Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Corapi, libro consigliato Sistemi Giuridici Comparati, Gambaro, Sacco

Sistemi giuridici comparati

Capitolo 1: La comparazione giuridica

La comparazione giuridica è una scienza sviluppata per verificare le possibili convergenze tra i sistemi giuridici dei paesi del mondo, che presentavano differenze. Oggi lo studio comparatistico è rivolto a comprendere le differenze tra i vari ordinamenti e, laddove sia possibile, studiare le possibili affinità tra i sistemi. Il comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni proprie, anche se può constatare la possibilità di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite dall'interprete del sistema dato. Egli non deve affatto scegliere tra le varie interpretazioni quale gli sembra più idonea, bensì deve inventariare tutte le possibili interpretazioni, in quanto possibili elementi per effettuare la comparazione.

Il comparatista è soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido strumento di aiuto anche in quelle valutazioni non scritte che provengono dalle interpretazioni. Gli elementi che emergono sia dalla norma scritta che dalle valutazioni non scritte formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti differenti. Il formante si qualifica come l'insieme delle regole scritte e non scritte che sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano.

Nell'analisi dei formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in:

• Formante legislativo: basato sulla legittimazione riconosciuta all'ordinamento mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo.
• Formante giurisprudenziale: fondato sulla sentenza del giudice che contiene la decisione assunta in sede di giudizio e l'enunciazione della regola sulla base della quale è maturata la decisione.
• Formante dottrinale: è un'argomentazione o spiegazione che accompagna ogni regola giuridica e che acquista valore fondante per l'ordinamento.

In ogni caso, i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente. Nei sistemi giuridici moderni, oltre ai formanti legislativo, dottrinale e giurisprudenziale, esistono altri formanti:

• Massima regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua decisione
• Argomentazione proposizione giuridica
• Crittotipi: regole e norme di condotta non scritte
• Declamazione: dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un'ideologia
• Legittimazione: teoria o verità invocata a favore di norme appartenenti ad un dato sistema

Per un comparatista risulta importante considerare ciò che l'ordinamento presenta come scritto e codificato. Bisogna però considerare che esistono i crittotipi. Questi sono delle regole, delle norme di condotta che non si presentano in forma scritta ma che fanno parte del bagaglio culturale del comparatista, il quale considera quella condotta come ovvia benché non prescritta da norme scritte. Un altro problema per il comparatista sorge quando si trova a confrontarsi con sistemi che usano lingue diverse dalla propria.

Ulteriori complicazioni sorgono quando si fa molto uso di sineddoche: la sineddoche è una figura retorica che esiste all'interno di una frase, che ne altera il senso in quanto specifica un termine utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (es. incontro di volontà si usa per indicare l'incontro di due distinte manifestazioni di volontà).

Esistono inoltre delle terminologie utilizzate dai giuristi in particolare in quest'ambito ricordiamo:

• Fenotipo: rappresenta una determinazione più puntuale del fenomeno addotto.
• Genotipo: rappresenta una qualificazione più generica e meno assorbente.

Per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in famiglie caratterizzanti. Il primo a compiere un lavoro sistematico fu David, nel 1960, il quale distinse i vari ordinamenti mondiali come caratterizzati dall'appartenenza a diverse famiglie. In particolare, distinse:

• Ordinamenti romano-germanici: si caratterizzano per la codificazione; i giuristi si sono formati nelle università, apprendendo quanto ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico.
• Ordinamenti a base socialista: come ad esempio la Cina.
• Sistema di common law: tipico dell'area giuridica inglese, è fondato sulla consuetudine non scritta e sull'osservanza del precedente giudiziario deciso dal giudice.
• Sistemi misti: qui si raggruppano tutti quei sistemi che non rientrano nelle tre famiglie appena descritte.

Per quanto l'opera di David sia stata illuminante, non sono mancate critiche alla stessa; molti hanno sostenuto che David abbia approfondito la ricerca sugli ordinamenti euro-americani trascurando di conseguenza gli ordinamenti extraeuropei. Questa critica porta ancora una volta ad accentuare la differenza tra common law e civil law. L'opera di David, in ogni caso, apre la strada alla classificazione dei sistemi giuridici, una classificazione per niente facile, in considerazione che il diritto è uno strumento in perenne mutamento.

Capitolo 2: La diversità e l'uniformità nel diritto

Sezione prima: Valore della diversità

Oggi tutti gli ordinamenti statali e sovranazionali tendono all'uniformazione del diritto per giungere a un'unità culturale che porrebbe fine ai continui imbarazzi nel confrontarsi con culture diverse dalla nostra. Alla base del processo di uniformità vi è la considerazione preliminare della differenza tra i vari ordinamenti giuridici. La diversità è sintomo di tutto ciò che è reale; il diritto si può definire un fenomeno reale e per questo caratterizzato dalla diversità. Gli studiosi si chiedono se sia possibile il verificarsi di variazioni, di diversità nel diritto senza che questo comporti conflitti laceranti. La variazione è sintomo di progresso e, per quanto essa possa essere più o meno dolorosa, deve essere garantita in nome della necessità di far progredire il diritto. Insieme a tale progressione è necessario tenere presente che questa comporta delle differenze nel diritto. Studiando la storia, è possibile considerare che esistono differenze tra i vari ordinamenti giuridici del mondo, e che persino il nostro diritto non è stato uguale a quello odierno, in passato; questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvivarsi nelle varie forme di diritto esistenti in particolare compie questa distinzione:

• Diritto con o senza organo legislativo: una prima distinzione da tener presente è la presenza o l'assenza nell'ordinamento di un organo o di un'autorità umana dotata di competenze legislativa generale. La maggior parte degli stati ha accettato di riconoscere il modello parlamentare (paesi occidentali, quelli di tradizione e quelli di tradizione socialista) ma ci sono paesi in cui vige ancora la convinzione che il diritto sia qualcosa che Dio o gli antenati abbiano trasmesso e al quale bisogna totalmente obbedire e adeguarsi.
• Diritto con e senza giurista: la presenza del giurista all'interno di un sistema giuridico costituisce un punto di osservazione importantissimo. La figura del giurista è presente nella tradizione giuridica occidentale e analogamente nell'area islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla che corrisponda alla figura del giurista. Laddove manca il giurista, manca anche una terminologia giuridica specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. La figura del giurista esiste per la prima volta nell'antica Roma.
• Diritto con o senza struttura statale: prima del 3500 a.C. mancava l'idea di uno stato che provvedesse globalmente ai bisogni collettivi della società e mancava altresì un'autorità centralizzata sovraordinata ai gruppi familiari. Dal 3500 in poi la struttura statuale si è diffusa sulla maggior parte della superficie terrestre.

Sezione terza: La mutazione giuridica

L'evoluzione

Si deve tenere presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. Questo processo di mutazione può essere inquadrato in chiave evolutiva. Il processo evolutivo non accenna mai ad arrestarsi; un progresso che attiene all'evoluzione di ciascun formante e che durante la mutazione coinvolge gli altri formanti, fino a comprendere tutto il sistema. Ma perché il diritto muta? Molti studiosi hanno risposto a questo quesito affermando che sono i fatti esterni a provocare il cambiamento. Questa non è un'affermazione falsa, infatti nella maggior parte dei casi il mutamento è da attribuire ad un altrettanto mutamento di fattori sociali, come le ideologie politiche o molto spesso le condizioni economiche, ma il diritto può mutare anche in se stesso per fattori che sono da ravvisarsi nel suo interno. Molla dell'uniformazione, o del processo che conduce ad essa, è la diffusione o meglio è l'imitazione. Ma perché si ricorre all'imitazione?

• Si desidera diffondere il proprio modello culturale, accompagnato dal potere di poter condizionare ulteriori aree giuridiche.
• Si desidera appropriarsi dei prestigi di altri ordinamenti.

L'epoca dell'uniformazione

Oggi tutto il diritto privato può dirsi uniformato e tale uniformazione è garantita e sostenuta nel tempo. Il processo di uniformazione è avvenuto per tappe: prima uniformando i principi generali dei vari ordinamenti, per poi passare all'uniformazione delle regole di base. Il processo di uniformazione, oggi, riesce a garantire il superamento di alcuni problemi come quello del conflitto fra due ordinamenti.

Obiezioni all'uniformazione

Non sono state poche le critiche al processo di uniformazione, soprattutto da parte dei tradizionalisti, eppure è proprio la storia ad insegnarci che nulla è statico, tutto si evolve, e che proprio la storia è quanto più relativo possa esistere, sembra assurdo fondare la pretesa di staticità su di un parametro quanto mai variabile.

Il costo dell'uniformazione

Non va però dimenticato che anche l'unificazione ha un prezzo e non sempre risulta un bene: uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico che presenta caratteri idonei per affermarsi quale unico ed assoluto. Questo significa porre fine alla realtà dei piccoli ordinamenti giuridici. L'uniformazione può essere imposta per legge; l'uniformità imposta introduce un ostacolo importante allo sviluppo e al progresso.

Ostacoli all'uniformazione

L'uniformazione trova maggiori ostacoli quando la diversità è presente negli apparati concettuali in cui la realtà giuridica viene sistemata nelle varie aree.

Capitolo 3: La tradizione giuridica occidentale

Nell'ambito del mondo occidentale è possibile ad oggi distinguere due realtà giuridiche differenti:

• Common law: Gli ordinamenti di common law non sono basati su un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul principio giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene fonte normativa di secondo grado.
• Civil law: Gli ordinamenti di civil law fondano tutto il sistema giuridico sulla fonte legislativa. Mentre il legislatore e la legge codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge attraverso la sua corretta interpretazione.

Definire la tradizione giuridica significa elencare i modi di espressione e di insegnamento del diritto, così come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina vigente in un dato ordinamento sociale, in un dato momento storico. La sua analisi permette di comprendere realmente in cosa siano accomunati e in cosa differiscano i due sistemi considerati. Nell'analisi storicamente condotta per i due sistemi si è posto l'accento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza è da riscontrarsi nel fatto che negli ordinamenti continentali di civil law vi è la creazione parlamentare del diritto. Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticità, facilitando nel contempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini. Di conseguenza, il giudice non può decidere il caso secondo la propria sensibilità, ma è vincolato alla legge. Il common law, di contro, si regge sul predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto consuetudinario. Va sottolineato che nessuno degli elementi enunciati costituisce un valido demarcatore sistemologico. Fin dall'800 i giuristi inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della propria esperienza giuridica è data da eventi storici verificatisi specificamente in Inghilterra.

Ecco allora che approfondendo un'analisi storica si può giungere ad una teorizzazione corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi. Due sono le strade:

• Secondo una prima dottrina, il diritto europeo si sarebbe formato in modo uniforme nell'alto medioevo (tra il V e l'XI sec.) sulla base di procedure, forme e formularii tipici e comuni per tutti i territori. Questo spiegherebbe la comunione di valori tra i due sistemi considerati.
• In base alla seconda dottrina, invece, la tradizione giuridica occidentale fonda sulle stesse basi della tradizione anglosassone e si sarebbe diversificata a partire dal XI-XII sec., con la riforma gregoriana della chiesa.

I due ceppi giuridici, sulla base di questa ultima tesi, che è quella più accreditata, fin dalla loro costituzione presentavano particolarità comuni: innanzitutto il diritto distinto dalla religione e dalla politica, le quali potevano senza dubbio influenzarlo ma non costituirlo; l'amministrazione era nelle mani di un ceto professionale formatosi in scuole specializzate che usavano un linguaggio tecnico: il diritto si presenta come un organico, in grado di svilupparsi conseguentemente alle mutazioni sociali.

L'avvento del costituzionalismo

Costituzionalismo è la dottrina politica secondo la quale è necessario limitare i poteri dello stato in modo da garantire ai cittadini la salvaguardia dei diritti individuali e l'esercizio di alcune libertà fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei poteri e la limitazione del potere. La prima stabilisce che i poteri devono essere detenuti da organi diversi mentre la seconda modalità afferma la necessità di una Costituzione, cioè un insieme di norme fisse che dettassero una serie di limiti all'azione politica. In questo caso, i governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli posti dalle leggi.

Tradizione giuridica occidentale

Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale sono:

• Il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo quando collocate nel contesto di procedure ed istituzioni concettualmente coordinate.
• La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalità è superiore alla sovranità; nel senso che la volontà politica non può sovvertire l'ordine legale.

Capitolo 4: Common law and equity in Inghilterra

Sezione prima: Caratteri generali del regno normanno

La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra è quella normanna. Con l'avvento normanno, si hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno: da un lato essi danno vita al sistema feudale, dall'altro essi affiancano allo stesso un sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarità sul territorio. La scelta del feudalismo era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra conquistata, il re Guglielmo il Conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano seguito nell'avventura; doveva inoltre garantire la presenza di apparati di controllo su un territorio così vasto. La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata, anche al suo vertice. La saldezza del regno era fondata su alcune tecniche amministrative già collaudate nel regno di Normandia, tali tecniche consistevano nel riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva la presenza di un'amministrazione ben operante e attiva nelle mani del sovrano, che esercitava i suoi poteri con l'aiuto di funzionari da lui stesso nominati: i chierici, i quali erano dei dotti acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche che sapevano leggere e scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene ai compiti giudiziari; nacque così la curia regis, successivamente scissa in due rami:

• Il magnum concilium: sfocerà nella costituzione del parlamento
• L'assemblea: a cui partecipa il cancelliere, i chierici che si occupavano delle controversie giudiziarie e dell'amministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziarie erano rimesse all'arbitrio del re: Quelle che riguardavano i problemi relativi all'amministrazione della struttura feudale e quelle che concernevano la durevolezza della pace nel regno.

Dopo il crollo dell'impero romano di occidente, le tradizionali istituzioni romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un'organizzazione politico-militare basata sull'accordo di un signore e un vassallo: il feudalismo.

Il sistema dei writs of right

Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo tramite i chierici, i quali, competenti in materie giudiziarie, redigevano dietro pagamento di una certa somma un breve documento di nome writ, ossia breve. Nel writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione e l'organo giurisdizionale competente.