Riassunto esame Sistemi giuridici comparati - MZ - Prof. A. Fusaro, libri consigliati Gambaro, Sacco, e Tendenze del diritto privato in prospettiva comparatistica, Saggi

Sistemi giuridici comparati

Cap. 1 - La comparazione giuridica

Oggetto e scopo della comparazione

Le regole giuridiche non sono identiche ovunque. Solo con il XX secolo si è iniziato a riconoscere la diversità dei vari sistemi giuridici e al tempo stesso la loro piena legittimità, facendo sorgere l’interesse nel giurista, di studiarne le affinità ed individuarne le divergenze.

Metodo e problemi di lingua

Un esame attento permette di individuare dei formanti principali:

• Legislativo: tipico dei Paesi di civil law. Leggi create dai poteri legislativi.
• Giurisprudenziale: tipico dei Paesi di common law; valenza legislativa del precedente creato dalle sentenze.
• Dottrinale: interpretazione e argomentazioni.

I vari formanti di un ordinamento tendono (inevitabilmente) ad influenzarsi tra loro. Per approfondire l’analisi possiamo riportare due esempi pratici, ossia il #1 in cui definiamo regola = criterio in base al quale il giudice decide – massima = definizione di quella regola. Con un es. #2 consideriamo la frase “chi detiene e intende essere usufruttuario è possessore”: è evidente che tale affermazione sta in piedi perché logicamente preceduta dalla proposizione “l’usufrutto è un diritto reale” [argomentazione – anche le argomentazioni sono formanti di un ordinamento].

Alcuni formanti nascono già verbalizzati, e questo lo vediamo negli esempi sopra riportati. Altri sono crittotipi modelli impliciti, non espressi, e prendono il nome di o inferenziali: sono tutti quegli elementi che concorrono a formare la mentalità del giurista di un determinato ordinamento giuridico, sono cioè quegli elementi che caratterizzano il contesto storico e l'ambiente culturale, sociale ed economico nel quale il giurista si è formato. A complicare l’opera del comparatista ci si mettono le differenze di linguaggio utilizzato, e ancor più nella lingua concreta la differenza dei vari sistemi. Prendiamo come esempio il contract nel common law: esso non è oggetto di una specifica e univoca definizione come invece ha previsto il legislatore italiano all’art. 1321 c.c. (Il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale).

In generale bisogna distinguere il contract da:

• La promise che è un elemento propedeutico alla formazione del contratto ed esprime la dichiarazione delle parti di assumersi un'obbligazione giuridica.
• L'agreement che è l'accordo tra le parti.

La differenza si determina come sostanziale. La traduzione non potrebbe esaurirsi in una traslitterazione letterale. Allo stesso modo il c.d. contrat francese non corrisponde al contract inglese. Posto davanti a problemi di questo tipo, il comparatista deve scegliere le soluzioni corrette, e potrebbe:

• Non tradurre: lasciare il termine originale anche nella traduzione, rimandando l’interpretazione al sistema di provenienza.
• Valutare il termine in base al contesto in cui vuole inserirlo: valutando pro e contro di una traduzione.
• Inventare un nuovo termine: così da rendere efficace la traduzione.

Come semplificare l'indagine sui sistemi, famiglie

I sistemi giuridici possono presentare grandi e piccole differenze e il comparatista ha i mezzi necessari alfine di misurarle. “Le differenze più profonde non sono quelle più appariscenti dal punto di vista della politica del diritto, né quelle collegate ai problemi che coinvolgono l’opinione pubblica. Le differenze più profonde sono quelle che possono scomparire solo nei lunghi periodi, perché involgono la mentalità e i procedimenti logici dell’interprete”.

Sistemologia

Con tale oggetto è nata una disciplina apposita, la c.d. sistemologia: nella vita del diritto tutto è dinamico, perciò la descrizione di un dato sistema, o meglio, degli elementi stabili di un sistema, deve sempre essere aggiornata e curata dal comparatista. A proporre uno dei più importanti raggruppamenti fu R. David intorno agli anni ’60, che individuò le seguenti famiglie:

• Sistemi romano-germanici: sistemi codificati, in cui vi sono giuristi formati in università in cui veniva insegnato il diritto giustinianeo e il diritto canonico. [influenzarono Est EU, Asia, America Latina, Africa]
• Sistemi socialisti: nascono con il potere di Lenin in Russia (poi URSS), che implica la statalizzazione della produzione agricola e subalternazione dell’attività economica al piano di Stato [influenzarono Cina, Vietnam, Cuba e molti Paesi africani]
• Sistemi di common law – Inghilterra: prevedono un diritto comune per tutto il regno, radicato in via consuetudinaria. [diffuso in tutte le colonie inglesi, inizialmente USA, Canada, India, Australia, Nuova Zelanda, Africa]

Un’elencazione sì fatta non è esaustiva. Mancano ovviamente realtà importantissime, come ad esempio:

• Sistemi di Shari’a islamica
• Sistemi asiatici
• Sistemi africani
• Sistemi misti: con elementi romanistici e anglo-americani (Scozia, Quebec, Israele, Sudafrica, ecc.)

Le principali critiche alla classificazione di David sostengono che il suo raggruppamento può essere applicabile solo se si considera il diritto privato; altri sostengono che i sistemi germanico – scandinavo – latinoamericano dovessero essere sistemi a sé stanti, non romanisti; altri lo accusarono del carattere eurocentrico della sua classificazione, non gradendo quell’accentuata (sgradita) dicotomia tra common law e romanisti. Insomma, per raggruppare i sistemi è necessario classificarli. La dinamicità di ogni sistema rende tale compito non agevole. Nessun sistema pertanto combacia in ogni momento con un solo modello. Un modo “efficace” di comparare si lascia trascinare dalla comodità espositiva. In conclusione, la comparazione che andremo a effettuare si rifarà a sistemi, non modelli. Sistema = qualcosa di reale, storicamente presente; Modello = astratto. Di volta in volta bisognerà saper riconoscere i modelli presenti in ogni sistema esaminato.

Cap. 2 - La diversità e l'uniformità nel diritto

Il valore delle diversità

Il giurista di oggi sa che esistono molte realtà in cui, le differenze fin qui citate tra i vari diritti, vengono via via spinte a una omogeneizzazione (ad es. in Europea con l’UE); questo viene fatto principalmente al fine di eliminare le difficoltà applicative in controversie internazionali: l’internazionalità, infatti, è un carattere sempre più presente nelle nostre realtà (si pensi agli acquisti online, o all’abolizione delle frontiere con Schengen). Tuttavia, la storia ci insegna che proprio la variazione produce diversità, e senza variazione il diritto sarebbe statico (e così non è); il progresso non ha di mira il conseguimento di un determinato e statico obiettivo, al contrario ogni nuovo assestamento produce squilibri nuovi, cioè situazioni favorevoli ad ulteriori innovazioni. La diversità, tuttavia, può essere facilmente ricollegata alle principali mutazioni e inclinazioni dell’evoluzione del diritto, esemplificabili in:

• Diritto con/senza legislatore: ormai tipico, tuttavia fino alla fine del XVIII sec. si supponeva che la produzione del diritto fosse compito riservato a Dio. Il soprannaturale ha spesso preso il monopolio nella creazione di norme.
• Diritto con/senza giurista: il giurista nasce nell’antica Roma, ma prima di allora il suo determinante ruolo non esisteva e non plasmava pertanto l’evoluzione del diritto.
• Diritto con/senza Stato: non sempre il diritto applicato rappresenta uno Stato (si pensi ai diritti tradizionali delle popolazioni autoctone).

Pluralismo giuridico

Altro fenomeno da non dimenticare è il c.d. pluralismo giuridico, ossia quando “convivono” diverse realtà giuridiche nella stessa porzione di territorio: si pensi ancora una volta al Medioevo in cui il soggetto sceglieva tra ad es. lege Langobardorum vivens o lege Romanorum vivens; si pensi poi alla colonizzazione, e allo scontrarsi tra realtà giuridiche imposte (colonizzatori) e tradizionali (indiani nativi d’America, colonizzati, Canada-Nuova Zelanda ecc). Il diritto muta. Muta da sempre. E continuerà a mutare. Le cause possono essere di natura politica in alcuni casi, ma l’elemento generalmente prevalente è sicuramente una mutata realtà circostante, l’assumere di una anomalia della norma rispetto al sistema creato ed evoluto.

L'unificazione giuridica

La nascita di un modello originale è cosa assai rara: dopo il 1804 (Code Napoleon) sono nati in Europa circa 4/5 codici civili originali, tutti gli altri erano frutto di imitazioni di qualcosa di già esistente; l’unificazione del diritto, un diritto privato internazionale, di una lex mercatoria internazionale uniforme e in generale, di un diritto uniforme portano a evitare le difficoltà ma anche evitare le disparità di trattamento. Chi oppone resistenza all’unificazione, facendosi forza delle tradizioni nazionali e accusando gli unificatori di cancellare le tradizioni, dovrebbe sapere che il diritto deriva da variazioni e la storia dunque, per sua definizione, non può creare nulla di eterno e invariabile.

Cap. 3 - La tradizione giuridica occidentale

Common law e civil law

I sistemi di civil law e di common law divergono principalmente sui seguenti punti:

Civil law: il civil law è il modello di ordinamento giuridico sviluppatosi nell’Europa continentale a partire dal diritto romano-giustinianeo. Si fonda essenzialmente su un ruolo importante dell’università e su un sistema di codici. Il movimento della codificazione che diede origine al moderno sistema di civil law sorse nella seconda metà del XVII secolo e rispondeva a precise esigenze di ordine sistematico. In particolare, esso tendeva a porre un argine all’obiettivo stato di incertezza in cui versava il diritto che si contraddistingueva per l’arbitrio giudiziale e l’abuso dell’interpretazione dei giuristi. Nel sistema di civil law, che è il modello dominante a livello mondiale, i giudici, applicando la legge, pronunciano sentenze che una volta passate in giudicato, fanno stato fra le parti, ossia le sentenze determinano un accertamento e definizione della lite vincolante per i soggetti in causa, ma con efficacia limitata. Il civil law rappresenta quindi il modello del diritto generale ed astratto, precostituito all’insorgere del conflitto dove il giudice applica la legge.

A questo modello si contrappone il common law, dove il diritto è creato dallo stesso giudice, in relazione ad un conflitto già insorto e sottoposto alla sua decisione. Negli ordinamenti di common law, quindi, la sentenza crea il diritto, dato che la regola dettata dal giudice in un caso concreto deve poi valere per tutte le successive controversie aventi lo stesso ambito oggettivo, anche se con soggetti diversi [Precedente Vincolante]. Quindi la norma creata dal giudice assume per i giudici a cui verranno sottoposti casi analoghi, lo stesso valore di una norma generale ed astratta. Nei paesi di common law il diritto creato dal giudice è la principale fonte del diritto, mentre la legge, con le sue norme precostituite ed astratte, ricopre un ruolo eccezionale. Altri elementi caratterizzanti il sistema di common law riguardano inoltre la formazione del giurista e la selezione dei giudici: per quanto riguarda i primi, va segnalata la formazione eminentemente pratica degli stessi nel regime di common law, in contrapposizione alla formazione universitaria del giurista continentale. Per quanto riguarda i secondi, la selezione degli stessi nel sistema di common law avviene fra i migliori avvocati superiori (barrister), al contrario di quanto avviene nel modello di civil law, dove prevale la selezione burocratica dei giudici.

Cap. 4 - Inghilterra - Common law and equity

Sistema feudale di origine normanna e primi writ

Il common law non si è detto che è un vero e proprio capolavoro di organizzazione amministrativa. Furono i Normanni a introdurre in Inghilterra un sistema compiutamente feudale, dotato di un’amministrazione centralizzata moderna ed efficiente. Il sistema feudale consisteva per Guglielmo il Conquistatore una scelta obbligata, per almeno due ragioni:

1. Bisognava ricompensare i Cavalieri: e al termine di una guerra, poteva essere fatto solo con le terre (affidate dal sovrano con rapporto di vassallaggio).
2. Occorreva provvedere al controllo militare e civile del paese sottomesso: e lo si faceva sempre grazie alla delega dei poteri feudali.

Le tecniche amministrative, e la loro saldezza, si misuravano nella conservazione da parte dell’amministrazione centrale (sovrano) di alcuni specifici poteri, quali poteri di polizia e di esazione fiscale: quest’ultima era opera dei chierici, ecclesiastici senza cura d’anime, sapenti leggere e scrivere in Latino, con cultura di stampo romano; essi organizzarono il c.d. Domesday Book, ossia una sorta di catasto delle ricchezze del reame.

Amministrazione della giustizia

Altro angolo era l’amministrazione della giustizia, ma anche qui i chierici avevano un importante ruolo. Il sovrano amministrava la giustizia da solo, ma era affiancato dalla Curia Regis, che in Inghilterra aveva preso il nome di Witan; il problema era una mancanza di distinzione netta tra potere legislativo e potere giudiziale. La Curia Regis si riuniva, a seconda dell’importanza della materia, nel Magnum Concilium (che genererà il Parlamento) o nell’Assemblea ristretta con il Cancelliere e i chierici (che genererà le Corti di giustizia). Il Re giudicava solo cause di investitura dei primi vassalli, gerarchicamente sotto di lui, e litigi in cui era messa in pericolo la pace del regno.

Writ

Il meccanismo di attivazione della giustizia regia avveniva attraverso i writ. Il writ, anche chiamato breve o writ of right, era lo schema processuale tipico di tutela di diritti sostanziali che permetteva l'accesso alla tutela giurisdizionale delle corti inglesi. Era scritto in latino, su pergamena, di 10cm x 20cm e presentava il sigillo reale. Esso, anche se materialmente veniva elaborato dai chierici o dal cancelliere, consisteva in un ordine del re di comparizione dinanzi al giudice. Tale strumento fu utilizzato dai sovrani inglesi per accentrare la giustizia e scoraggiare il ricorso alla giustizia locale da parte dei sudditi. A partire dagli anni del regno di Enrico II (1154-1189) la monarchia inglese interviene attivamente in senso accentratore nel terreno della giustizia. I Re d'Inghilterra, tutori dell'ordine interno, delegarono il potere di comando a livello locale agli sheriff delle contee cui era affidato il potere di porre ai Signori locali l'alternativa tra fare giustizia loro stessi o vedersi sottratta la causa perché avocata dai giudici regi. Il writ si chiedeva ai chierici. Il Writ poteva essere indirizzato o allo sceriffo locale o al signore locale. Lo sceriffo locale garantiva una maggiore neutralità, egli non aveva il compito di fare giustizia ma quello di predisporre tutto affinché giustizia potesse essere fatta, come ad esempio l'accompagnamento coatto dell'autore del torto innanzi ad essi.

In un primo momento abbiamo un moltiplicarsi delle situazioni giuridiche tutelate per mezzo dei writ della Cancelleria (ciò grazie all'interesse dei chierici, poiché ogni writ doveva essere remunerato e grazie al fatto che non vi erano limitazioni; fino a quando i Baroni del Magnum Concilium non si ribellarono). Con lo Statuto di Westminster del 1285 i baroni ottennero che non venissero più creati nuovi writ per non perdere ulteriore potere in materia giudiziaria. Si consideri come sia la lotta contemporanea tra Re e Parlamento (il Parlamento era contrario all'accentramento della giustizia in quanto fonte di ulteriore potere del sovrano) la causa che costringerà il Re a fermarne la produzione. Tuttavia, con le Disposizioni di Oxford del 1258, fu stabilito che i chierici della Cancelleria potessero emanare i writ contenuti nei brevia de curso (ossia quelli delle cause pendenti) e con lo stesso Statute of Westminster II del 1285 si consentiva di applicare i writ a casi già risolti, i cd. Consimili casu.

In effetti, v’è da notare che senza rendersene nemmeno conto, i chierici avevano legiferato: sì! E questo derivava dal loro modus operandi, che prevedeva il mantenimento di una copia del writ, al fine di riutilizzare la stessa formula nei casi simili futuri [creazione del precedente, tipico di common law]. Con la cristallizzazione del sistema dei writ si arresta l'evoluzione del sistema di common law e sarà proprio per questo motivo che al diritto delle corti di Westminster si affiancherà l'Equity, il diritto come elaborato dalla Court of Chancery (la corte del Cancelliere) che nasce proprio per dare una risposta alle situazioni non tutelate dai writ.

Nascita dell’equity e consolidamento del common law

Nel 1178 Enrico II, poiché i giudici erano soliti spostarsi da un luogo all’altro, decise che cinque di essi dovessero risiedere permanentemente a Londra. Da questi primi cinque giudici, con sede a Westminster Hall, derivarono anche le corti di King’s Bench, con giurisdizione per le cause, soprattutto penali, in cui era in pericolo la pace del regno ed alle quali il sovrano erano interessato, denominate “pleas of the Crown”; e di Common Pleas, con giurisdizione per le cause comuni, prive di rilevanza politica. L’amministrazione nelle corti favorì la formazione del ceto forense.