CANONICO PAG.253

E’ da segnalarsi poi nell’XI secolo la riforma che attagliò la Chiesa,la cd. riforma

gregoriana.Questo importante istituto del vivere sociale sentì il bisogno sempre più

impellente di riformarsi al suo interno,creando delle regole universali sulle quali

basarsi,senza ricorrere alla volontà degli uomini che a turno erano al potere,e ne

rappresentavano gli organi di attuazione.La chiesa era anche molto legata alla

58

tradizione romana,posto che la stessa era l’unica struttura resistita al crollo

dell’Impero,ed allo stesso modo essa era legata all’utilizzo della lingua latina.La

forza espansiva del diritto canonico creato a seguito della riforma era dovuta

all’estensione capillare della stessa,e soprattutto dettagliata;ma era anche dovuto al

fatto che la Chiesa,benché influenzata dal diritto romano,fondò la sua dottrina su

alcuni precetti teoretici,di morale cristiana,che si rifacevano al rispetto dell’etica

religiosa.Non rispettare tali precetti avrebbe significato porsi in una posizione fallace

dinanzi a Dio ed alla comunità cristiana.Il più grande risultato ottenuto dalla Chiesa

fu la rifondazione del processo:posto che nel suo ambito i due contendenti non

avrebbero risparmiato colpi pur di vincere la controversia,si pose la regola per cui

ogni tipo di atto processuale dovesse essere scritto,in modo da consentire una rapida

visione in appello,anche a coloro che erano lontani dallo svolgimento dei

fatti;nessuna altra prova risultava essere ammessa.Questa fu la base per la creazione

del processo romano-canonico,fondato sulla base del pessimismo che pervadeva la

Chiesa circa le possibilità dell’uomo di tenere a freno i propri istinti.

9. L’EVOLUZINE DELLA SCIENTIA YURIS PAG.257

Va detto che la scientia juris si poneva come lo strumento più adeguato di

unificazione del diritto,attraverso il quale non esistevano frammentazioni o

disuguaglianze,per quanto le realtà territoriali e sociali dei vari Paesi che lo

adottavano potevano essere divergenti.In questo lo stesso era fortemente differenziato

rispetto ai diritti locali e consuetudinari che pure fino ad allora ancora

vigevano,considerato che gli stessi furono sconvolti al loro interno dall’avvento della

scientia juris,tanto da presentarsi sempre più frammentati.Nonostante il

raggiungimento di tale risultato non va dimenticato che le comunità del tempo

vivevano in una realtà rurale dove era piuttosto agevole riscontrare la presenza di un

diritto essenzialmente consuetudinario,basato su regole di vita tipiche di quella realtà

rurale,regole che erano perfettamente vigenti e sino ad allora assolutamente efficienti

ed operanti; regole che sfuggivano al controllo dello Stato,ma sfuggivano anche alla

cultura giuridica dei dotti.

11.IL GIUSNATURALISMO PAG.264

Nel corso dei secoli XVII e XVIII,l’autorità del Corpus Juris giustinianeo venne

mano a mano a scemarsi,fino a perdere tutta la sua antica vigoria;questo perché i

giuristi del tempo ritenevano che la forza di una legge che dovesse governarli non

poteva risiedere nella figura di un antico imperatore vissuto chissà quanti secoli

prima nell’ambito di una realtà completamente differente,ma dovesse essere posta a

capo di un sovrano vigente nell’immediato presente.Per sfuggire a questo tipo di

formulazione,i giuristi dovevano porsi quali interpreti di una definizione diversa del

legittimamente sovrano,dichiarando che la veridicità del diritto non era posta nella

figura del sovrano,ma in altri elementi insiti nella figura dell’uomo.Si passò

inizialmente a considerare come perfettamente operanti le regole della teologia

religiosa,dunque fondate sull’etica morale;regole che in quanto immanenti all’uomo

era possibile considerare come la base dei suoi rapporti giuridici,come la

59

giustificazione stessa del suo agire.Ma in quel periodo erano sorte le guerre di

religione,basate sullo scontro tra la religione cattolica e quella protestante,e sembrava

assurdo che proprio sulla base di ciò che poteva considerarsi a buon motivo come

l’elemento fondante la crisi del diritto,potesse poi basarsi il fondamento dello

stesso.Era necessario,dunque trovare nuove risposte.Fu Ugo Grozio a fornire la

risposta a questo bisogno di legittimazione della società,predicando che la legittimità

dell’agire giuridico era insita nella stessa ragione dell’uomo,nel suo intelletto,posto

che lo stesso nasce come animale sociale,che venuto fuori dal suo stato di natura,si

preoccupa di intessere rapporti civili con gli altri soggetti del vivere sociale.

12. CRITICA E RICOSTRUZIONE DEL DIRITTO COMUNE PAG.267

Da questa concezione,che è assunta a fondamento della teoria giustificativa del

diritto,parte la ormai consueta problematica del quale diritto sia più consono

utilizzare nella società civile,se quello naturale o quello positivo.La Scuola del diritto

naturale aveva trasmesso un modello giuridico che è tutto fondato sulla

considerazione della possibilità di trarre dalla ragione stessa i fondamenti e le

giustificazioni del diritto,anche se lo stesso Grozio preferì fondare le proprie indagini

su una morale teologica e cristiana,universalmente sentita,piuttosto che impelagarsi in

astratte supposizioni e deduzioni logiche.Eppure la dottrina del Giusnaturalismo,così

si chiama il complesso delle teorie finora svolte,presenta tutta una serie di postulati

primi,e di teorie concrete che danno la possibilità agli studiosi dello stesso di poter

affermare come assolutamente rigettata una regola giuridica,posta dal Digesto,ad

esempio,sulla base della sua incongruenza con i principi del diritto civile.Un

elemento di innovazione,ed insieme un apporto concreto allo sviluppo del diritto,la

sistematica giusnaturalista la offre proprio nel suo concetto di ordine,nel presentarsi

come ben schematizzata,posto che in questo modo risulta che ogni categoria giuridica

possa trovare la sua adeguata sistemazione nel mondo civile (ed è questa la base dalla

quale si partirà per considerare possibile la stesura della legge nell’ambito di un solo

ed unitario codice civile,realtà altrimenti assolutamente impensabile).Ma va anche

detto,ad onor di cronaca,che tutti i postulati della dottrina in esame sono risultati

facilmente contestabili e dunque non così specificamente eterni;senza trascurare

comunque l’importante apporto offerto alla dottrina giuridico occidentale,se si pensa

che quasi tutti gli istituti hanno mutato la propria fisionomia in virtù dell’influsso

subito dalle dottrine giusnaturalistiche.

14.LACRISI DEL DIRITTO COMUNE PAG.273

Nel corso del XVIII secolo si assiste alla fine quasi completa dello ius comune,ossia

del diritto romano fino ad allora formalmente vigente;si tratta di una crisi che

attanaglia due aspetti:è una crisi di legittimazione,ed insieme una crisi di

funzionamento.Le Corti create dal sovrano per controllare la corretta

amministrazione della giustizia,se inizialmente erano degli organi del sovrano,di li a

poco divennero delle strutture autonome,che non poche volte si posero contro le

pretese dello stesso sovrano.Si attese l’importanza di conservare e perseguire una

60

buona amministrazione dello Stato,ultimo baluardo da conservare per poter sperare di

mantenere ancora in piedi la struttura del diritto comune;ma tale clausola era

effettivamente troppo fragile per potersi porre con vigore,soprattutto se si considera

che i processi civili si avviavano verso una durata eccessivamente lunga,e che

tendenzialmente il processo romano-canonico offriva il destro per operare delle

invenzioni procedurali.Ma va sottolineato anche che la buona amministrazione

richiesta alle Corti,presupponeva altresì il raggiungimento di una cultura giuridica

molto più estesa,e soprattutto più specialistica,che avrebbe corroso le basi formative

dei giuristi,per attagliarsi su posizioni più conformi alle nuove realtà politiche;una

simile procedura era assolutamente da scartare.

15. L’IDEOLOGIA DELLA LEGISLAZIONE PAG.276

Per non parlare poi dell’insuccesso della vita penale,dove la stessa supposizione che

si trattava di un campo più tipicamente politico non permetteva la nascita di una

valida dottrina giuridica.Va considerato che per quanto tali teorie oppositorie fossero

basate anch’esse su elementi tendenzialmente infantili e poco

pregnanti,rappresentavano comunque uno strumento di crisi per il diritto

comune,accusato di essere troppo oscuro,incerto,privo di stabilità e troppo difficile da

interpretare per il povero giurista.

La dottrina del tempo,ossia il ‘700 non si sentiva più disposta ad accogliere dottrine

nuove,nuovi elementi di conoscenza del diritto,e si attestava su posizioni

immobili,quelle assunte nel corso del ‘500;questo rendeva agli occhi dei giuristi

piuttosto chiara la situazione,considerato che si riteneva più conforme ai bisogni della

prassi la teoria dei principi fondanti del Giusnaturalismo,che non la dottrina

sapienziale fino ad allora formatasi.Questa adesione agli strumenti della ragione era

piuttosto anticipativa di una situazione che si sarebbe verificata di lì a poco,quando

nel XIX secolo si sarebbe avuta la prima rivoluzione industriale.Lo shock tecnologico

che ne sarebbe conseguito non avrebbe così sconvolto più di tanto le menti della

società civile dei cittadini. L’Illuminismo avrebbe creato un terreno perfettamente

libero da condizionamenti pregressi,che avrebbe allo stesso modo dato la possibilità

di estendere la conoscenza del diritto e di altri campi il più lontano possibile,senza

freni inibitori;questo però conferiva anche una sorta di responsabilità superiore al

sovrano,nel cui novero dei poteri veniva inclusa la necessità di formulare leggi civili

nuove,e del tutto originali,che potessero assumere valore pregnante tra i cittadini.

16. RIFORME E CODIFICAZIONI ILLUMINISTICHE PAG.279

Eppure quando la cultura giuridica illuministica venne a contatto con la realtà dei vari

Paesi dell’Europa essa frantumò le sue stesse aspirazioni. All’atto di attuare ciò che

essa si proponeva ci si accorse subito della povertà della dottrina filosofica ad essa

supposta affinché potesse realizzarsi una reale e completa integrazione nel tessuto

giuridico dei vari Paesi;ed allora ogni giurista attinse a ciò che conosceva,alle dottrine

presenti a livello locale,frantumando l’unicità di ciò che avrebbe dovuto

crearsi.Nacque un diritto nazionalista,che pur avendo superato le difficoltà gergali e

locali al suo interno,non diede comunque la possibilità di sviluppare un discorso

61

giuridico cosmopolita;comincia a nascere da questo istante in poi la cultura del diritto

nazionale,superiore ad ogni altra realtà giuridica possibile (almeno in quel momento

giuridico). 62

CAPITOLO V

L’ESPERIENZA GIURIDICA DEGLI STATI UNITI D’AMERICA

SEZIONE PRIMA:L’ORIGINALITA’ DELL’ESPERIENZA AMERICANA IN

PROSPETTIVA STORICA

1. LA RICEZIONE DEL COMMON KAW NELLE COLONIE AMERICANE P.159

Lo Stato indipendente degli Stati Uniti d’America si è formato nel 1776,con la

costituzione dell’unificazione dei primi 13 Stati,derivati da originarie 13

colonie,poste tutte sulla costa dell’Atlantico.Presto tali colonie si popolarono di

coloni inglesi,scozzesi,irlandesi,che provvidero a scacciare gli americani nativi.In

quel momento l’amministrazione giudiziaria si presentava molto confusa,frutto del

miscuglio di atti para-legislativi e consuetudini locali presto formatisi;il che era

dovuto essenzialmente al fatto che non esistevano giuristi colti che potessero

sistemare il sistema giuridico in modo funzionale.La situazione mutò corso

quando i primi studiosi del diritto americani vennero in contatto con lo studio del

common law,assumendo così la consapevolezza di un preciso e stabile sistema

giuridico da poter tradurre ed applicare in tutto lo Stato americano.Eppure questo

processo fu fortemente ridimensionato dall’espansione dei coloni verso ovest,alle

coste del Pacifico,che presentavano puntualmente gli stessi problemi delle

originarie colonie in quanto all’adattamento giuridico e sociale.Tanto si è protratta

questa situazione che il recepimento del common law può dirsi totalmente attuato

negli Stati Uniti solo a partire dal XX secolo;e tuttavia non si è trattata di una

mera imitazione,bensì di una riformulazione in canoni piuttosto originali del

diritto inglese.E’ un dato lampante,e non può negarsi,che l’esperienza giuridica

americana è stata tale da comportare una rielaborazione,un rivivere di quegli stessi

canoni presenti nel continente europeo,nell’arco di soli 3 secoli

2. LA RILEVANZA DELLA COSTITUZIONE FEDERALE PAG. 164

Con la Dichiarazione di indipendenza,principalmente redatta ad opera di Thomas

Jefferson ed approvata il 4 luglio 1776 si manifestò l’intenzione dei suoi redattori di

dotare gli Stati Uniti di un documento che attestasse la volontà di conformarsi ai

canoni del rispetto di inviolabili diritti fondamentali riconosciuti all’uomo.Nel 1787

una convenzione di 12 gentiluomini (rappresentativi di altrettanti Stati) decise di

adottare un testo costituzionale,nel quale potessero essere indicati e disciplinati

puntualmente i diritti cui lo Stato nascente si conformava;l’equilibrio di una simile

costruzione si fondò su tre punti essenziali.

Il primo di tali punti di equilibrio prevedeva che esistesse un bilanciamento di poteri

all’interno dello Stato,con la costituzione di tre poteri distinti,e diversamente

governati:

il potere esecutivo è affidato al Presidente degli Stati Uniti,il quale è nominato

r) per 4 anni da un consiglio di elettori indipendenti dal Congresso.Esso nomina

tutti i funzionari dello Stato federale,nonchè i giudici federali; 63

il potere legislativo è nelle mani del Congresso,distinto in due branche:la

s) Camera dei Rappresentanti,ed il Senato degli Stati Uniti. I primi restano in

carica due anni;i secondi per sei:

il potere giudiziario è affidato ai giudici federali,nominati dal Presidente,con la

t) ratifica del Senato degli Stati Uniti;la loro carica è a vita e durante il mandato il

loro stipendio non può mai essere diminuito.

Nel corso della lunga storia degli Stati Uniti e dei tre poteri che la caratterizzano si è

spesso assistito a periodi in cui l’uno sia prevalso sugli altri,in modo da accentuarsi al

potere;eppure si è presto compreso che al fine di rendere la repubblica democratica

sulla quale si fonda lo Stato americano più duratura possibile,è necessario che la

stessa possa essere garantita dal fatto che i tre poteri descritti vivano in piena armonia

tra loro ed in modo da compensarsi.

Il secondo importante punto di equilibrio è costituito dall’annoso problema

riguardante la distribuzione della competenza giuridica tra il governo

federale,centrale,e i singoli Stati facenti parte dell’Unione.Lo scontro tra due opposti

posizioni al riguardo ha dato vita a due opposti partiti politici:quello dei federalisti

spinge affinchè vengano conservati più poteri possibile al governo

centrale,riconoscendone la preminente autorità;quello,viceversa,dei nazionalisti

moderati,pur riconoscendo il ruolo fondante del governo centrale,spinge affinchè si

conservino branche di competenza ai singoli Stati,e non se ne neghi l’autorità,seppur

ridotta.Il problema essenzialmente consiste nella questione dello svolgimento delle

elezioni;inizialmente si pensava di permettere a ciascuno Stato di partecipare alle

elezioni in base alla loro ricchezza fondiaria.Successivamente si è ritenuto più

opportuno consentire a ciascuno Stato di partecipare al processo elettorale in modo

differente sulla base della loro differente concentrazione demografica:questo

permetteva a ciascuno Stato di eleggere più “rappresentanti” possibili in base al

numero della popolazione,e di inviare un numero standard di due senatori alla

Camera del Senato.

Il terzo punto di equilibrio su cui era necessario fondare la nascita del nuovo Stato

era essenzialmente quello di fondare una Costituzione rigida,che potesse essere

difficilmente modificabile nel suo contenuto (una novità assoluta per il panorama

giuridico dell’epoca).E’ però necessario sottolineare come i costituenti dell’epoca

non erano giuridicamente legittimati ad emendare gli articoli della Costituzione,e

questo significava creare nella popolazione una sorta di sentimento di fiducia verso la

sostanza del loro operato,in modo che questi accogliessero i frutti della loro azione

politica.Un esempio valido può essere costituito dal tentativo di proteggere il diritto

di proprietà,che senza dubbio alcuno rappresenta il diritto individuale per

eccellenza,nonchè indubbiamente assegnabile ad un numero ridotto di soggetti.Si

poneva così il problema di far accettare un diritto che indubbiamente afferiva alla

minoranza,dalla maggioranza politica e giudiziaria dei cittadini,senza per questo

intaccare la base rappresentativa democratica dello Stato. 64

3.L’ASSETTO DELLE FONTI DEL DIRITTO SECONDO LE INTENZIONI DEI

COSTITUENTI E NELL’EVOLUZIONE SUCCESSIVA PAG.169

Per consentire una vita pacifica a tali diritti,secondo i costituenti,era necessario

adottare la dottrina del common law inglese,che secondo essi (ma soprattutto secondo

Madison) si prestava ad una simile possibilità. D’altra parte gli interessi che erano

puntualmente tratti in ballo erano così tanti da impedire realmente ad un qualsiasi

processo legislativo di coordinarli tutti,e coordinandoli,di dar loro la possibilità di

derogare a quanto stabilito dal common law;si trattava in sostanza di prevedere una

forma di legislazione che fosse essenzialmente politica e non civile.Ma la base

democratica sulla quale pure lo Stato americano si fondava continuava a prevedere

che,prima o dopo,la maggioranza,e dunque anche le sue decisioni,avrebbero in ogni

caso avuto la meglio.Il progetto di Madison ebbe comunque lunga vita durante tutto il

XIX secolo,potendo contare su una forma di legislazione che rispose assolutamente

in toto alle istanze politiche e non cittadine;eppure nel XX secolo le cose

cambiarono,essendosi sviluppata la necessità per lo Stato di rispondere finalmente

agli interessi della popolazione,che si manifestarono innanzitutto nella previsione di

una carta costituzionale che prevedesse,nominalmente il rispetto dei diritti

fondamentali ed inviolabili da conferire all’uomo.La stessa approvata nel 1789

prevedeva ben dieci emendamenti,i primi nove dei quali,approvati in via definita nel

1791,erano comunemente definiti “bill of rights”,in quanto elencavano espressamente

i fondamentali diritti dell’uomo.E’ chiaro che una simile predisposizione della

Costituzione prevedeva una rigidità insita delle sue disposizioni,che potevano

eventualmente essere modificate solo tramite un apposito meccanismo di revisione

costituzionale.

4. JUDICAL REVIEW PAG.172

Lo stesso meccanismo della revisione costituzionale (in inglese nominato “judicial

review”) risulta così divenire un elemento fondante della vita costituzionale dello

Stato americano.Si riteneva che un qualsiasi giudice federale dovesse essere piuttosto

preparato per avere la possibilità di assumere una decisione tale da consentirgli una

valida scelta nel caso in cui dinanzi alla sua Corte si presenti il caso della possibile

applicazione di due norme,l’una ordinaria l’altra costituzionale,e le due siano

contrastanti;ed è altrettanto evidente che nel caso specifico il giudice sarà chiamato

ad applicare l’una,e a disapplicare l’altra,nel caso specifico preferendo di gran lunga

l’applicazione della norma costituzionale.Oggi il sistema di judicial review è molto

radicato nel sistema americano,tanto da non consentire oltremodo una sua

delimitazione di qualsiasi tipo,o la sua abolizione;ed è altrettanto pacifico che sarà

sempre la norma costituzionale ad avere la meglio nell’ambito del giudizio in

esame.Nonostante questo va sottolineato che un giudizio del genere non sempre,o

quasi mai è conforme ai canoni della democraticità,considerando che esso

chiaramente privilegia le dichiarazioni di volontà di una minoranza politica,piuttosto

che di quella maggioritaria dei cittadini,espressa principalmente nella legislazione

ordinaria.Merita di essere ricordato l’episodio che scatenò la nascita del fenomeno

della judicial review:alle elezioni del 1800 vinse il partito repubblicano,segnando così

la fine ultima del partito federalista al potere.Nonostante ciò la compagine guidata da

65

Jefferson dovette attendere alcuni mesi prima di potersi insediare al governo,mesi che

furono utili ai federalisti per approntare la nomina di nuove cariche a giudice

federale,assegnate senza alcun controllo;si trattava come evidente di una squallida

mossa politica,che non mancò di suscitare polemiche e reazioni forti negli

oppositori,che peraltro risultavano vincitori alle elezioni.Ascesi al potere i

repubblicani,il Segretario di Stato Madison si preoccupò immediatamente di bloccare

i provvedimenti di nomina dei giudici federali,mancando di notificare una nomina a

giudice federale di pace del Distretto di Columbia ad un certo Marbury.Poiché l’atto

era dovuto,posto che la dichiarazione era già avvenuta in ogni sua parte,e aspettava

solo di essere notificata,lo stesso Marbury adì la Suprema Corte,in primo grado.Nel

momento in cui la stessa Corte avrebbe dovuto pronunciarsi favorevolmente nei

confronti di Marbury,la sentenza cambiò corso,in quanto la legge ordinaria su cui si

basava il procedimento era in contrasto con un emendamento della Costituzione,che

prevedeva la possibilità di adire la Suprema Corte in primo grado solo in alcune

ipotesi,che chiaramente non riguardavano il caso di Marbury;da questo momento in

poi qualsiasi contrasto tra norma ordinaria e norma costituzionale sarebbe stato

sempre risolto a favore della seconda.

5. LE RIFORME E L’ORGANIZZAZIONE DELPROCESSO NELL’ESPERIENZA

AMERICANA PAG.177

La cultura giuridica americana sospingeva essenzialmente per l’adozione dei modelli

di common law,ma in realtà questa forma di adeguamento ai canoni dello stesso non

fu mai completata in tutte le sue parti posto che notevoli furono le riforme al sistema

giuridico americano una volta che al potere si affermarono i repubblicani.Basti

pensare che ben presto si affermò l’esigenza di eleggere da parte dei cittadini i giudici

federali,e non più di nominarli ad opera del Capo dello Stato,diminuendo così il

criterio di professionalità sul quale si basava la scelta,ma incrementando il potere

democratico. D’altra parte si rendeva sempre più necessario apprestare un modello

giudiziario che potesse essere compreso da tutti i cittadini in forme chiare e

semplici,così come prospettato dall’avvocato di grido David Filed nel suo Field

Code.In esso erano previsti tre punti essenziali della riforma:

eliminare le forms of action ;

v) unificare il processo di common law e quello di equità ;

w) generalizzare la procedura di discovery .

x)

E questo molto prima che gli stessi meccanismi si verificassero anche in Inghilterra.

6. LA LETTERATURA

Negli Stati Uniti il successo della letteratura giuridica di stampo inglese,e si pensa

soprattutto a Blackstone fu assolutamente più eclatante che non nella stessa

Inghilterra;e partorì anche orde di imitatori,che sulla scia dei Commentari

dell’autore,composero molte opere di trattatistica.Il successo letterario

americano,assolutamente inaspettato in Inghilterra,fu conseguenza di almeno due

ordini di motivi:in primo luogo è assolutamente da tenere in conto che la

letteratura,in uno Stato tanto vasto,dove i centri di cultura giuridica erano sempre così

tanto dislocati l’uno dall’altro,era l’unico veicolo di cultura e di apprendimento per

coloro che aspiravano alla professione forense;in secondo luogo i giudici federali

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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto di Diritto privato basato su lezioni del professore e studio autonomo del testo di Gambaro Sacco, Sistemi giuridici comparati, contenente i principali concetti, tra i quali: la comparazione giuridica, Common law ed equity in Inghilterra, il diritto civile, la legislazione della proprietà privata, i moderni sistemi di civil law tra influenze francesi e tedesche, il civil law come mondo comunicante, il ritorno del Jus comune, il diritto dei Paesi islamici.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Economia e management
SSD:
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Niccolò Cusano - Unicusano o del prof Martini Alessandro.

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