Riassunto esame Diritto Privato, prof. Marella, libro consigliato Manuale di diritto privato, Nivarra

Capitolo I - Concetti fondamentali

Considerazioni preliminari

Concetto di diritto: è un insieme di norme, ovvero di enunciati linguistici, la cui funzione consiste nel prescrivere il compimento o l’omissione di una certa azione. Ci sono altri aggregati di norme che però non costituiscono diritto: morale, religione, costume. Quindi il diritto è quell’insieme di norme la cui osservanza è garantita da sanzioni somministrate da un apparato di stabili istituzioni in capo alle quali si concentra l’uso legittimo della forza fisica. Quindi il diritto è l’unico dei sistemi normativi che possa imporre con la forza (esercitata da un’istituzione legittima) il rispetto delle sue norme. Il diritto è il solo sistema normativo che abbia ad oggetto conflitti, sia pure in modo non esclusivo (ha per oggetto anche altri tipi di conflitti), di tipo appropriativo (che nascono dalla scarsa disponibilità di beni materiali - previsioni di regole in base alle quali stabilire chi e come possa appropriarsi di un bene).

Le fonti del diritto

Tra le norme che compongono un sistema giuridico ve ne sono alcune che stabiliscono i modi attraverso i quali è possibile dare vita a nuove norme (norme di secondo grado o metanorme), le quali costituiscono fonte del diritto. Si parla quindi di fonti di produzione del diritto, e dunque la parola “legge” associata a “fonti del diritto” è la sintesi verbale delle metanorme di cui agli art 71-77 Cost. Non confondere con fonti di cognizione del diritto, che indicano il singolo atto normativo, la singola legge, ecc.

Le fonti del diritto sono disposte gerarchicamente: possiedono forza normativa diversa. In caso di conflitto o antinomia, la norma di rango superiore prevarrà su quella di rango inferiore, la quale non produrrà alcun effetto. La norma di rango inferiore non potrà mai abrogare una norma di rango superiore. Quando il rango è uguale, la norma posteriore prevale sulla norma anteriore, e la norma speciale prevale sulla norma generale.

La Costituzione

Dal punto di vista sostanziale, la Costituzione italiana del 1948 ha un contenuto molto più ampio di quello delle classiche costituzioni ottocentesche. Ne discende che mentre le norme costituzionali tradizionalmente intese esauriscono il loro raggio d’azione nell’ambito dei rapporti tra poteri pubblici, e tra poteri pubblici e cittadini, le norme costituzionali che positivizzano (conferiscono massima efficacia normativa) valori quali, appunto, l’eguaglianza, la giustizia, ecc, estendono il loro raggio d’azione anche all’ambito dei rapporti tra i privati.

Sotto il profilo formale si caratterizza a causa della sua rigidità, la quale implica due distinte tecniche di preservazione del primato della Costituzione stessa. La prima di queste è rappresentata dalla previsione di un procedimento differenziato e più complesso (procedimento aggravato) per le “leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali”. Sarà necessario ricorrere alla procedura aggravata per la quale la legge di revisione deve essere approvata da ciascuna delle Camere per due volte a intervallo non minore di tre mesi.

È bene ricordare che vi sono alcune norme costituzionali che non sono suscettibili di essere modificate o abrogate neppure attraverso il procedimento aggravato (es. non può essere oggetto di revisione costituzionale la forma repubblicana dello Stato).

La seconda tecnica consiste nella previsione di un apposito organo costituzionale il quale viene investito del compito di decidere se una data norma giuridica, prominente da una fonte diversa dalla Costituzione, sia conforme o meno alla Costituzione stessa. In Italia è la Corte Costituzionale la quale giudica della legittimità costituzionale delle norme di rango inferiore alla Costituzione sulla base di un incidente di costituzionalità sollevato da un giudice nell’ambito di una singola specifica controversia.

È opportuno segnalare la peculiare efficacia della sentenza di illegittimità costituzionale la quale espunge dall’ordinamento la norma non conforme alla Costituzione, con effetto retroattivo (salvo il solo limite del “giudicato”).

Le altre fonti del diritto

La Costituzione prevede due nuove tipologie di fonti del diritto e cioè le leggi costituzionali (le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali), e le leggi regionali. Le leggi costituzionali hanno una forza normativa pari a quella delle norme costituzionali originarie.

Per quanto riguarda le leggi regionali, la Costituzione elenca alcune materie che appartengono alla competenza legislativa dello Stato. Vi sono poi le materie oggetto di legislazione concorrente in merito alle quali le Regioni hanno competenza legislativa, ma nel quadro di un insieme di principi fondamentali, la cui determinazione spetta di volta in volta alla legislazione dello Stato. Per tutte le altre materie, la potestà spetta in via esclusiva alle Regioni.

Vi è poi una ulteriore nuova tipologia di fondi del diritto: norme comunitarie – Trattato sull’Unione Europea, regolamenti e direttive. In ragione del loro fondamento nell’art. 11 della Costituzione, la Corte Costituzionale ha riconosciuto loro rango costituzionale. In caso di contrasto tra una norma comunitaria ed una norma interna, dovrà procedere alla disapplicazione di quest’ultima.

Le norme comunitarie hanno immediata efficacia normativa quando contenute in un regolamento, ma necessitano di essere recepite dalla legge interna quando contenute in una direttiva (salvo le self executing).

Nel sistema delle fonti, le leggi ordinarie si collocano immediatamente al di sotto della Costituzione e delle leggi costituzionali, e delle norme comunitarie; e al di sopra di tutte le altre fonti alle quali non potrà affidarsi la disciplina di una materia riservata alla legge. Equiordinati alla legge sono gli atti di governo aventi forza di legge (decreti-legge e leggi delegate).

I decreti-legge sono provvedimenti adottati dal Governo in casi di necessità e urgenza che entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione devono essere convertiti in legge dalle Camere, pena la perdita di efficacia. La legge delegata è la legge emanata dal Governo sulla base di una legge di delega del Parlamento che determini i principi e criteri direttivi ai quali il Governo, nell’esercizio della potestà legislativa delegata, dovrà attenersi.

I regolamenti sono atti normativi (posti in essere dal Governo o altre autorità come le Regioni, Provincie, Comuni, Banca D’Italia, ecc) che non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge. Possono essere regolamenti di esecuzione, i quali disciplinano nel dettaglio materie che sono state già regolamentate per legge, o regolamenti indipendenti, i quali intervengono in materie non incise da una disciplina legislativa.

Gli usi sono una fonte non scritta del diritto e consistono nella ripetizione costante e uniforme di comportamenti osservati nel pieno convincimento che si tratti di comportamenti giuridicamente doverosi. Nelle materie oggetto di disciplina da parte di legge o regolamenti, gli usi hanno efficacia soltanto se espressamente richiamati dalla fonte di rango superiore.

Elencazione aggiornata delle fonti del diritto:

• Costituzione, leggi costituzionali, norme comunitarie.
• Leggi statali ed atti equiparati
• Leggi regionali
• Regolamenti
• Usi

Il ruolo della dottrina e della giurisprudenza

La giurisprudenza (ossia il complesso delle sentenze pronunciate dai giudici) non è fonte del diritto. Il giudice ha il solo compito di interpretare una norma generale ed astratta e di applicarla al caso concreto. La Corte di Cassazione ha il compito di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge.

Accade spesso, dunque, che una certa interpretazione di una legge, ove ripetuta nel tempo, dia luogo ad un indirizzo interpretativo consolidato. Ciononostante, le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto italiano e nessun giudice è tenuto a seguire precedenti interpretazioni (sistema civil law). Nei sistemi common law (Inghilterra, USA, ecc) i precedenti giudiziari hanno un’efficacia vincolante obbligando ai giudici a conformarsi a quanto statuito nelle pronunce emanate dalle corti superiori.

L'efficacia della legge nel tempo

Per le norme che promanano da fonti scritte, l’efficacia è subordinata ad un’ulteriore formalità: la pubblicazione. Nel caso delle leggi costituzionali, leggi statali e dei regolamenti Gazzetta Ufficiale della Rep. Italiana. Nel caso delle leggi regionali Gazzetta Ufficiale di ciascuna Regione. Nel caso delle norme comunitarie Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea. Una volta avvenuta la pubblicazione, trascorsi 15 giorni, la legge o regolamento divengono efficaci nei confronti di tutti coloro che sono soggetti alle norme del diritto italiano.

L’ignoranza della legge non scusa perché tutti avrebbero potuto conoscere la norma e il suo contenuto. La regola di irretroattività della norma giuridica ha carattere assoluto soltanto nel caso di norme penali, mentre in altri ambiti ha un valore soltanto di massima e trova frequenti eccezioni.

Un altro problema è quello inerente alla loro successione nel tempo. La tecnica per risolverlo è l’abrogazione. Si dice che è espressa quando è espressamente dichiarata dal legislatore. È invece tacita quando vi è incompatibilità tra le nuove norme e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore.

Non è causa di abrogazione di una norma la desuetudine, cioè il fenomeno opposto alla consuetudine (norma costantemente violata dalla maggioranza dei suoi potenziali destinatari, convinti che essa abbia già perso la sua efficacia prescrittiva).

L'efficacia della legge nello spazio: il diritto internazionale privato

Il diritto internazionale privato designa l’insieme delle norme giuridiche con le quali uno Stato regola i rapporti privatistici che presentino elementi di estraneità (matrimonio celebrato in Italia fra cittadini francesi). La norma di diritto internazionale privato si configura come una norma interna emanata dallo Stato in adempimento degli obblighi derivanti dall’adesione ai trattati (es. Convenzione dell’Aja).

La struttura tipica della norma di diritto internazionale privato presenta due elementi: la descrizione (doppia qualificazione: prima ordinamento nazionale e dopo ordinamento estero) ed il criterio di collegamento:

• La legge nazionale dei contraenti, se comune ad entrambi
• La legge del luogo in cui viene concluso il contratto
• La legge designata dalla concorde volontà delle parti (prevale se richiesto dai contraenti)

Per la responsabilità extracontrattuale, la responsabilità per fatto illecito è regolata dalla legge dello Stato in cui si è verificato l’evento. La responsabilità di danno da prodotto è regolata, a scelta del danneggiato, dalla legge dello Stato in cui si trova il domicilio o l’amministrazione del prodotto o da quella dello Stato in cui il prodotto è stato acquistato. Le questioni concernenti la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso sono disciplinate dalla legge del luogo in cui è sita la cosa che forma l’oggetto di tali diritti (sia mobili e immobili).

In materia di stato e capacità delle persone si applica la legge dello Stato cui le persone appartengono. Circa il rapporto di coniugio, la forma di celebrazione del matrimonio è regolata dalla legge del luogo di celebrazione o dalla legge nazionale di uno dei coniugi o dalla legge dello Stato di comune residenza. La separazione personale dei coniugi ed il divorzio sono regolati dalla legge nazionale comune dei coniugi: in mancanza si applica la legge dello Stato di prevalente localizzazione. In materia di rapporti tra genitori e figli, si applica la legge nazionale del figlio. L’adozione è regolata dal diritto nazionale degli adottanti, o in mancanza, dello Stato nel quale gli adottanti sono residenti. Per la successione mortis causa, si applica la legge nazionale del de cuius al tempo della morte, chi può, con dichiarazione testamentaria sottoporre la successione alla legge dello Stato in cui risiede. Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante.

Limiti: il giudice italiano non potrebbe applicare la norma straniera contrastante con la Costituzione. Inoltre, il limite principale all’applicazione del diritto straniero è costituito dall’ordine pubblico: la legge straniera non è applicata se i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.

Condizione di reciprocità: lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione che in analoghe circostanze l’ordinamento straniero preveda lo stesso trattamento per il cittadino italiano (principio di uguaglianza e non discriminazione).

L'interpretazione della legge

Le norme giuridiche nascono generali e astratte ed è necessario sottoporle ad un trattamento particolare che le predisponga all’applicazione al singolo caso, il quale prende il nome di interpretazione. Attraverso l’interpretazione è possibile stabilire se tra i diversi significati che dalla norma è possibile ricavare, ve ne sia almeno uno nel quale essa faccia riferimento al caso individuale e concreto.

Tipi di interpretazione:

• L’interpretazione legislativa (o autentica): è l’emanazione di una legge attraverso la quale il legislatore chiarisce il significato di una legge precedente
• L’interpretazione dottrinale: è quella posta in essere dagli studiosi del diritto
• L’interpretazione giudiziale: è quella posta in essere dai giudici. Solo qui l’interpretazione è subito funzionale all’applicazione

Il modo vago e spesso ambiguo in cui le norme giuridiche sono formulate lascia all’interprete un qualche margine di discrezionalità nella scelta del significato da preferire. Esistono allora una serie di vincoli di varia natura che limitano la discrezionalità dell’interprete: L’art.12 co1 Prel. Dice “nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Qui troviamo il criterio letterale e quello teleologico.

Criterio letterale: l’interprete non può a suo arbitrio ignorare il significato corrente che le parole utilizzate dalla legge rivestono.

Criterio teleologico (o dell’intenzione del legislatore): l’interprete dovrebbe stabilire quali fossero gli scopi avuti di mira dal legislatore nel momento in cui si accingeva ad emanare quella legge e ricavarne indicazioni circa il significato da attribuire alle singole norme.

Inoltre entra in gioco anche il criterio sistematico, in forza del quale l’interprete valuta la coerenza di questa sua scelta con il significato delle altre norme appartenenti al medesimo sistema giuridico.

Altri tipi di interpretazione:

L’interpretazione evolutiva attribuisce alla norma un significato diverso, in genere più ampio, di quello desumibile dalla mera ricognizione dell’originaria volontà del legislatore.

Un altro criterio è quello delle conseguenze: il significato di una norma viene deciso sulla base della preferibilità o meno delle conseguenze economiche e sociali derivanti da una determinata interpretazione (va preferita quella che favorisce l’efficienza economica complessiva sociale, ma si discute se possa o debba sempre prevalere su valori potenzialmente confliggenti).

Segue

Lacune: può accadere che, per quanto generali e astratte siano le norme, esse non riescano a disciplinare quel singolo caso perché fin dal principio non è previsto.

Analogie: il ricorso all’analogia è previsto dal art. 12, co.2 Prel.: “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbioso si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”.

Il procedimento analogico amplia notevolmente i margini di discrezionalità dell’interprete, ed ecco perché, anche l’art 12 Prel vieta il ricorso all’analogia nel caso di norme eccezionali (ossia “norme che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi”) e di norme penali incriminatrici.

Il diritto privato

Nel sistema giuridico, la suddivisione più ampia è quella tra diritto pubblico e diritto privato. Il diritto pubblico è costituito dall’insieme delle norme che regolano l’organizzazione costituzionale dello Stato. Il diritto privato è costituito dall’insieme delle norme che regolano rapporti che si caratterizzano in quanto i soggetti di essi partecipi si collocano su un piano di equiordinazione (Tizio e Caio che compravendono un bene, ma anche lo Stato quando stipuli una convenzione con il proprietario del bene).

L’autonomia privata è quel fenomeno in virtù del quale i privati perseguono e realizzano i propri interessi mediante il compimento di atti della più variata specie.

Il rapporto tra sistema giuridico e autonomia privata si sviluppa attraverso tre momenti fondamentali:

• L’attribuzione agli atti di autonomia privata di un’efficacia vincolante eguale a quella posseduta dalla norma giuridica (“il contratto ha forza di legge tra le parti”). La violazione dell’impegno assunto da una parte nei confronti dell’altra potrà essere sanzionata mobilitando l’apparato istituzionale a ciò preposto.
• La predisposizione da parte del sistema giuridico di una serie di regole del quale l’autonomia privata può avvalersi ai propri fini. Queste norme (dispositive e suppletive) soddisfano