Che materia stai cercando?

Anteprima

ESTRATTO DOCUMENTO

2.1 - Scomparsa, assenza e dichiarazione di morte presunta.

Scomparsa: Persona che si sia allontanata dal luogo di residenza, non ha dato più notizia di se e sia irreperibile: chiunque

abbia interesse può chiedere al giudice che venga nominato un curatore della persona scomparsa per rappresentarla in giu-

dizio negli atti necessari per la conservazione del patrimonio.

Assenza: può essere richiesta dopo una situazione di scomparsa che si protrae per due anni. E’ una situazione provvisoria

ma gli eredi vengo in possesso temporaneo dei beni (anche legatari e donatari). I debitori sono temporaneamente esonerati

dalle obbligazioni. Gli possono amministrare ma non alienare i beni. Se nel frattempo torna l’assente i beni andranno resti-

tuiti. Se ne è provata la morte, la successione produce effetti definitivi.

Morte presunta: può essere dichiarata dal Tribunale trascorsi dieci anni dalla ultima notizia dell’assente, si presume avve-

nuta nel giorno a cui risale l’ultima notizia e produce effetti analoghi alla morte: si apre definitivamente la successione, chi

è già in possesso temporaneo dei beni può disporre liberamente, i debitori sono liberati definitivamente ed il coniuge può

contrarre nuovo matrimonio. Se chi è dichiarato morto ritorna, avrà diritto ad essere reintegrato nella situazione precedente

alla dichiarazione: potrà recuperare i suoi beni nello stato in cui si trovano, conseguire il prezzo di quelli già venduti, pre-

tendere l’adempimento delle obbligazioni considerate estinte e riacquisire la sua posizione di coniuge dichiarandosi nullo il

nuovo matrimonio.

2.2 - Domicilio, residenza e dimora

Domicilio generale: luogo in cui la persona ha stabilito la sede principale dei suoi affare ed interessi.

Domicilio speciale: scelto dal soggetto con apposita dichiarazione scritta per il compimento di determinati atti.

Domicilio legale: è quello del minore, fissato nel luogo di residenza della famiglia (e interdetto, quello del tutore)

Residenza: è una situazione di fatto che indica il luogo in cui la persona ha fissato la propria dimora abituale.

Dimora: luogo in cui la persona ha fissato momentaneamente (ma non occasionalmente) la propria residenza.

3 - La capacità d’agire

Il compimento di negozi giuridici presuppone una piena consapevolezza del valore del negozio, e per questo il legislatore

richiede per la stipulazione dello stesso, la capacità d’agire (definita come l’astratta attitudine al compimento di negozi

giuridici i cui effetti siano destinati a prodursi nella sfera giuridico-patrimoniale dell’autore dell’atto).

La capacità d’agire, al par della capacità giuridica, designa un’attitudine astratta: tutti i maggiorenni sono capaci d’agire,

ma per compiere quel singolo puntuale atto è necessario esservi legittimati (solo chi è proprietario del bene X può vender-

lo).

La legittimazione sta alla capacità d’agire come la titolarità alla capacità giuridica.

La capacità di agire si consegue con la maggiore età (18 anni). Casi speciali: Per compie l’adozione ordinaria è necessario

avere 35 anni, per riconoscere il figlio naturale 16 anni, per prestare proprio lavoro (senza stipulare il contratto) 15 anni.

Il minore di età è privo di capacità d’agire: stato di incapacità legale che gli inibisce la autonoma gestione dei suoi inte-

ressi (gli atti compiuti dal minore sono invalidi). Il minore di età è rappresentato dai genitori esercenti la potestà, ovvero da

un tutore.

Quanto ai minori che compiono ordinariamente atti giuridici si spiega ritenendo che essi agiscano in qualità di rappresen-

tanti volontari dei genitori (per i quali è solo richiesta la capacità di intendere e di volere – e non quella di agire).

Con l’emancipazione il minore acquista la capacità di compiere gli atti di ordinaria amministrazione e di esercitare una

attività commerciale: è invece richiesta l’assistenza di un curatore e l’autorizzazione del giudice tutelare per gli atti di

straordinaria amministrazione. Curatore del minore possono essere lo stesso coniuge, se maggiorenne, ovvero i genitori.

3.1 - L’interdizione e l’inabilitazione

Vi sono casi nei quali una persona fisica, sebbene maggiorenne, versa in condizioni tali da renderla inidonea all’autonoma

cura dei propri interessi: si dice persona incapace.

Incapacità assoluta (interdizione giudiziale): quando è compromessa qualsiasi possibilità di valutare la portata e gli ef-

fetti dell’atto.

Incapacità relativa (inabilitazione): permane una residua capacità d’agire.

A seguito dell’interdizione l’incapace non può compiere alcun atto giuridico, la sua posizione è equiparata a quella del mi-

nore e necessita di un soggetto che lo rappresenti (tutore). Tutti gli atti computi dopo la sentenza sono annullabili.

A seguito dell’inabilitazione l’incapace può compiere da solo gli atti di ordinaria amministrazione, mentre per quelli di

straordinaria deve essere assistito da un curatore (il quale, a differenza del tutore, non lo sostituisce ma soltanto lo affianca

integrando il deficit di capacità d’agire) e la sua posizione è identica a quella del minore emancipato.

Presupposti dell’interdizione giudiziale: che il soggetto è affetto da un’abituale infermità mentale che gli impedisce di

provvedere alla cura di propri interessi.

Interdizione legale: prescinde dello stato di infermità. Il suo scopo non è di protezione, ma punitivo, e limita la capacità

del soggetto ai solo atti a contenuto patrimoniale.

Presupposti dell’inabilitazione: stati di infermità meno grave, prodigalità, uso abituale di sostanze stupefacenti o bevande

alcoliche (allorché ne possa derivare un pregiudizio economico a lui o sua famiglia), sordomutismo o cecità (dalla nascita o

se sia mancata un’istruzione sufficiente). 10

In seguito alla revoca si riacquista la capacità d’agire.

3.2 - L’incapacità naturale

Può accadere che un soggetto sia temporaneamente incapace di intendere e di volere, es. il maggiore di età in preda ai

fumi dell’alcool, e si dice incapace naturale. E’ una situazione di fatto transitoria e mai dichiarata in registri.

Sezione II - La persona giuridica e gli enti di fatto

4 - Le organizzazione collettive e l’idea di personalità giuridica

Gli enti collettivi (persone giuridiche, ma non solo) sono aggregati di persone fisiche accomunate dal perseguimento di un

determinato scopo.

La persona giuridica è il modo del legislatore di sintetizzare il concetto di autonomia patrimoniale perfetta: i creditori

dell’ente possono fare valere le proprie pretese solo sul patrimonio dell’ente, mentre i creditori dei singoli membri possono

farle vale solo sul patrimonio di individuale dei debitori.

Nota: il non avere personalità giuridica non necessariamente si traduce nella totale assenza di autonomia patrimoniale (es.:

associazioni non riconosciute prive di personalità giuridica ma con una forma imperfetta di autonomia patrimoniale: i

creditori possono fare valere le pretese sul fondo comune e solo ove questo risulti incapiente potranno agire nei confronti di

coloro che hanno agito in nome dell’associazioni)

4.1 - Lo scopo e gli altri elementi delle organizzazioni collettive

Scopo-fine: scopo ultimo avuto di mira dai membri dell’organizzazione.

Ideale: ente non di lucro svolge attività redditizia (in quanto lo scopo fine è quello di destinare i ricavi ad una attività di re-

stauro) 

Lucrativa: l’attività dei soci è volta ad ottenere un vantaggio economico proprio (scopo egoistico l’utile nelle società o

il vantaggio mutualistico nelle cooperative)

Il limite posto alla scelta dello scopo è quello della liceità.

Gli enti collettivi sono necessariamente caratterizzati dall’elemento personale e quello patrimoniale. Se venisse a manca-

re uno di questi elementi sarebbe causa di estinzione (per le associazioni e fondazioni) o scioglimento (per le società).

5 - L’attribuzione della personalità giuridica ed i suoi effetti. Il regime degli acquisti.

Mentre nel caso delle società di capitali, la limitazione della responsabilità patrimoniale discendente dall’attribuzione della

personalità giuridica è in parte compensata dal loro assoggettamento alla procedura fallimentare nel caso degli enti non

lucrativi l’autonomia patrimoniale perfetta rischia di rappresentare una terribile minaccia per le pretese dei creditori ove il

patrimonio dell’organizzazione si riveli insufficiente.

Gli enti non lucrativi oggi acquisiscono la personalità giuridica in virtù della iscrizione nell’apposito registro istituito pres-

so tutte le prefetture sulla base discrezionale affidato ora al Prefetto.

Quanto al regime degli acquisti degli enti collettivi degli enti personificati venivano subordinati ad un’autorizzazione della

p.a., mentre per quanto riguarda gli enti non personificati, gli acquisti a titolo gratuito erano subordinati all’istanza di rico-

noscimento da farsi entro un anno decorrente dal momento in cui il testamento era eseguibile o dalla stipula della donazio-

ne. Questa macchinosa disciplina è stata spazzata via consentendo la trascrizione di acquisti immobiliari a favore delle

associazioni non riconosciute con l’indicazione delle persone che la rappresentano.

6 - Le associazioni riconosciute

L’associazione è una organizzazione stabile di uomini e mezzi, a scopo non lucrativo, con base di tipo personale. Il vinco-

lo ha natura contrattuale a struttura aperta (è possibile l’adesione di nuove parti),

Associazioni riconosciute: nel’atto costitutivo e nello statuto sono stabilite la finalità e l’organizzazione. L’atto costitutivo

contiene le indicazioni della denominazione, lo scopo, il patrimonio, la sede, le norme sull’ordinamento e l’amministrazio-

ne, i diritti e gli obblighi degli associati. Lo statuto determina la composizione dell’organo amministrativo e le modalità di

nomina dei componenti.

Per funzionare necessita di:

Assemblea:organo collegiale con funzione deliberante. Compiti: approvazione del bilancio, nomina degli amministratori,

delibera solitamente a maggioranza e le sue deliberazioni possono essere impugnate se contrarie alla legge, lo statuto o atto

costitutivo.

Amministratori: soggetti ai quali compete la gestione dell’ente e ad essi spetta la rappresentanza dell’associazioni. La loro

responsabilità è regolata dalle norme del mandato e devono gestirla con la diligenza del buon padre di famiglia, ma se l’at-

tività è gratuita la responsabilità per colpa è valutata con minor rigore. E’ essente da responsabilità l’amministratore che

non abbia partecipato all’atto che ha cagionato il danno, salvo il caso che essendo a conoscenza della circostanza non abbia

fatto constare il proprio dissenso.

E può aggiungersi il collegio sindacale (funzione di controllo).

E’ possibile che la maggioranza escluda soci. L’esclusione sarà valida soltanto se sulla base di gravi motivi.

Estinzione: oltre che per le cause indicate nell’atto costitutivo, quando lo scopo è stato raggiunto o diviene impossibile.

11

Liquidazione: fa seguito all’estinzione.

Devoluzione: dopo la liquidazione, ove residuino beni, ha luogo in conformità all’atto costitutivo o statuto, o se non previ-

sto allora è l’autorità amministrativa a decidere attribuendoli ad enti che perseguano finalità analoghe.

Nota: l’associazione riconosciuta, in quanto ente personificato, gode di responsabilità patrimoniale perfetta.

6.1 - Le associazioni non riconosciute

Il codice civile si limita, per quanto attiene alle associazioni non riconosciute a tre sole disposizioni.

E’ per questo che hanno sperimentato nel nostro paese un grande successo (partiti politici, sindacati). Le ragioni: maggiore

autonomia. Es. il caso dell’esclusione dell’associato vincoli e limiti che non appesantiscono la procedure permettendo di

adottare una disciplina più snella e sbrigativa.

Godono anche di una maggiore libertà dal non dovere venire a contatto con la p.a. a causa o a seguito del riconoscimento

della personalità giuridica. Sorgono sulla base di un atto costitutivo per il quale non è richiesta alcuna forma particolare, ed

in genere si affianca uno statuto. Si ritiene che non possano fare a meno di un’assemblea e di amministratori.

Hanno un loro patrimonio, detto fondo comune.

Stanno in giudizio per il tramite del loro presidente o direttore.

Per quanto prive della personalità giuridica, godono di un’autonomia patrimoniale imperfetta in forza della quale i creditori

oltre a poter soddisfare le loro ragioni sul fondo comune possono rivolgersi a coloro che abbiano agito in nome e per conto

dell’associazioni (e non ai singoli associati).

7 - Le fondazioni

Sono enti creati da un soggetto detto fondatore che destina il proprio patrimonio al raggiungimento di uno scopo di utilità

generale.

Nasce da un atto di fondazione (individua lo scopo e configura la struttura organizzativa; e dall’atto di dotazione si appre-

sterebbero i mezzi patrimoniali necessari). Godono di personalità

Differenze Atto costitutivo Prevale l’elemento giuridica

Natura di atto unilatera-

Fondazione le: (atto pubblico o testa- Patrimoniale Solo riconosciute.

mento) Ci sono quelle “ricono-

Associazione Natura contrattuale Personale sciute” e “non ricono-

sciute”

Gli amministratori rispondono verso l’ente secondo le norme del mandato e agiscono in piena autonomia e sulla base delle

sole direttive contenute nell’atto costitutivo.

Estinzione: cause coincidenti con quelle delle associazioni.

All’estinzione fanno seguito la liquidazione ed eventualmente la devoluzione.

8 - I comitati

E’ un ente collettivo costituito per raccogliere fondi presso il pubblico in vista del raggiungimento di uno scopo annunciato

preventivamente.

Vincolo di destinazione: gli organizzatori sono responsabili personalmente e solidalmente della conservazione dei fondi e

della loro destinazione allo scopo annunziato.

9 - Gli enti non profit

La disciplina degli enti non profit è stata oggetto di una significativa revisione: volontà del legislatore di incentivare gli enti

non profit: la l. n.266/1991 che disciplina le associazioni di volontariato prevede un sistema di registrazione su base regio-

nale delle organizzazioni di volontariato, comprese quelle costituite come associazioni non riconosciute.

L’iscrizione consente agli enti privi di personalità giuridica di acquistare beni mobili registrati o beni immobili.

Anche il d.lgs. n. 460/1997 istitutivo delle ONLUS inserisce in questo quadro di promozione del non profit.

Sezione III - I diritti ella persona

10 - Persona ed ordinamento giuridico

Dall’esposizione della sfera personale di ciascun soggetto a continue aggressioni si arriva all’esigenza di apprestare stru-

menti giuridici di protezione.

La prima risposta è la sanzione penale: le forme più gravi di lesione della incolumità fisica, dell’onore e della libertà indi-

viduale costituiscono infatti specifiche ipotesi di reato.

Gli elementi costitutivi della persona quali individuo (nome, immagine, onore) sono tutelati elevandoli ad oggetto di veri e

propri diritti assoluti: i diritti della persona.

Infatti sono indisponibili, intrasmissibili, irrinunciabili e imprescrittibili.

12

Queste caratteristiche discendono dall’ovvia ragione che gli attributi della personalità non possono distaccarsene della

sfera individuale.

Il codice civile offre una tutela limitata, circoscritta ai profili dell’integrità fisica del nome e dell’immagine. Maggiore è in-

vece l’attenzione dedicata nel disegno costituzionale che “riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come

singolo sia nelle formazioni sociale ove si svolge la sua personalità” e dichiara “la libertà personale è inviolabile”.

Teoria pluralista: Secondo vecchie impostazioni avrebbero rilievo giuridico solo i diritti della persona espressamente con-

sacrati da disposizioni normative. Questo costituisce un limite alla tutela ampia della persona e significa pervenire ad una

frammentazione della tutela giuridica del valore inscindibile della dignità dell’individuo. Appare in contrasto con il dise-

gno costituzionale che, riconoscendo con una formula aperta ed elastica i diritti inviolabili dell’uomo impone una tutela

ampia della persona, che non può essere cristallizzata in schemi prefissati ed impermeabili ad ogni nuova istanza non

espressamente individuata da una norma.

Teoria monista: questa impostazione ha spinto la dottrina più recente a configurare un unico diritto della persona in grado

di offrire una tutela generale e di riassumere in sé ogni interesse afferente la sfera individuale. Questo implica l’apertura

alle istanze che continuamente emergono nella realtà sociale (dalle dinamiche sociali ai progressi delle tecnologia informa-

tiche).

Tuttavia questo non sempre è facile. Spesso l’interesse all’intangibilità della propria sfera individuale si scontra con inte-

ressi configgenti: diritto di cronaca vs. riservatezza.

Il criterio che deve guidare l’interprete nella ricerca di questo difficile equilibrio è il dato costituzionale, nel quale al rico-

noscimento dei diritti inviolabili dell’uomo si accompagna il richiamo all’adempimento dei “doveri inderogabili di solida-

rietà politica, economica e sociale”.

11 - La vita, la salute e l’integrità fisica

La prospettiva del codice, figlio della temperie culturale del fascismo era quella della tutela dell’integrità fisica come bene

strumentale.

Tale logica è stata del tutto superata dalla Costituzione che infatti riconosce “la salute come fondamentale diritto dell’indi-

viduo e come interesse della collettività” (intesa come benessere psicofisico della persona).

Inoltre si è sostituito il riconoscimento della libertà di disporre del proprio corpo quale diritto inviolabile fondato sull’art. 2

Cost.

Tale libertà, aspetto attivo: libertà di autodeterminarsi nel disporre del proprio corpo (materia di trapianti d’organo: il legi -

slatore alla ricerca di una soluzione al drammatico problema della scarsa disponibilità di organi ha dettato una nuova disci-

plina che introduce il meccanismo del silenzio-assenso in forza del quale tutti i cittadini ai quali sia stato notificato e che

non abbiano effettuato tale dichiarazione, vengono considerati automaticamente come donatori. Questo rappresenta un de-

licato compromesso tra la garanzia della libertà di autodeterminazione e l’adempimento degli inderogabili doveri di solida-

rietà posti dal art. 2 Cost.).

Tale libertà, aspetto negativo: diritto di non subire interventi sul proprio corpo contro la propria volontà (nessuno è obbli-

gato a sottoporti a trattamento medico-chirurgico se non nei casi previsti dalla legge: vaccinazioni obbligatorie per

neonati).

Limite a questa libertà: eutanasia: configurato come reato l’omicidio del consenziente, che dipende dal carattere indisponi-

bile che assume nel nostro ordinamento il valore della vita.

12 - La personalità morale

La personalità morale dell’individuo rileva sotto molteplici profili l’identità personale, l’integrità morale, la riservatez-

za.

12.1 - L’identità personale

Trova il suo nucleo centrale nella tutela del nome, il quale assume rilievo non solo come mezzo per l’individuazione ma

anche come segno riassuntivo della personalità individuale. Uguale tutela trova per lo pseudonimo purché abbia acqui-

stato l’importanza del nome.

Azioni a protezione del nome: reclamo (reagire alla contestazione da parte di terzi del diritto all’uso del proprio nome) e

usurpazione (ci si oppone all’uso indebito e pregiudizievole che altri faccia del proprio nome). Entrambe le azioni sono di-

rette alla cessazione del fatto lesivo: esse configurano una forma tipica di tutela inibitoria alla quale si aggiunge la tutela

risarcitoria.

La l.n. 164/1982 ha previsto la possibilità che il Tribunale autorizzi ad un trattamento medico-chirurgico per il cambia-

mento dei caratteri sessuali e disponga la modifica negli atti dello stato civile, riconoscendo un diritto del soggetto a can-

cellare ogni traccia della vecchia identità sessuale.

La disciplina normativa delle opere dell’ingegno distingue tra diritto patrimoniale (facoltà di utilizzazione economica

dell’opera) e diritto morale d’autore (facoltà poste a presidio della personalità dell’autore – tutela dell’identità personale).

Il diritto morale d’autore è indisponibile ed imprescrittibile.

La legge riconosce il diritto dell’autore di “opporsi a qualunque deformazione, mutilazione od altra modificazione, e ad

ogni atto a danno dell’opera stessa, che pregiudichi il suo onore o reputazione”. L’autore “ha il diritto esclusivo di introdur-

re nell’opera qualsiasi modificazione” ma consente all’autore di impedire solo le modifiche che possano recare pregiudizio

13

al suo onore/reputazione, quindi l’oggetto della tutela è l’in- tegrità morale dell’autore e non l’identità personale dell’au-

tore.

Il diritto morale d’autore ricomprende poi il diritto di inedito (che permette di impedire o differire nel tempo la pubblica-

zione dell’opera) e il diritto di ritiro (che permette il ritiro dell’opera dal commercio, ma subordinato al risarcimento arre-

cati a chi siano stati ceduti i diritti di utilizzazione).

Il diritto all’immagine si concretizza nel divieto di esporre o pubblicare l’immagine altrui senza il consenso dell’interes-

sato. Eccezioni: non occorre il consenso quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà e dall’ufficio

pubblico ricoperto da necessita di giustizia/polizia/scopi scientifici/didattici/culturali, o quando la riproduzione è collegata

a fatti di interesse pubblico o svoltisi in pubblico.

Anche nelle ipotesi in cui non sia necessario il consenso, il diritto all’immagine non resta privo di tutela: potrà sempre im-

pedire la diffusione delle immagini che rechino pregiudizio al suo decoro/reputazione.

Il diritto all’identità personale è il diritto ad un rappresentazione fedele di sé, delle proprie convinzioni etiche, politiche, re-

ligiose e intellettuali e del proprio operato, è il diritto a non vedersi attribuite falsamente azioni o affermazioni che alterino,

nella percezione altrui, i caratteri essenziali della propria personalità.

Diritto di rettifica: strumento per imporre un rappresentazione fedele e corretta della propria personalità anche quando

l’immagine che ne viene data non abbia alcuna carica diffamatoria, ma sia semplicemente contraria al vero.

L’ampiezza dei poteri che la legge riconosce a ciascun individuo sui propri dati (che giungono fino a chiederne la cancella-

zione in qualunque momento) risponde all’esigenza di garantire una rappresentazione attuale della propria personalità.

12.2 - L’integrità morale

La tutela dell’onore e della reputazione è garantita sanzionando come reati l’ingiuria e la diffamazione.

Alla tutela penale si accompagna, sul piano privatistico, la tutela risarcitoria.

Normalmente il risarcimento riguarderà solo i profili patrimoniali del danno subito, mentre il danno non patrimoniale po-

trà essere riparato, con una valutazione equitativa rimessa dal giudice, quando l’illecito configuri gli estremi del reato.

Altre disposizioni predispongono meccanismi di tutela inibitoria dell’integrità morale: è previsto che la pubblicazione del-

l’immagine altrui, anche quando la legge la consenta può essere impedita ove sia pregiudizievole per il suo decoro/reputa-

zione. Analogamente riconosce all’autore il diritto di opporsi a qualsiasi modificazione dell’opera che possa ledere il suo

onere e la sua reputazione.

12.3 - La riservatezza

La Costituzione non pone espressamente la riservatezza tra i diritti della persona, né il codice civile vi fa riferimento alcu-

no: a partire degli anni ’70 sono apparsi i primi segnali.

Dallo Statuto del lavoratore emerge la preoccupazione di proteggere la riservatezza del lavoratore.

La l.n. 98/1974 ha introdotto un nuovo reato diretto a punire chiunque “si procura indebitamente notizie o immagini atti-

nenti alla vita privata che si svolge nell’abitazione altrui o in un altro luogo di privata dimora”.

Non mancavano anche in precedenza indici di una rilevanza normativa alla privacy: tutela dell’inviolabilità del domicilio e

della liberta e la segretezza della corrispondenza.

Tutte le disposizioni richiamate rappresentano segmenti disarticolati di una tutela della privacy e costituiscono indici del ri-

lievo oggi consacrato dalla disciplina del trattamento dei dati personali disciplinato dal cdp.

12.4 - La tutela della riservatezza nella società dell’informazione

Società dell’informazione: importanza delle nuove tecnologie, i mass media, le nuove forme di comunicazione.

Rischio di gravi interferenze nella sfera giuridica del singolo: l’esigenza di apprestare nuove forme di tutela.

Codice in materia di protezione dei dati personali: emanato con d.lgs. n. 196/2003, testimonia della volontà del legislatore

di pervenire ad una compiuta disciplina del diritto alla riservatezza e del diritto alla identità personale. Il cdp fornisce alcu-

ne definizioni: banche dati (qualsiasi complesso organizzato di dati personali, ripartito in una o più unità o siti), dato per-

sonale (qualunque informazione relativa a persona fisica, giuridica, ente o associazione identificabile direttamente o anche

indirettamente – inclusi dati in qualsiasi forma, ivi compresa quella documentale).

Tali dati possono essere cancellati, rettificati, trasformati in forma anonima, ceduti, bloccati o integrati su richiesta del’inte-

ressato. Ai fini del loro trattamento è necessario il consenso dell’interessato.

Dati sensibili: relativi all’origine razziale, salute, convinzioni religiose o politiche, e alla vita sessuale. Il loro trattamento

richiede anche l’autorizzazione del Garante.

Il cdp equipara, ai fini del risarcimento del danno, il trattamento dei dati personali all’esercizio di attività pericolose.

Capitolo VI - I Beni

1 - Le “cose” ed i beni

Sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti. Il legislatore seleziona, fra le entità che costituiscono l’arreda -

mento del mondo (le cose), quelle suscettibili di formare oggetto di diritti; le entità così selezionate sono i beni in senso

giuridico. 14

Il nostro sistema giuridico consente di riferire la qualifica di bene giuridico anche ad entità che non sono cose in senso fi-

sico. Sono escluse dalla nozione di bene giuridico quelle entità che, non dando luogo a conflitti di tipo appropriativo non

individuano un interesse giuridicamente rilevante (l’acqua di mare).

Il codice civile del 1865 diceva che sono beni “le cose che possono formare oggetto di proprietà pubblica o privata”, e

quello del 1942 utilizza il termine generico di “diritto”, quindi attualmente la qualifica di bene giuridico va attribuita a

quelle entità che l’ordinamento tutela in termini di diritto soggettivo, più genericamente tutte le volte in cui è configurabile

un diritto soggettivo (quindi non solo il diritto di proprietà, ma anche il diritto di credito, della persona o i diritti sui beni

immateriali).

I beni possono anche appartenere allo stato:

 Beni demaniali: Sono inalienabili e possono formare oggetto di diritti di terzi solo in conformità alle relative leg-

gi. o Demanio naturale: (lido di mare, spiaggia, porti, fiumi, torrenti, laghi,) Non possono in nessun caso for-

mare oggetto di proprietà privata.

o Demanio artificiale: (strade, aerodromi, acquedotti, immobili d’interesse storico, le raccolte dei musei, ar-

chivi di biblioteche). Possono anche appartenere a privati.

 Beni che fanno parte del patrimonio dello Stato: sono soggetti alla ordinaria disciplina codicistica.

o Patrimonio indisponibile: (foreste, miniere, cave, fauna selvatica, cose d’interesse storico, beni costituen-

ti la dotazione della presidenza della Repubblica, caserme, armamenti, navi da guerra, edifici di uffici pub-

blici) Non possono essere sottratti alla loro destinazione, se non in forza di una legge.

1.1 - Le pertinenze

Sono le cose destinate in modo durevole a servizio o ad ornamento di un’altra cosa (es. la cantina rispetto ad un apparta-

mento).

Sono beni autonomi che vengono posti in rapporto di accessorietà rispetto al bene c.d. principale.

Il trasferimento della proprietà della cosa principale comporta di per sé anche il trasferimento della proprietà della pertinen-

za.

La pertinenza può circolare anche in maniera autonoma ma il vincolo pertinenziale verrà meno. Comunque questo non può

avvenire in pregiudizio di colore che in buona fede sono precedentemente divenuti titolari di diritti sulla cosa principale.

1.2 - Classificazione delle cose

 Generica e specifica. - Generica: individuata con riferimento ad un genus. Specifica: individuata in concreto.

Non è infatti possibile trasferire la proprietà di una cosa generica, essendo necessaria la sua individuazione.

 Fungibile e infungibile - Fungibile: può essere sostituita con un’altra appartenente allo stesso genere (es. denaro).

La distinzione rileva sul piano dei rapporti obbligatori discendenti da contratti come il mutuo (per cose fungibili)

ed il deposito (per cose infungibili).

 Deteriorabile e non deteriorabile – Deteriorabile: può subire deterioramenti con il decorso del tempo (macchi-

nario)

o Consumabili: perisce immediatamente a seguito dell’uso (pane)

o Inconsumabili: suscettibile di godimento ripetuto nel tempo (macchinario)

 Divisibile e indivisibile – Divisibile: suscettibile di dar vita a più cose tra loro uguali mantenendo la stessa desti-

nazione d’uso della cosa divisa (es. un terreno.)

 Semplice e composta – Semplice: unitariamente considerata e non suscettibile di essere divisa. Composta: forma-

ta da più elementi semplici, fra loro diversi, i quali perdono la loro individualità fondendosi in una cosa unitaria

(es. automobile).

1.3 - Beni mobili e beni immobili

Sono beni immobili il suolo, le sorgenti e i corsi d’acqua, gli alberi, gli edifici e le altre costruzioni, anche se unite al suolo

a scopo transitorio, e in genere tutto ciò che naturalmente o artificialmente è incorporato al suolo. Sono reputati immobili i

mulini, i bagni e gli altri edifici galleggianti quando sono saldamente assicurati alla riva o all’alveo e sono destinati ad es-

serlo in modo permanente per la loro utilizzazione. Sono mobili tutti i beni diversi da quelli immobili.

Sul piano del regime circolatorio: per i beni immobili è previsto un sistema di pubblicità dichiarativa che consiste nella

trascrizione in pubblici registri degli atti traslativi. Tale sistema presuppone che tali atti siano muniti della forma scritta.

Nel caso dei beni mobili il criterio che presiede è il possesso. Per alcune tipologie di beni mobili (navi, aerei, automobili) il

codice civile prevede un regime circolatorio in parte simile a quello dei beni immobili, giacché gli atti relativi vanno tra-

scritti in pubblici registri istituiti ad hoc (beni mobili registrabili).

1.4 - I beni produttivi ed i frutti

Determinati beni hanno l’attitudine a produrre frutti. 15

I frutti naturali sono quelli che provengono direttamente dalla cosa, vi concorra o no l’opera dell’uomo (prodotti agri-

coli, legna, parti di animali, prodotti di miniere) e diventano beni solo a seguito della separazione dalla cosa madre.

In linea di principio, la proprietà dei frutti spetta al proprietario della cosa madre, il quale è tenuto a rimborsare delle spese

fatte colui al cui lavoro si deve la loro produzione.

I frutti civili sono quelli che si ritraggono dalla cosa come corrispettivo del godimento che altri ne abbia (es. interessi dei

capitali), ed essi si acquistano giorno per giorno in ragione della durata del rapporto.

1.5 - Le universalità di mobili

Per universalità di mobili si intende una pluralità di beni mobili che appartengono allo stesso proprietario e che hanno una

destinazione unitaria (es. biblioteca). Si assiste ad un fenomeno di unificazione di una pluralità di beni.

2 - Il corpo umano tra i beni giuridici

La questione sottende l’interrogativo in che misura siano ammissibili atti di disposizione del corpo o di sue singole parti.

Sono ammissibili atti di disposizione di parti del corpo umano che incidano in maniera non permanente sull’integrità fisi-

ca (donazione di sangue). Non è ammissibile l’atto di disposizione che leda in maniera definitiva l’integrità fisica della

persona.

Resta poi il limite dal rispetto della legge, dell’ordine pubblico e del buon costume (es. se taluno si impegna ad erogare

prestazioni sessuali a beneficio di talaltro).

Il legislatore è intervenuto per legittimare il trapianto di quegli organi la cui asportazione non determina lesioni irreversibili

all’integrità fisica dell’individuo (trapianto di rene).

3 - I beni immateriali

I beni immateriali sono quelli caratterizzati dall’incorporeità.

Nei beni immateriali ricorrono i due seguenti profili:

 Intellettualità: il bene è una creazione di natura intellettuale, un frutto dell’intelletto umano.

 Riproducibilità:deve essere idonea ad essere riprodotta in un numero indefinito di esemplari concreti.

Sono configurabili due schemi attraverso si procede all’individuazione di tali beni:

 Diritto d’autore: fa perno sulla paternità della creazione intellettuale. Ragione della tutela è quella di proteggere

l’originalità dell’espressione creativa. Si articola in un diritto morale ed in un diritto patrimoniale.

 Brevettazione: opera con riferimento alle invenzioni industriali, ai modelli industriali ed ai marchi registrati.

3.1 - I nuovi beni immateriali.

L’impetuoso sviluppo tecnologico ha condotto all’individuazione di altri beni immateriali.

Software: Il software presenta tutte le caratteristiche del bene immateriale: corrisponde ad un’idea creativa ed è idoneo

ad essere riprodotto in numero indefinito di esemplari, ed è suscettibile di sfruttamento economico.

La scelta legislativa è caduta sullo schema dei diritti d’autore.

Banche dati: Sono una “raccolta di opere, dati od altri elementi indipendenti, sistematicamente o metodicamente disposti

ed individualmente accessibili grazie a mezzi elettronici o in altro modo”.

Si ritrovano i tratti caratterizzanti dei beni immateriali: intellettualità dell’idea creativa + riproducibilità in supporti mate-

riali da inserire nel commercio giuridico e la sua idoneità ad essere sfruttata economicamente.

Se la banca dati soddisfa il requisito dell’originalità, al suo artefice viene riconosciuto il diritto d’autore.

Se la banca dati non soddisfa il requisito dell’originalità, ma abbia comportato investimenti rilevanti, al suo costitutore vie-

ne riconosciuto il diritto sui generis.

Il diritto d’autore di regola protegge solo l’originalità e non il suo contenuto, e giustamente per questo, l’autore o costituto-

re ha il potere di vietare operazioni di estrazione o riutilizzo del contenuto della raccolta.

Know-how: Presenta alcuni tratti caratteristici dei beni immateriali: consiste in un’idea creativa ed è suscettibile di sfrutta-

mento economico, ma non è brevettabile a causa della sua irriproducibilità in supporto materiale.

Elemento fondamentale: segretezza (non comunicare a terzi le informazione che vengono trasmesse).

Il know how non può essere considerato bene in senso giuridico in quanto non forma oggetto del processo di tipizzazione

che caratterizza i beni immateriali e quindi non può beneficiare della tutela erga omnes accordata per le idee che formano

oggetto di brevettazione.

Dati personali: Dato personale: informazione relativa ad un soggetto determinato.

I dati personali non si configurano come bene giuridico in quanto, dal lato dell’interessato “non è titolare di un potere asso-

luto che lo abiliti ad impedire che i terzi trattino i suoi dati nell’ambito di relazioni contrattuali e/o di procedimenti ammini-

strativi; e dal punto di vista dell’autore, non gode di un’esclusiva rispetto ai dati personali di terzi.

Capitolo VII - L’autonomia privata 77

Sezione I - Autonomia privata ed ordinamento giuridico 16

1 - La funzione dell’autonomia privata ed il suo riconosci- mento da parte dell’ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico riserva ai consociati una sfera all’interno della quale potersi disciplinare in maniera autonoma.

Può ritenersi che tale attività autoregolatrice realizzi un assetto di interessi più soddisfacente rispetto a quello dalla imposi-

zioni di regole eteronome (ipotesi del mercato perfetto).

Una spiegazione di questo genere non basta per spiegare le ragioni del riconoscimento dell’autonomia privata, anche per-

ché quest’ultima va oltre l’ambito patrimoniale. Emerge allora un chiaro nesso tra autonomia privata e sviluppo della per-

sonalità individuale per individuare un possibile fondamento costituzionale della stessa autonomia privata.

Idoneità dell’autonomia a consentire lo sviluppo della personalità umana, fondato sul Art 2. Cost.

L’alternativa tra efficienza economica e tutela della libertà individuale come chiave di lettura del problema dell’autonomia

privata perde di significato di fronte all’impossibilità dell’ordinamento di farsi carico delle decisioni di amministrare le ri-

sorse dei singoli consociati: impossibilità che rappresenta la costante anche storica del riconoscimento dell’autonomia pri-

vata.

2 - Le manifestazioni ed i limiti dell’autonomia privata

L’autonomia privata si estrinseca in una serie di prerogative (libertà di concludere il contratto, ecc) ciascuna delle quali va

incontro a dei limiti.

La prima fondamentale manifestazione dell’autonomia privata è da rinvenirsi nella libertà di stipulare o meno il negozio

giuridico. Anche tale aspetto può essere limitato (es. obblighi legali a contrarre) e comunque tuttavia vengono considerati

atti di autonomia privata in quanto assoggettabili alla correlativa disciplina.

Le parti sono libere di determinare il contenuto del negozio: anche questa manifestazione va incontro a dei limiti, che si

manifestano sia in negativo (norme imperative che inibiscono la previsione di clausole illecite – es. clausola che fissa un

saggio di interesse usuraio); sia in positivo (norme che fissano in parte il contenuto del negozio – es. inserimento di un ter-

mine minimo di durata del contratto di locazione).

Altra manifestazione dell’autonomia privata è il potere di predisporre schemi negoziali atipici. Spesso la realtà socioeco-

nomica rende inadeguati gli schemi predisposti e quindi il privato viene sollecitato a crearne dei nuovi. Anche qui trova dei

limiti: quello della meritevolezza. Questo limite sarà soddisfatto quando tale interesse risulti apprezzabile sulla base dei

criteri dell’ordinamento giuridico.

3 - La disciplina legislativa dell’autonomia privata: la categoria del contratto

Oltre a predisporre la disciplina del contratto in generale, il codice individua alcune specifiche figure di contratto assogget-

tando anch’esse ad una normativa analitica (vendita, locazione, affitto).

Le norme sui contratti in generale trovano applicazione a “tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una

disciplina particolare”

3.1 - Contratto e negozio giuridico

Il contratto è una specie del generico negozio giuridico.

Il contratto è un atto di autoregolamentazione di interessi privati, che si caratterizza in quanto accordo di due o più parti in-

teso a costituire, modificare o estinguere un rapporto giuridico avente natura patrimoniale.

Tratti caratteristici:

1. necessaria presenza di due o più parti

2. necessaria patrimonialità del rapporto

Si deve tuttavia ritenere che la scelta del legislatore di imperniare la disciplina dell’autonomia privata sulla categoria de

contratto non abbia sminuito l’importanza del negozio giuridico. A conferma di ciò, l’art 1324 il quale estende le norme

dettate per i contratti agli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale (es. negozio unilaterale di promessa al pub-

blico).

3.2 - La disciplina del contratto ed i negozi giuridici unilaterali

Si pone il problema di entro quali limiti si possano estendere le regole del art. 1324.

Questo viene risolto dal limite che attiene all’impossibilità di applicare ad atti unilaterali disposizioni che presuppongano

l’esistenza di due o più parti.

Sezione II - Struttura ed efficacia del contratto

4 - La conclusione del contratto

Il contratto potrà perfezionarsi soltanto quando si sia verificata una corrispondenza tra le volontà delle parti. Il problema è

individuare il momento in cui la congruenza possa dirsi verificata.

Proposta ed accettazione possono essere definite come dichiarazioni prenegoziali in quanto non possiedono efficacia vin-

colante.

Tuttavia, poiché proposta ed accettazione sono destinate a dare vita al contratto, per esse valgono i requisiti di capacità (ca-

pacità legale di agire). 17

Lo schema di perfezionamento del contratto è quello secondo il quale il contratto è concluso nel momento in cui chi ha fat-

to la proposta (proponente) viene a conoscenza dell’accettazione dell’altra parte (l’oblato).

Questo schema è valido per soggetti presenti nello stesso contesto spazio temporale come per contratti conclusi tra soggetti

lontani.

La proposta, l’accettazione e la loro revoca si reputano conosciute nel momento in cui giungono all’indirizzo del destinata-

rio.

La proposta può indicare il termine entro il quale l’accettazione deve giungere al proponente o la forma nella quale dovrà

avvenire. In tali casi, se tardiva o in forma diversa, sarà inefficace.

In mancanza di un termine fissato, dovrà pervenire entro il termine ordinario secondo la natura dell’affare.

Se l’oblato invece di accettare la proposta del proponente ne formula una dichiarazione difforme, questa varrà come con-

troproposta e quindi si invertono i ruoli.

La proposta e l’accettazione sono revocabili. La revoca della proposta deve essere prima della conclusione del contratto.

La revoca dell’accettazione deve giungere a conoscenza del proponente prima che l’accettazione stessa.

Il proponente può dichiarare la proposta irrevocabile (per un periodo di tempo). In tal caso la revoca della proposta sarà

inefficace.

Altri schemi di conclusione del contratto:

Caso: Che a fronte dell’invio della proposta sia normale attendersi che l’oblato esegua senz’altro la prestazione contrattua-

le. In questo caso il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione (ma l’oblato deve dare

comunicazione al proponente, altrimenti tenuto al risarcimento del danno nel caso il proponente abbia concluso un contrat-

to con un terzo al fine di procurarsi la prestazione).

Caso: contratto con obbligazioni a carico del solo proponente (es. contratto con i quale ci si obblighi nei confronti del

creditore a garantire un debito altrui senza alcun corrispettivo). In questo caso la proposta è irrevocabile quando giunge a

conoscenza del destinatario ed il contratto si perfezione qualora non intervenga il rifiuto dell’oblato. La rilevanza del silen-

zio è giustificata dalla circostanza che dalla conclusione del contratto derivano solo effetti favorevoli per l’oblato.

L’offerta al pubblico varrà come proposta quando contenga gli estremi essenziali del contratto (es. esposizione della mer-

ce in vetrina). L’offerta al pubblico può essere revocata nella stessa forma nella quale era stata posta in essere, ed è efficace

anche per chi no ne abbia avuto notizia (es. togliere la merce dalla vetrina).

Contratti consensuali: si perfezionano con il semplice consenso

Contratti reali: si perfezionano con consenso accompagnato dalla consegna

Nel nostro ordinamento la regola è che al fine del perfezionamento è sufficiente il consenso. Da questo punto di vista i con-

tatti reali sono figure eccezionali (es. mutuo, deposito, comodato, ecc).

Va inoltre considerata l’ipotesi del contratto concluso per via telematica: il contratto potrà considerasi concluso tra pre-

senti se la tecnologia consente un immediato dialogo tra proponente ed oblato, e si considererà un contratto tra persone

distanti quando la proposta e l’accettazione vengano trasmesse a mezzo rete telematica.

4.1 - Le condizioni generali di contratto

La distribuzione di massa ha evidenziato l’esigenza di atti di scambio assoggettati ad una disciplina uniforme, predisposta

dallo stesso imprenditore.

Condizioni generali di contratto: schemi regolamentari uniformi, predisposti unilateralmente dall’imprenditore e destina-

ti a trovare applicazione sempre uguale a ciascuno dei contratti stipulati con l’utenza (contratto di energia elettrica).

Due problemi: rendere conoscibili all’aderente il contenuto del contratto, e tutelarlo contro clausole particolarmente onero-

se.

Soluzione: il legislatore impone che il predisponente ha l’onere di rendere conoscibili le condizioni di contratto e che l’a-

derente deve fare uso dell’ordinaria diligenza per conoscerle, restando altrimenti comunque vincolato ad esse.

Una tutela (di tipo procedimentale/formale) contro le clausole particolarmente svantaggiose si realizza subordinandone

l’efficacia alla loro specifica approvazione per iscritto.

Una tutela (di tipo sostanziale) si realizza attraverso l’art 1370 secondo il quale le clausole s’interpretano, nel dubbio, a fa-

vore dell’aderente.

Diversa è l’ipotesi dei contratti conclusi mediante moduli o formulari: il modulo è predisposto sì da una delle parti ma in

vista della conclusione di un singolo contratto.

I problemi in parte coincidono con quelli delle condizioni generale di contratto: comune è l’ipotesi di richiamare l’attenzio-

ne sulle clausole vessatorie.

Nel caso di contrasto tra le clausole del modulo e quelle eventualmente aggiunte, prevalgono queste ultime.

4.2 - I contratti del consumatore

La disciplina dei contratti del consumatore mira a tutelare i consumatori, che contraggono per scopi estranei all’attività im-

prenditoriale, con il c.d. professionista.

Tale disciplina segna il passaggio ad una regolamentazione diversificata in relazione allo status dei contraenti.

Il consumatore reclama una specifica tutela perché deve accedere ai beni o servizi, e non può incidere sulle condizioni.

Non tanto sotto il profilo economico ma quanto sotto quello normativo poiché le imprese operanti all’interno di un certo

settore tendono a predisporre standard contrattuale tra loro più o meno uniformi.

18

La tutela si impernia invece su un controllo sostanziale delle clausole vessatorie.

Prevede un elenco piuttosto articolato di clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria: clausole che limitano

la responsabilità del professionista, che prevedono penali eccessive, o che istituiscono un potere di recesso solo a favore

del professionista.

La vessatorietà della clausola non attiene alla determinazione dell’oggetto del contratto, né all’adeguatezza del corrispetti-

vo: si trae conferma che la tutela predisposta non attiene alla equivalenza oggettiva delle prestazione ma all’equilibrio di

poteri di diritti attribuiti alle parti.

La vessatorietà della clausola viene meno quando essa sia stata oggetto di trattativa individuale (circostanza da essere

provata dal professionista), ma comunque non nel caso di clausole ritenute particolarmente onerose.

La clausola vessatoria è nulla ma non si estende all’intero contratto, opera soltanto a vantaggio del consumatore ed è rile-

vabile d’ufficio dal giudice.

Sul professionista grava l’obbligo di redigere le clausole in modo chiaro e comprensibile, potendosi configurare una re-

sponsabilità risarcitoria se le clausole siano ambigue od oscure.

Anche qui prevale l’interpretazione più favorevole all’aderente.

E’ prevista poi un’azione inibitoria c.d. collettiva con la quale si può richiedere al giudice di inibire l’uso nei contratti delle

clausole delle quali sia accertata l’abusività.

Numerose altre disposizioni volte alla tutela del consumatore:

 norme in materia di contratti conclusi fuori dai locali commerciali

 norme in materia di pubblicità ingannevole

 norme in tema di viaggi, vacanze, e circuiti tutto compreso

 norme in materia di tutela dell’acquirente dei beni di consumo

 norme in tema di tutela degli acquirenti di immobili da costruire

 disciplina della vendita diretta a domicilio

 disciplina della commercializzazione a distanza di servizi finanziari

E’ da notare che ai contratti dei consumatori si applicano pur sempre le disposizioni del codice civile ove non derogate dal

cdc o altre disposizioni a lui più favorevoli.

4.3 - Le trattative e la responsabilità precontrattuale

Nella fase delle trattative vengono in considerazione due contrapposti interessi: la libertà di abbandonare in ogni momento

la trattativa, e l’affidamento che fa un parte sull’effettiva conclusione del contratto. Tali interessi trovano equilibrio nella

buona fede. Comporta violazione dell’obbligo di buona fede quello di colui che receda in modo arbitrario quando le trat-

tative siano andate tanto avanti da legittimare l’affidamento della controparte nella conclusione del contratto.

Sembra preferibile considerare la responsabilità precontrattuale come un’ipotesi di responsabilità contrattuale (e non ex-

tracontrattuale) in quanto nasce dall’inadempimento dell’obbligo di una protezione della sfera giuridico patrimoniale della

controparte. Proprio perché è di protezione (e non di prestazione) il risarcimento del danno è limitato all’interesse negativo

(spese sostenute ed occasioni perdute).

4.4 - La formazione progressiva del contratto

Può accadere che le parti, pur non avendo raggiunto un accordo definitivo, intendano cristallizzare i punti sui quali vi è già

un’intesa e che non vanno rimessi in discussione.

Si parla allora di minuta o puntuazione.

Colui che abbandoni, senza un giustificato motivo, le trattative ovvero le prosegua ma pretendendo di rimettere in discus-

sione i punti, incorrerà in responsabilità precontrattuale.

Rientrano nella categoria anche l’opzione e la lettera di intenti (manifestazione della volontà di avviare le trattative).

Con il patto di prelazione (convenzionale) una parte si obbliga nei confronti dell’altra a preferirla nel caso si decida di sti-

pulare il contratto. Si distingue dal contratto preliminare poiché non obbliga a concludere il contratto. L’inadempimento

dell’obbligo di preferire da luogo a responsabilità contrattuale, mentre il contratto concluso in violazione del patto rimarrà

valido ed efficace giacché il patto di prelazione non può produrre effetti nei confronti di terzi.

4.5 - Il contratto preliminare

Nel contratto preliminare le parti si obbligano a stipulare in un momento successivo un contratto che prende il nome di de-

finitivo. Il contratto preliminare produce un effetto dell’obbligo di porre in essere un futuro contratto (non solo di prosegui-

re le trattative o dare preferenze). Tale obbligo potrà essere assunto da entrambe le parti (bilaterale) ovvero da una sola

(unilaterale).

Le parti ricorrono alla sequenza preliminare-definitivo quando sono ormai sicure di voler concludere l’affare ma vogliono

riservasi di esaminare alcune questioni complementari.

Sotto il profilo della forma, deve essere quella prevista per il definitivo.

La trascrizione è prevista solo per quei preliminari che hanno ad oggetto la conclusione di contratti che trasferiscono, costi-

tuiscono o modificano la proprietà o altri diritti reali su beni immobili.

19

Contrattazione preliminare ad effetti anticipati: a seguito del preliminare si producono tutti gli effetti che deriverebbero

dal definitivo (consegna della cosa, pagamento, ecc) salvo il trasferimento della proprietà.

5 - L’interpretazione del contratto

Attraverso l’interpretazione si ricostruisce il significato della regola introdotta dall’autonomia privata. Costituisce il pre-

supposto per procedere alla qualificazione del contratto (ossia la riconduzione ad uno dei tipi contrattuali predisposti), alla

sua valutazione (conformità o meno degli interessi avuti di mira), all’accertamento di eventuali vizi del consenso ed all’in-

dividuazione dei diritti/obblighi scaturenti dal contratto.

Interpretazione soggettiva: ricostruire la volontà delle parti: indagare quali sia stata la comune intenzione delle parti e

non limitari al senso letterale delle parole.

Anche il comportamento delle parti assume rilevanza in sede interpretativa: es. l’accettazione delle prime partite di merce

lascerà intendere che non era cruciale che fosse di più alta qualità.

Le clausole del contratto debbono poi essere interpretate assegnano a ciascuna di esser il senso che risulta dal complesso

dell’atto (interpretazione complessiva).

Interpretazione di buona fede: consente di valorizzare quegli interessi che, pur non espliciti, sono rilevanti. Impone di as-

segnare al contratto un significato conforme al ragionevole affidamento da contraenti leali sulla base del contesto socio-e-

conomico di riferimento. Le clausole ambigue si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il

contratto è stato concluso.

Interpretazione oggettiva: principio di conservazione del negozio giuridico: tra due possibili esiti interpretativi andrà

preferito quello che preservi la validità del contratto o della singola clausola. Ulteriore criterio di interpretazione oggettiva

è quello che prescrive in caso di espressioni plurivoche, di intenderle nel senso meglio conveniente alla natura e all’oggetto

del contratto (che sta per tipo contrattuale).

In caso di perdurante oscurità del contratto, deve essere inteso nel senso meno gravoso per l’obbligato (se a titolo gratuito)

e nel senso che realizzi un equo contemperamento degli interessi delle parti (se a titolo oneroso).

6 - Regolamento contrattuale ed oggetto del contratto

Contenuto del contratto: l’insieme delle regole poste dalle parti a disciplina dei propri interessi. Clausole: le singole de-

terminazioni in cui il contenuto del contratto si articola (quando dotate di autonomia).

Tipi di elementi del contratto: essenziali (sua assenza determina la nullità) (sono: accordo, oggetto, causa e forma – quando

prescritta a pena di nullità), naturali (insieme di norme dispositive e suppletive) , accidentali (inseriti dalle parti per rego-

lare meglio i loro interessi: condizione, termine ed onere).

L’oggetto ( ossia il bene della vita, dunque la concreta utilità economica) deve essere, a pena di nullità, possibile, lecito, e

determinato o determinabile.

L’oggetto sarà impossibile in senso naturalistico quando individui un bene della vita non suscettibile di essere conseguito

sulla base delle cognizioni tecniche o scientifiche disponibili, o quando sia già andato irrimediabilmente distrutto.

L’oggetto sarà impossibile in senso giuridico allorché individui un bene della vita la cui negoziazione sia esclusa dalla leg-

ge (vendita dello Stato di un bene demaniale).

Il contratto sarà nullo per illiceità allorché individui un bene sul quale si appunta un giudizio di disvalore (es. compravendi-

ta di armi da guerra) o quando la prestazione sia in sé illecita (richiesta di interessi usurai)

L’oggetto sarà determinato quando il bene viene individuato direttamente dal contratto e sarà determinabile quando si li-

miti a dettare i criteri per individuarlo.

Le parti possono anche rimettere la determinazione dell’oggetto ad un terzo (arbitratore), che avverrà quando le parti nutra-

no ampia fiducia nel terzo, il quale dovrà procedere alla determinazione con equo apprezzamento (caso nel quale sia mani-

festamente iniqua od erronea, è impugnabile) a meno che non risulti che le parti abbiano inteso rimettersi al suo mero arbi-

trio (caso nel quale è impugnabile solo quando si dimostri la sua mala fede).

6.1 - Le fonti eteronome di integrazione del contratto

Alla determinazione del contenuto del contratto possono concorrere fonti eteronome (non riconducibili a manifestazioni di

autonomia privata).

Integrazione del contrato ad opera della legge: può essere suppletiva (volta a colmare eventuali lacune della regola privata)

(se non pattuito diversamente, le spese del contratto di compravendita sono a carico del compratore), tramite norme impe-

rative (sono di diritto inserite nel contratto le clausole ed i prezzi di beni o servizi imposti dalla legge) (es. la clausola che

fissa in quattro anni la durata della locazione di immobili adibiti ad uso abitativo). Quest’ultimo consente la sostituzione

automatica della clausola pattizia difforme con la norma imperativa e impedisce la nullità delle singole clausole si estenda

all’intero contratto.

In mancanza della legge, il contratto potrà essere integrato dagli usi normativi, i quali possono entrare in gioco solo nelle

materie che non siano oggetto di disciplina legale o quando espressamente richiamati dalla legge.

Equità: svolge una funzione integrativa delle eventuali lacune del regolamento pattizio: il giudice perviene alla creazione

di una regola in grado di garantire un assetto equilibrato del rapporto.

6.2 - Gli elementi accidentali del contratto e gli interessi dei contraenti

20

Elementi accidentali: sono quelli che le parti inseriscono al fine di assicurare il soddisfacimento di loro specifici interes-

si.

Figure classiche: condizione, termine ed onere.

Il termine può essere iniziale o finale, e incide sull’efficacia sospendendola o risolvendola; quindi è funzionale a circo-

scrivere nel tempo l’efficacia del contratto.

La condizione si distingue dal termine il quale si riferisce ad un evento o momento futuro certo.

Condizione: l’efficacia del contratto viene subordinata al verificarsi di un avvenimento futuro e incerto.

Condizione sospensiva: sospende gli effetti del contratto fino al verificarsi dell’evento

Condizione risolutiva: al verificarsi dell’evento, gli effetti del contratto sin lì prodottisi verranno meno.

L’evento dedotto in condizione deve essere possibile e lecito. In caso di impossibilità, se sospensiva, sarà nullo; e se riso-

lutiva, il contratto sarà efficace.

L’ evento illecito come condizione rende nullo il contratto.

La condizione casuale si verifica se l’evento dipende dal caso o dal fatto di un terzo completamente sottratto al controllo

delle parti (datore di lavoro che decide di trasferire un dipendente, il quale ha messo come condizione di acquisto essere la-

voratore presso una determinata sede). La condizione sarà potestativa se il verificarsi dell’evento dipende dalla volontà di

una delle parti per la quale non sia del tutto indifferente porre in essere il comportamento che realizza la condizione (lavo-

ratore che richiede il trasferimento di sede di lavoro). La condizione sarà mista se l’evento dipende dal caso della volontà

dell’interessato.

Durante la pendenza della condizione: le parti possono compiere atti conservativi del diritto, le parti possono compiere atti

dispositivi del diritto (ma i loro effetti saranno subordinati alla stessa condizione) e la parte controinteressata deve compor -

tarsi secondo buona fede.

Finzione: la condizione si considera avverata quando essa non si sia verificata per causa imputabile alla parte controinteres-

sata.

L’avveramento della condizione ha effetto retroattivo fin dal momento della sua stipulazione.

Condizione legale: quando l’efficacia sia condizionata per volontà della legge.

7 - La causa del contratto

Causa: la funzione che il contratto è chiamato ad espletare per essere riconosciuto dall’ordinamento giuridico, ed il suo

ruolo corrisponde al più generale principio di necessaria causalità delle attribuzioni patrimoniali.

Tradizionalmente la causa del contratto è stata identificata con la sua funzione economico-sociale, ma finisce per tradursi

in una sovrapposizione al tipo contrattuale, e la sua illiceità sarebbe semplicemente inconcepibile. Si ritiene che la causa

possa essere descritta in termini di funzione economico-individuale del contratto. In questa prospettiva la causa non si con-

figurerebbe come il tipo astratto, bensì come la concreta funzione che le parti hanno ritenuto di imprimere al contratto e

che ora ben potrà risulta illecita se illeciti sono gli interessi perseguiti.

7.1 - La distinzione tra causa e motivi

La concezione tradizionale della causa rende agevole distinguere tra causa e motivi (ragioni individuali dei contraenti). (es.

il fatto che io acquisti un immobile per trascorrere le vacanze). Invece partendo dalla nozione di causa come funzione eco-

nomico-individuale, sarà necessario individuare criteri per selezionare gli interessi dei contraenti che siano penetrati o

meno nell’economia del contratto (e questo criterio è quello di verificare se è stato sopportato un costo per la protezione di

questi interessi).

Conseguenze: “derivanti dal mancato soddisfacimento di quegli interessi che erano penetrati nell’economia del

contratto” e relativamente alla “illiceità degli interessi stessi”.

Mancato soddisfacimento: Presupposizione: è la situazione di fatto comune ad entrambe le parti sulla quale il regola-

mento contrattuale è stato edificato. La sua insussistenza (originaria o successiva) precludono la realizzazione del negozio

(es. contratto di vendita di un fondo al prezzo della media dei fondi “edificabili” e poi si viene a sapere che il fondo oggetto

di vendita non era di tipo edificabile allora lo scopo del contratto è irraggiungibile).

7.2 - La causa illecita ed il contratto in frode alla legge

Segue da punto precedente…

Problema relativo alla illiceità degli interessi perseguite: illiceità della causa, illiceità dei motivi, e frode alla legge.

Causa illecita: La causa del contratto è illecita quando risulti contraria a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume. Ordine pubblico: sono quei principi desumibili dalla Costituzione, Trattati comunitari, Codice Civile, ecc che

attengono a profili ordinanti della vita politica o economica della collettività. Es. saranno nulli eventuali accordi che limiti-

no in modo troppo penetranti le libertà di concorrenza e libertà contrattuale (in quanto esse si lasciano ricondurre all’ordine

pubblico). Buon costume: complesso di principi etici costituenti la morale sociale vigente in un dato contesto storico.

Motivo illecito: L’avvicinamento tra causa come funzione economico-individuale e “interessi che determinano le parti a

stipulare il contratto” rende contigua l’ipotesi di causa illecita all’ipotesi di motivo illecito, il quale a sua volta darà luogo

alla nullità del contratto. (es. si ritiene illecito il motivo che induce al locatore a ricevere un corrispettivo elevato nel loca-

re un’immobile destinato a fungere come base per terroristi). 21

Frode alla legge: è il contratto che viene stipulato al fine di eludere una norma imperativa (es. invece di prendere in pre-

stito una somma di denaro, abbia venduto un bene con patto di riscatto). Naturalmente anche questo contratto è nullo.

7.3 - Causa del contratto ed operazione economica: contratti misti e collegamento negoziale

Contratti misti: L’interesse concretamente perseguito dalle parti può risultare anche da una combinazione di più schemi

negoziali tipici. (es. prima, il deposito di cassette di sicurezza era una combinazione tra il contratto di locazione – della cas-

setta – ed il contratto di deposito).

Il problema è quello dell’individuazione della disciplina applicabile, il quale si risolve attraverso le tecniche di assorbi-

mento (applicazione della disciplina del tipo contrattuale prevalente) e combinazione (assegna a ciascuna delle operazioni

la disciplina propria del singolo contratto).

Collegamento negoziale: quando due o più contratti sono avvinti da un nesso di interdipendenza funzionale (es. vendo un

immobile all’associazione che ho appena costituito). La rilevanza di questo collegamento si apprezza attraverso l’interpre-

tazione (che dice che la portata complessiva dell’operazione si desume solo dalla lettura combinata contratti) e l’invalidità

o inefficacia (per la quale l’invalidità o inefficacia di uno dei contratti collegati colpirà, nella misura in cui pregiudica la

funzionalità complessiva, anche il l’contratto di per sé immune da vizi).

7.4 - Causa e simulazione del contratto

Simulazione: La stipulazione di un contratto pone capo ad uno stato di cose soltanto fittizio, dietro il quale si cela un asset-

to di interessi diverso da quello che appare all’esterno.

 Simulazione relativa:

o cade sulla natura del contratto: es. voglio donare un bene ma simulo un compravendita (per sottrarmi alla

rigorosità del regime previsto) creando l’apparenza di un atto diverso da quello che realmente intendevo.

o cade sull’oggetto: es. per assoggettare ad un’imposta inferiore, mi metto d’accordo con l’acquirente per di-

chiarare un prezzo inferiore di vendita

 Simulazione assoluta: al di là dell’apparenza creata dal contratto, quando non si intende modificare la preesistente

realtà giuridica (vendo i miei beni ad un terzo per sottrarli all’aggressione dei miei creditori).

Interposizione fittizia di persona: è quando la simulazione investe le parti del contratto (fingo stipulare un contratto di

lavoro con Tizio ma in realtà presto lavoro a Caio). Interponente: è il vero destinatario degli effetti dal contatto. Interposto:

è il apparente destinatario degli effetti del contratto.

Intesa simulatoria: è accordo tra le parti presupposto dalla simulazione.

La simulazione è vietata solo quando si intendano perseguire interessi illeciti, tuttavia il contratto simulato non sarà nullo.

Il contratto simulato non produce effetti tra le parti, ma produce gli effetti il contratto dissimulato (quello realmente volu-

to) (a condizione che ne sussistano i requisiti di sostanza e forma).

Le regole per la tutela dei terzi prevedono la loro possibilità di fare valere

 la simulazione che pregiudichi i loro diritti

 l’inopponibilità della simulazione a quanti abbiano acquistato diritti dal titolare apparente

 l’inopponibilità della simulazione da parte dei contraenti ai creditori del titolare apparente che in buona fede abbia

compiuto atti di esecuzioni sui beni oggetto del contratto simulato

 la simulazione che pregiudichi i loro diritti

Ipotesi del conflitto tra creditori del simulato alienante e creditori del simulato acquirente: dal art 1416, prevalgono i credi-

tori del simulato alienante (sempre che il loro credito sia anteriore all’atto simulato).

Il negozio fiduciario (classico esempio di negozio indiretto) va tenuto distinto dal contratto simulato, in quanto nel primo le

parti vogliono l’effetto del trasferimento, nel secondo le parti non vogliono alcun effetto del contratto simulato.

7.5 - Causa del contratto e classificazione dei contratti

Tradizionali classificazioni in base alla loro causa:

Contratti a prestazioni corrispettive o unilaterali: Prestazioni a carico di una sola parte (unilaterale) o di entrambe le parti

(corrispettivo). I contratti corrispettivi assolvono ad una funzione di scambio e sono suscettibili di risoluzione per inadem-

pimento allorché una delle due prestazioni non venga eseguita (per i loro nesso sinallagmatico: i vizi o difetti di una delle

due prestazioni si ripercuotono anche sull’altra).

Contratti a titolo oneroso o gratuito: In quello oneroso, vantaggi e sacrifici si distribuiscono fra entrambe le parti, ma tut-

tavia non è sempre dato riscontrare il nesso di corrispettività e prestazioni. Nel contratto a titolo gratuito il sacrificio viene

sopportato da una sola parte. L’acquirente a titolo gratuito godrà di una tutela meno intesa (proprio per che trae soltanto be-

nefici). Tutti gli atti di liberalità sono atti a titolo gratuito mentre non è lo stesso al contrario in quanto gli atti a titolo gra-

tuito possono essere sorretti da un ulteriore interesse (es. contratto di trasporto a titolo gratuito ulteriore interesse di fare

pubblicità alla azienda di trasporto).

Contratti di scambio e contratti associativi: nei contratti associativi le prestazioni non si incrociano, essendo finalizzate al

perseguimento di uno scopo comune. 22

Contratti commutativi e contratti aleatori: commutativi sono quelli nei quali i vantaggi e svantaggi possono essere

calcolati dal momento della conclusione del contatto. Aleatori è quando vantaggi e svantaggi sono incerti. L’aleatorietà

può discendere dalla natura del contratto (es. scommesse) o dalla volontà delle parti (es. vendita di cosa futura).

8 - La forma de contratto e le sue funzioni

La forma non come generica modalità di esternalizzazione ma come requisito del contratto: la forma scritta, nelle sue va-

rianti della scrittura privata o dell’atto pubblico che il contratto deve rivestire qualora risulta che essa è prescritta a pena di

nullità: forma ad substantiam.

Le ragioni per le quali la legge impone la forma scritta possono essere le più varie:

 Particolare peso economico dell’atto (es. immobili).

 Particolare natura dell’atto e della gravità delle conseguenze che comporta (es. donazione)

 Tutela della parte debole onde assicurare il massimo di certezza (es. contratti tra banca e suoi clienti).

Vincolo (ma non obbligo) della forma scritta: ipotesi in quale la forma scritta rappresenta la modalità di adempimento al-

l’obbligo e la sua inosservanza non da luogo alla nullità al contratto ma al risarcimento del danno.

Quando tra due atti giuridici esista un nesso di strumentalità la forma del primo si determina in relazione alla forma previ-

sta per il secondo (forma per relationem) (es. contratto preliminare e definitivo).

Forma convenzionale: quando le parti introducono la forma scritta onde assicurare i loro futuri rapporti di adeguato grado

di certezza (es. si stabilisce che i loro futuri contratti saranno stipulati per iscritto).

Forma per la prova: una determinata forma può essere richiesta dall’ordinamento non per la validità ma per la sua prova

(forma ad probationem). Una ragione per imporre una forma per la prova: l’esigenza di informare le parti (soprattutto

quella ritenuta più debole, sui contenuti del rapporto). Le conseguenze della mancata osservanza sono che il contratto sarà

valido ma se insorge una controversia sul suo contenuto o esistenza, non potrà essere provato per testimoni o presunzioni.

8.1 - La forma e l’accordo telematico

Il problema della forma attiene principalmente alla configurabilità di un documento idoneo a soddisfare il requisito della

prova scritta e alla possibilità di attribuire la paternità del documento: si risolve con il documento informatico (definito

come “rappresentazione di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti”) e attraverso i concetti di “firma elettronica”, “firma

elettronica qualificata” e “firma digitale” (quest’ultima definita come un particolare tipo di firma elettronica qualificata ba-

sata su chiavi crittografiche – una pubblica ed una privata – che rende possibile verificare la provenienza di un documento

informatico).

“Il documento informatico sottoscritto con firma elettronica qualificata o con firma digitale” soddisfa il requisito della for-

ma scritta ed ha efficacia probatoria.

9 - Gli effetti del contratto nei confronti delle parti

Il contratto in quanto atto di autonomia privata, rappresenta per le parti una regola vincolante alla quale non possono sot-

trarsi: ha forza di legge tra le parti. Con tale formula si vuole esprimere il senso della sua irrevocabilità.

L’efficacia del contratto si può diversamente atteggiare a seconda delle modificazione della realtà giuridica che esso produ-

ce:  Ad effetti obbligatori o reali. Obbligatori: instaurano rapporti obbligatori tra le parti. Reali: contraenti che trasfe-

riscono la titolarità di un diritto. – Non si deve dimenticare che i contratti ad effetti reali producono spesso anche

effetti obbligatori: es. compravendita.

 Ad esecuzione istantanea o continuata. Istantanea: eseguiti istantaneamente (es. compravendita). Continuata: l’e-

secuzione si rinvia ad un momento successivo (es. contratto di appalto).

9.1 - L’effetto reale

Effetto reale: consiste nel trasferimento della proprietà di una cosa determinata, nella costituzione o nel trasferimento del

diritto reale ovvero nel trasferimento di un altro diritto. Per questi contratti vale la c.d. regola dell’immediata efficacia tra-

slativa del consenso legittimamente manifestato (è sufficiente il consenso a produrre l’effetto reale). (quindi si tratta del

c.d. principio consensualistico). Es.: nella compravendita la proprietà della cosa si trasferisce sulla base del solo consenso

legittimamente manifestato, mentre la consegna della cosa venduta resta irrilevante.

Impossibilità della prestazione: nel caso di perimento della cosa oggetto della compravendita per causa non imputabile al

venditore, l’acquirente non è liberato dall’obbligo di eseguire la controprestazione.

Problemi e limiti del principio consensualistico: quando l’alienante, rimasto nella materiale disponibilità del bene, po-

trebbe ulteriormente trasferirlo ad un terzo. Per risolvere questo conflitto che si potrebbe creare tra più acquirenti ci sono

diversi criteri:

 Beni immobili o mobili registrati: prevarrà chi per primo abbia trascritto l’acquisto

 Diritti personali di godimento: prevarrà colui che per primo abbia acquisito il godimento della cosa

 Beni mobili: prevarrà chi per primo abbia ottenuto il possesso in buona fede

 Crediti: prevarrà chi per primo abbia notificato la cessione al debitore o si sia procurato un’accettazione da parte

del debitore avente data certa anteriore. 23

9.2 - L’irrevocabilità del vincolo negoziale ed il recesso

L’efficacia di legge tra le parti deve intendersi nel senso della irrevocabilità del vincolo negoziale, la quale potrà sciogliersi

soltanto quando le parti manifestino concordemente la loro volontà in tal senso (c.d. mutuo consentimento) ovvero per al-

tre causa ammesse dalla legge.

In particolare, la legge o il contratto possono attribuire ad una o entrambe le parti il diritto di recesso (o anche chiamato re-

voca per il mandato da parte del mandate, e rinunzia per il mandato da parte del mandatario). L’esercizio di questi diritto

comporto lo scioglimento del vincolo contrattuale.

Il diritto di recesso può essere esercitato soltanto fino al momento in cui il contratto non abbia avuto un principio di esecu-

zione, tranne nel caso dei contratti ad esecuzione continuata o periodica, nei quali può essere esercitato anche dopo l’ini-

zio dell’esecuzione, e nel particolare caso che non abbiano la determinazione del termine finale del contratto, il diritto di

recesso non necessita di essere specificamente previsto del contratto.

Recesso e tutela del consumatore: Il diritto di recesso rappresenta un rimedio contro decisioni che rischiano di essere

scarsamente ponderati: contratti negoziati fuori dai locali commerciali, contratti conclusi a distanza, contratti di colloca-

mento di strumenti finanziari conclusi fuori sede, contratti di vendita a domicilio.

Buona fede: In ogni caso, il diritto di recesso deve essere esercitato secondo la buona fede.

Multa penitenziale: Talora il diritto di recesso viene attribuito ad una parte verso un corrispettivo.

9.3 - Il contratto ed i terzi

Di regola, il contratto, produce effetti soltanto tra le parti. Questo principio conosce qualche eccezione la dove dal contratto

scaturiscano per il terzo effetti favorevoli, salva comunque la facoltà del terzo di opporsi.

Il contratto a favore di terzo non è un autonomo tipo contrattuale ma uno schema idoneo a consentire la produzione a be-

neficio del terzo di qualsivoglia effetto contrattuale (es. assicurazione sulla vita).

Le parti del contratto a favore di terzo sono lo stipulante (induce l’altra parte ad obbligarsi nei confronti del terzo) ed il

promittente (si obbliga nei confronti del terzo). Il rapporto tra loro prende il nome di rapporto di provvista.

Requisito fondamentale è l’esistenza di un interesse dello stipulante (es. arricchire il terzo), che può essere anche di natura

non patrimoniale. L’interesse può ricondursi anche ad un suo obbligo (es. datore di lavoro che deve versare somma di de-

naro ai dipendenti al momento della cessazione del rapporto).

L’acquisto del diritto da parte del terzo avviene per effetto della sola stipulazione in suo favore, non essendo necessaria

una sua accettazione. Non è un’accettazione la c.d. adesione del terzo (dichiarazione di volerne profittare).

A seguito della stipulazione in suo favore il terzo, pur rimanendo estraneo al rapporto, acquisisce comunque il diritto di esi-

gere la prestazione da parte del promittente.

Il terzo può rifiutare la stipulazione in suo favore: la prestazione rimarrà a beneficio dello stipulante.

9.4 - Cessione del contratto. Subcontratto.

Il discorso sugli effetti del contratto si estende anche alla cessione del contratto: la quale trasferisce l’intera posizione con-

trattuale. L’ambito della cessione è circoscritto ai soli contratti a prestazioni corrispettive non ancora eseguite. La cessione

del contrato è a sua volta un contratto che postula, oltre che l’accordo tra cedente e cessionario, il consenso del contraente

ceduto, (ed è pertanto un contratto trilaterale).

Rapporto tra cedente e cessionario: il cedente è tenuto a garantire soltanto la validità del contratto.

Rapporto tra cedente e ceduto: il cedente è liberato dalle sue obbligazioni nel momento in cui la sostituzione diviene effica -

ce nei confronti del ceduto. Il ceduto può dichiarare di non liberare il cedente ed agire contro il cedente qualora il cessiona-

rio non adempia le obbligazioni assunte. In tale ipotesi, il ceduto ha l’obbligo di dare notizia al cedente dell’inadempimen-

to del cessionario entro 15 giorni da quando si è verificato, altrimenti tenuto al risarcimento del danno.

Subcontratto: Diverso dalla cessione del contratto è il subcontratto: viene stipulato un contratto che ha ad oggetto una si-

tuazione giuridica collegata ad un rapporto ancora in corso, il quale scaturisce da un precedente contratto (es. sulla base di

una locazione viene attribuito ad un terzo il godimento di quel bene). In taluni casi si può sub contrattare procurandosi il

consenso dell’altra parte; altre volte non è richiesto.

10 - La rappresentanza

Mentre, di regola, vi è perfetta coincidenza tra chi pone in essere l’atto (parte in senso formale) e chi viene investito degli

effetti scaturenti da quell’atto (parte in senso sostanziale), in alcuni casi tale coincidenza viene meno perché la parte sostan-

ziale non può o non vuole stipulare in prima persona.

L’ordinamento appresta uno strumento per realizzare la sostituzione della parte sostanziale nel compimento degli atti di

autonomia privata: la rappresentanza. (Non per gli atti personalissimi – Matrimonio, testamento, donazione).

Rappresentanza diretta: l’effetto discendente dal contratto posto in essere da colui (rappresentante) che abbia agito in

nome e per conto dell’interessato (rappresentato) si ripercuote immediatamente nella sfera giuridica di quest’ultimo.

Decisiva ai fini della produzione dell’effetto giuridico e la c.d. spendita del nome.

L’immediata produzione degli effetti del contratto concluso dal rappresentante nella sfera giuridica del rappresentato spie-

ga perché per la validità del contratto si richieda la capacità legale del rappresentato, mentre è sufficiente la capacità di

intendere e di volere del rappresentante. 24

Il rappresentato non può validamente compiere neppure a mezzo del rappresentante un contratto a lui vietato.

Rappresentanza indiretta: non vi è rappresentanza ma semplicemente conferimento dell’incarico di svolgere attività giuridi-

ca nell’interesse di un altro soggetto.

Il potere di rappresentanza è una potestà, e può discendere da una manifestazione di volontà dell’interessato (rappresen-

tanza volontaria) o dalla legge (rappresentanza legale).

La fonte della rappresentanza volontaria è un negozio unilaterale detto procura, il quale deve avere la stessa forma del

contratto che il rappresentante deve concludere. La procura è un negozio recettizio nei confronti del rappresentante, ma non

nei confronti dei terzi, i quali possono sempre chiedere al rappresentante di giustificare i suoi poteri. Il rappresentante è ob-

bligato a restituire il documento dal quale risultino i suoi poteri, allorché queste siano cessati. Il rappresentante deve porta-

re a conoscenza dei terzi le eventuali modificazioni o revoca della procura.

Il rappresentante si sostituisce al rappresentato nel compimento dell’atto esercitando, di regola, anche una certa discrezio-

nalità.

Ove il rappresentante sia portatore di un interesse in conflitto con quello del rappresentato, il contratto è annullabile.

Un’ipotesi specifica di contratto concluso in conflitto di interessi è quella del contratto concluso con se stesso, il quale è

annullabile su istanza del solo rappresentato a meno che questi non abbia specificamente autorizzato il rappresentante a

contrattare anche con se stesso, ovvero abbia determinato il contratto in modo da escludere in radice un conflitto di interes-

si.

Casi di abuso di potere rappresentativo ≠ da casi di carenza o eccesso di potere rappresentativo.

Il contratto concluso dal c.d. falsus procurator non produce effetti ne per la sfera giuridica dello pseudo-rappresentato ne

per quella dello stesso falso rappresentante. Tale contratto è valido ma inefficace. Lo pseudo-rappresentato può tuttavia

appropriarsi dei suoi effetti attraverso la ratifica: negozio unilaterale, recettizio nei confronti del terzo che abbia contrattato

con il falsus procurator. Nell’attesa il terzo può invitare il pseudo-rappresentato a pronunziarsi sulla ratifica, assegnandogli

un termine, il quale una volta scaduto e nel caso di silenzio, fa intendere negata la ratifica. Il terzo ed il falsus procurator,

qualora vogliano evitare gli effetti della ratifica, possono d’intesa sciogliere il contratto prima che questa intervenga. In

fine il terzo potrà chiedere al falsus procurator il risarcimento del danno per avere senza sua colpa confidato nella validità:

la responsabilità del falsus procurator nei confronti del terzo costituisce un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.

10.1 - Il contratto per persona da nominare

Contratto per persona da nominare: non costituisce un tipo contrattuale ma una tecnica di individuazione di una delle par-

ti in senso sostanziale del contratto. Uno dei contraenti si riserva il potere di nominare successivamente la persona che deve

acquistare i diritti e assumere gli obblighi nascenti dal contratto stesso.

L’acquirente consegue l’obiettivo di evitare le spese di un doppio trasferimento (ma si considera unico solo se la nomina

venga eseguita entro 3 giorni dalla conclusione del contratto).

La dichiarazione di nomina ha effetto soltanto se accompagnata dall’accettazione del nominato o integrata da una sua pro-

cura anteriore al contratto.

Nel caso in cui la dichiarazione di nomina non venga validamente e tempestivamente fatta, il contratto produce i propri ef-

fetti tra i contraenti originari.

11 - L’invalidità del contratto: la nullità e le nullità. L’annullabilità

Invalidità del contratto: Talora l’ordinamento giuridico può negare di qualsiasi efficacia un atto di autonomia privata, in

altri casi riconoscerli un’efficacia provvisoria ed interinale.

L’invalidità del contatto è di elaborazione dottrinale e non trova riscontro nel codice, il quale si impernia sula nullità e

l’annullabilità.

L’invalidità soddisfa un’esigenza puramente descrittiva e ricomprende tutte le ipotesi di difformità del contratto. Quando il

contratto non sia difforme ma semplicemente irriducibile allo stesso si dirà inesistente. Le ipotesi di inesistenza del con-

tratto sono di scarsa rilevanza pratica (es. contratto concluso sulla scena, concluso per scherzo, concluso a seguito di vio-

lenza da forza fisica).

Le ipotesi di invalidità:

1. Ipotesi di nullità: imperfezione strutturale della fattispecie (es. difetto di causa)

2. Ipotesi di nullità: contrasto tra l’interesse perseguito dalle parti e gli interessi ritenuti fondamentali dall’ordina-

mento giuridico (es. illiceità della causa).

3. Ipotesi di nullità: contrarietà del contratto rispetto a norme imperative

4. Ipotesi di nullità e annullabilità (c.d. nullità speciali): violazione di norme poste a tutela di un contraente ritenuto

debole, e poste a impedire o circondare di particolare cautele l’inserimento di clausole che possano pregiudicarne

la sua posizione (es. vizio che colpisce le clausole vessatorie).

5. Ipotesi di annullabilità: vizio del consenso

6. Ipotesi di annullabilità: assenza (in uno dei contraenti) dei requisiti di capacità richiesti

7. Ipotesi di annullabilità: presenza di vizi ritenuti di minore gravità (es. contratto concluso in conflitto di interessi)

25

Nullità: può anche essere virtuale (non è necessaria una nor- ma che la commini espressamente). Il contratto nullo è asso-

lutamente inefficace e non può essere sanato o convalidato dalle parti. La legittimazione a fare valere la nullità spetta a

chiunque vi abbia interesse, potendo essere rilevato d’ufficio. L’azione è imprescrittibile.

Annullabilità: è testuale (solo da esplicita previsione normativa). Il contratto annullabile è produttivo di effetti giuridici

ma questi sono interinali e provvisori. Tali possono essere rimossi soltanto su iniziativa della parte tutelata, la quale potrà

scegliere di convalidare il contratto. L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione.

Fondamento della nullità: colpire le ipotesi più gravi di difformità della concreta fattispecie contrattuale e/o sanzionare la

illiceità degli interessi perseguiti dalle parti

Fondamento dell’annullabilità: coincide con i casi nei quali l’interesse pregiudicato dal contratto è quella da una delle

parti.

L’invalidità va tenuta distinta dall’inefficacia del contratto, il quale: può essere invalido e non necessariamente inefficace

(potendo essere efficace anche se in modo provvisorio ed interinale); o può essere perfettamente valido ma inefficace (qua-

lora non si sia verificata la condizione sospensiva o di termine iniziale).

Un contratto valido (ed efficace tra le parti) potrà invece essere inefficace nei confronti di taluni terzi o ad essi in opponibi-

le, senza che tale circostanza intacchi il alcun modo la sua validità.

12 - Le cause di annullabilità del contratto

12.1 - I vizi della volontà

La disciplina dei vizi della volontà, o vizi del consenso, deve tenere conto di una duplice esigenza:

 Va assicurata l’integrità del consenso di ciascuno dei contraenti

 Va tutelato l’affidamento riposto dalla contro parte sulla validità del contratto

12.1.1 - L’errore

Errore vizio: L’errore può consistere in una falsa rappresentazione ovvero in un’ignoranza della realtà alla quale il con-

tratto si riferisce.

Requisiti di rilevanza dell’errore:

 Essenzialità: l’errore può ritenersi essenziale quando:

o cada sulla natura o sull’oggetto del contratto (es. stipulo locazione convinto di stipulare compravendita).

o cada sulla identità dell’oggetto o talune sue qualità determinanti (es. acquisto un quadro di Picasso e in-

vece è una crosta). Nota: l’errore sul valore è rilevante quando si traduca in errore sulla qualità dell’og-

getto; viceversa è irrilevante sotto forma di erronea stima dell’effettivo valore.

cada sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, ove questo sia determinante (es. penso

o che mi deve operare un medico importante e invece è un neolaureato omonimo)

o sia la ragione unico o principale del consenso (solo nel caso di errore di diritto) (es. compro un fondo per

costruire un palazzo però si scopre che ha un vincolo di in edificabilità).

Quindi: l’errore è essenziale se cade su circostanze intrinseche al contratto. L’errore che cade su circostanze

estrinseche non è essenziale e non conclude all’annullamento del contratto (si chiama errore sui motivi: es. pre-

noto una settimana in albergo convinto che il tempo sarà bello e invece piove tutti i giorni).

Errore di calcolo: (caso particolare): Ipotesi di annullabilità: non si tratta di errore ma di imperfetta applicazione

dei criteri di calcolo (se il prezzo è €1 al kilo e ne compro 2 kili, e il prezzo complessivo e €3). In questo caso il

contratto non viene annullato: si fa luogo alla sua rettifica. Se l’errore è sulla quantità saremmo in presenza di un

errore sull’oggetto del contratto (es. penso che dentro la busta, che costa €10 ci siano 5 kili e invece ci sono 3).

 Riconoscibilità: la controparte avrebbe potuto accorgersi dell’errore usando l’ordinaria diligenza (es. l’esperto di

antiquariato può accorgersi del errore del cliente che compra una copia al prezzo di un originale).

Errore ostativo: è l’errore sulla dichiarazione o trasmissione (es. il telegrafo trasmette un prezzo diverso da quello da

me indicato).

Rettifica del contratto: l’azione di annullamento può essere preclusa dall’offerta della controparte di eseguire il con-

tratto conforme a quanto “voluto” da chi è caduto in errore.

12.1.2 - Il dolo

Il dolo come vizio del consenso va tenuto distinto dal dolo come elemento soggettivo dell’illecito contrattuale o extracon-

trattuale.

Dolo: è la falsa rappresentazione o ignoranza della realtà, indotta da un raggiro o artifizio della controparte, o da un ter-

zo (ma in questo caso sarà annullabile solo se i raggiri erano noti al contraente che trae vantaggio).

Per essere annullabile il contratto, il raggiro o artifizio deve essere tale da indurre in errore una persona normalmente ra-

gionevole e sensata. (Non è dolo l’enfatizzazione delle qualità delle merci offerte).

Il silenzio può integrare gli estremi del dolo solo quando la natura del contratto imponga che una parte deve comunicare al-

l’altra delle informazioni essenziali. 26

Proprio perché nel dolo l’errore è indotto dalla controparte, esso si rileverà anche quando cadesse su circostanze estrin-

seche (mi inducono ad acquistare appartamento a Roma facendomi credere di aver saputo che sarò presto trasferito appun-

to a Roma).

Per essere annullabile il contratto, il dolo deve essere stato determinante. Nel caso in cui i raggiri abbiano fatto che il con-

tratto venisse concluso a condizioni diverse, il dolo è definito incidente, e il contraente in mala fede è tenuto al risarcimen-

to del danno.

12.1.3 - La violenza

Violenza morale: vizio del consenso causa di annullabilità del contratto: “la violenza deve essere di tal natura da fare im-

pressione sopra una persona sensata e farle temere di esporre sé o i suoi beni a un male ingiusto e notevole (non confondere

con violenza fisica – es. la mano del contraente viene forzata alla sottoscrizione).

L’idoneità della minaccia va commisurata alle caratteristiche del destinatario (età, sesso, condizione della persona) (es. non

è uguale minacciare un adulto che un vecchietto di finire un’amicizia). La violenza da luogo ad annullabilità anche quando

si rivolge contro coniuge, ascendente o discendente, o i suoi beni. La violenza può provenire da un terzo, ed il contratto

sarà sempre annullabile anche quando la parte che trae beneficio ne sia all’oscuro. Anche la minaccia di far valere un di-

ritto può dare luogo all’annullabilità, ma solo se diretta a conseguire ingiusto vantaggio (minaccio l’esecuzione forzata se

non mi vende la casa a prezzo inferiore del suo valore).

Non da luogo all’annullabilità il timore reverenziale (desiderio di non scontentare una persona verso la quale si sente sog-

gezione psicologica) in quanto il condizionamento non è esterno ma frutto di un processo psichico interno alla parte.

12.2 - Le incapacità

Qualora una delle parti del contratto sia affetta da incapacità legale d’agire, il contratto è annullabile.

Il fondamento è proteggere chi non è in grado di provvedere da sé alla cura dei propri interessi (nel caso del interdetto lega-

le la ratio è sanzionatoria).

Sono annullabili anche gli atti di straordinaria amministrazione compiuti dai soggetti limitatamente capaci senza assisten-

za del curatore.

L’annullabilità del contratto concluso dagli incapaci legali prescinde dal fatto che fossero perfettamente consapevoli della

natura/portata dell’operazione.

Minori: se il minore occulta con raggiri la sua età, il contratto non è annullabile: viene riconosciuta la condotta di un mino-

renne che dimostra una precoce (ancorché diabolica) maturità.

Il contratto è anche annullabile per incapacità naturale di un contraente. Al fine del loro annullamento è anche necessario

provare la malafede dell’altro contraente, la quale può risultare dal pregiudizio ne che ne deriva per l’incapace (es. vendita

di un bene a prezzo inferiore) o dalla natura del contratto (es. ultracentenario che stipula un vitalizio assistenziale cedendo

il suo intero patrimonio).

Unilaterali: nel caso di negozi giuridici unilaterali, l’annullamento non richiede la prova della malafede (non esiste l’altra

parte) ma richiede la dimostrazione, oltre che dello stato di incapacità naturale, che dal contratto sia derivato un grave pre-

giudizio.

12.3 - L’azione di annullamento

Legittimazione relativa: L’annullabilità del contratto può essere fatta valere solo dalla parte nel cui interesse è stabilita

dalla legge (es. solo da chi sia incorso in errore).

Legittimazione assoluta: chiunque può fare valere l’annullabilità del contratto concluso dal condannato in stato di interdi-

zione legale (si tratta di una finalità punitiva)

L’azione di annullamento prescrive in 5 anni, ed il termine decorre:

 In caso di vizio del consenso, dal giorno in cui sia cessata la violenza, sia stato scoperto l’errore o il dolo

 In caso di incapacità legale, dal giorno in cui sia cessato lo stato di interdizione o inabilitazione, ovvero il minore

abbia raggiunto la maggiore età

Esperita l’azione di annullamento, gli effetti del contratto vengono rimossi retroattivamente. Chi ha già eseguito la presta-

zione potrà chiederne a restituzione, ma nel caso che sia stato annullato per incapacità di una parte, quest’ultima è tenuta a

restituire la prestazione solo in misura del vantaggio ricevuto dalla stessa (regola a tutela dell’incapace).

Questa retroattività potrebbe pregiudicare terzi subacquirenti, e per risolvere viene sancita “l’inopponibilità dell’annulla-

mento ai terzi di buona fede acquirenti a titolo oneroso (buona fede + oneroso = meritevole di tutela). Nel caso di annulla-

mento dipendente da incapacità legale (che è conoscibile dai registri) la buona fede è esclusa e l’annullamento sarà sem-

pre opponibile. Nel caso di acquirenti di mala fede o quelli in buona fede a titolo gratuito = sempre opponibile.

Il contratto annullabile può essere convalidato dalla parte legittimata:

Convalida espressa: il contratto viene sanato mediante un atto che contiene le menzioni del contratto, il motivo di annulla-

bilità e la dichiarazione di volerlo convalidare.

Convalida tacita: viene sanato quando la parte che poteva annullare dà volontaria esecuzione del contratto, pur conoscen-

do il motivo di annullabilità.

La convalida è un negozio unilaterale e valgono le ordinarie regole di capacità d’agire: non ha effetto se chi l’esegue non è

in condizione di concludere validamente il contratto. 27

Nel caso di contratti plurilaterali: l’annullamento ad una sola parte non annulla l’intero contratto, salvo che la sua par-

tecipazione sia essenziale.

13 - Le cause di nullità del contratto

La nullità discende dalla difformità del contratto rispetto allo schema legale, ed è determinata da:

 Mancanza dell’accordo tra le parti, ipotesi:

o nelle quali difetti totalmente l’intento delle parti di dar vita al contratto (es. contratto concluso per scherzo)

nella quale manchi un sia pur minimo elemento volitivo del dichiarante (es. contratto concluso in stato di

o ipnosi).

di contratto concluso in nome di un soggetto inesistente o defunto

o

o di contratto concluso con straniero non ammesso al godimento di diritti civili dell’ordinamento italiano.

 Per difetto di causa, da intendersi nel senso di irrealizzabilità della funzione tipica (es. assicurazione contro incen-

dio di un’immobile già incendiato).

 Mancanza dell’oggetto, dei requisiti dell’oggetto (determinatezza o determinabilità), o della forma scritta quando

prevista.

 Dalla illiceità degli interessi perseguiti dalle parti:

o Illiceità della causa o del motivo

Frode alla legge

o Illiceità dell’oggetto

o

Nullità parziale: La nullità può colpire anche solo singole clausole. La nullità si propaga poi all’intero contratto solo quan-

do risulti che i contraenti non avrebbero concluso senza quella clausola che è colpita da nullità. Comunque la nullità della

clausola non si propaga all’intero contratto quando essa viene sostituita di diritto da norme imperative.

13.1 - L’azione di nullità

Il contratto nullo è assolutamente improduttivo di effetti e non può essere convalidato.

Rinnovazione: Alla nullità del contratto le parti possono rimediare con la rinnovazione del contratto (manifestazione di

volontà sostitutiva di quella viziata) (es. accortisi di aver stipulato contratto di vendita senza determinazione del prezzo, si

conclude un nuovo contratto che indica il prezzo).

Conversione: è diversa dalla rinnovazione. Per fare la conversione debbono esserci due presupposti:

 Il contratto nullo deve avere la sostanza ed la forma di un diverso contratto

 Deve potersi ritenere che le parti ove fossero state a conoscenza della causa di nullità, avrebbero voluto il contratto

diverso.

La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse e può essere rilevata d’ufficio dal giudice. L’azione di

nullità è imprescrittibile, salvi gli effetti dell’usucapione. La nullità del contratto è sempre opponibile a terzi.

14 - La rescissione del contratto

Principio di equivalenza soggettiva delle prestazioni: La libertà di ciascuna parte trae con sé il rischio che si concluda un

contratto anche molto svantaggioso senza che questo possa essere motivo di doglianza.

Questo principio deve avvenire nei limiti in cui l’equilibrio sia il frutto di una libera valutazione di parti non alterata da cir -

costanze soggettive o oggettive. Quando questo limite non venga rispettato si presenta un vizio genetico del sinallagma

(ossia del nesso di corrispondenza): il rimedio è la rescissione.

Rescissione, in due ipotesi:

 Rescissione del contratto concluso in stato di pericolo: allorché una parte abbia assunto obbligazioni a condizioni

inique per la necessità nota alla controparte di salvare sé od altri da un pericolo grave.

 Azione generale di rescissione per lesione. Può essere proposta nel caso in cui vi sia sproporzione tra le prestazio-

ni, dipendente dallo stato di bisogno inteso come condizione di grave difficoltà economica (es. tizio necessita liqui-

di per pagare un debito e vende la sua casa ad un terzo del valore di mercato).

I contratti aleatori non possono essere rescissi per causa di lesione.

La rescissione può essere inibita dall’offerta della parte avvantaggiata di ricondurre il contratto con equità.

E’ inammissibile la convalida del contratto rescindibile.

15 - La risoluzione del contratto

Il vincolo che lega le parti del contratto può essere sciolto al sopravvenire di circostanze che compromettono la realizza-

zione dell’assetto di interessi concordato, in quanto il loro verificarsi mette in discussione la stessa ragion d’essere.

Non vengono in considerazione le patologie strutturali bensì le patologie funzionali all’attuazione del rapporto contrat-

tuale: la risoluzione, che è dunque un modo di scioglimento dei contratti, può ricollegarsi all’inadempimento di uno dei

contraenti, all’impossibilità sopravventa della prestazione o all’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione.

15.1 - I rimedi preventivi e successivi a fronte dell’inadempimento. La risoluzione per inadempimento.

28

L’inadempimento delle obbligazioni del contratto può attiva- re strumenti di tutela del creditore.

Rimedi preventivi:

Caparra confirmatoria: una parte può chiedere all’altra la dazione di una quantità di danaro o cose. Questa costituisce un

acconto sulla prestazione e assicura un risarcimento alla parta non inadempiente. Nel caso di inadempimento della parte

che ha versato la caparra, la controparte può trattenere la caparra. Nel caso di inadempimento della parte che ha ricevuto la

caparra, la controparte può pretendere il doppio della caparra.

Clausola penale: le parti convengono che in caso di inadempimento, uno dei contraenti è tenuto ad una determinata presta-

zione. Le sue funzioni possono essere di preventiva determinazione forfettaria del danno e di finalità sanzionatoria Il cre-

ditore non può però domandare insieme la prestazione principale e quella dedotta nella penale. Ove la penale risulti ecces-

siva il giudice può disporne la riduzione.

Clausole limitative: clausole limitative della facoltà del debitore di proporre eccezioni che tendono ad evitare la prestazio-

ne dovuta.

Eccezione di inadempimento (manifestazione del potere di autotutela del privato): ciascuna delle parti di un contratto a

prestazioni corrispettive può rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione se l’altra non adempia (es. astenersi di lavorare

se il datore di lavoro omette di corrispondere la retribuzione).

Sospensione della prestazione (manifestazione del potere di autotutela del privato): possibilità accordata di sospendere

l’esecuzione della prestazioni se le condizioni patrimoniale dell’altro sono divenute tali da porre in pericolo il consegui-

mento della controprestazione.

Rimedi successivi:

Una volta verificatosi l’inadempimento, la parte non inadempiente dispone di altri strumenti di tutela:

 Azione di esatto adempimento: non può chiedersi se si ha già chiesto l’azione di risoluzione.

 Risoluzione del contratto (giudiziale o stragiudiziale): può essere domandata anche quando si sia già richiesta l’a-

zione di esatto adempimento. Presupposto per questa azione è che l’inadempimento risulti di non scarsa importan-

za.

 Risarcimento del danno

La risoluzione stragiudiziale si produce di diritto, senza la mediazione del giudice, in tre casi:

 La parte non inadempiente può intimare per iscritto di adempiere entro in termine di non meno di 15 gg con l’av-

vertenza che entro questo termine il contratto si intenderà risolto.

 Le parti possono convenire, in sede di stipula del contratto, che il contratto si risolva nel caso in cui una determina -

ta obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite (clausola risolutiva espressa).

 Il contratto si risolve nel caso di inutile decorrenza del termine essenziale: il termine essenziale va accertato tenen-

do conto dell’interesse del creditore (es. se la cerimonia nuziale è il 9 luglio ed il vestito arriva il 10, il creditore

non ha più interesse).

La risoluzione ha effetto retroattivo tra le parti: obbligo di restituire le prestazioni eseguite (non nel contratto continuativo

o periodico). La risoluzione del contratto è in opponibile a terzi. Nei contratti plurilaterali la risoluzione del singolo vin-

colo contrattuale non da luogo alla risoluzione dell’intero contratto, a meno che la prestazione mancata si consideri essen-

ziale.

15.2 - La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

L’impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile al debitore è causa di estinzione dell’obbligazione.

In contratto a prestazioni corrispettive, il debitore liberato perde il diritto alla controprestazione e deve restituire quella che

abbia già ricevuto. Se il contratto era sottoposto a condizione sospensiva, l’acquirente è liberato dalla controprestazione,

mentre se era a termine iniziale, non è liberato.

15.3 - La risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta

Il rimedio della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può essere esperito con riguardo ai soli contratti ad esecu-

zione continuata o periodica: Se il contratto trovasse immediata esecuzione l’eventuale sopravvenienza verrebbe ad inci-

dere su rapporti già esauriti.

Sono esclusi dall’applicazione del rimedio i contratti aleatori.

Presupposto per la risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta è che la prestazione sia divenuta eccessivamente one-

rosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari ed imprevedibili (es. una guerra). Il parametro di valutazione per l’ec-

cessiva onerosità non è ancorato ad un criterio preciso, dovendo ritenersi eccessiva quella che orbiti fuori dal normale del

contratto.

La parte convenuta con l’azione di risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta può evitarla, offrendo di modificare

equamente le condizioni di contratto.

Capitolo VIII - Alcuni contratti tipici

1 - I contratti di scambio 29

Somministrazione: contratto con il quale il somministrante si obbliga verso il corrispettivo di un prezzo ad eseguire a fa-

vore del somministrato, prestazioni periodiche o continuative.

La differenza con la compravendita è la periodicità della consegna.

Riporto: è un contratto utilizzato nell’ambio delle contrattazioni di borsa nel quale il riportato trasferisce in proprietà al

riportatore titoli di credito di una data specie per un determinato prezzo, ed il riportatore assume l’obbligo di trasferire al

riportato, alla scadenza stabilita, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie, verso rimorso del prezzo. E’ un contrat-

to reale.

Estimatorio: contratto con il quale il tradens consegna una cosa mobile al accipiens, mentre questo si obbliga a pagare il

prezzo, salvo che restituisca la cosa nel termine stabilito: questa facoltà costituisce l’elemento essenziale per la configura-

zione di questo tipo contrattuale. (es. rapporto tra editore e distributori di giornali).

1.1 - La compravendita e la permuta

La compravendita è il contratto con il quale il venditore o alienante trasferisce al compratore o acquirente la proprietà di

una cosa o altro diritto a fronte del corrispettivo di un prezzo. L’oggetto della compravendita è la proprietà di un bene, mo-

bile o immobile, o il trasferimento di un altro diritto (reale o di credito).

Permuta: si distingue dalla compravendita in quanto ha ad oggetto lo scambio reciproco della proprietà di cose o altri dirit-

ti.

La compravendita è contratto a titolo oneroso. E’ consensuale ad effetto reale (produce il trasferimento di proprietà), ma

produce anche effetti obbligatori a carico di entrambe le parti.

Vendita di cose generiche: la proprietà si acquista con l’individuazione fatta d’accordo tra le parti.

Vendita di cose future: la proprietà si acquista non appena la cosa viene ad esistenza. In caso di mancata venuta ad esi-

stenza la vendita è nulla a meno che le parti non abbiano inteso concludere un contratto aleatorio.

Vendita di cose altrui: la proprietà si acquista dal momento in cui il venditore la acquisti, a sua volta, dall’attuale titolare.

Nel caso in cui l’acquirente fosse a conoscenza del fatto che l’alienante non era titolare del diritto di proprietà, può risolve-

re il contratto soltanto se l’alienante non adempie. Invece se fosse ignaro, è consentito al compratore di chiedere la risolu-

zione.

Obbligo per il venditore è garantire il compratore dall’evizione, la quale si verifica nel casi in cui un terzo rivendichi con

successo la proprietà della cosa nei confronti del compratore. Altro obbligo del venditore: garantire il compratore per i vizi

materiale della cosa che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata: si tratta di una norma derogabile dalle parti, salvo il

caso in cui il venditore abbia in mala fede taciuto. Non è dovuta la garanzia se al momento del contratto il compratore co-

nosceva i vizi della cosa o se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo il caso in cui il venditore abbia dichiarato che la

cosa era essente di vizi.

In virtù della garanzia per i vizi della cosa, l’acquirente ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto (azione redibito-

ria) ovvero la riduzione del prezzo.

Inoltre il venditore è tenuto al risarcimento del danno se non dimostri di avere ignorato senza colpa i vizi della cosa.

La garanzia è soggetta a decadenza: se non denuncia i vizi entro 8 gg dalla scoperta. La denunzia non è necessaria se il

venditore riconosce l’esistenza del vizio. La garanzia è anche soggetta a prescrizione: un anno dalla consegna.

La garanzia di buon funzionamento non è oggetto di una disciplina in quanto va espressamente pattuita. Nel caso in cui

sia stata pattuita, il compratore deve denunziare il difetto entro 30 gg. dalla scoperta. L’azione si prescrive entro 6 mesi.

Difetto di qualità: quando la cosa manchi delle qualità promesse o di quelle essenziali per l’uso cui è destinata. La tutela

prevista è quella della risoluzione per inadempimento a condizione che il difetto ecceda i limiti di tolleranza stabiliti dagli

usi.

Aliud pro alio: figura finalizzata a sottrarre le ipotesi più gravi di inadempimento del venditore ai termini di decadenza e

prescrizione stabiliti. Ricorre nel caso di consegna di una cosa di genere diverso rispetto a quella compravenduta, ovvero

mancante delle qualità necessarie a soddisfare la sua destinazione.

Obbligazioni gravanti sul compratore: corrispondere il prezzo. Sono a carico del acquirente anche le spese del contratto,

ma è consentito regolarsi diversamente.

Altre clausole:

Patto di riscatto: il venditore si riserva il diritto di riavere la proprietà della cosa venduta mediante la restituzione del prez-

zo. Si ha mediante una dichiarazione unilaterale che deve essere effettuata entro un termine non superiore a quelli previsti

dalla legge (mobili: 2 anni – immobili: 5 anni).

Vendita con riserva di gradimento: non si perfeziona fino a quando il gradimento non sia comunicato al venditore.

Vendita a prova: si presume fatta sotto la condizione sospensiva che la cosa abbila le qualità pattuite.

Vendita su campione: assunzione di un campione quale termine di riferimento esclusivo per la qualità della merce.

Nella compravendita può convenirsi la rateazione del prezzo in modo che la proprietà passerà all’acquirente solo al mo-

mento del pago dell’ultima rata di prezzo. Funzione: cominciare a godere del possesso del bene, pur non avendo pagato in-

tegralmente. Il compratore assume i rischi relativi alla cosa già dal momento della consegna.

2 - I contratti di godimento

Funzione di godimento: conseguire il godimento di un bene senza porre in essere il trasferimento della proprietà dello stes-

so (che dal lato di chi ha la necessità di conseguire il godimento potrebbe risultare eccessiva o troppo onerosa).

30

Comodato (o prestito d’uso): contratto col quale il como- dante consegna al comodatario una cosa mobile o immobile

affinché se ne serva per un tempo e/o uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa avuta in prestito. E’ un con-

tratto reale: si perfeziona con la consegna della cosa. E’ essenzialmente gratuito, e la pattuizione di un corrispettivo deter-

mina il contratto di affitto/locazione. Il comodatario è obbligato a conservare la cosa con la diligenza del buon padre di fa-

miglia e non può cedere ad un terzo il godimento senza il consenso del comodante: l’inadempimento legittima il comodan-

te a richiedere l’immediata restituzione e risarcimento del danno.

Responsabilità del comodatario: la gratuità del comodato comporta: la possibilità per il comodante di ottenere la restituzio-

ne della cosa prima della scadenza o prima che il comodatario abbia cessato di servirsene. La responsabilità del comodata-

rio per il perimento della cosa (nel caso che perisca per un caso fortuito a cui avrebbe potuto sottrarla sostituendola con

cosa propria), la responsabilità del comodante per danni derivati da vizi soltanto quando il comodante, conoscendo tali vizi,

non abbia avvisato il comodatario.

Leasing operativo: una parte concede all’altra, a fronte del corrispettivo di un canone periodico per un determinato tempo,

il godimento di un bene, con la pattuizione che il conduttore potrà scegliere se restituire la cosa, rinnovare il contratto o

acquistare la proprietà della cosa. In genere il bene oggetto del contratto è un bene strumentale esposto ad una rapida ob-

solescenza.

Leasing finanziario: funzione di finanziamento dell’utilizzatore, il quale indica al concedente il bene del quale ha interesse.

Il concedente acquista il bene dal fornitore e conviene che lo stesso sia installato presso l’utilizzatore, il quale pagherà il

canone periodico al concedente.

2.1 - La locazione. L’affitto.

Locazione: è il contratto con il quale il locatore si obbliga a fare godere al locatario un bene mobile o immobile verso un

determinato corrispettivo e per un tempo dato. La locazione di beni mobili è usualmente detta noleggio. Nel codice civile

la durata non può eccedere i 30 anni: tutela finalizzata a esigenza di libertà di beni.

Durata del contratto e cessazione del rapporto: nel caso di durata pattuita dalle parti, la locazione cessa senza necessità di

disdetta. Nel caso di durata determinata sulla base di criteri dal art. 1574, in mancanza di disdetta la locazione non cessa e

vale come tacita rinnovazione.

Obbligazioni del locatore: consegnare la cosa in buon stato di manutenzione. Se alla consegna risulta affetta da vizi (non

permettendo o diminuendo l’idoneità all’uso), il conduttore può domandare la risoluzione del contratto o la riduzione del

corrispettivo (salvo se i vizi erano facilmente riconoscibili), e il locatore deve risarcire il danno se non prova di aver igno-

rati i vizi senza colpa al momento della consegna.

La responsabilità del locatore per i vizi può essere convenzionalmente esclusa o limitata, ma non ha effetto se il locatore

abbia in mala fede taciuto sui vizi o se gli stessi erano tali da rendere impossibile il godimento della cosa. Inoltre se i vizi

espongono pericolo alla salute del conduttore o la sua famiglia, può chiedere risoluzione del contratto anche se i vizi gli

fossero noti. Negli immobili il locatore è obbligato ad eseguire le riparazione necessarie salvo quelle di piccola manuten-

zione (a carico del conduttore). Nei mobili l’ordinaria manutenzione grava sul conduttore.

Il conduttore è tenuto ad avvisare il locatore se la cosa abbia bisogno di riparazioni a carico del locatore, e se sono urgenti

può eseguirle richiedendo dopo il rimborso ed è tenuto a dare avviso contestuale al locatore.

Garanzia di pacifico godimento: garantire che non ci siano terzi che vantano diritti sulla cosa locata. Se i terzi non vanta -

no diritti sulla cosa il locatore non è tenuto a garantire, ed il conduttore può agire in nome proprio contro i terzi.

Il conduttore (con diligenza del buon padre di famiglia) è responsabile della perdita o deterioramento della cosa, a meno

che sia per causa a lui non imputabile. Il conduttore è obbligato al pagamento del corrispettivo e deve restituire la cosa nel -

lo stesso stato in cui l’ha ricevuta.

Ritardo nella restituzione: il conduttore è tenuto a dare al locatore il corrispettivo convenuto fino al momento dell’effetti-

va riconsegna.

Il conduttore, salvo patto contrario, può sublocare la cosa ma per cose mobili è necessaria l’autorizzazione del locatore.

In caso di alienazione del bene locato, il contratto di locazione è opponibile all’acquirente a condizione che esso abbia data

certa anteriore all’alienazione.

Nel caso di beni mobili non iscritti la regola non si applica nel caso in cui l’acquirente ne abbia conseguito il possesso in

buona fede.

Locazione di immobili urbani: ha una legislazione speciale.

Il locatore ed il conduttore possono stipulare il contratto sulla base di modelli tipo (non possono avere durata inferiore ai

tre anni e hanno proroga automatica alla scadenza, di altri due anni) o possono prescindere dei modelli tipo, avendo una

durata che non può essere inferiore a quattro anni, con rinnovo automatico di altri quattro anni.

Diritto di prelazione: il conduttore può, se il locatore manifesta di voler vendere per sottrarsi al rinnovo, di ripristinare il

rapporto se entro 12 mesi l’immobile non viene destinato all’uso invocato per giustificare il diniego di rinnovo.

Forma del contratto: imposta la forma scritta, sotto pena di nullità, dei contratti di locazione di immobili adibiti ad uso abi-

tativo.

Successione: in caso di morte del conduttore, lo succedono il coniuge, gli eredi ed i parenti affini con lui abitualmente con -

viventi.

Locazione di immobili urbani non abitativi: industria, commerci, artigianale ed interesse turistico: durata minima 6 anni.

Per uso alberghiero: 9 anni. 31

Affitto: si differenzia dalla locazione a causa della natura produttiva del bene, e questo spiega i peculiari obblighi che

gravano sul affittuario sotto il profilo della gestione della cosa in conformità alla sua destinazione economica. Molto strin-

genti sono anche i poteri di controllo attribuiti all’affittante. E’ anche vietato il subaffitto. In caso di interdizione, inabilita-

zione o insolvenza dell’affittuario si traduce nello scioglimento del contratto.

3 - I contratti di prestazioni di servizi

E’ la macrocategoria della collaborazione: una parte esegue un servizio o presta un’attività a beneficio dell’altra. Alcuni

profili sono individuati a seconda che siano posti in essere mediante un’attività personale o per tramite di un’organizza-

zione imprenditoriale; o anche a seconda che sia un’attività materiale (es. confezione di un abito) o un’attività giuridica

(es. la conclusione di un contratto).

Catering: schema atipico, combinazione tra appalto di servizi e somministrazione.

3.1 - Il contratto d’opera. L’appalto. Il trasporto. Il deposito. Il mandato. L’agenzia. La mediazione.

Contratti di esecuzione di attività materiali:

Contratto d’opera: il prestatore d’opera si obbliga a compiere con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di su-

bordinazione, un’opera o servizio in favore del committente, verso il pagamento di corrispettivo. Questa disciplina troverà

applicazione soltanto quando non si debba riconoscere l’esistenza dei tratti di altri tipi contrattuale (es. mandato, agenzia,

ecc). Si basa sul intuitus personae: rilevante l’identità e qualità personale del prestatore. L’assenza di vincolo di subordi-

nazione lo distingue dal lavoro subordinato: il contratto d’opera viene anche chiamato lavoro autonomo (che sono quelli

di prestazione coordinata e continuativa di natura personale).

Caso: materia per l’esecuzione dell’opera fornita dal prestatore: si applicano le norme sul contratto d’opera salvo che le

parti abbiano avuto riguardo prevalente alla fornitura della materia, allora si applicheranno le norme della compravendita.

Il prestatore è tenuto ad eseguire l’opera a regola d’arte. Se il committente accetta la prestazione, il prestatore è liberato da

responsabilità di vizi ove fossero noti o facilmente riconoscibili e sempre che non siano stati dolosamente occultati. Se pre-

senta vizi occulti, il committente ha l’onere di denunciarli al prestatore entro otto giorni dalla scoperta. Il committente può

recedere dal contratto ma deve tenere indenne il prestatore delle spese, del lavoro eseguito e del mancato guadagno. L’im-

possibilità sopravvenuta dell’opera per causa non imputabile alle parti non esclude il diritto del prestatore di un compenso

per il lavoro (in relazione alla parte di lavoro compiuto).

Disciplina delle professioni intellettuali: è prevista l’iscrizione in appositi albi o elenchi (es. avvocati, ingegneri, ecc). Se il

lavoro implica la soluzione di problemi di speciale difficoltà, il prestatore risponde limitatamente in caso di dolo o colpa.

Appalto: l’appaltatore assume il compimento di un’opera o servizio a beneficio del committente, il quale è tenuto al pa-

gamento di un corrispettivo in denaro. Caratteristica: carattere imprenditoriale. L’appaltatore è di norma tenuto a fornire

la materia, ma ciò che ha più rilevanza è la realizzazione di un’opera o servizio (e non tanto il semplice trasferimento di

proprietà). Il contratto d’appalto assume rilievo la fiducia: regola che vieta il subappalto, salvo autorizzazione del com-

mittente. Tuttavia il contratto d’appalto non si scioglie con la morte della persona dell’appaltatore, poiché l’impresa può

proseguire i lavori; ma se la persona dell’appaltatore sia stata motivo determinante, allora il contratto si scioglie. Se si ve-

rificano aumenti o diminuzioni del costo del materiale dovuti a sopravvenienze imprevedibili superiori al decimo com-

plessivo pattuito, si può richiedere la revisione del prezzo. Se si verificano difficoltà per cause geologiche o idriche non

previste, l’appaltatore ha diritto ad un equo compenso. La verifica (c.d. collaudo) circa la conformità dei lavori può essere

in corso d’opera o appena prima di ricevere la consegna: se il committente riceve senza riserve, l’opera si considera accet-

tata. L’accettazione costituisce presupposto al pagamento del corrispettivo. Il committente ha diritto ad essere garantito a

fronte dei vizi a meno che non abbia accettato questi o a meno che fossero conosciuti o facilmente riconoscibili. Il commit-

tente ha l’onere di denunciare vizi o difformità entro sessanta gg dalla scoperta. L’azione contro l’appaltatore si prescrive

in 2 anni dalla consegna. Il committente può chiedere che i vizi siano eliminati a spese dell’appaltatore o chiedere una di-

minuzione del prezzo, oltre al risarcimento del danno in caso di colpa dell’appaltatore.

Trasporto: il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire cose o persone da un luogo ad un altro. Nel trasporto di

persone per il vettore c’è l’obbligo di protezione del viaggiatore e si libera di questa responsabilità solo se dimostra di ave-

re adottando tutte le misure idonee ad evitarlo. Nel trasporto di cose la responsabilità del vettore sussiste da quando riceve

le cosa a quando riconsegna al destinatario, salvo per caso fortuito (o dalla natura o vizi delle cose).

Deposito: il depositario riceve dal depositante una cosa mobile con l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura. E’ un

contratto reale: si perfeziona con la consegna. Il deposito è irregolare quando ha ad oggetto danaro o cose fungibili. Il de-

posito si presume gratuito a meno che non si debba desumere una diversa volontà dalle parti (es. dalla professione del de-

positario). Nel custodire, il depositante deve usare la diligenza del buon padre di famiglia, ma nel caso gratuito la responsa-

bilità va valutata con minore rigore. Il depositario non può servirsi dalla cosa ne darla in deposito ad altri senza il consenso

del depositante. E’ tenuto a restituire la cosa appena il depositante la chiede, a meno che non sia convenuto un termine.

Sequestro convenzionale: affidano ad un terzo una cosa oggetto di controversia, con l’obbligo di conservarle e restituirla

alla parte vittoriosa.

Contratti di esecuzione di atti giuridici:

Mandato: il mandatario si obbliga a compiere atti giuridici per conto del mandante. Non si deve confondere con procu-

ra: il mandato è un contratto e la procura è un negozio unilaterale. Il mandato non implica la procura, e la procura non po-

stula il contratto di mandato. Nel caso di mandato senza rappresentanza, il mandatario agisce in proprio nome e acquista i

32

diritto/obblighi, i quali è tenuto a riversare nella sfera giuri- dica del mandante. E’ rilevante l’elemento fiduciario: questo

spiega la revocabilità del mandato, lo scioglimento per morte/interdizione/inabilitazione del mandatario. Il mandato si pre-

sume oneroso, ma non è un contratto a prestazioni corrispettive in quanto non vi è un rapporto sinallagmatico: ciò non

esclude che discendano obblighi per il mandante, il quale deve somministrare i mezzi necessari, rimborsare le anticipa-

zioni effettuate, corrispondere il compenso e risarcire i danni subiti per causa dell’esecuzione del mandato. Il mandatario

deve eseguire l’incarico con la diligenza del buon padre di famiglia: in caso gratuito la sua responsabilità e valutata con mi-

nor rigore. Resterà a carico del mandatario l’attività svolta eccedendo tali limiti ed è obbligato ad attenersi alle istruzioni ri-

cevute dal mandante.

Agenzia: contratto per il quale l’agente assume nei confronti del preponente, verso retribuzione, l’obbligo di promuovere

la conclusione di contratti in una zona determinata. L’agente non opera alle dipendenze dell’imprenditore. Il carattere pre-

valentemente personale dell’attività, la sua continuità e coordinamento con l’imprenditore, riconducono questa fattispecie

all’area della c.d. parasubordinazione. L’agente è diverso dal mandatario poiché si limita a concludere il contratto. Co-

munque, anche se conferita la rappresentanza, vengono all’agente applicate le norme dettate in tema di agenzia. L’agente è

remunerato attraverso la provvigione. Il preponente deve mettere a disposizione la documentazione e informazioni neces -

sarie per l’esecuzione del contratto.

Mediazione: secondo alcuni non sarebbe neppure un contratto. Il mediatore mette in relazione due o più parti per la con-

clusione di un affare senza essere legato ad alcuna di esse. Si può rammentare che ha diritto alla provvigione da entrambe

le parti, qualora venga effettivamente concluso il contratto.

3.1.1 - Il franchising

Anche se trova funzioni di godimento di peculiari diritti, rimane all’interno della macrocategoria di contratti di collabora-

zione.

Franchising: il franchisor (affiliante) concede all’franchisee (affiliato) di affiliarsi alla propria catena distributiva, attri-

buendoli il diritto di sfruttare il proprio marchio, il know how, l’insegna della ditta ed eventuali invenzioni industriali. Nor-

malmente l’affiliante ha un potere economico e contrattuale di gran lunga superiore. Rapporto di collaborazione: l’affilian-

te consegue ulteriore penetrazione sul mercato ed il affiliato consegue svolgere l’attività con i vantaggi forniti dall’affilian-

te. Di regola l’affiliato corrisponde una cifra fissa a fronte dell’ingresso ed un compenso variabile relativamente al giro

d’affari. Problemi: esigenza di completezze e veridicità nelle informazioni scambiate in fase di trattative: rimedio: requisito

della forma scritta sotto pena di nullità, obblighi precontrattuali di lealtà, correttezza e buona fede, legittimazione dell’azio-

ne di annullamento in caso di falsità delle informazioni. E poi previsto che anche dopo lo scioglimento del contratto sia os-

servata la massima riservatezza in ordine al contenuto dell’attività da parte dell’affiliato.

4 - I contratti nelle liti

Transazione: le parti, facendosi reciproche concessioni, pongono fine ad una lite già incominciata o prevengono una lite

futura. Postula quindi la reciprocità delle concessioni e se fosse unilaterale sarebbe solo “rinuncia a diritti”. Deve essere

provata per iscritto e, per immobili, deve rivestire la forma scritta ad substamtiam. E’ irrilevante l’errore di diritto e la le-

sione (sproporzione tra le prestazioni convenute dalle parti). Cause di invalidità: transazione relativamente a contratto ille-

cito. Cause di annullamento: Se una parte era consapevole della temerarietà della sua pretesa, l’altra può chiedere l’annul-

lamento. Se conclusa in base a documenti falsi è annullabile. Se un documento scoperto dimostra che una delle parti non

aveva alcun diritto.

Compromesso: per iscritto sotto pena di nullità, permette alle parti di chiedere la sostituzione del giudice statale con un ar-

bitro (giudice privato). Non si possono, tra altre, deferire agli arbitri le cause non transigibile. Il compromesso può essere

previsto in via preventiva con le c.d. clausole compromissorie.

5 - I contratti aleatori. L’assicurazione.

Rendita vitalizia onerosa: il vitaliziante, a fronte di un corrispettivo, si obbliga a corrispondere al vitaliziato una presta-

zione periodica per la durata della vita (sua o di altra persona). L’alea consiste nel dipendere dalla durata della vita del vita-

liziato. Contratti affini: vitalizio alimentare o vitalizio assistenziale (ma si risolvono nel fare e non nel dare).

Gioco e scommessa: là dove abbiano efficacia obbligatoria sono contratti aleatori.

Assicurazione: L’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato, a fronte di un pagamento di un premio ed entro i limiti

pattuiti, del danno prodotto da un sinistro ovvero a pagare un capitale/rendita al verificarsi di un evento relativo alla vita

umana. L’aleatorietà si coglie dall’incertezza dal concretizzarsi o meno del rischio assicurato. Il contratto è nullo se il ri-

schio non esisteva al momento della conclusione del contratto. E’ a prestazioni corrispettive. E’ un contratto di durata: si

protrae nel tempo. Deve essere stipulato per iscritto, ma solo ai fini della prova. L’attività può essere svolta solo da istituti

di diritto pubblico o società per azioni: è un contratto di impresa. Se il rischio si dissolve il contratto si scioglie, ma l’assi-

curatore ha il diritto al pagamento del premio fin che venga a conoscenza o li sia comunicato. Se il rischio diminuisce/au-

menta, e questo avrebbe comportato la diminuzione/aumento del premio, l’assicuratore non può che chiedere questo pre-

mio fermo restando il diritto di recesso. Funzioni: quella contro i danni può essere per coprire i rischi/perdita di un valore

già nel patrimonio dell’assicurato o di un profitto sperato (es. il raccolto futuro che possa distruggersi da inondazione). As-

sicurazione di responsabilità civile: tenere indenne l’assicurato dal risarcimento per aver commesso un illecito, ma non

copre i danni derivati da fatto doloso. Regola generale: l’indennizzo va pagato all’assicurato, ma può pagare direttamente

33

al terzo se ne da comunicazione all’assicurato o se lo richiede il terzo. Azione diretta del terzo contro l’assicuratore: profilo

della RC automobilistica. Il ramo assicurativo sulla vita ha una funzione previdenziale: l’assicurato si cautela a fronte di

eventi come, ed esempio, la morte o la sopravvivenza oltre una certa età. La designazione del beneficiario coincide con la

disciplina del contratto a favore di terzi.

6 - I contratti di credito. Il mutuo.

Funzione creditizia: apprestare ad un soggetto la disponibilità di una somma di denaro. Pluralità di contratti, tipici e atipi-

ci. Es. Leasing (funzione di credito + godimento del bene), e anche la maggior parte dei contratti bancari. Ma il contratto

paradigmatico della funzione creditizia è il mutuo: il mutuante consegna una determinata quantità di danaro al mutuata-

rio, che si obbliga a restituire altrettante cose della stessa specie e qualità. E’ un contratto reale: si perfeziona con la conse-

gna della cosa. Ha effetti reali: il mutuatario acquista la proprietà delle cose. Ciò spiega perche sia obbligato a restituire l’e-

quivalente e non esattamente quanto ricevuto. Salvo diverso accordo, è a titolo oneroso: il mutuatario dovrà corrisponde-

re anche gli interessi nella misura del tasso legale, ove non pattuito diversamente, e se superiori a tali allora andrà determi-

nata per iscritto a pena di nullità. Nel caso di interessi usurai, la clausola è nulla e non sono dovuti. Obbligo di destina-

zione: un patto all’origine per uno scopo diverso da quello previsto legislativamente dà luogo alla nullità del contratto,

mentre l’inadempimento da luogo alla risoluzione.

Capitolo IX - Il fatto illecito

1 - Le funzioni della responsabilità civile

La responsabilità civile (ovvero extracontrattuale, o aquiliana) entra in gioco quando si verifica un’interferenza tra due

sfere giuridiche le quali non siano legate da preesistente rapporto obbligatorio. Ove tale interferenza determini una perdita

di utilità di una parte (ascrivibile all’altra) che non risulti giustificata, allora la RC trasferisce dalla prima alla seconda sfera

il costo necessario per riparare il danno sulla base dei c.d. criteri di imputazione.

Funzioni della responsabilità civile: soddisfa l’esigenza di accordare il diritto a ricevere una prestazione (di solito pecu-

niaria) a chi abbia subito una perdita rilevante (danno ingiusto), ponendo in capo al danneggiante un’obbligazione risar-

citoria). Altra funzione è quella di deterrente: scoraggiare comportamenti potenzialmente dannosi.

1.1 - La tutela risarcitoria nel quadro delle tecniche di tutela dei diritti

1.1.1 - La tutela inibitoria

Azione inibitoria: E’ il rimedio più congruo alla lesione prodotta per “violazione della situazione giuridica soggettiva”

consiste in un ordine che inibisca il comportamento lesivo (cessazione). Questo ordine presuppone la violazione del diritto

indipendentemente se questo abbia o meno determinato perdita di utilità (es. se qualcuno usa in modo illecito la mia imma-

gine, posso chiedere di ordinare la cessazione indipendentemente se produca danno o no).

Tutela inibitoria: è la tutela assicurata dall’esercizio dell’azione inibitoria.

E’ opinione diffusa che il rimedio inibitorio sia di portata generale, anche in assenza di specifica previsione di legge.

1.1.2 - La tutela restitutoria

Quando la lesione è quella della sottrazione al titolare della disponibilità di un bene (es. proprietario di un bene illecitamen-

te privato della disponibilità), esercitando l’azione di rivendica si chiede la condanna alla restituzione del bene e al risar-

cimento del danno (non confondere: sono due rimedi diversi).

1.2 - Responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

La responsabilità extracontrattuale prescinde completamente dell’esistenza di un previo rapporto, e questo giustifica le dif-

ferenze con la responsabilità contrattuale relativamente ai regimi di onere probatorio, termini prescrizionali e sfera dei dan-

ni risarcibili.

Differenze tra contrattuale ed extracontrattuale:

Onere probatorio: nella responsabilità extracontrattuale è il danneggiato a dover dimostrare di avere subito una perdita

patrimoniale derivante dal fatto illecito.

Prescrizione: soli 5 anni (solo 2 in caso di danni derivanti dalla circolazioni di autoveicoli).

Sfera del danno risarcibile: nella responsabilità extracontrattuale non vale il limite (della responsabilità contrattuale) in

forza del quale i danni non prevedibili al momento in cui è sorta l’obbligazione saranno risarcibili solo se l’inadempimento

dipende da dolo o colpa grave.

Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale: quando uno stesso fatto può qualificarsi come inadempi-

mento di un’obbligazione e come illecito extracontrattuale, spetta al danneggiato scegliere il rimedio più favorevole (es. al-

bergatore per lesioni al cliente per caduta su scala poco illuminata).

2 - L’ingiustizia del danno

La selezione dei beni/ interessi la cui lesione può attivare il rimedio risarcitorio è risolta nell’attributo “ingiusto”. Ingiusto:

è il danno arrecato tramite la lesione di una altrui situazione giuridica soggettiva che privi il suo titolare delle utilità riser-

34

vategli dalla norma giuridica. La norma che attribuisce il di- ritto di godere della cosa, attribuisce anche le utilità derivanti

dal godimento (es. se mi rubano la macchina posso chiedere il risarcimento equivalente al noleggio di un mezzo sostituti-

vo).

2.1 - La portata operativa dell’ingiustizia del danno

Art 2043: “qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fat-

to a risarcire il danno”. In questo articolo si ravvisa una norma generale che estende la tutela risarcitoria a ciascuna di

tutte le situazioni giuridiche soggettive giuridicamente protette. Il sistema di responsabilità civile del codice civile 1942

può essere descritto come un sistema a tipicità evolutive e vuole significare che è strutturato in modo da dare rilevanza (ai

fini risarcitori) alle situazione giuridiche oggettive, di volta in volta, riconosciute in seno all’ordinamento giuridico”.

Sulla base di queste premesse si può convenire senz’altro risarcibile non solo il danno da lesione di diritti assoluti ma an-

che di diritti relativi (es. il creditore di una prestazione infungibile a seguito dell’uccisione del debitore).

L’affermazione secondo la quale il danno risarcibile era solo quello dalla lesione di un diritto assoluto risentiva di un siste-

ma che riconosceva la ricchezza attraverso l’attribuzione di diritti assoluti (proprietà, diritti reali). L’odierna rilevanza an-

che delle altre situazioni giuridiche soggettive è il riflesso di un sistema che da più peso ai diritti di credito e situazioni ri-

collegabili allo svolgimento imprenditoriale.

Diritto all’integrità del patrimonio: Non si ritiene risarcibile in sede aquiliana il danno meramente patrimoniale (perdita

patrimoniale secca derivata da un danno colposo o doloso ma non accompagnata dalla lesione di una situazione giuridica

soggettiva).

2.2 - Le cause di giustificazione

Causa di giustificazione: sono le situazioni che consentono di ritenere giustificato un danno ingiusto. Alcune sono: dal co-

dice civile: legittima difesa, stato di necessità; e dal codice penale: esercizio di un diritto o adempimento di un dovere.

3 - L’imputazione dell’obbligo risarcitorio. Colpa e responsabilità oggettiva

Per fare che insorga l’obbligazione risarcitoria, oltre al danno ingiusto, deve ricorrere uno dei criteri di imputazione. Crite-

rio di imputazione: meccanismo attraverso il quale si realizza la traslazione del costo del danno dalla sfera giuridico pa-

trimoniale dove si è verificato a quella chiamata a ristorarlo: dunque si imputa l’obbligo risarcitorio. Infatti, l’accadimen-

to dannoso, una volta che si è prodotto, non può più essere eliminato dalla realtà ma può solo essere spostato dalla sfera

della vittima a quella di chi deve risarcirlo.

Responsabilità oggettiva per rischio d’impresa: prescinde completamente dalla colpa del responsabile e si collega allo

svolgimento di un’attività imprenditoriale. E’ una regola la cui proclamazione non può dirsi normativamente fondata.

3.1 - Dolo e colpa: profili generali.

Fatto colposo: è l’evento, anche se preveduto, non è voluto dall’agente e si verifica a causa di negligenza, imprudenza, im-

perizia, inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline.

Fatto doloso: è l’evento dannoso o pericoloso, che è risultato dall’azione od omissione ed è dall’agente preveduto e voluto

come conseguenza della propria azione od omissione”

Colpa omissiva: non impedire un evento che si ha l’obbligo di impedire, equivale a cagionarlo.

3.2 - Imputabilità e colpevolezza

La necessità che il fatto dannoso sia imputabile (riconducibile alla condotta umana) trova conferma nella non responsabili-

tà di chi non fosse capace di intendere o di volere al momento di commettere il fatto (salvo che questo derivi da colpa

dello stesso agente).

Nel caso di danno cagionato dall’incapace la responsabilità cade su colui che era tenuto alla sorveglianza, qualora non pro-

vi di non aver potuto impedire il fatto.

3.3 - Il principio di equivalenza tra dolo e colpa e le sue eccezioni

La circostanza che il danno derivi da una condotta colposa o dolosa non incide sulla sussistenza della fattispecie di respon-

sabilità o sulla determinazione dell’obbligo risarcitorio.

Eccezioni: illeciti di dolo (fatti che possono qualificarsi illeciti soltanto se sorretti dal dolo) (es. il comportamento del tito-

lare del diritto di proprietà che non abbia altra finalità che quella di arrecare danno ad altri).

3.4 - Criteri di imputazione basati sul rapporto con l’autore del danno

In alcuni casi, il criterio di imputazione opera sul rapporto tra il soggetto che ha cagionato il danno ed il soggetto sul quale

si reputa opportuno fare ricadere il costo del danno: può derivare dal potere o dovere che avesse di controllare l’attività al-

trui.

3.4.1 - La responsabilità per il danno cagionato dai figli minori

Per figli minori coabitanti, non emancipati, trova applicazione l’art.2048 secondo il quale sono responsabili il padre, la ma-

dre o il tutore. (culpa on educando). Il genitore dovrà dimostrare di non aver potuto impedire il fatto nonostante la diligente

35

sorveglianza (l’oggetto della prova consiste nel fatto di aver dato al figlio un’educazione adeguata per prevenire il compi-

mento di fatti illeciti).

In caso contrario si applica l’art 2047 secondo il quale il risarcimento dal danno cagionato dal incapace di intendere o di

volere è dovuto da chi è tenuto alla sua sorveglianza. (culpa in vigilando).

E’ agevole rendersi conto come la stessa verificazione dell’evento dannoso escluda l’assolvimento dal genitore degli obbli-

ghi di vigilanza.

3.4.2 - La responsabilità di precettori e maestri d’arte

Ha perso gran parte della sua importanza essendo ormai di fatto scomparsa la figura propria del maestro d’arte.

Per quanto riguarda il precettore sono notevoli le interferenze con la legislazione scolastica: responsabilità del docente

solo in casi di dolo o colpa grave e ponendo a carico del danneggiato l’onere della prova di tale elemento.

Nota: la responsabilità di un precettore per culpa in vigilando può concorrere con quella dei genitori per culpa in educando

(es. …può essere per inadeguata vigilanza del istruttore ma anche per carente educazione fornita dai genitori).

3.4.3 - La responsabilità dei padroni e dei committenti

Responsabilità dei padroni per i danni arrecati dal fatto illecito dei dolo domestici nell’esercizio delle incombenze cui sono

adibiti.

Fondamento: la generica esigenza che chi trae vantaggio da un’attività sia chiamato a sopportare i costi (responsabilità og-

gettiva d’impresa).

Nota: questo criterio di imputazione si estende anche a danni prodotti nell’area di lavoro domestico (es. collaboratori fami-

gliari) o del lavoro presso soggetti non imprenditori (es. presso l’avvocato, il danno cagionato dalla segretaria).

Elemento decisivo: è il rapporto di preposizione, inteso come assegnazione di un soggetto ad un incarico con il potere del

preponente di impartire puntuali direttive circa l’attuazione. Tale nozione coincide con l’area del rapporto di lavoro subor-

dinato, anche se non si possono escludere ipotesi di rapporti di preposizione non riconducibili alla sfera della subordinazio-

ne.

Nesso di occasionalità necessaria: presupposto necessario è che sia “nel’esercizio delle incombenze”; nesso tra il danno

cagionato e l’espletamento delle incombenze (es. responsabilità del datore di lavoro per la rissa tra lavoratori dipendenti, la

quale viene affermata se la rissa ha origine in questioni pertinenti all’attività lavorativa).

Il rapporto di preposizione ed il nesso di occasionalità necessaria vanno provati dal danneggiato.

3.5 - Il danno da cose

Classe di criteri di imputazione basato sul rapporto tra cosa dalla quale scaturisce il danno ed il responsabile.

L’esigenza è quella di accollare il costo del danno a che trovandosi in relazione particolare con la cosa sia meglio in grado

di apprestare le cautele per fare che il rischio non si traduca in danno.

La relazione con la cosa: cose in custodia, animali da cui si è proprietari, edifico di cui si è proprietario, veicolo di cui si è

proprietari, usufruttuari o acquirente con patto di dominio.

Difficoltà dal concetto di custodia: si riferisce a tutte le ipotesi dove sussista un potere di controllo sulla rischiosità. Coin-

cide con situazioni di potere esercitato nel interesse proprio.

Nel caso di danno provocato da cose in custodia o da animali, c’è il “salvo prova di caso fortuito”: da intendersi come for-

za maggiore o fatto riconducibile alla vittima o terzi (es. cliente in banca che scivola sul pavimento bagnato adeguatamente

segnalato poiché distratto legge il giornale).

Nel caso di rovina di edificio si deve dimostrare che la rovina non è dovuta a difetto di manutenzione o vizio di costruzio-

ne.

Nel caso di danni da circolazione di autoveicoli è responsabile il conducente e si deve provare che è stato fatto tutto il

possibile per evitare il danno (es. dimostrando di aver osservato scrupolosamente le norme del codice della strada). Il pro-

prietario è responsabile in solido col conducente se non prova che la circolazione è avvenuta contro la sua volontà.

3.6 - Il danno da attività qualificate

Criterio imperniato sulla qualifica dell’attività espletata dal presunto responsabile. La ratio è accollare a chi svolge attività

pericolosa i danni che da essa discendano.

Un’attività pericolosa resta affidata al art.2050 che dice che è responsabile se non prova di avere adottando tutte le misu-

re idonee ad evitare il danno. Invece l’ipotesi del singolo atto pericoloso resta affidato all’art. 2043 che dice che è respon-

sabile chi ha cagionato l’atto doloso. (es. non è lo stesso chi lavora di trasporto esplosivi a chi porta occasionalmente un ca-

rico di dinamite).

Concetto di attività pericolosità: deve essere intrinsecamente pericoloso (invece se è normalmente innocua ma diventa peri-

colosa agli errori di chi la svolge ricade sull’art 2043).

Proba liberatoria: l’esercente della attività pericolosa si libera della responsabilità con la prova di avere adottando tutte le

misure idonee a prevenire il danno: prova intesa in senso positivo (e non in senso negativo – di non avere violato le regole).

4 - Il danno non patrimoniale 36

Il danno non patrimoniale (inteso come perdita di utilità non suscettibile di immediata valutazione di denaro) è risarcibile

nei soli casi previsti dalla legge. (art. 2059)

Nota: Non c’è correlazione tra patrimonialità dell’interesse leso e patrimonialità della perdita:

 Danno non patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse patrimoniale (es. lesione del diritto di proprietà di

un bene con valore affettivo)

 Danno patrimoniale provocato dalla lesione di un interesse non patrimoniale (es. lesione del diritto della personali-

tà – onore – suscettibile di provocare ricadute patrimoniali).

Premesso che la risarcibilità del danno non patrimoniale si ricollega all’esigenza di rafforzare la tutela di una determinata

situazione giuridica soggettiva, l’opinione era che il danno non patrimoniale fosse risarcibile solo in presenza di una speci-

fica previsione normativa: il più importante era considerato l’art185c.p. secondo il quale: “ogni reato, cha abbia cagionato

un danno patrimoniale o non, obbliga il colpevole al risarcimento (o le persone che debbono rispondere per lui). Da questo

si desumeva e si desume che quando il fatto illecito integra altresì reato, la vittima ha diritto anche al risarcimento del dan-

no non patrimoniale.

Al di fuori del diritto penale, l’ambito più ampio di normative a questo livello è quello del codice in materia dei dati perso-

nali, che prevede che un trattamento di dati personali in violazione della regola di correttezza da luogo al risarcimento del

danno non patrimoniale.

Elaborazione della giurisprudenza: l’ampliamento della sfera del danno non patrimoniale va fondamentalmente ricollegato

all’elaborazione della giurisprudenza che ha accreditato categorie come danno esistenziale: figura per eludere i limiti del

art2059 affermando che l’art 2043 e l’art 2 Cost devono essere intesi ricomprendendo il risarcimento di tutti i pregiudizi

che ostacolano le attività della persona umana a prescindere delle loro ricadute patrimoniali.

4.1 - Il danno biologico

Danno biologico: Parte dall’esigenza di un rimedio per le lesioni dell’integrità psico-fisica della persona che non diminui-

scano il suo reddito o capacità lavorativa (es. danno di salute di bambini o anziani), ma trova ostacolo nel limite della risar-

cibilità del danno non patrimoniale (sorgono dubbi in quanto: potendo essere risarcibile solo in caso di reato).

Teoria del danno evento: la risarcibilità del danno biologico andrebbe ancorata alla lesione della salute in sé considerata.

Per la valutazione di tali perdite assume un particolare rilievo l’accertamento medico legale (es. campo di infortuni sul la-

voro e malattie professionali).

5 - Il risarcimento del danno e la causalità giuridica

Riassunto precedente: Ingiustizia del danno + imputabilità + configurabilità di uno dei criteri di imputazione previsti + sus-

sistenza di una perdita patrimoniale = obbligo del responsabile di risarcire il danno.

Adesso, problema: delimitazione del danno risarcibile.

Soluzione, causalità giuridica: selezione le conseguenze ascrivibili a quel determinato fatto. (es. stabilire se la condanna

per ferire una persona si limita alle spese mediche ed il mancato guadagno del lavoro o deva estendersi anche al mancato

guadagno del coniuge che ha dovuto assisterlo). (non confondere con causalità in fatto, che è stabilire se sia imputabile a

me se se lo sia con dolo o con colpa). L’ordinamento giuridico accolla al responsabile le sole conseguenza immediate e di-

rette del suo illecito.

Chiarimento del significato:

 l’obbligazione risarcitoria non si può estendere oltre il confine segnato dallo scopo di protezione della norma viola-

ta (es. se ferisco una persona gravemente rispondo dei danni ma non del infarto di un passante provocato per lo

sconvolgersi per vedere il ferito grave).

 l’obbligazione risarcitoria non comprende danni ai quali la vittima era già esposta (es. un tamponamento di mac-

chine mi fa arrivare tardi e devo cambiare di aereo, finendo in un incidente aereo)

5.1 - Il risarcimento del danno ascrivibile a più responsabili

Nel caso di imputabilità a più persone, la regola dice che tutti i responsabili sono obbligati in solido al risarcimento del

danno: il danneggiato può chiedere ed ottenere il risarcimento contro uno qualsiasi dei responsabili, il quale ha potrà suc-

cessivamente chiedere agli altri di ripartire il peso in relativa misura alla loro responsabilità.

Danno ambientale: regola opposta, ciascuno risponde nei limiti della propria responsabilità individuale.

5.2 - Differenze funzionali tra risarcimento del danno patrimoniale e risarcimento del danno non patrimoniale

Questa differenza si riflette anche in sede di risarcimento del danno.

Danno di perdita di utilità patrimoniale: è finalizzato a riattribuire alla vittima il danno emergente (tutta la perdita subi-

ta) ed il lucro cessante (il mancato guadagno): questi due sono allora “la riparazione integrale del danno”, e quindi ponendo

tendenzialmente la vittima nella stessa condizione di prima del fatto dannoso (es. al tassista bisognerà pagare l’auto nuova

e anche il mancato guadagno del tempo che è stato senza macchina).

Danno di perdita di utilità non patrimoniale: non si prestano a giudizio di equivalenza con valori di mercato. Non è fi-

nalizzato a riattribuire la situazione finale ed è per questo che finisce per arricchire la vittima.

Funzione del risarcimento non patrimoniale: 37

 funzione di soddisfare il senso di giustizia della vitti- ma, e/o consentire la vittima di ristabilire il suo equilibrio di

vita

 funzione sanzionatoria: prevenire futuri illeciti

Liquidazione del danno non patrimoniale: siccome c’è assenza di un parametro pecuniario immediato, ha natura intrinseca-

mente equitativa: il giudice si muove sulla base di tutte le circostanze del caso di specie, ma guidato anche da criteri desun-

ti da precedenti casi analoghi

Liquidazione del danno biologico: importanza dell’uniformità risarcitoria di base: assicurata da tabelle (presso i vari di-

stretti giudiziari) in relazione ai “punti di invalidità” riscontrati in sede di accertamento medico, legale o con individuazio-

ne equitativa (tiene conto dei singoli casi).

5.3 - Il risarcimento del danno in forma specifica

La modalità di risarcimento ordinaria è per equivalente, ma il risarcimento in forma specifica (anziché dare i soldi, com-

prare un veicolo simile a quello distrutto o a dirittura ripararlo) potrà essere richiesto ove sia possibile (tutto o in parte): In

forma specifica è attribuire al danneggiato lo stesso bene alterato dal fatto dannoso oppure un bene simile. Se il risarcimen -

to per equivalente è troppo oneroso, il giudice può disporre avvenga in modo per equivalente (es. auto finita in fondo ad un

lago: è troppo oneroso noleggiare sottomarino per recupero: si fa per equivalente e si compra una macchina nuova).

6 - Le responsabilità speciali

Sono nuove fattispecie di responsabilità civile, difficilmente riconducibili ad un comune denominatore. Alcuni esempi:

Ipotesi riconducibili per il criterio di imputazione:

 In materia di impiego pacifico dell’energia nucleare opera un’ipotesi di responsabilità assoluta.

 In materia di danno ambientale operano come criteri di imputazione solo il dolo e la colpa.

 In materia di responsabilità civile dei magistrati, che rispondono solo per dolo o colpa grave.

Ipotesi riconducibili per l’ambito del danno risarcibile:

 In materia di danno da prodotti difettosi, il danno è limitato a (ovviamente morte o lesioni personali) quello di

distruzione o deterioramento di cosa diversa dal prodotto purché di tipo normalmente destinato all’utilizzo o con-

sumo privato.

Capitolo X - L’impresa

1 - La nozione di imprenditore e l’attività economica

Art 2082: E’ imprenditore chi esercita professionalmente un’attività economica organizzata al fine della produzione o dello

scambio di beni o servizi.

Quindi impresa è: attività economica professionale organizzata.

Attività: pluralità di atti combinati.

Economica: non necessariamente realizzazione di un profitto, ma deve rispettare il vincolo di economicità (pareggio tra

costi e ricavi): con questa definizione si includono anche enti collettivi con scopo non lucrativo.

Professionale: svolta in modo regolare e continuo.

Organizzata: che vi sia un complesso di beni destinati all’esercizio dell’impresa. Questo complesso di beni prende il nome

di azienda.

1.1 - L’impresa, le impresse e la loro disciplina.

Distinzione qualitativa: Imprenditore commerciale: colui che svolge attività industriale diretta alla produzione di beni o

servizi, attività intermediaria nella circolazione di beni, attività di trasporto per terra acqua o aria, attività bancaria o assicu-

rativa, attività ausiliarie delle precedenti. Imprenditore agricolo: colui che svolge attività di coltivazione del fondo, alle-

vamento di animali ed attività connesse.

Distinzione quantitativa: Imprenditore piccolo e non piccolo (cioè medio-grande). Imprenditore piccolo: i coltivatori di-

retti, gli artigiani (che però ha una disciplina ad hoc), i piccoli commercianti e coloro che esercitano attività professionale

organizzata con il lavoro proprio e dei componenti della famiglia.

Queste distinzioni preludono una differenziazioni della disciplina da applicare: in particolare alcune norme compongono

quello che si chiama “statuto dell’imprenditore commerciale” il quale si applica solo all’imprenditore commerciale non

piccolo. Queste norme prevedono l’obbligo di iscrizione nel registro delle imprese, l’obbligo di tenuta delle scritture con-

tabili e l’assoggettamento al fallimento e al concordato preventivo.

Registro delle imprese: pubblicità ai terzi dei dati dell’impresa (titolare, oggetto, sede, ecc). I dati sono sempre opponibili

a terzi.

Tenuta delle scritture contabili: è obbligato alla tenuta di libro giornale, libro degli inventari, e le altre scritture a seconda

dalle dimensioni e natura dell’impresa. Le scritture fanno prova contro l’imprenditore nell’interesse di terzi creditori: se ne

può avvantaggiare solo nel caso di controversie opposte ad altri imprenditori.

Fallimento: duplice obiettivo: eliminare dal mercato un’impresa distruttrice di ricchezza e soddisfare i creditori del-

l’imprenditore. Il fallimento è una procedura esecutiva a carattere collettivo che ha come presupposto l’insolvenza (cioè

38

l’incapacità di fare fronte ai propri impegni). La procedura coinvolge il Tribunale fallimentare, il giudice delegato (diri-

ge le operazione e vigila sull’operato del curatore), il curatore fallimentare (amministra il patrimonio del fallito) ed il comi-

tato dei creditori. Effetto del fallimento: priva l’amministratore del potere per disporre dei suoi beni e quindi i suoi atti

dopo il fallimento diventano inefficaci. Ciascuno dei creditori verrà soddisfatto in misura proporzionale al proprio credito:

piano di ripartizione.

Azione revocatoria fallimentare: La dichiarazione di fallimento si proietta anche sulle decisioni dell’amministratore prese

prima di essa. L’azione revocatoria fallimentare si poggia sul presupposto che l’insolvenza si era manifestata già da prima

dell’accertamento e che i beni erano destinati al soddisfacimento dei suoi creditori, e quindi che al fallimento debbono es-

sere recuperati. E’ diversa dall’azione revocatoria ordinaria in quanto viene esercitata dal curatore nell’interesse di tutti i

creditori (e non dal singolo creditore come nella ordinaria). Altra differenza: nella ordinaria è necessaria la prova della

mala fede del debitore, ma in quella fallimentare se ne prescinde (es. revoca atti a titolo gratuito) o si presume (es. atti a

titolo oneroso fortemente sperequati a danno del fallito).

Atti soggetti a revocatoria fallimentare: più l’atto appare estraneo ad una normale prassi imprenditoriale, più esso è age-

volmente revocabile: atti a titolo gratuito compiuti entro i due anni anteriore alla dichiarazione di fallimento; atti a titolo

oneroso, pagamenti, costituzione di garanzie contestuali all’assunzione del debito,entro i 6 mesi (ma con prova del cura-

tore della mala fede dei terzi).

Effetti soggetti a revocatoria fallimentare: chi aveva ricevuto un pagamento o acquistato un bene dal fallito nel periodo

interessato deve restituirlo per essere messo a passivo e poi vedere soddisfatto il suo credito secondo le regole della par

condicio creditorum.

Ripartizione: è la chiusura del fallimento. L’attivo viene ripartito tra i creditori. I suoi effetti vengono meno, gli organi

preposti alla procedura fallimentare decadono e ciascun creditore riacquista la possibilità di agire contro il fallito.

Procedure alternative al fallimento (in tutto o in parte):

 concordato fallimentare: (è comunque all’interno della procedura fallimentare). E’ la proposta del fallito di liquida-

re per intero i creditori privilegiati e di farlo in misura parziale i creditori chirografari. Con questa procedura i cre-

ditori non devono aspettare ed avere le incertezze della procedura fallimentare, e l’imprenditore può riprendere pri-

ma la libertà d’azione. Questa proposta va approvata dalla maggioranza dei creditori chirografari, che sono quelli

che sopportano più rischio. Nota: il concordato può essere risolto quando non vengano adempiute le obbligazione

o può essere annullato quando il fallito abbia dolosamente esagerato il passivo o dissimulato l’attivo.

 concordato preventivo: viene proposto dall’imprenditore insolvente per scongiurare la dichiarazione di fallimento.

Prevede il pagamento 100% del creditori privilegiati e almeno il 40% dei creditori chirografari.

Liquidazione coatta amministrativa: procedura concorsuale (alternativa al fallimento) per le imprese che sono sottoposte

a vigilanza della pubblica amministrazione (es. banche, assicurazioni, ecc). Produce gli stessi effetti della dichiarazione

fallimentare ma la liquidazione viene appunto ad opera della p.a.

Amministrazione straordinaria: procedura per imprese insolventi, con più di 200 dipendenti, con debiti di almeno 2/3

dell’attivo e del fatturato annuo, ma che presentano concrete possibilità di ripresa. La gestione è affidata alla p.a. (uno o

tre commissari nominati dal Ministro dell’Industria). Lo scopo è quello di sottrarre dal fallimento imprese considerate di ri-

levanza strategica per l’economia del Paese.

1.2 - L’impresa esercitata in forma collettiva: la società

L’impresa può essere esercitata anche collettivamente: la modalità più comune è la società (ma è anche possibile l’eserci-

zio in forma collettiva dell’impresa che non si traduca in società: es. fondazione – che senza scopo di lucro). La società, in-

vece, è caratterizzata dal perseguimento di uno scopo lucrativo.

Art.2247: con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di un’attività

economica allo scopo di dividerne gli utili.

Caratteristiche della società:

 Divisione degli utili: può atteggiarsi in modo diverso, ad es.: nelle società di persone il socio ha diritto alla distri-

buzione degli utili dopo l’approvazione del rendiconto ovvero su base annuale, mentre nelle società di capitali è

l’assemblea a stabilire la modalità.

 Costituzione:

o La costituzione di una società avviene mediane un contratto. Eccezioni: società legali: nasce sulla base di

un provvedimento di tipo legislativo (es. ENEL, IRI, ecc).

o Un contratto richiede la necessaria bilateralità (due o più persone). Eccezioni: società unipersonale: quin-

di costituita con atto unilaterale. Consente all’imprenditore individuale di godere della responsabilità limi-

tata. Questa deroga del modello ordinario determina l’assoggettamento della soc unipersonale (che deve

essere una srl o soc per azioni) ad alcune regole speciali secondo il tipo societario, alla pubblicità e ai con-

ferimenti.

 Conferimenti: sono necessari per dare alla società un patrimonio che consenta di svolgere l’attività. Possono avere

ad oggetto anche servizi (non nella società per azioni), es. propria forza di lavoro di un socio.

39

 Esercizio in comune di un’attività economica: cia- scun socio ha diritto di partecipare alla gestione della società

(nei modi previsti a seconda del tipo societario). Questa caratteristica la distingue dall’associazioni in partecipazio-

ne: uno dei soggetti rimane escluso dalla gestione, ed è interessato solo agli utili.

1.3 - Società di persone e società di capitali

Nasce la società come soggetto autonomo e distinto dai soci. La disciplina che regola questa materia è retta da un principio

di rigorosa tipicità: in base alla fisionomia che la società può assumere.

Siccome le società operano in contatto con i terzi, questi devono essere in grado di conoscere preventivamente i meccani-

smi di funzionamento.

Tipi di società previsti dall’ordinamento:

 Dette società di persone:

o Società semplice

o Società in nome collettivo

o Società in accomandita semplice

 Dette società di capitali:

o Società per azioni

o Società a responsabilità limitata

Differenze: La società semplice può solo esercitare l’impresa agricola (tutte le altre ogni tipo di attività). Le società di ca-

pitali hanno personalità giuridica, e quindi, autonomia patrimoniale perfetta (per quelle di persone il regime di autonomia

patrimoniale è fortemente attenuato). La modalità di costituzione nelle società semplici ha il massimo di informalità (men-

tre nelle spa ha il massimo di formalità: atto costitutivo deve rivestire la forma di atto pubblico). Nelle società di capitali

c’è la differenza tra la figura del socio e quella dell’amministratore (nelle società di persone ciascun socio ha il potere di

amministrare: tranne che i soci accomandanti delle società in accomandita semplice o società in accomandita per azioni).

Due recenti riforme del diritto societario:

 D.lgs 58/1998: obiettivo di garantire la trasparenza del mercato finanziario: rafforzati i poteri di ispezione e con-

trollo della Consob.

 D.lgs 6/2003: ha completamente ridisegnato l’architettura delle società di capitale. Duplice esigenza:

Garantire massima autonomia ai soci nell’organizzazione interna

o  (Per le società per azioni): novità come l’ampio ricorso a norme dispositive: es. poter optare tra più

metodi di amministrazione e controllo (es. monistico e dualistico); o optare di assegnare azioni in

modo non proporzionale ai conferimenti.

o Rendere agevole il ricorso al mercato dei capitali (rischio e debito).

 Possibilità di costituire patrimoni autonomi destinati a specifici affari, o quella di emettere titoli di

credito diversi da azioni o obbligazioni (i c.d. strumenti finanziari ibridi).

Sempre in ambito della riforma del 2003, nell’ottica del legislatore, il tipo sociale spa dovrebbe essere scelto per

intraprese collettive di ingente dimensione economica (che richiede accesso a finanziamenti di mercato) e srl do-

vrebbe essere scelto nelle intraprese di modesta entità. Per questo le riforme danno alla società a responsabilità li-

mitata una funzione di cerniera tra società di persone e società di capitali: infatti, la srl ha il beneficio della limi-

tazione della responsabilità nei rapporti esterni (tipico delle società di capitali) ed elasticità nei rapporti interni (ti-

pico delle società di persone) (es. è il fatto che possono prescindere dall’organo assembleare – tranne che per ap-

provazione di bilancio e modifica di atto costitutivo) (altro es. possibilità per le srl di emettere titoli di debito, an-

che se solo per investitori istituzionali).

Imprese cooperative e mutue assicuratrici: consentono ai soci di realizzare un risparmio in determinati beni o servizi, in

quanto sono gli stessi soci a produrre quei beni o servizi. Si aggiunge oggi la possibilità di affiancare lo scopo lucrativo:

vendere a terzi condizioni diversi di quelle applicate ai soci.

2 - L’azienda

Azienda: è l’insieme dei beni funzionalmente destinati all’esercizio dell’impresa (non necessariamente di proprietà del-

l’imprenditore). Regime circolatorio: Infatti, in caso di cessione, l’acquirente dell’azienda subentra nei contratti stipulati

per l’esercizio dell’azienda (es. contratti di locazione). Crediti: In caso di azienda ceduta, i suoi crediti sono opponibili al

debitore anche in mancanza di una notifica, a partire dall’iscrizione nel registro delle imprese (ma è liberato se il debitore

paga in buona fede). Debiti: l’alienante di azienda non è liberato dai debiti anteriori al trasferimento (a meno che i creditori

non abbiano consentito).

Il contratto per la cessione dell’azienda va provato per iscritto (almeno dove si tratti di imprese soggette a registrazione).

Divieto di concorrenza: a carico di chi vende l’azienda, in modo di impedire che inizi una nuova attività che sia idonea a

sviare la clientela dell’azienda venduta. Si possono convenire limiti più ampi ma non può eccedere i 5 anni dal trasferimen-

to.

2.1 - I segni distintivi e le invenzioni. Cenni al diritto d’autore.

40


ACQUISTATO

10 volte

PAGINE

69

PESO

557.65 KB

PUBBLICATO

+1 anno fa


DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di diritto privato, Nivarra . in cui nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: concetti fondamentali, profili dell’attività giuridica, le situazioni giuridiche soggettive e il rapporto giuridico, la tutela dei diritti, i soggetti.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Perugia - Unipg
A.A.: 2009-2010

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher trick-master di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Perugia - Unipg o del prof Marella Rosaria.

Acquista con carta o conto PayPal

Scarica il file tutte le volte che vuoi

Paga con un conto PayPal per usufruire della garanzia Soddisfatto o rimborsato

Recensioni
Ti è piaciuto questo appunto? Valutalo!

Altri appunti di Corso di laurea magistrale in giurisprudenza

Diritto urbanistico - Aspetti fondamentali
Dispensa
Riassunto esame Diritto privato comparato, prof. Marini, libro consigliato Modello di proprietà inglese, Moccia
Appunto
Procedimento amministrativo
Dispensa
Stabilizzazione delle carceri
Dispensa