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Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale

sono:

• il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo

quando collocate nel contesto di procedure ed istituzioni

concettualmente coordinate.

• La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalità è superiore

alla sovranità; nel senso che la volontà politica non può sovvertire

l’ordine legale .

Cap 4 da pag69 a pag152 COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA

(sezione prima)

1.i caratteri generali del regno normanno

La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra è quella normanna. con l

avvento normanno si hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno:da

un lato essi danno vita al sistema feudale, dall’altro essi affiancano allo stesso un

sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarità sul territorio.la scelta

del feudalismo* era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra

conquistata il re guglilmo il conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano

seguito nell avventura;doveva inoltre garantire la presenza di apparati di controlllo

su un territorio cosi vasto. La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata

anche al suo vertice la saldezza del regno era fondata su alcune tecniche

amministrative già collaudate nel regno di normandia,tali tecniche consistevano nel

riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva

la presenza di un amministrazione ben operante e attiva nelle mani del sovrano, che

esercitava i suoi poteri con l’aiuto di funzionari da lui stessi nominati:i chierici, i quali

erano dei dotti acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche che sapevano leggere e

scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene ai

compiti giudiziari;

nacque cosi la curia regis successivamente scissa in due rami:

• Il magnum concilium: sfocerà nella costituzione del parlamento

• L’assemblea: a cui parteciva il cancelliere,i chierci che si occuparono delle

controversie giudiziarie e dell’amministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del re:Quelle che

riguardavano i problemi relativi all’ amministrazione della struttura feudale e quelle

che concernevano la durevolezza della pace nel regno. 7

*feudLismo dopo il crollo dell’impero romano di occidente, le tradizionali istituzioni

romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un organizzazione politico

militare basata sull accordo di un signore e un vassallo:il feudalismo

Le form of action

2.IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette l’accesso

alla tutela giurisdizionale)

Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo

tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziare, redigevano dietro

pagamento di una certa somma un breve documento di nome writ,ossia breve. Nel

Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale

competente, la procedura da seguire per ottenere una decisione e il rimedio da

concedere. questo poteva essere indirizzato allo sceriffo in quanto procuratore del

re oppure al signore locale Il Writ veniva poi istruito dallo sceriffo presso presso la

curia regis. Il ricorso ai writes aveva però screditato il ruolo del ceto baronale che

operava l’ amministrazione della giustizia,questi ricorsero al re per ottenere il

rispetto della propria posizione e dei propri compiti che furono redatti per iscritto

nella magna carta.il ceto baronale ottenne nel 1258 l’emanazione delle provisions of

oxford,attraverso le quali si stabilì che i chierici non averebbero potuto piu emanare

nuovi writs all’infuori di quelli già contenuti nei loro registri. Si era palesata la

seguente situazione: i chierici con l’emanazione dei writs avena fatto qualcosa di

inaccettabile: avevano legiferato.

sezione seconda 1.la formazione del ceto forense in inghilterra

Nel 1178 il re Enrico II dispose che 5 giudici dovevano risiedere permanentemente a

londra.essi fissarono la loro sede a westmister hall vicino alla cancelleria;là diedero

vita alle prime due corti:

• La king’s bench: la quale si occupava di derime

• re le cause piu importante specie di stampo penale che potessero mettere a

repentaglio la pace del regno

• La common pleas: si occupava delle cause piu comuni,prive di rilevanza

politica.

Questo facilito la formazione del ceto forense di cui facevano parte i chierici e i

cavalieri, ognuno competente in determinati settori a seconda dell’istruzione

ricevuta. Entrambi dovevano avere però dimestichezza con i writs,sulla quale si

fondava l’intera disciplina giuridica;una simile esigenza pose le basi per la nomina di

giudice ai clercks i quali avevano maturato una lunga esperienza con i writs

redigendo i registri dei chierici. Di lì a poco venne a crearsi una vera e propria

laicizzazione del ceto forense che escluse del tutto la presenza dei chierici e i 8

giudici venivano nominati tra gli avvocati. La specializzazione nello svolgimento di

diversi compiti agevolo la nascita di una gerarchia’attività piu prestigiosa all’interno

della professione era quella dei narratores,cioè coloro che narravano i fatti al giudice

e discutevano degli argomenti per conto delle parti. Un gruppo di narratores

conosciuti come sarjents si organizzò in una corporazione chiamata order of the

coif;questa corporazione monopolizzò a lungo i posti dei giudici l’ammissione a

queste corporazione è sottoposto ad un meccanismo di cooptazione che varia a

seconda della decisione di accogliere o meno elementi nuovi;alcuni di questi

creano un vero e proprio circolo vizioso in quanto preferiscono ammettere elementi

mediocri a discapito di quelli decisamente preparati. Va anche detto che questi non

si formavano sui libri ma preferivano attenersi a quanto emergeva dalle decisioni

dei giudici in merito ai vari casi pratici oppure dalle argomentazione dei sarjants nell’

esposizione dei fatti verificatesi, creando cosi una sorta di valenze delle decisioni

assunte in merito alle fattispecie concrete.Il sistema dei writs divenne la base sui cui

fondare la preparazione del ceto forense e il mezzo attraverso cui dirimere ogni

possibile diritto nascente:ecco perché i giuristi dovevano dimostrare di avere piena

consapevolezza nella gestione degli stessi. Ricorrere ai writs significava porre in

essere una forma processuale in cui il convenuto godesse di maggiori garanzie, non

potendo essere condannato se non sulla base di un accusa definitiva e non

revocabile, e se non avesse avuto la possibilità di difendersi attraverso un

contraddittorio, mentre sul piano sostanziale significa garantire un medesimo

trattamento e tutti i casi giuridici uguali.

2.evoluzione sistema dei write

Benché il registro dei writs fu chiuso nel 1258 si concepisce la necessità che ogni

controversia da dirimere fosse perfettamente riconducibile ad un writ già esistente,

questo creava inevitabilmente un precedente vincolante;il numero dei writs non fu

mai chiuso sul serio,esso comprendeva:

• Writ a demand ;veniva adoperato per chiedere il risarcimento di un danno

provocato dalla violazione di un diritto, specie di un diritto feudale,data

l’importanza di cui godeva il feudo questo assumeva riti particolarmente rigidi

e solenni

• Write a plaint ; veniva adoperato per richiedere un risarcimento del danno alla

propria persona, di una lesione personale o di un torto subito, il caso non

godeva dell’ importanza del primo,il che lo rendeva esperibile facilmente

mediante un processo poco solenne.

• Trepass on the case ;era adoperato ogni qualvolta si riteneva che fosse stato

violata o aggredita la sfera giuridica di un soggetto, mediante la lesione di un

bene immobile o mobile, per aversi lesione non era necessario l uso della

violenza. 9

3.L’inadempimento

Per la tutela dell’inadempimento dell’ obbligazioni il common law aveva dei rimedi ,

ma essi erano caratterizzati dall’arcaismo tipico dei writs. In particolare il writ of

covenant che riguardava il contratto in generale,ma la sua procedura contemplava il

giuramento decisorio del convenuto,confermato da quello di 12 testimoni adotti al

medesimo convenuto(wager of law).la stessa procedura si applicava al writ of debt

che riguardava le azioni rivolte all’adempimento dell’obbligazione. Il criterio del

giuramento poteva rappresentare un espediente processuale davanti le corti

locali,perché in tal caso il procedimento si svolgeva in una comunità ristretta nella

quale tutti i partecipanti al processo vivevano ed erano radicati. in un simile contesto

il minimo che ci si potesse attendere era che lo spergiuro perdesse la propria

reputazione. ma poiché il processo avveniva a Londra, lontano dagli occhi della

comunità, senza l’intervento delle parti che erano rappresentate dai loro avvocati, il

wager of law diveniva un meccanismo poco sensato,essendo facile reclutare 12

sfaccendati pronti a tutto anche a giurare il falso. Inoltre in materia contrattuale il

problema era ricostruire il contenuto di un accordo per stabilire se il convenuto

aveva adempiuto o meno alla prestazione dovuta, i giuramento dei testimoni poteva

al massimo accertare che esisteva un accordo. di fronte a quest’ultima difficoltà si

adottò il criterio di ammettere solo le azioni in cui l’attore poteva produrre un

documento scritto e munito di sigillo. in tale ipotesi il convenuto poteva solo negare

che il documento provenisse da lui,ossia replicare che il documento era falso. ma

questa replica era rischiosa perché esponeva il convenuto a sanzioni penali qualora

il documento fosse ritenuto autentico. per conseguenza le obbligazioni di pagare

una somma di denaro assunsero la forma scritta munita di sigillo , forma che

assunse il nome di bond.il creditore pertanto si faceva rilasciare un bond

contenente il risarcimento di un debito o la promessa di un pagamento. la formula

dei write però non era particolarmente adeguata per ricomprendere questa forma

di procedimenti, in taluni casi troppo rigidi e cosi si dovette procedere per vie meno

tortuose e più flessibili quali i trepass of the case. il trepass of the case comportava

pero degli inconvenienti, esso infatti essendo facilmente estensibile veniva invocato

in ogni caso in cui potesse essere invocata una responsabilità per inadempimento o

di responsabilità extra contrattuale.

4.la tecnica del pleading (contraddittorio)

Il tipo di sviluppo che ebbe il sistema appena descritto dei writs ebbe il suo motore

nell’istituto dei tentative pleading*. La tecnica del pleading rappresenta oggi il

moderno contradditorio, ossia la possibilità per le parti di controbattere ad un accusa

e di difendersi vicendevolmente.Le fasi del processo erano le seguenti:

• L’avvocato dell’attore esponeva alla corte i fatti e le proprie richieste;questa

fase era chiamata count 10

• Poi si dava la possibilità al convenuto di controbattere da cui sorgono 3

diverse situazioni:

1. Il convenuto nega ogni accusa,creando un contradditorio e la decisione

spetta alla giuria.

2. Il convenuto può confermare i fatti,ed in questo caso non interverrà la

giuria ma deciderà il giudice.

3. Il convenuto può negare alcuni fatti e confermarne altri creando ancora

contraddittorio e quindi il giudizio della giuria popolare solo sui fatti

negati.

Vi era poi una quarta possibilità per il convenuto:egli poteva affermare la veridicità

dei fatti imputatigli, adducendo a sua volta altri fatti volti a smontare la valenza

giuridica dei fatti enunciati dall’attore, si tratta della tecnica della confession and

avoidance. Ancora piu usuale era il ricorso al c.d. tentative demurrer.

Demurrer èil nome tecnico di quel pleading con il quale si consentiva di affermare

che i fatti narrati dall’attore sono veri ma che da essi non discendono conseguenze

giuridiche. in questo caso la questione diviene di puro diritto e spetta ai giudici

decidere della questione e mai alle giurie. A questo punto si apriva la discussione

tra i giudici e i sarjents al termine della quale la questione poteva essere trasformata

in pleading oppure abbandonata.

* il tentative demurrer consisteva nel porre una questione di diritto ipotetico al

giudice

*il tentative pleading era una domanda che il sarjents poneva al giudice in via

ipotetica chiedendo se questa potesse essere accolta

5.Conseguenze di un lungo periodo del sistema dei writs

Il sistema dei writ ha inciso molto sulla formazione dei giuristi di common law

lasciandogli in eredità:

• L’arte di interrogarsi criticamente sull’uso delle parole,sul loro significato e

sulle situazioni che possono essere ricondotte a quel significato .

• Capacità di ragionare per analogia tra un caso e l’altro.

• Un terzo retaggio del sistema delle forms of action è la tendenza dei giuristi

inglesi a ragionare per fattispecie svincolante dal sistema complesso e quindi

senza procedere al loro inserimento in una gerarchia di concetti formali, ma

riportando ciascuna fattispecie ad un sistema di valori sociali.

6.la court of chancery e l’equity 11

Dopo la chiusura del registro dei writ nel 1258 il common law amministrato dai

giudici di westmister seguì una crescita lenta ma organica. la velocità dei

cambiamenti economico sociali mise in rilievo le lacune del cammon law,infatti nel

Xv sec, all’epoca dei tudor,di fronte alla pressione di una domanda di giustizia che

non trovava udienza presso le corti del westmister, la valvola di sfogo fu un ritorno

alle prerogative del sovrano, il quale aveva sì conservato il potere dovere di rendere

giustizia, ma poichè questa funzione era ormai stata delegata ai giudici doveva

essere solo un potere dovere teorico o cmq riservato a chi non potesse permettersi

le spese della giustizia ordinaria. Nel periodo considerato il re fu investito da un

numero crescente di suppliche da parte di coloro che non potevano ricevere

giustizia nelle corti regie. La quantità di simili richieste creo la necessità di

amministrarle in qualche modo,quindi si chiamò in causa la figura del cancelliere ed

il suo ufficio(la cancelleria, UN ORGANO MONOCRATICO). Il cancelliere era

normalmente un vescovo oltre ad essere il piu alto funzionario dello stato era anche

confessore del re;delegando ad esso la cura delle suppliche il sovrano metteva la

propria coscienza in pace, egli era il soggetto piu adatto a questo tipo di mansione

perche oltre ad essere un uomo di cultura era anche un religioso ed era potente

quanto bastava per farsi obbedire. La procedura* davanti il cancelliere era assai

informale ed aveva inizio con una petizione,in cui l’attore lamentava un ingiustizia;la

petizione poteva essere scritta o orale,se il cancelliere riteneva il caso meritevole

di attenzione chiamava il convenuto attraverso una citazione che si chiama

sabpina,la quale non conteneva motivi per cui il convenuto fosse stato citato, essa

enunciava solo una penalità se il convenuto non fosse comparso. L’accertamento

dei fatti seguiva un modello sostanzialmente inquisitorio.non vi erano termini

processuali,l’unico giudice era il cancelliere mai una giuria. quando l’autore

dell’ingiustizia aveva ripagato il torto subito tutto era concluso,non esistevano

registri dove si registravano questi processi. Il cancelliere preferiva emanare ordini

di fare o non fare piu tosto che condannare a pagare una somma di denaro;non vi

era ancora un vero e proprio diritto di equity, le regole applicate erano quelle della

morale cristiana. Nell’applicare le regole di giustizia etica il cancelliere non poteva

però contraddire quelle di diritto positivo,ossia le regole di common law.

*la procedura della corte era detta BILL procedure ovvero procedura romano

canonistica simile al modello inquisitorio continenentale, dunque SCRITTO-

RAPIDO-INFORMALE

7.una creazione dell’equity :il trust

Il successo dell’equity venne facilitato dalla protezione che essa offri ai trusts. Il trust

di un bene è trasferita ad un

è un particolare tipo di contratto nel quale la proprietà

soggetto fiduciario, il trustee, il quale è vincolato da un rapporto di natura fiduciaria

che gli impone di esercitare il suo a beneficio di un altro soggetto, detto

diritto reale

appunto beneficiary. I beni trasferiti al trustee in forza del trust non possono essere

12

venduti nè dal trustee nè dal beneficiary, che potranno operare una vendita solo con

la cancellazione del trust e il trasferimento a loro della proprietà. I beni appartenenti

, nè da parte dei creditori

a un trust non possono essere oggetto di pignoramento

personali del trustee nè del beneficiary . Il trasferimento di questi beni ,abbiamo già

detto, è vincolato da un legame che intercorre tra il settlor e il trustee, che è il

cosiddetto patto di fiducia (il settlor trasferisce la proprietà di quei beni non perché il

trustee li amministri come mero proprietario, e ne percepisca i frutti, ma perché da

questi beni trasferisca i frutti al beneficiario, nella misura necessaria al suo

sostentamento; ma poi raggiunta una certa età o passato un certo periodo di tempo

deve trasferire definitivamente la proprietà di questi beni). Ci sono due elementi

caratterizzanti il trust:

- un trasferimento di proprietà;

- l'amministrazione che deve essere una amministrazione diligente e volta a

favorire il beneficiary. Ci sono molte motivazione che portano alla stipulazione

di un contratto di trust:

• riservatezza:le disposizioni contenute nel trust sono riservate,e questo è già

un motivo sufficiente per la creazione;

• tutela dei minori e dei soggetti diversamente abili;

• tutela del patrimonio per finalità successorie : di frequente un trust viene

costituito allo scopo di tutelare un patrimonio nel passaggio generazionale o

dallo sperpero ad opera di soggetti incapaci di amministrarlo.

• beneficienza: in molti ordinamenti di common law gli enti di beneficenza sono

costituiti cm trust;

• forme di investimenti e pensionistiche: i piani di investimento pensionistici

ed i fondi comuni sono derivazione dei trust fund anglosassioni;

• protezione dei beni: spesso un settlor costituisce un trust, del quale si

nomina principale beneficiary con l'unico o prevalente scopo di sottrarre i beni

all'attacco da parte dei creditori,

• vantaggi di natura fiscale: un trust può dare, un vantaggio fiscale; il

risparmio di imposta, se è l'unico motivo che ha spinto ad istituire un trust, può

essere illegittimo e sanzionato.

• riciclaggio: il trust è soggetto a tutte le norme volte a reprimere il fenomeno

del riciclaggio.

Si dice erroneamente che il trust sia l'equivalente anglosassone del nostro mandato

fiduciario; ma le differenze sono molto profonde: nel mandato fiduciario infatti la

proprietà dei beni appartiene solo formalmente al fiduciario, che si obbliga ad

obbedire a tutte le disposizioni del fiduciante, ivi compreso l'eventuale ordine di

restituzione degli stessi. Nel trust invece il trustee è pieno proprietario del bene in

trust vincolato nell'esercizio del proprio diritto dalle disposizioni contenute nell'atto di

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trust da esercitare nell'interesse del beneficiary. Facciamo un’esempio per

comprendere meglio l'istituto: Tizio prepara una che prevede

disposizione testamentaria

le seguenti clausole:

• nomina trustee il proprio avvocato Caio;

• dispone che il figlio Sempronio riceva i beni al raggiungimento del 18° anno di

età. All'apertura della si crea quindi un trust: l'avvocato Caio diviene

successione

trustee, mentre Sempronio diviene beneficiary. Tutti i rapporti giuridici

vengono intestati a Caio, il quale diviene pertanto proprietario degli immobili,

intestatario dei conti bancari, e così via, mentre Sempronio ha, il diritto di

ricevere i beni in trust al compimento del 18°anno ; Sempronio può godere

dell'utilizzo dei beni e percepirne i frutti, mentre Caio -pur essendone

proprietario- non può disporne in alcun modo. Al raggiungimento del 18° anno

da parte di Sempronio, Caio gli cederà i beni, e Sempronio ne diverrà pieno

proprietario.Ovviamente le disposizioni testamentarie prevederanno che Caio,

professionista di fiducia del de cuius, venga adeguatamente retribuito per

l'amministrazione dei beni.

8.la contrapposizione tra common law ed equity

Il contrasto tra Common Law ed Equity era la conseguenza della lotta in corso fra la

Corona e le contro le Corti di Common Law ed il Parlamento. I

prerogative courts

sovrani Tudor cercarono di migliorare il diritto penale tramite un sistema di nuove ed

efficienti Corti, che derivavano l'autorità dalla Corona. Parlamento e Corti di

Common Law cercavano invece di mantenere lo status quo.I protagonisti principali

della contrapposizione tra common law ed equity furono il cancelliere di giacomo I

stuart ,tale lord ellesmere, e coke avvocato, uomo politico ma soprattutto giudice

nelle corti di common pleas e king’s bench.

Il conflitto tra common law ed equity si svolse su 3 piani:

• PIANO GIURIDICO TECNICO i cancellieri avevano cominciato ad

intromettersi in materia di contratti,in quanto il common law apprestava

deboli rimedi per i vizi del consenso,ma i cancellieri non si astennero

dall’intervenire anche nei casi la controversia fosse già stata giudicata

da una corte di common law;intervenire in una disputa già giudicata

implicava che la corte della cancelleria venisse percepita dal pubblico

come corte d’appello,ovvero come un giudice superiore.questo i giudici

di common law non potevano accettarlo,coke si ribellò energicamente a

simili intromissioni tanto da minacciare di escludere dal patrocinio gli

avvocati che avesse osato patrocinare una causa avanti alla corte di

cancelleria. Questa crisi fu risolta da un decreto di giacomo I in cui 14

stabilì che in caso di contrasto tra common law ed equity , quest’ultima

aveva la prevalenza.

• PIANO DEI RIMEDI i giudici del common law usarono la prerogativa

dei writs per contrastare e nullificare gli ordini del cancelliere.questo

secondo livello di scontro sfociò in un altro piano:

• PIANO POLITICO i giudici di common law per Guadagnarsi la fiducia e il

rispetto della gente cercarono di apparire indipendenti dal potere

politico,ossia dal sovrano cosi da poter garantire imparzialità ed equità di

giudizio.

9.il prevalere del principio di legalità

Nel 1616 il re chiamò tutti i giudici al suo cospetto per chiedere ad essi se si

sarebbero astenuti dal giudicare qualora il re lo avesse ordinato. Tutti risposero

affermativamente tranne coke; rispondere affermativamente voleva dire per coke

che il sovrano era al di sopra della legge. re giacomo pose ancora un altro quesito

ai giudici ,esso si chiedeva se il re avesse potuto giudicare un caso sottraendola

alla cognizione dei giudici. Ancora una volta fu coke ad esprimere parere

negativo,affermando che per quanto il re fosse dotato di grande intelligenza e

senso del giusto non potesse giudicare il caso in quanto il diritto si apprende dallo

studio e dall’esperienza. Coke fu licenziato ma le sue parole rimasero come modello

di un buon giudice,la pressione politica fu tan forte che costrinse carlo I nel 1642 a

nominare i giudici con un incarico a vita. Nel 1688 i stuart furono cacciati e il nuovo

assetto costituzionale inglese capovolse il risultato attinto nel 1616 .in questo nuovo

ASSETTO COSTITUZIONALE LA COURT OF CHANCERY non venne abolita solo

perche il cancelliere seppe adeguarsi al nuovo clima ed assunse le forme di una

giurisdizione speciale.la giurisdizione del cancelliere si cristallizzò in certe materia

nelle quali l’equità del suo intervento era pienamente riconosciuta, e si discostò da

altre come quella contrattuale. Dal 1660 le decisioni della corte di cancelleria

vennero regolarmente conservate in appositi reports e furono motivate.nel 1700 la

tendenza a seguire i precedenti fu predominante, tanto che alla fine della

cristallizzazione l’equity non era piu in grado di trovare nuove soluzioni. Nella prima

metà del 1800 la corte di cancelleria era piu considerata come un tribunale

pittoresco, fonte di spese , di ritadi e di disperazione(dickens). Ma fu proprio grazie a

questo periodo di cristallizzazione se esiste tutt’oggi un ramo del diritto inglese retto

dall’equity di cui fanno parte la materia dei trust,delle ipoteche e alcuni aspetto del

diritto societario;inoltre clausole generali dell’equity sono divenute parte integrante

del diritto inglese attuale.

sezione terza LE RIFORME GIUDIZIARIE DEL XIX sec E LE LORO

CONSEGUENZE

1.il diritto inglese di fronte alla rivoluzione industriale 15

Nel corso del XIXsec, l’Inghilterra visse un periodo di grande tecnologia,

divenendo terreno di riforme economiche e sociali decisamente forti, eppure il suo

assetto giuridico fu uno degli ultimi a subire trasformazioni anche se molto propenso

al progresso. il cardine del diritto era ancora il parlamento, il quale però si trova ad

affrontare una situazione differente rispetto a quella che aveva condotto nel XVIII

sec. In realtà le problematiche erano essenzialmente 2:

• I forensi avevano dato fondo a tutte le idee di innovazione di cui erano capaci.

• Vi era la convinzione c’era ancora del buono nel tradizionalismo.

Tutti coloro che volevano attuare delle riforme volevano mutare il modus

procendendi dei giudici di common law e con questo il modo di ragionamento

giuridico inglese; ma era proprio questo tipo di riforma radicale che non avrebbe mai

ottenuto il consenso della maggioranza. La scelta politica fu quella di liberare i

giudici dalle gabbie che ne limitavano la capacità di autoriforma, ma per quanto

riguarda il diritto sostanziale i politici mostrarono riverenza e fiducia verso i common

lawyers .il carattere delle riforme del XIXsec crearono dunque un’ ulteriore frattura

tra il common law e il diritto continentale.

2.le riforme dell’organizzazione giudiziaria e la fusione tra common law ed equità

Le riforme che vennero introdotte in Inghilterra riguardavano tre settori:

• l’organizzazione delle corti di giustizia,

• Le corti di common law ed equity si incorporarono

• Le form of actions furono abolite.

Le prime due sono connesse tra loro e furono necessarie legislativamente;una volta

che i giudici furono liberi dalle form of action gli stessi ebbero maggiori possibilità di

creare diritto, ma i giuristi che erano cresciuti professionalmente con le form of

action difficilmente riescono a liberarsene del tutto.

Fino al XIXsec la pratica del seguire la decisione precedente era considerata

perfettamente ragionevole. il precedente giudiziale era solo un opinione legale del

giudice piu anziano .ma dal XIX sec il precedente giudiziario divenne la

verbalizzazione di una regola di diritto consuetudinario positivo,dunque

assolutamente vincolante. Ne derivò la teoria dichiarativa del precedente

giudiziario che è stata considerata come un principio del diritto di common law sino

a quasi i nostri giorni..i giudici non sono piu considerati creatori del diritto ma oracoli

del diritto ovvero coloro che trovano il diritto e lo verbalizzano.questa teoria è

chiaramente ispirata al positivismo giuridico, ovvero all’idea di un diritto dato 16

4.declino della teoria dichiarativa del precedente giudiziale*

la teoria dichiarativa del precedente giudiziale non è riuscita a divenire una

teoria completamente sensata;il punto di frattura attiene al livello di

generalizzazione del problema, infatti se si guarda alla concretezza di

questa teoria genererebbe un sistema in cui nessun precedente è

vincolante perche ogni caso si differenzia dall’altro. il giudice dunque nel

decidere della controversi non giudica tutte le particolarità concrete del

caso ma in relazione ad un certo grado di astrazione .nel 1966 la house of

lords ha emanato un practice documento statement,per annunciare che da

quel momento in poi non si sarebbe piu ritenuta strettamente vincolante il

precedente purchè venga preservato il principio della certezza del diritto.

questo annuncio ha segnato la sepoltura ufficiale della teoria dichiarativa

del precedente giudiziale.

* stare decisis significa rimanere su quanto deciso; è un principio generale di common law

in forza del quale il giudice è obbligato a conformarsi alle decisioni già adottate in una

precedente sentenza analoga. I precedenti operano come fonte del diritto.si distinguono

due tipi di stare decisis:

1. Stare decisis orizzontale quando il giudice si conforma alla decisione precedente

assunta dal suo ufficio

2. Stare decisis verticale quando si conforma ai giudici superiori

5.il nascere di nuove categorie ordinanti

Fu blackstone ad operare una rimarcazione dei principi di common law secondo un

piano organico tratto dalla scuola del diritto naturale a cui aveva sovrapposto le

macro categorie giusnaturaliste, le quali a loro volta avevano origine nella cultura

romanistica:fu cosi che si iniziò a parlare di diritto delle persone, di contratti, di

illecito. i giudici cercarono di ricondurre questi principi nella dottrina

TRADIZIONALE e di introdurli nel comune sentire del popolo. questa fu una delle

innovazioni più grandi della storia, si crearono cosi principi generalmente validi ed

assolutamente da tener presente nell’operare le varie decisioni giurisprudenziali

sezione quarta IL DIRITTO INGLESE DELL’EPOCA CONTEMPORANEA E I SUOI

FORMANTI

1.il sistema delle corti e il processo civile attuale

Nel sistema inglese attuale la maggior parte delle contese civili ed amministrative

vengono risolte dal County Courts nonché da vari tribunali speciali che hanno il

compito di dirimere le contese che possono sorgere tra cittadini e stato e tra cittadini

17

in materie che attengono il welfare state. Alla lista sono da aggiungere i magistrates

locali che svolgono funzioni in materia di giustizia penale e in materia civile. tutti

questi organi giudicanti applicano il diritto e seguendo le indicazioni delle corti

superiori ma non sono composte necessariamente da giuristi di professione. Le corti

superiori hanno sede a Londra e che oggi si riassumono nella SUPREM COURT

OF JUDICATURE (erede delle corti di common law)e nel JUDICIAL COMMITTEE

DELLA HOUSE OF LORDS(composte da giudici tratti dal novero dei barrister). Per

accedere alla carica di giudice occorre essere scelti dal cancelliere , la nomina

invece è conferita dalla regina. La nomina dunque ha natura politico governativa,gli

inconvenienti dunque sono due:l’alternanza dei due partiti e la tradizionale fair play

che consente di scegliere avvocati non per le loro simpatie verso il governo purché

siano ritenuti ugualmente capaci. La SUPREM COURT OF JUDICATURE è

scomposta in due gradi:

• la high court per il primo grado

• la court appeal per il secondo.

La high court si articola in tre sezioni:

• la chancery division(per questioni di equity e di successoria);

• la family division (diritto di famiglia divorzistica ETC)

• la queen’s bench division(per tutti gli altri casi).

Contro le pronunce dell’high court si può ricorrere alla court of appeal , la quale è

preseduta dal master of the roll ed è composta da lord of justices appeal. L’attività

del JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS e della court of appeal non

sono principalmente dirette a rendere giustizia al singolo ma pronunciano sentenze

circa questioni di principio.il JUDICIAL COMMITTEE DELLA HOUSE OF LORDS è

un organo giudiziario piuttosto bizzarro,formalmente si tratta di un assemblea

legislative e non di una corte di giustizia,I suoi componenti sono nominati a vita e

vengono scelti tra I giuristi di fama del regno e sono chiamati law lords. Ie sentenze

dei law lords sono vincolanti per tutti i giudici del regno grazie alla loro posizione al

vertice della piramide giudiziaria.

2.le professioni legali

Tradizionalmente la professione forense in Inghilterra non è unitaria, si è conservata

infatti fino ai nostri giorni la distinzione tra barristers e sollicitors. I barristers sono

gli eredi della parte alta delle professione legali iniziata nel medioevo intorno alla

professione del narratores e poi si è organizzata nella gilda dei sarjents;pertanto i

barristers hanno monopolizzato le funzioni dell’avvocato d’udienza essendo stati

gli unici abilitati a rappresentare le parti aventi alle corti superiori,di conseguenza i

giudici sono tratti solo da questa categoria essendo stati gli unici ad aver compiuto il

18

necessario apprendistato. I barristers nel XIXsec definirono con precisione le loro

funzioni,escludendo i contatti diretti con i clienti e richiedendo che tali rapporti

fossero sempre intermediati da un sollicitor. per conseguenza questa banca delle

professioni legali oltre ad essere la piu nobile è anche la piu redditizia. La

stragrande maggioranza dei barristers ha ricevuto una educazione giuridica

universitaria; è da osservare come dopo aver guadagnato il monopolio del

patrocinio delle corti questi non abbiano fatto nulla per facilitare l’accesso alla

giustizia. Con il court and legal act, nel 1990 i barristers hanno perduto il monopolio

del patrocinio avanti alle corti e con essa anche l’esclusività dell’ ammissione al

bech,ossia il ruolo di giudice.

3.la letteratura giuridica inglese e lo stile delle sentenze

la letteratura specialistica che tratta questioni giuridiche e si rivolge esclusivamente

ai lettori giuristi. Nel medio e lungo periodo questa letteratura diventa una tradizione

di ricerca, ogni autore nello scrivere le proprie opere si rifà a modelli anteriori,rivede

criticamente le questioni già affrontate,smentendone le soluzioni;di tanto in tanto

questa tradizione sembra interrompersi e si assiste ad un cambiamento di

paradgma,grazie al quale il modello espositivo si evolve. la letteratura giuridica

inglese ebbe una nascita ed una crescita precoce. I due grandi trattati attribuiti a

glanvill e a bracton risalgono uno alla fine del XI sec e l’altro alla metà del XIII.il

numero di manoscritti giunti fino a noi indicano che la letteratura inglese ebbe una

diffusione sino al XVIsec.tuttavia questi trattati non hanno avuto un seguito

paragonabile a quelle della letteratura giuridica europea continentale. dopo la

chiusura dei registri dei writs per almeno due sec la letteratura giuridica inglese su

tipicamente professionale.i forensi e gli aspiranti tali non avevano nessun interesse

alla sistematica giuridica e per lo svolgimento della loro attività si rivolgevano ai

reports in cui erano annotati i dicta dei giudici, nonché la procedura seguita per

ciascuna forms of action. Questi reports detti year books non possono essere

considerati letteratura giuridica ma manifestazioni della estrema atrofia del

formante dottrinale nel periodo del consolidamento del common law. Fino a che

l’unica forma di conservazione dell’attività della giurisprudenza furono i manoscritti

non vi erano stimoli ad andare oltre la mera registrazione. Fu l’introduzione della

stampa che incentivò una editoria giuridica che informasse i lettore sui casi discussi

nelle corti di common law e di insegnare principi e regole attraverso l’esposizione

dei casi. Da qui fu breve il passo a stampare raccolte di giurisprudenza di

prestigio.nel XVI sec apparvero quindi i reports normativi come quelli di plowden

noti come commentaries in quanto l’autore non si limitò ad ‘un opera di selezione

ma aggiunse commenti e li arredò con un sistema di riferimenti, in cui si manifesta

l’intento di pervenire ad una esposizione ragionata del diritto. L’esempio di plowden

fu seguito da coke che raccolse 11 volumi di giurisprudenza annotandola con

considerazioni personali. L’avvento della stampa segnò dunque la ripresa della

letteratura da dove era rimasta ai tempi di bracton. L’esempio fu dato da “licteton on

tenures” nel 1481 che divenne un manuale indispensabile per comprendere la real

19

property, la stessa opera nel 1628 fu commentata da coke. Ancora piu legata al

precedente di bracton era la “ new natura brevium” pubblicata nel1534, la quale

aveva come scopo quello di fornire un aggiornamento sulle nuove forms of action.

Una rottura con gli schemi in uso fu data dall’opera di german nel 1528/31 dal titolo

“doctor and student” nella quale si espongono sotto forma di dialogo tra un

teologo(doctor)ed un apprendista(student) le ragioni della giurisdizione di coscienza

del cancelliere e quelle della legalità di common law. Con blackstone la rottura del

paradigma della letteratura professionale fu definitivamente completata. blackstone

infatti pur avendo una formazione forense divenne il primo professore dell’ università

di oxford nel 1753, la sua opera “i commentari” ,divisa in 4 libri (of persons; of right

of thing;of property in general e of private wrongs) e preceduti da un capitolo

introduttivo dedicato al diritto in generale ed al diritto inglese in particolare,era

indirizzata agli studenti,lo scopo era quello di dimostrare che la struttura del

common law corrisponde ad uno schema razionale, ordinabile in forma logica e

coerente;perciò egli assunse come piano per i suoi commentari, i modelli della

scuola naturale del diritto. La letteratura successiva si orientò verso una forma

espositiva di tipo trattatistico e sostanzialistico dando corpo ad alcune categorie

come la law of contract, la real property. questa letteratura risultò particolarmente

utile dopo l abolizione delle forms of actions. L’opera di blackstone generò anche un

altro filone letterario: alcuni scrittori inglesi a meta del XIX sec percepirono appieno

le aporie di blackstone era caduto e decisero di porvi rimedio. Bentham e austin

fecero delle feroci critiche ai commentari di blackstone in quanto credevano

entrambi che l’opera fosse un organizzazione sistematica di tutte le contraddizioni

del common law. L’impostazione analitica di austin diede origine ad una scuola del

pensiero seppe condizionare la forma mentis dei common lawyers .nel XX sec la

letteratura giuridica inglese è divenuta completamente trattatistica, una letteratura

professionale, destinata ai forensi.

Nel sistema inglese la sentenza è l’opinione personale del giudice;essa è

generalmente individuale dato che rari sono i casi di opinioni collettive; in questi

casi i giudici si limitano a segnalare l’accordo con l’opinione di uno di loro e se uno

non lo è deve motivare le ragioni del suo disaccordo. La dissentig opinions non sono

frequenti nella giurisprudenza inglese. la sentenza inglese, sia essa individuale o

collettiva deve essere motivata e convincente. Nelle sentenze inglesi ,specie quella

della hight court , è sempre riportata la ricostruzione dei fatti considerata come

necessaria al fine di consentire una valutazione completa del ragionamento

giudiziale. i giudici inglesi sono soliti fare una distinzione tra sentenze che

riguardano regole e principi di common law e quelle che concernono solo problemi

di interpretazione della legge scritta.

3. Un esempio di divergenza sostanziale:la law property

Una caratteristica del diritto inglese è lo studio della law property, termine con il

quale si indicano i diritti reali intesi come area di problemi relativi alle situazioni di

appartenenza. In inghilterra si adottata una distinzione fondamentale per quanto

riguarda le situazioni di appartenenza: 20

La real property :si occupa del recupero di un diritto che sia stato leso.

• La personal property: si occupa del risarcimento del danno per un diritto leso

La opposizione tra le due rinvia alla natura delle azioni,la real property era

esclusivamente recuperatorio mentre la personal property puramente

rIsarcitoria.oggetto della real property inizialmente furono i possedimenti feudali ;un’

investitura feudale nasceva da un atto solenne e pubblico con cui il signore

assegnava ad una vassallo un certo feudo dal quale quest’ultimo doveva trarre i

benefici e in cambio prestare servizi al proprio signore. La titolarità di un feudo dava

quindi diritto ad esercitare ed esigere certi benefici che erano dovuti dalla

popolazione al signore del luogo. Inizialmente,dunque,il feudo aveva natura

territoriale e non fondiaria, l’attribuzione del feudo non comportava che la terra di

quel feudo appartenesse al feudatario. Il carattere de materializzato

dell’appartenenza dei diritti di utilità precise è rimasto una delle idee portanti della

real property. Il carattere personale del rapporto feudale di vassallaggio è svanito

abbastanza presto in Inghilterra,facendo cadere nell’oblio la cerimonia

dell’investitura,per cui i feudi si intesero come trasmissibili per via di successione

ereditaria e qualche tempo piu tardi anche testamentaria. Nel 1290 lo statute quia

emptores diede il diritto ai feudatari di alienare liberamente i feudi ma gli privò le

sub infeudazioni. la posizione del vassallo a questo punto divenne una situazione di

diritto soggettivo indipendente dal rapporto del lord, quindi i benefici che prima

doveva ottenere per il lord ora era perpetuamente suoi divennero il suo estate(da

status). La legislazione inglese ha poi ridotto i tipi di estates in soli due tipi:

• Fee simple absolute (lo status piu elevato)

• leasehold

Nacque cosi la doctrina of the estates la quale è costruita su 3 dimensioni:

• misura il tempo e La durata dell’estate

• misura L’estensione del diritto di disporre

• misura il godimento delL’ utilità racchiuse nell’estate

Il tipo di estate piu elevato prende il nome di fee simple absolute,si tratta di una

situazione proprietaria in cui il tempo di durata e il potere di disporne sono

illimitati,ed il godimento è quello massimo consentito dall’ordinamento l’ immagine

metaforica per usata per il calcolo degli estate è un bastone, il bastone intero

corrisponde ad un fee simple absolute. da esso si possono ritagliare porzioni minori

ossia un fee for life(che è un diritto limitato alla durata della vita dell’ estate, il quale

durante la sua vita puo disporne in modo pieno, puo anche alienarlo ma alla sua

morte si estingue indipendentemente da chi sia il titolare in quel momento), la parte

del bastone restante si chiama reimander. Sino a qui la doctrine of states non 21

sembra contenere nulla di particolare, le singolarità iniziano quando negli atti di

attribuzione cominciano ad entrare in gioco le condizioni, le quali incidono sul

contenuto della situazione di appartenenza. Accanto agli estates che derivano dai

rapporti feudali detti FREE HOLD ESTATES* esiste un altro tipo di estates che trae

origine dai rapporti fondiari a carattere commerciale i quali sono detti NO FREE

HOLD ESTATES** . quando un lord volesse procurarsi del denaro liquido poteva

prenderlo in prestito concedendo al creditore il godimento di un feudo per un

periodo determinato oppure concederlo in godimento in cambio di una

rendita(l’affitto)questo tipo di rapporto è chiamato LEASEHOLD; oggi il leasehold è

assimilato nella real property nonostante la classificazione tradizionale lo inseriva

nella personal property.La creazione di un leasehold avviene mediante contratto

mentre il freehold estates viene realizzato con un atto unilaterale. Circa la personal

property occorre precisare che le sue scansioni sono interne e prevedono un

opposizione tra:

• Chattels real contiene solo la disciplina del leasehold

• Chattels personal rappresenta tutti gli oggetti della personal

property. questa categoria si suddivide a sua volta in:

Chose in action letteralmente significa beni in movimento

ovvero quei beni che possono essere ceduti ad altri

senza mutare natura,comprende tutti i beni immateriali(es. il

diritto d’autore)

Chose in possession sono tutti i beni mobili di cui si può

godere direttamente, in essa è presente una ulteriore

distinzione in:

goods

Denaro

*fee old states,status che deriva dal rapport feudale

** no fee old states, trae origine dai rapport fondiaria a carattere commerciale, ad

es, il leasehold. Che è una sorta di contratto d’affitto moderno.

Cap 5 da pag167 a pag244 l’esperienza giuridica degli stati uniti

d’America(sezione prima)

1.LA RICEZIONE DEL COMMON LAW NELLE COLONIE AMERICANE

Gli U.S.A sono uno stato indipendente dal 1776, in tale anno si costituì una

confederazione di 13 stati derivati da 13 colonie originarie.ognuno di queste 13 22

colonie si popolò di coloni venuti dall’inghilterra,scozia, irlanda scacciando gli

americani nativi. Nel XVII sec. si fermò anche un insediamento olandese ma esso fu

conquistato dagli inglesi che mutarono il nome Da New Amsterdam a New York. La

struttura caratterizzante le diverse colonie era piuttosto variabile; la componente

giuridica scarsa e l’amministrazione coloniale inglese era regolata secondo canoni

dell’improvvisazione e del disordine.il diritto in base al quale vivevano quelle

popolazioni non era il common law d’ Inghilterra ma un miscuglio tra atti e

documenti paralegislativi e consuetudini locali rapidamente formatosi, del resto

mancava la figura del giurista che potesse far recepire il sistema giuridico inglese.

la situazione mutò parzialmente con l’opera di blackstone grazie alla quale si potè

apprendere un diritto abbordabile ad una cerchia piu ampia di persone.

l’accresciuto numero di persone acculturate nel common law avvicinò il ceto dei

giuristi e quindi si arrivò alla monopolizzazione dell’amministrazione della giustizia

anche se in modo poco uniforme.la definita conquista del monopolio dell’

amministrazione della giustizia si ha intorno al XXsec quando puo dirsi completata

la ricezione del common law.

2.la rilevanza della costituzione federale: il contesto storico politico delle sue origini

Con la dichiarazione di indipendenza scritta da Jefferson ed approvata il 4 luglio

1776 si manifestò l’intenzione dei padri fondatori di dotare la nuova nazione di

ideali universali imperniati sul rispetto dei diritti umani. La lunga lotta combattuta con

gli inglesi per l’indipendenza radicò nella popolazione forti sentimenti repubblicani.

Nel 1787 si riunì a Philadelphia una convenzione di 12 stati per progettare una

forma di governo federale e riuscirono a redigere una costituzione che ha retto per

circa due secoli. La costituzione americana in effetti è un documento di altissimo

valore intellettuale, la trama della costituzione è leggibile come ricerca di tre punti di

equilibrio:

1. Il primo doveva essere trovato all’interno del sistema di governo

federale,pertanto il sistema di governo federale fu suddiviso in tre poteri

indipendenti che si possono controllare a vicenda:

• Il potere esecutivo,affidato al presidente degli u.s.a. eletto per 4 anni da

un collegio di elettori indipendenti dal congresso;il presidente nomina i

propri ministri e i funzionari federali ma tali nomine debbono essere

ratificate dal senato.

• Legislativo , è affidato al congresso, un organo bicamerale composta da

camera di rappresentanti e da un senato

• Giudiziario , è affidato ai giudici, nominati dal presidente con

l’approvazione del senato. Rimangono in carica a vita e il loro salario

non può essere diminuito finchè sono in carica. 23

2. Il secondo punto di equilibrio riguarda i poteri assegnati al sistema di governo

federale, la ricerca di questo equilibrio diede luogo a due aspetti politici:

• Federalisti,inclini ad un potere federale

• Nazionalisti republicani moderati,che optavano per un unione piu stretta

mantenendo il maggior potere politico possibile ai singoli stati.

3. Il terzo punto di equilibrio riguarda il livello costituzionale:occorreva un

equilibrio trA principio maggioritario e tutela dei diritti individuali.

3.progetto di un limited government nelle intenzioni dei costituenti

Alcuni dei piu influenti redattori della costituzione tra cui medison, pensavano che il

diritto sostanziale della nuova unione dovesse essere il common law e che questo

tutelasse in misura sufficiente i diritti individuali.d’altra parte gli interessi da tutelare

erano cosi tanti che risultava difficile impedire ad un qualsiasi processo legislativo

di cordinarli tutti;si trattava di prevedere una forma di legislazione che fosse

essenzialmente politica e non civile. Ma la base democratica sul quale lo stato

americano si fondava non poteva rifiutare il principio maggioritario. Il progetto di

madison è stato nel complesso rispettato durante tutto il XIXsec potendo contare su

una forma di legislazione che rispose assolutamente in toto alle istanza politiche e

civili. Nel XXsec la situazione è però del tutto cambiata; la maggioranza degli

americani ha voluto che la legislazione divenisse la fonte principale del diritto.

all’indomani della ratifica della costituzione, il primo congresso federale approvò il

25 settembre 1789, 10 emendamenti unanimemente ratificati nel 1791 di questi 10

emendamenti i primi nove sono anche detti bill of rights.

4.Introduzione della judical review

La Revisione giudiziaria (Judicial review in Inglese) è il potere assegnato ad una

corte di rivedere una legge o un atto ufficiale di un ente governativo, nel caso in cui

vi ravvisasse problemi di costituzionalità ,violazioni ai principi basilari della giustizia

o antinomie. In molte giurisdizioni, la corte ha il potere di rigettare la legge, revocare

l'atto esecutivo o ordinare ad un pubblico ufficiale di agire in un certo modo, se

crede che la legge o l'atto sono incostituzionali o contrari alla legge in una libera

società democratica. Medison credeva di avere elaborato un sistema di governo

federale così ben equilibrato da escludere la possibilità di una palese antinomia

ovvero di contrasti tra costituzone e legge ordinaria. Contrariamente alle aspettative

di madison ,il caso palese di antinomia si verificò abbastanza presto e per ironia

nella sorte in un caso che lo coinvolgeva personalmente come parte in causa. Il

caso marbury contro amdison. La della

Navigazionecerca sentenza Corte Suprema degli Stati

nel caso Marbury contro Madison ( ) è una delle decisioni più importanti e

Uniti 1803 24

citate nella storia della . Fu il primo caso di

giurisprudenza statunitense giudizio di

di una ed instaurò il sistema del judicial review esercitato dalle corti

costituzionalità legge

americane.Il presidente della all'epoca era , ex

Corte suprema John Marshall segretario di

del presidente degli Stati Uniti .

Stato John Adams

Quest'ultimo, prima di essere sostituito da , rinnovò molte cariche

Thomas Jefferson

istituzionali, tra cui la presidenza della che fu affidata a Marshall .

Corte suprema

Costui non era un , ma un politico e, non avendo nessuna esperienza

giurista

giuridica, aveva la forte esigenza, da una parte di dare credibilità a se stesso quale

presidente della e, dall'altra, di dare credibilità alla stessa, la quale era

Corte Corte

stata resa operativa solo pochi anni prima ( ) con l'entrata in vigore della

1788 nuova

.

Costituzione

Il fatto:Il caso su cui Marshall si trovò a dover giudicare era tutt'altro che semplice:

William Marbury era stato nominato giudice di pace dal presidente uscente Adams;

, invece, era segretario di Stato del neopresidente Jefferson. Marbury

James Madison

accusa Madison di non aver notificato, nonostante il decreto presidenziale, la sua

nomina a giudice. Il caso arriva alla con a capo Marshall , il quale, ironia

Corte suprema

della sorte, era dello stesso partito di Marbury. Il problema fondamentale di questa

causa era il seguente: la non riconosceva alla

Costituzione degli Stati Uniti d'America Corte

la competenza di giudicare in casi simili a questo, mentre esisteva una

suprema legge

federale che assegnava la competenza di emettere «Writs of Mandamus» nei

confronti di chi esercita il potere in nome degli . La decisione (

Stati Uniti d'America 24

) presa all'unanimità dalla Corte suprema diede ragione a Madison.Il

febbraio 1803

ragionamento sotteso a tale decisione era : se la si pone in una posizione

Costituzione

gerarchica superiore rispetto alla legge, la legge non può contravvenire a quanto

disposto dalla Costituzione e, se questo accade, la legge deve essere privata dei

suoi effetti In sintesi, la decise di una legge federale poiché

Corte disapplicare

costituzionalmente illegittima.

5.le riforme legislative e l’abolizione delle forms of actions nell’esperienza

americana.

La presenza di una cosstituzione scritta munita di una judical rewiew costituisce la

prima differenza tra l’esperienza americana e quella inglese. il secondo fattore è la

relativa organizzazione giudiziaria. le singole colonie tentarono di modellare il loro

sistema sul common law inglese, ma la ricezione non fu mai completa. nel periodo

successivo all indipendenza vennero realizzate delle riforme radicali, frutto delle

condizioni del sistema di amministrazione della giustizia e l’influenza della cultura

illuminista. Una delle prime riforme riguardava il criterio di elettività dei giudici che

venivano ora eletti non piu dal governatore ma dai cittadini. la seconda riforma

riguardò i modi di accesso alla giustizia,lo scopo era appunto quello di renderla

accessibile e comprendibile a tutti dunque venne eliminato il principio di common

law per cui contro le sentenze già giudicate non vi è appello. la formulazione di 25

queste riforme e anche delle altre si coglie nel field code introdotto a new york nel

1848 e adottato in tutti gli altri stati ; questo ‘’codice riforma’ anticipa le riforme

giudiziarie inglesi come l’abolizione delle forms of action, la fusione tra common law

ed equity .

6.La letteratura giuridica del XXsec

Negli U.S.A. il successo della letteratura giuridica inglese ebbe addirittura piu

successo che in inghilterra. basti pensare a blackestone, il quale ispirò numerosi

imitazioni sulla scia dei commentarii:ad es. james kent con la sua opera

commentaries on american law nel 1826, diviso in 4 libri ricevette 12 edizioni. il

successo letterario in america fu conseguenza di almeno due motivi:

Perche in uno stato cosi’ vasto era l’unico veicolo di cultura e di

• apprendimento per coloro che aspirassero alla professione forense.

I giudici federali erano generalmente scelti tra gli avvocati piu esperti la cui

• spiccata professionalità poteva essere un elemento valido per la nomina, ma

che sapevano ben poco della professione che erano chiamati a svolgere così

facevano ricorso alla letteratura.

7.l’ affermarsi delle università nella formazione del giurista americano

La letteratura seppure fiorente non era sufficiente alla formazione dei giuristi

americani.essi preferivano che qualcuno si occupava di insegnare loro i precetti

della dottrina. Nacquero così le prime scuole serali,corsi annuali di poche

ore,frequentati da molti studenti. La situazione cambio con langdell, il quale

introdusse la law school di havard nel 1871. Egli regolò su basi piu rigide l’accesso

alla scuola, raddoppiò la durata del corso prima a 2 anni, poi a tre;mutò la didattica

abolendo la lettura e il commento delle trattatistiche che furono sostituiti da raccolte

di casi giudiziarie raccolte dal docente che gli studenti dovevano leggere e studiare.

La teoria di langdell era che dallo studio del diritto era necessario trarre principi

generali, che potessero essere posti alla base di ogni tipo di ragionamento giuridico

e di uno studio scientifico della materia che non fosse solo pratico. Il giurista

dunque era uno scienziato e docente di diritto, doveva formarsi nella università.

Dopo la scuola di havard nacquero numerose altre scuole;inizialmente il metodo

lenghedelliano produsse i suoi frutti, tanto che gli stati uniti rovesciarono il loro

ruolo di inferiorità con l’inghiterra.

8.rinnovamento intellettuale ed istituzionale nell’esperienza americana a metà xx

sec Nel1923 la american bar association incoraggiò

la fondazione dell’ american law istitute composta da un numero variabile di brillanti

avvocati , giudici e professori.il primo compito a cui si dedicò fu quello di redigere

una serie di esposizioni chiamate restatements;il restatements si doveva basare su

26

decisioni delle corti statali il linguaggio doveva essere di tipo legislativo e doveva

essere esposto in un ordine sistematico, era dunque concepito secondo il metodo

langdelliano..fu però propro in questo tentativo che si evidenzio la fragilità del

metodo langdelliano. Infatti il tipo di ordine sistematico che si voleva imporre carente

e prevalentemente soggettivo.

9.l’impatto con il new deal*

Con New Deal si intende il piano di riforme economiche e sociali promosso dal

presidente americano fra il 1933 e il 1937, allo scopo di

Franklin Delano Roosevelt

risollevare il Paese dalla che aveva travolto gli a

grande depressione Stati Uniti d'America

partire dal : il .Il new deal fu un lungo esperimento governo

1929 Big Crash

dell’economia da parte del potere politico che in sostanza anticipò il welfare

state.l’idea base era che toccasse al governo federale la manovra del ciclo

economico. L’accrescimento dei compiti dello stato comportò un aumento della

struttura burocratica,dotata di vasti compiti di controllo su tutti gli aspetti della vita

economica. L’esigenza di stimolare la domanda comportò una politica rivolta alla

distribuzione dei redditi tra le varie fasce sociali. La ricerca divenne uno dei compiti

dello stato federale .tutto ciò contrastava con il sistema di common law tradizionale

tanto da rendere necessaria derogarvi tramite apposita legislazione.lo scontro di

mentalità fu assai robusto e si incarnò in ideologie politiche:repubblicani

conservatori contro democratici conservatori.

Sezione seconda, le fonti del sistema americano attuale.

1.l’ordinamento federale e il sistema giudiziario americano.

Oggi gli stati uniti d’america di presentano come uno stato federale, il che significa

che esistono tanti sistemi giuridici quanti sono gli stati federati.il problema principale

è quello del ordinamento tra il sistema federale e quelli dei singoli stati. Ogni stato

prevede 3 gradi di organi giudiziari ed un vertice che è la corte suprema.il sistema

giudiziario federale contempla un primo grado di giudizio composta da corti

distrettuali ripartite in base alla popolazione;corte federale d’appelo che comprende

una pluralità di stati e d infine la corte suprema federale.accanto a queste corti

ordinarie esistono numerose corti speciali. Sia nel sistema degli stati che e nel

sistema federale la distinzione fondamentale tra corti di primo grado corti di

secondo grado è che le prime conoscono sia il fatto che il punto di diritto, mentre le

seconde rivedono soltanto il punto di diritto. nel 1934 il congrasso federale ha

delegato alla corte suprema il compito di redigere norme di procedura valide per

l’intero sistema federale. Nel 1938 fu approvato un regolamento noto come federal

rules. Questo era ispirato alla procedura di equità e proseguono nella tendenza a

de formalizzare le regole e diminuire i costi processuali. 27

2.il riparto delle competenze legislative tra livello federale e quello statuale

La produzione di norme giuridiche è affidata al potere legislativo e al potere

giudiziario al quale si deve aggiungere il potere regolamentare affidato ad organi

amministrativi. La costituzione federale affida al congresso la competenza legislativa

per quanto riguarda un certo numero di materie, tutte le altre sono affidate al potere

legislativo degli stati.nel XIX sec il congresso ha legiferato pochissimo in pateria di

diritto penale , mentre nel XXsec ha legiferato in abbondanza in materia economica,

servendosi di agenzie federali al quale aveva delegato il potere di emanare

regulation attuative degli scopi disignati con legge. Ciò è potuto accadere grazie

alla interpretazione estensiva della commerce clause della corte suprema federale.

La legislazione federale diretta o indiretta in materia economica forma oggi un

corpus sterminato che è considerato il dirirtto pubblico dell’economia.

3.la ripartizione delle competenze tra giurisdizione federale e giurisdizione degli

stati ed il problema del federal common law

Per quanto riguarda le competenze giurisdizionali, la costituzione federale prevede

che i giudici federali abbiano giurisdizione per tutti i casi e controversie che sorgano

in materie regolate dalla costituzione stessa, dalla legge federale e dai trattati

internazionali, nonché in materia marittima e di navigazione;aggiunge che i giudici

federali hanno altresì competenza nelle controversie in cui le parti siano

ambasciatori o consoli, in cui siano parte gli u.s.a. o due stati, un cittadino e uno

straniero oppure uno stato straniero.la judiciary act del 1789 prevedeva che i giudici

federali dovessero applicare tha law of the several states.nel 1842 la corte suprema

federale decise che in materia commerciale il giudice federale dovesse apllicare il

federal common law. Applicare il common law dello stato significava che i giudici

dovessero ritenere vincolante il criterio delllo star decisis,riferisi al common law

federale significava invece dire che spettava ai giudici federali creare diritto là dove

gli stati non avevano legiferato. la seconda ragione che suggerì il ricorso al

concetto di common law federale era di carattere squisitamente

ideologico;ricollegandosi all’idea che il diritto sostanziale dovesse essere unico,

diveniva spontaneo per i giudici applicare il diritto nazionale.questa ideologia

contribuì a sospingere i giudici federali ad estendere una teoria della federal

common law (caso swift v. Tyson)andando anche oltre la materia commerciale.in tal

modo si creò una duplicazione di regole giurisprudenziali con la conseguenza che

una medesima questione poteva essere risolta in modo antitedico a seconda che

entrasse in gioco il fattore diversity of citizenship delle parti.10 anni dopo la stessa

corte dichiarò che il ricorso ad un federal common law fosse incostituzionale ( caso

eirie v.tompkins) .

4.le articolazioni attuali del rapporto tra fonti federali e statali 28

Il sistema delle fonti federali e statali si articola nel seguente modo:

esiste un diritto federale di origine legislativa che riguarda:

• diritto pubblico dell’economia

o Tutela dell’ambiente e del consumatore

o Diritti della navigazione

o Insolvenza

o Diritti sulle opere di ingegno

o Contratti di lavoro

o In questi ambiti si applica la supremacy clause, in base alla quale i

giudici statli danno la precedenza al diritto federale; ciò implica:

La norma federale prevale su quella statale

Il giudice statale deve attenersi ai precedenti giudiziari dei giudici

federali

All’interno dell’ordinamento federale come all’interno dei singoli stati vi è un

ulteriore stratificazione:

• Legislazione in senso stretto, atti votati dalle assemblee legislative

• Legislazione delegata, votati dalle agenzie amministrative

• Diritto giurisprudenziale,regole addotte dalle corti che divengono universali,

grazie al principio dello stare decisis.

5.lo star decisis nel sistema attuale

negli u.s.a la teoria dichiarativa dello stare decisis è stata per qualche trempo in

auge, ma anche in questo periodo le corti supreme dei singoli stati hanno sempre

evitato di dichiararsi vincolate ai loro precedenti seguendo il modello della corte

suprema federale, la quale ha sempre disposto del potere di rovesciare una propria

decisione precedente dichiarandolo errato.tuttavia se la decisione precedente non è

mai vincolante comporta delle conseguenze: in simile contesto le corti americane

hanno adottato tecniche innovative, tra le più celebri la PROSPECTIVE

OVERRULING, la quale consente di conciliare due esigenze opposte:

La giustizia del singolo caso da un lato

• Dall’altro l’esigenza di adeguare il cammon law

Cosi facendo la corte riconosce la regola nuova ma al contempo ma applica la

vecchia, dato che la controversia è stata posta in essere in un momento in cui le

parti facevano affidamento sull’esistena di quest’ultima. La tecnica del prospective

overrling è adottata solo in materia di contratto di proprietà, negli altri casi i giudici

ricorrono ad un overruling normale.da tutto ciò consegue che il criterio dello star 29

decisis è assunto negli usa come una contretizzazione del principio generale di

certezza e prevedibilità del diritto. nell’esperienza americana si assiste ad

diffondersi dello stile delle opinioni separate di ciascun giudice.in america non è mai

stato messo in dubbio che l’opinione del giudice fosse un opinione

personale,tuttavia fino alla fine del XIX sec si preferiva che le corti emettessero

opinioni unanimi ;le c.d. dissentig opinions erano piuttosto rare. Nel Xxsec le

dissentig opinions sono invece divenuti quasi una regola. DA RICORDA RE anche

le opinioni concorrenti 6.formante

http://it.wikipedia.org/wiki/Caso_Marbury_contro_Madison

legislativo( è la base giuridica sulla quale si sviluppa l'ordinamento giuridico di una

società.)

A parte la presenza della costituzione, anche negli stati uniti come in tutti gli altri

sistemi, i parlamentari hanno sempre legiferato;pertante il formante legislativo è

stato in ogni tempo presente nel panorama delle fonti.

nelXX sec si è assistito staturification, ovvero un aumento impressionante della

legislazione a casua di uno stato interventistico che regola vasti aspetti

dell’economia e della vita sociale. Nasceva l’esigenza di uniformarmazione del

diritto all’interno del sistema federale;il miglior strumento legislativo volto a questo

fine era costituito dal UNIFORM COMMERCIAL CODE. Il lavori di redazione

iniziarono nel 1942 e terminarono nel 1952,e adottato in tutti gli stati della

nazione.l’UCC ha la struttura e il contenuto di un codice continentale(europeo). È

composto da 9 articoli (come 9 libri di un codice europeo), con questo codice l’intera

materia dei contratti commerciali è coperta da una legge uniforme.

7.gli statutes

Gli statutes sono provvedimenti emanati dal parlamento per correggere un difetto

del common law. Questo va interpretato in senso letterario,qualora risulti difficile per

il giurista a causa dei termini ermeneutici. tuttavia la teoria per cui il provvedimento

emanato per correggere un difetto del common law impone anche di interpretare

restrittivamente qualsiasi testo legislativo non è mai stata applicata alla costituzione.

il testo della costituzione viene normalmente assunto come un insieme di

principi,ciascuno dei quali ha la sua base in un espressione verbale che ha la sua

base in un espressione verbale che ricorre nel testo che viene denominata clause.

ognuna di queste clause è stratificata con interpretazioni giurisprudenziali,specie

quelle della corte suprema che sono variabili. I concetti di cui è costellato il testo

della costituzione assumono il ruolo di fonte generativa dei concetti secondari

desunti mediante interpretazione giurisprudenziale.

8.fonti di cognizione

Il diritto americano è studiato in modo uniforme su fonti di cognizioni che sono

nazionali e non locali, il problema di queste fonti è l’abbondanza che richiede ricorso

a qualche forma di sintesi.una sintesi è quella offerta dal restatement,il quale 30

rappresenta una semplificazione del diritto e delle sue fonti di cognizioni che si

propone di tradurre in regole i trends evolutivi che emergono dalla giurisprudenza. Il

restatement è un compilazione privata, la cui efficacia dipende dalla sua forza

persuasiva E cioè DAL PRESTIGIO CHE OGNI SINGOLA COMPILAZIONE

acquista presso le corti. Il restatement è l’anello di congiunzione tra le fonti

autoritative e le fonti di cognizioni del diritto assumendo per questo una natura ibrida

inizialmente non è stato formulato come una raccolta giurisprudenziale .sino

all’avvento dell’elettronica le sentenze federali erano contenute in specifiche

raccolte organizzate in ordine cronologico, le pronunce della corte suprema erano

contenute nel united states reports; la citazione di una sentenza è eseguita così:

• Il nome delle parti contendenti

• Il numero del u.s.report

• Numero della pagina del volume

• Menzione dell’anno in cui la sentenza è stata emessa.

Il National reporter sistem è organizzato suddividendo il territorio nazionale in 7

grandi circoscrizioni ciascuna con piu stati esclusa new york e california.esso

pubblica solo sentenze della corte suprema, le altre sentenze sono pubblicate in

altre collezioni, le piu importanti sono la federal reporter e federal supplement.

Attualmente esistono due banche dati on line:

Lexis

• Westlaw

Esse offrono un ampia copertura sia a livello federale che a livello statale. I dati

legislativi sono ordinate in collezioni che comprendono solo le leggi federali. Per

quanto riguarda il formante giurisprudenziale un valido aiuto è fornito dai digest e

dalle enciclopedie,rispetto alle quali la ricerca può essere condotta per materia ed in

ordine alfabetico.le ricerche rivolte AL FORMANTE DOTTRINALE sono piu

complesse perché sono raccolte di genere letterario assai vario. Negli ultimi d

ecenni il genere letterario del trattato come quello del manuale(horn book)

appaiono appassiti, fioriscono invece i nutshells ovvero esposizioni informative su

una sola materia;si diffondono di nuovo i casebook raccolte di casi senza

commento arricchiti con introduzioni in stile trattatistico per una questione editoriale

dovuta ai numerosi studenti delle law scholl.

9 gli ordinamenti della cultura accademica e delle professioni legali.

Negli stati uniti la professione legale è unitaria, per ottenere la qualifica di

lawyear,l’avvocato,che consente il patrocinio davanti alle corti è necessario

superare un esame : il bar examination test è solo il momento conclusivo di una 31

carriera scolastica, per esservi ammessi infatti bisogna prima aver ottenuto la law

degree da una law school approvata dall american bar association. L’ammissione

ad una law school avviene sulla base di un test uguale per tutti sul piano

nazionale.lo studente che ha ottenuto un punteggio molto alto può aspirare ad

essere ammesso in una law school di prestigio; gli altri dovranno accontentarsi di

facoltà meno prestigiose. per quanto riguarda i giudici essi vengono eletti dai

cittadini tra gli avvocati più prestigiosi.

Sezione terza

Le altre esperienze di common law

• Scozia

• Australia

• Canada

• Sud africa

• Nuova zelanda

• Irlanda

• Israele 32

Capitolo 6 da pag 245 a pag 283 LE RADICI COMUNI DELLE ESPERIENZE DI

CIVIL LAW 1.Contesto storico [

Il civil law è il modello di dominante a livello mondiale. In dottrina

ordinamento giuridico

si usa contrapporlo ai sistemi anglosassoni detti di , ed è detto perciò

common law

anche "diritto continentale" ed è definito anche come un sistema appartenente alla

"famiglia dei sistemi romanisti" o di "diritto di tradizione romano-germanica".L’

esperienza del civil law non nacque dal potere politico e dalle sue strutture ma

dalle lacune di queste strutture ed indipendentemente dal potere poilitico, si

differenzia perciò dal common law che nacque dal rafforzamento del potere regio;il

fiorire del sistema di civil law si verifica tra il XII e il XIII sec in un epoca in cui

l’europa non costituisce un unità politica, con l’affermarsi della scientia juris.

2.scientia juris* e insegnamento universitario

La scientia juris al suo esordio coinvolse una cerchia di persone molto ristretta,

tuttavia apparve fin da subito dotata di straordinaria dinamicità che le permise di

imporsi in sfere sempre piu ampie. La prima sede in cui si cominciò ad analizzare

in modo scientifico il corpus iuris giustinianeo fu quella di bologna, ed il primo

maestro fu irnerio nel XIsec. Tra il XII e XIIIsec la prese senza di numerosi studenti

stranieri a bologna fu tale da richiedere la loro organizzazione in due

università:una di citramontani(lombardi,toscani, romani e campani), l’altra di

ultramontani di cui facevano parte studenti di ben 13 nazioni europee.

L’insegnamento universitari del diritto impartito a bologna non mirava a formare

giuristi pratici ma scienziati del diritto, dottori, tantè che alla fine degli studi era

conferita la licentia docendi.

*studio scientifico del corpus iuris giustinianeo

3.scientia juris e il problema della legittimazione.

I protagonisti della scientia juris erano tutti professori universitari svestiti di ogni

legittimazione costituzionale a jud dicere.il problema era sostanzialmente quello di

legittimare la scientia juris come un diritto destinato all’osservanza da parte di tutti i

consociati.in realtà fu essenziale il lavoro di ricostruzione dei glossatori e

commentatori ovvero gli esponenti di due grandi scuole giuridiche del medioevo,

ma ciò implicava l’esistenza di un testo da glossare e da commentare. di

conseguenza indicano che l’attività del giurista è un’attività rivolta alla spiegazione di

un testo. Il giurista dunque rinasce in europa come interprete del diritto. il problema

ricadeva ora solo sulla scelta del testo. I giuristi bolognesi riscoprirono così l’utilità

del corpus juris*, interpretandone in modo geniale il desiderio medioevale di una

renovatio, ossia l’anelito a ripartire dall’esperienza romana verso nuovi orizzonti. 33

*( Il Corpus iuris civilis o Corpus iuris Iustinianeum (528-533) è la raccolta di

materiale normativo e materiale giurisprudenziale di diritto romano, voluta

per riordinare l'ormai caotico sistema giuridico

dall'imperatore bizantino Giustiniano

dell'impero. Tale raccolta, riscoperta e rielaborata dalla nel , è

scuola bolognese XII secolo

la base del diritto di molti Stati moderni. L'opera fu iniziata poco dopo l'ascesa

dell'imperatore e proseguì fino alla sua morte. Le attività di ricerca e selezione del

materiale e la compilazione furono condotte da una commissione comprendente

giuristi, tra i quali spicca la figura di .È composto da: - opera

Triboniano Institutiones

didattica in 4 libri destinata a coloro che studiavano il - antologia in 50

diritto Digesta

libri estrapolati dalle opere giuridiche dei più eminenti romani - raccolta

giuristi Codex

di costituzioni imperiali da allo stesso . -

Adriano Giustiniano Novellae Constitutiones

costituzioni emanate da dopo la pubblicazione del Codex, fino alla sua

Giustiniano

morte.)

4.interpretatio

Gli interpreti medievali consci che l’origine divina del corpus juris fosse una finzione

non divennero meri esegeti. Commentando ed analizzando il corpus juris ed in

particolare il digesto, si intuì che esso poteva comporre un sistema,ovvero un

ordine. Quest’ordine racchiudeva regole articolate che potevano appagare il

desiderio di complessità allora avvertito;esso non era la riproduzione di un modello

di ordine ricavato dal diritto romano ma un metà-modello che si collocava in una

dimensione universale. L’interpretazione del testo giustinianeo non poteva dunque

essere letterale;i giuristi medioevali non cercarono di individuare la vera regola di

diritto romano, al contrario si accaparrarono grande libertà attribuendo alle loro

interpretazioni un autorità non inferiore a quella del testo. Da ciò il problema della

legittimazione stavolta però rispetto aljus dictum,la decisione escogitata fu simile a

quella della scientia juris.

5.I lasciti perenni:diritto come applicazione di norme

È opportuno ricordare come dalle modalità con cui la scientia iuris è pervenuta

legittimare se stessa sono derivati alcuni lasciti perenni nella tradizione del civil law.

Esempi di lasciti perenni sono la struttura formale e il contenuto sostanziale della

decisione giuridica, la metodologia e la tecnica ricostruttiva applicata, la distinzione

tra diritto e politica.

6.La giurisprudenza come scienza teorica

La scienza del diritto europea si è quasi sempre dotata di un paradigma scientifico

esterno ad essa, del resto le rotture tra metodologia giuridica e metodologia

scientifica si sono sempre qualificati come periodi di regresso e di appannamento

della giurisprudenza europea, contrassegnati da esiti catastrofici come quello che

nel 700 travolse lo jus comune. 34

7. la dimensione della giustizia

..

8. l’apporto della chiesa nel diritto canonico

Il XI sec e il secolo della c.d. riforma gregoriana della chiesa cattolica. Questa

coincidenza ha suggerito di attribuire la rinascita del sentimento di legalità ed il

sorgere dell’ intera tradizione giuridica occidentale all’ opera della chiesa. vero è che

la chiesa fornì all’Europa un modello di organizzazione complessa retta dal diritto,

configurandosi come catalizzatore delle spinte endogene che si stavano

sviluppando nella società medievale verso assetti costituzionali retti dalla rule of

law.E’ anche vero che la chiesa essendo un’istituzione sopravvissuta al mondo

antico aveva conservato il ricordo del diritto romano piu tenacemente di altre

organizzazioni politiche così come aveva conservato la lingua latina. Graziano, un

monaco,dopo irnerio compilò in forma organica del materiale normativo nel 1140-

1142, la quale divenne sostanzialmente in vigore fino all’emanazione del primo

codex juris nel 1917. Sul piano sostanziale il diritto della chiesa si è organizzato

intorno ad idee-forza con i precedenti etici della teologia morale,ciò si tradusse in

una serie di regole e principi di universale applicazione. La dottrina canonistica

scavò tracce profonde nella dottrina dei contratti, ma il suo apporto maggiore si

ebbe nella struttura del processo. la chiesa adottò un sistema rigido di

procedimento costituito su un rigoroso meccanismo logico. E su atti scritti in modo

da consentire un controllo successivo in sede di appello.questo modello di

processo divenne il processo romano canonico adottato in tutt’europa.Nel corso dei

sec successivi il diritto canonico contribuì alla formazione dello ius comune.

(gregorioVII volle attuare una riforma di tipo morale e non ancora istituzionale. Il

e la . Sapendo che la

suo principale obiettivo fu la lotta contro il concubinaggio simonia

legge era violata da buona parte del basso clero,non raggiungibile dalla riforma,

decise di limitare la riforma alla sola città di Roma e dintorni, come esempio per altre

città. Egli proibì ogni relazione di laici con i presbiteri, ospitando tutte le concubine in

Laterano sotto il suo controllo. Lottò poi contro la che intaccava preti e

simonia

vescovi. Essi sperimentarono la serietà dei decreti, in conseguenza dei quali, di

fronte l'accusa, il vescovo veniva subito deposto. Secondo la mentalità del tempo, la

simonia era l'eresia più grave, quella che non permetteva, allo Spirito Santo di agire

liberamente: il vescovo non veniva legittimamente consacrato e, a sua volta, non

trasmetteva l'ordine all'ordinato. Questi metodi drastici tentavano, allora, di salvare

la sostanza della fede e della vita sacramentale, ma per questo furono anche

fortemente osteggiati. Nacque, così, anche il problema della differenza tra illiceità e

invalidità , pur nella non ancora chiara interpretazione, in quanto prevaleva ancora

la visione del papa che riteneva l'ordinazione invalida.)

9.carattere unitario dello jus commune e della scientia jus nei sec XIV-XVIII. 35

Il periodo dello ius comune è ricordato da coloro che auspicano ad una certa

uniformazione dei diritti in europa perche quel periodo il diritto era unitario , lo ius

comune contribuì ad una sintesi unitaria del materiale giuridico che si era formato

nelle varie zone d’europa. Il diritto romano comune veniva insegnato nelle università

e applicato nei tribunali rimase una tradizione culturale transnazionale ma unitaria.

accanto a questa tradizione continuarono ad esistere isole di diritto locale

disuniforme come accadde in germania , in svizzera nelle coutumes francesi dove

questo diritto positivo locale era considerato diritto eccezionale. Uno dei veicoli che

facilitò il diffondersi dello ius commune furono gli scritti latini. Ebbe grande

successo fino alla rivoluzione industriale.

10. il giusnaturalismo

Nei sec XVII e XVIII accanto al pensiero della scientia juris nacque una nuova

corrente culturale di pensiero che coinvolse tutta l’europa e , successivamente

l’inghilterra e gli usa. Il giusnaturalismo razionalistico racchiude quelle dottrine

, cioè di un insieme

filosofico-giuridiche che affermano l'esistenza di un diritto naturale

di norme di comportamento dedotte dalla " " e conoscibili dall' ;esso

natura essere umano

si contrappone al cosiddetto e al , inteso quest'ultimo

positivismo giuridico diritto positivo

come corpus legislativo creato da una comunità umana. Il giusnaturalismo

razionalistico è divisibile in due filoni: quello derivato dal pensiero di fine

illuministico

'700 e quello che si sviluppa a partire dal pensiero di (il quale

Thomas Hobbes

considerava il diritto naturale proprio solo allo stato di natura, ovvero alla condizione

in cui l'uomo si trova prima di stipulare quel contratto sociale che porta all'istituzione

dello stato; pertanto Hobbes non può ritenersi autenticamente un giusnaturalista),

trovando la sua compiuta formulazione nel pensiero di . Secondo la

Ugo Grozio

formulazione di Grozio gli uomini, pur in presenza dello stato e del diritto positivo

ovvero civile, restano titolari di alcuni diritti naturali, quali il diritto alla vita, alla

proprietà etc., diritti inalienabili che non possono essere modificati dalle leggi. Questi

diritti naturali sono tali perché razionalmente giusti, ma non sono istituiti per diritto

divino; anzi, Dio li riconosce come diritti proprio in quanto corrispondenti alla

ragione. Grozio rappresenta il primo momento di una riflessione laica sulla politica.

Secondo Grozio i diritti dell’uomo sono tali per natura e perciò sono inalienabili.

Inoltre, poiché la natura umana è la razionalità, l’origine del diritto naturale è la

ragione. Il diritto quindi non deriva da Dio, ma dalla ragione, che è comune a tutti gli

uomini. Comunque, poiché non tutti utilizzano la ragione allo stesso modo, occorre

un controllo (leggi e sanzioni) che garantiscono il rispetto dei diritti di chiunque.le

generazioni successive furono invece attrate dal metodo geometrico inaugurato da

hobbes.tomas moore nella sua celebre opera utopia dipinse una società ideale in

cui fosse inesistente la proprietà privata.

11.La crisi dello ius comune 36

Mentre Blackstone diffuse il modello giusnaturalista in inglilterra , in europa

continentale si resto fedele alla tradizione legale discostandosi dal criticismo del

giusnaturalismo. Questo fu una delle cause che nel XVIII sec. portò alla grande crisi

dello ius commune.tale c risi fu grande perche duplice:

• Crisi di legittimità

• Crisi di funzionamento

La debolezza della posizione pubblica dei forensi indusse a prestar fede a testi che

avevano ben poco di ragione. comiciò cosi a prendere piede l’illuminismo, il quale

conduceva ad un rafforzamento drammatico del potere regio.il tentativo di

sovrapporre la ragione alla tradizione frantumò i legami tra diritto europeo

continentale.

13.le codificazioni illuministiche

Le prime codificazioni illuministiche furono esempi di codici diversissimi tra loro sia

nella struttura che nello stile linguistico che nelle situazioni giuridiche capitali; essi

sono:

• emanato nel

Il Codex Maximilianeus bavaricus civilis è un codice civile

Ducato di nel . È stato scritto in , ma include molte frasi

Baviera 1756 tedesco

. Nei suoi contenuti, aderisce più da vicino all'

latine usus modernus Pandectarum

dei progetti di più recenti. È rimasto operativo in Baviera fino

codificazione

all'entrata in vigore del tedesco (BGB) il .

Bürgerliches Gesetzbuch 1° gennaio 1900

Appartiene alla categoria dei protocodici, termine con il quale si definiscono i

che si affermano

primi tentativi di codificazione sorti alla fine del XVIII secolo

come attività legislativa necessaria del sovrano per consolidare il proprio

potere.

• Il Codice austriaco del 1811 (in Allgemeine bürgerliche

tedesco

Gesetzbuch o ABGB) è il approvato nell' da

codice civile impero Austro-Ungarico

.In l'inizio della codificazione può essere fatta risalire al

Francesco II Austria

Codex Austriacus, consolidazione del del regno che si

settecentesco diritto

risolse in un’operazione di raggruppamento delle fonti che non aveva certo

l’ardire di chiudere il sistema, ma lasciava ancora le porte aperte al diritto

.Il Codice austriaco del fu, invece, realizzato da giuristi quali

comune 1811

Martini e Von Zeiller e fu il primo a non essere etero-integrale, che si promise

cioè di non mettere soltanto ordine, ma che conteneva al suo interno una

esplicita clausola di delle fonti concorrenti fino ad allora in vigore.

abrogazione

Più snello del quello austriaco si articola in tre libri e in

codice napoleonico

paragrafi, non in articoli: la partizione sistematica di viene corretta dalla

Gaio

distinzione tra i diritti della persona e i diritti sulle cose, a loro volta

kantiana 37


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Moses

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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato comparato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Guido Carli - Luiss o del prof Corapi Elisabetta.

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