Riassunto esame Diritto Privato Comparato, prof. Corapi, libro consigliato Sistemi Giuridici Comparati, Gambaro, Sacco

SISTEMI GIURIDICI COMPARATI

Cap1 da pag1 a 23 LA COMPARAZIONE GIURIDICA

la comparazione è una scienza che si è sviluppata al fine di verificare le possibili

convergenze tra i sistemi giuridici dei paesi del mondo, che presentavano delle

differenze. oggi lo studio comparatistica è rivolto a comprendere le differenze tra i

vari ordinamenti , e laddove sia possibile studiare le possibili affinità tra i sistemi il

comparatista non è tenuto a fare delle interpretazioni proprie,anche se può

costatare la possibilità di svolgere analisi e considerazioni diverse da quelle fornite

dall’interprete del sistema dato ;egli non deve affatto scegliere tra le varie

interpretazioni quale gli sembra più idonea bensì deve inventariare tutte le possibili

interpretazioni,in quanto possibili elementi per effettuare la comparazione. il

comparatista è soprattutto affascinato dal regolamento scritto ma trova un valido

strumento di aiuto anche in quelle valutazioni non scritte che provengono dalle

interpretazione. gli elementi che emergono sia dalla norma scritta che dalle

valutazioni non scritte formano lo stesso sistema ma appartengono a due formanti

differenti. il formante si qualifica come l ‘ insieme delle regole scritte non scritte che

sono poste alla base di un ordinamento e che lo legittimano . nell’analisi dei

formanti deve considerarsi importantissima la tripartizione degli stessi in:

1. formante legislativo basato sulla legittimazione riconosciuta all’ordinamento

mediante il conferimento del potere legislativo ad uno specifico organo.

2. formante giurisprudenziale fondato sulla sentenza del giudice che contiene

la decisione assunta in sede di giudizio e l enunciazione della regola sulla

base della quale è maturata la decisione.

3. formante dottrinale , è un argomentazione o spiegazione che accompagna

ogni regola giuridica e che acquista valore fondante per l’ ordinamento.

in ogni caso i formanti analizzati si influenzano vicendevolmente;nei sistemi

giuridici moderni oltre ai formati legis, dottrinale e giurisprudenziale esistono

altri formanti:

• massima regola di diritto pronunciata dal giudice per motivare la sua

decisione 1

• argomentazione proposizione giuridica

• crittotipi *

• declamazione dichiarazione non precettiva spesso collegata ad un

‘ideologia

• legittimazione teoria o verità invocata a favore di norme appartenenti ad

un dato sistema.

per un comparatista risulta importante considerare ciò che l ordinamento presenta

come scritto e codificato;bisogna pero considerare che esistono i crittotipi:i crittotipi

sono delle regole, delle norme di condotta che non si presentano in forma scritta ma

che tuttavia fanno parte del bagaglio culturale del comparatista, il quale considera

quella condotta come ovvia benchè non prescritta da norme scritte. un altro

problema per il comparatista sorge allorchè si trovi a confrontarsi con sistemi che

usano lingue diverse dalla propria. Ulteriori complicazioni sorgono allorquando si

faccia molto uso di sineddoche:la sineddoche è una figura retorica che esiste

all’interno di una frase, che ne altera il senso in quanto specifica un termine

utilizzando solo alcune sue caratteristiche qualificanti (es. incontro di volontà si usa

per indicare l’incontro di due distinte manifestazioni di volontà)esistono inoltre delle

terminologie utlizzate dai giuristi in particolare in quest’ambito ricordiamo:

1. IL FENOTIPO che rappresenta una determinazione piu puntuale del

fenomeno addotto.

2. IL GENOTIPO che rappresenta una qualificazione piu generica e

meno assorbente.

per studiare al meglio i vari sistemi giuridici del mondo risulta necessario riunirli in

famiglie caratterizzanti;il primo a compiere un lavoro si sistematica fu David ,nel

1960 il quale distinse i vari ordinamenti mondiali come caratterizzati dall

appartenenza a diverse famiglie in particolare distinse:

1. ORDINAMENTI ROMANO GERMANICI si caratterizzano per la

codificazione,i giuristi si sono formati nelle università,apprendendo quanto

ricavato dal diritto giustinianeo e da quello canonico.

2. ORDINAMENTI A BASE SOCIALISTA come ad esempio la cina

3. IL SISTEMA DI COMMON LOW tipico dell area giuridica inglese, è fondata

sulla consuetudine non scritta e sulla osservanza del precedente giudiziario

deciso dal giudice

4. SISTEMI MISTI si raggruppano qui tutti quei sistemi che non rientrano nelle

tre famiglie appena descritte. 2

Per quanto l’opera di david sia stata illuminante non sono mancate critiche alla

stessa;molti hanno sostenuto che david abbia approfondito la ricerca sugli

ordinamenti euro americani trascurando di conseguenza gli ordinamenti

extraeuropei. questa critica porta ancora una volta ad accentuare la differenza tra

common low e civil low. L’opera di david in ogni caso apre la strada alla

classificazione dei sistemi giuridici, una classificazione per niente facile,in

considerazione che il diritto è uno strumento in perenne mutamento.

Capitolo 2 da pag25 a pag50 LA DIVERSITa' E L’ UNIFORMITA'

NEL DIRITTO

Sezione prima:valore della diversità

Oggi tutti gli ordinamenti statali e sovranazionali tendono all’uniformazione del diritto

per giungere ad un unità culturale che porrebbe fine ai continui imbarazzi in cui si ci

trova nel confrontarsi con culture diverse dalla nostra. Alla base del processo di

uniformità vi è la considerazione preliminare della differenza tra i vari ordinamenti

giuridici.

La diversità è sintomo di tutto ciò che è reale;il diritto si puo definire un fenomeno

reale e per questo caratterizzato dalla diversità. Gli studiosi si chiedono se è

possibile il verificarsi di variazione , di diversità nel diritto senza che questo comporti

dei conflitti laceranti. La variazione è sintomo di progresso e per quanto essa possa

essere più o meno dolorosa, la stessa deve essere garantita in nome della

necessità di far progredire il diritto. Insieme a tale progressione è necessario tenere

presente che questa comporta delle differenze nel diritto. Studiando la storia è

possibile considerare che esistono delle differenze tra i vari ordinamenti giuridici del

mondo,e che persino il nostro diritto non è stato uguale a quello odierno,un

tempo;questo significa che sono notevoli le differenze che possono ravvivarsi nelle

varie forme di diritto esistenti in particolare compie questa distinzione:

• Diritto con o senza organo legislativo:una prima distinzione da tener presente

è la presenza o l’assenza nell’ordinamento di un organo o di un autorità

umana dotata di competenze legislativa generale. la maggior parte degli stati

ha accettato di riconoscere il modello parlamentare(paesi occidentale quelli di

tradizione e in quelli di tradizione socialista) ma ci sono paesi in cui vige

ancora la convinzione che il diritto sia qualcosa che dio o gli antenati abbiano

trasmesso e al quale bisogna totalmente obbedire ed adeguarsi.

• Diritto con e senza giurista la presenza del giurista all’interno di un sistema

giuridico costituisce un punto di osservazione importantissimo .La figura del 3

giurista è presente nella tradizione giuridica occidentale e analogamente nell

area islamica. Fuori da questi sistemi non troviamo nulla che corrisponda alla

figura del giurista .là dove manca il giurista manca anche una terminologia

giuridica specialistica e di conseguenza mancano concetti chiari e rigorosi. La

figura del giurista esiste per la prima volta nell’antica roma.

• Diritto con o senza struttura statale :

prima del 3500 A c mancava l’idea di uno stato che provvedesse

globalmente ai bisogni collettivi della società e mancava Altresì una autorità

centralizzata sovraordinato ai gruppi familiari. dal 3500 in poi la struttura

statuale si è diffusa sulla maggior parte della superficie terrestre.

Sezione terza LA MUTAZIONE GIURIDICA

1.l’evoluzione

Si deve tener presente che il diritto muta e lo fa in continuazione. questo processo di

mutazione puo essere inquadrato in chiave evolutiva. il processo evolutivo non

accenna mai ad arrestarsi;un progresso che attiene all’evoluzione di ciascun

formante e che durante la mutazione coinvolge gli altri formanti, fino a comprendere

tutto il sistema. MA perché IL DIRITTO MUTA?molti studiosi hanno risposto a

questo quesito affermando che sono i fatti esterni a provocare il cambiamento.

questa non è un affermazione falsa infatti nella maggior parte dei casi il mutamento

è da attribuire ad un altrettanto mutamento di fattori sociali, come le ideologie

politiche o molto spesso le condizioni economiche, ma il diritto puo mutare anche in

se stesso per fattori che sono da ravvisarsi nel suo interno. Molla dell’uniformazione

, o del processo che conduce ad essa è la diffusione o meglio è l’ imitazione. MA

perché SI RICORRE ALL’IMITAZIONE?

• Si desidera diffondere il proprio modello culturale, culturale accompagnato dal

potere di poter condizionare ulteriori aree giuridiche.

• Si desidera appropriarsi i prestigi di altri ordinamenti

2.l’epoca dell’uniformazione

Oggi tutto il diritto privato può dirsi uniformato e tale uniformazione è garantita e

sostenuta nel tempo.

Il processo di uniformazione è avvenuto per tappe:prima uniformando i principi

generali dei vari ordinamenti, per poi passare all’ uniformazione delle regole di base.

Il processo di uniformazione,oggi riesce a garantire il superamento di alcuni

problemi come quello del conflitto fra due ordinamenti.

3.obiezioni all’uniformazione 4

Non sono state poche le critiche al processo di uniformazione soprattutto da parte

dei tradizionalisti, eppure è proprio la storia ad insegnarci che nulla è statico, tutto si

evolve, e che proprio la storia è quanto più relativo possa esistere,sembra assurdo

fondare la pretesa di staticità su di un parametro quanto mai variabile.

4.il costo dell’uniformazione

Non va però dimenticato che anche l unificazione ha un prezzo e non sempre

risulta un bene:uniformazione significa dare impulso ad un ordinamento giuridico

che presenta caratteri idonei per affermarsi quale unico ed assoluto. questo significa

porre fine alla realtà dei piccoli ordinamenti giuridici. L’uniformazione può essere

imposta per legge;l’uniformità imposta introduce un ostacolo importante allo

sviluppo e al progresso.

5.ostacoli all’uniformazione

L’uniformazione trova maggiori ostacoli quando la diversità è presente negli

apparati concettuali in cui la realtà giuridica viene sistemata nelle varie aree.

Cap3 da pag51 a pag 65 LA TRADIZIONE GIURIDICA OCCIDENTALE

Nel ambito del mondo occidentale è possibile ad oggi distinguere 2 realtà giuriche

differenti:

• COMMON LAW: Gli ordinamenti di COMMON LAW, non sono basati su

un sistema di norme raccolte in codici, bensì sul principio

giurisprudenziale dello stare decisis, vale a dire sul carattere

vincolante del precedente giudiziario. In tale ottica, la legge diviene

fonte normativa di secondo grado

• CIVIL LAW: Gli ordinamenti di CIVIL LAW fondano tutto il sistema

giuridico sulla fonte legislativa. Mentre il legislatore e la legge

codificata assumono così il ruolo di cardine del diritto, ai giudici e alla

giurisprudenza viene demandato il compito di applicare la legge

attraverso la sua corretta interpretazione.

Definire la tradizione giuridica significa elencare i modi di espressione e di

insegnamento del diritto, cosi come sono influenzati dalla cultura e dalla disciplina

vigente in un dato ordinamento sociale, in un dato momento storico. La sua analisi

permette di comprendere realmente in cosa siano accomunati e in cosa differiscano

i due sistemi considerati. Nell analisi storicamente condotta per i due sistemi si è

posto l’accento su diversi elementi caratterizzanti. La prima differenza è da

riscontrarsi nel fatto che negli ordinamenti continentali di CIVIL LAW vi è la

creazione parlamentare del diritto.

Le norme scritte sono garanzia di maggiore certezza e democraticità,

facilitando nel contempo la conoscenza delle regole da parte dei cittadini,di

conseguenza il giudice non può decidere il caso secondo la propria 5

sensibilità, ma è vincolato alla legge. il cammon law di contro si regge sul

predominio del cosiddetto precedente giudiziario e quindi su di un diritto

consuetudinario. va sottolineato che nessuno degli elementi enunciati

costituisce un valido demarcatore sistemologico. Fin dall’800 i giuristi

inglesi hanno tenuto a sottolineare che la nascita della propria esperienza

giuridica è data da eventi storici verificatesi specificamente in Inghilterra.

Ecco allora che approfondendo un analisi storica si può giungere ad una

teorizzazione corretta in merito allo svilupparsi dei vari sistemi;due sono le

strade: • Secondo una prima dottrina il diritto europeo si sarebbe formato

in modo uniforme nell alto medioevo(tra il V e il XI sec)sulla

base di procedure,forme e formularii tipici e comuni per tutti i

territori.questo spiegherebbe la comunione di valori tra i due

sistemi considerati,

• In base alla seconda dottrina invece la tradizione giuridica

occidentale fonda sulle stesse basi della tradizione anglosassone

e si sarebbe diversificata a partire dal XI-XII sec, con la riforma

gragoriana della chiesa.

I due ceppi giuridici sulla base di questa ultima tesi ,che è quella piu

accreditata, fin dalla loro costituzione presentavano particolarità

comuni:innanzitutto il diritto distinto dalla religione e della politica , le quali

potevano senza dubbio influenzarlo ma nn costituirlo;l’amministrazione era

nelle mani di un ceto professionale formatosi in scuole specializzate che

usavano un linguaggio tecnico:il diritto si presenta come un organico,in

grado di svilupparsi conseguentemente alle mutazioni sociali.

2.l’avvento del costituzionalismo

Costituzionalismo è la dottrina politica secondo la quale è necessario

limitare i poteri dello in modo da garantire ai cittadini la

stato

salvaguardia dei diritti individuali e l’esercizio di alcune libertà

fondamentali. Storicamente, sono state individuate due principali

modalità attraverso cui raggiungere questo obiettivo: la separazione dei

e la limitazione del potere. La prima stabili che I poteri dovevano

poteri

essere detenuti da organi diversi mentre La seconda modalità affermò la

necessità di una , cioè un insieme di norme fisse che

Costituzione

dettassero una serie di limiti all’azione politica. In questo caso, i

governanti sarebbero stati necessariamente tenuti a rispettare i vincoli

posti dalle .

leggi

3.tradizione giuridica occidentale 6

Le caratteristiche fondamentali della tradizione giuridica occidentale

sono:

• il postulato secondo il quale le singole regole sono intellegibili solo

quando collocate nel contesto di procedure ed istituzioni

concettualmente coordinate.

• La seconda consiste nel postulato secondo cui la legalità è superiore

alla sovranità; nel senso che la volontà politica non può sovvertire

l’ordine legale .

Cap 4 da pag69 a pag152 COMMON LAW AND EQUITY IN INGHILTERRA

(sezione prima)

1.i caratteri generali del regno normanno

La prima vera forma di governo riscontrabile in Inghilterra è quella normanna. con l

avvento normanno si hanno grandi innovazioni nella forma di governo del regno:da

un lato essi danno vita al sistema feudale, dall’altro essi affiancano allo stesso un

sistema amministrativo che si caratterizza per la sua capillarità sul territorio.la scelta

del feudalismo* era quasi forzata, in considerazione del fatto che con la terra

conquistata il re guglilmo il conquistatore doveva ripagare i cavalieri che lo avevano

seguito nell avventura;doveva inoltre garantire la presenza di apparati di controlllo

su un territorio cosi vasto. La struttura feudale si presenta molto gerarchizzata

anche al suo vertice la saldezza del regno era fondata su alcune tecniche

amministrative già collaudate nel regno di normandia,tali tecniche consistevano nel

riservare al re poteri di controllo, di polizia e di esenzione fiscale. Questo consentiva

la presenza di un amministrazione ben operante e attiva nelle mani del sovrano, che

esercitava i suoi poteri con l’aiuto di funzionari da lui stessi nominati:i chierici, i quali

erano dei dotti acculturatisi nelle sedi ecclesiastiche che sapevano leggere e

scrivere la lingua latina. Il loro ausilio fu prezioso, soprattutto per ciò che attiene ai

compiti giudiziari;

nacque cosi la curia regis successivamente scissa in due rami:

• Il magnum concilium: sfocerà nella costituzione del parlamento

• L’assemblea: a cui parteciva il cancelliere,i chierci che si occuparono delle

controversie giudiziarie e dell’amministrazione fiscale.

Due tipi di controversie giudiziali erano rimesse all’arbitrio del re:Quelle che

riguardavano i problemi relativi all’ amministrazione della struttura feudale e quelle

che concernevano la durevolezza della pace nel regno. 7

*feudLismo dopo il crollo dell’impero romano di occidente, le tradizionali istituzioni

romane si fondono con quelle barbariche dando luogo ad un organizzazione politico

militare basata sull accordo di un signore e un vassallo:il feudalismo

Le form of action

2.IL SISTEMA DEI WRITS OF RIGHT (schema processuale che permette l’accesso

alla tutela giurisdizionale)

Chi in quel periodo avesse voluto rivolgersi al re per ottenere giustizia doveva farlo

tramite i chierici, i quali competenti in materie giudiziare, redigevano dietro

pagamento di una certa somma un breve documento di nome writ,ossia breve. Nel

Writ erano riassunte le pretese dell'attore, il tipo di lesione, l'organo giurisdizionale

competente, la