Riassunto esame Diritto Privato, prof. Lezza, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente

Diritto privato

Gli appunti seguono come presentazione quella del Testo ‘Manuale di diritto privato’ Torrente Schlesinger, e costituiscono solo un mezzo per facilitare il ripasso; si sconsiglia di preparare l’esame solo su questo materiale.

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è il complesso di norme e di istituzioni mediante cui viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale ed i rapporti tra i singoli individui. Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta al controllo di un’organizzazione superiore.

Non ogni forma di cooperazione da forma ad una collettività è riservata solo ai gruppi di persone che costituiscono un gruppo organizzato per aversi occorrono 3 condizioni:

• Il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta, da cui sia governato il comportamento che ogni membro del gruppo deve osservare per facilitare la collaborazione tra i consociati in vista degli scopi che si vogliono perseguire.
• Che queste regole non siano poste ed applicate in via transitoria o per una sola occasione, ma siano stabiliti da appositi organi, ai quali tali compiti siano affidati in base a precise regole di struttura.
• Che tanto le regole di condotta che quelle di struttura vengano effettivamente osservate (principio di effettività).

Segna il limite entro cui può ancora dirsi che un dato ordinamento disciplini il gruppo. Il sistema di regole, modelli e schemi mediante cui è organizzata una collettività costituisce l’ordinamento giuridico. Ciò pone in evidenza la finalità dell’ord. Giuridico: quello di ordinare la realtà sociale.

Una collettività si dice organizzata se: ci sono delle regole di condotta; queste regole non sono transitorie ma determinano una struttura; le regole sono osservate. Le regole servono per dare stabilità al sistema e garantire lo svolgimento ordinato e pacifico delle varie attività. L’ordinamento di una collettività costituisce il suo diritto.

Interessa l’ordinamento giuridico anche la partecipazione dell’Italia alla comunità internazionale; infatti l’art. 10 della costituzione recita che «l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute». Il diritto internazionale, come insieme di regole che disciplina no i rapporti fra gli stati, è un diritto che ha fonte consuetudinaria. Nasce da accordi di carattere bilaterale o plurilaterale che ciascuno stato stringe con altri e che si impegna a rispettare.

Attraverso l’art. 10 anche le norme di diritto internazionale consuetudinario fanno parte dell’ordinamento giuridico dello stato. La Repubblica italiana è parte di specifiche organizzazioni internazionali. L’art. 11 dice che l’Italia è disposta a rinunciare a parte della sua sovranità e ad accettare normative provenienti da ordinamenti internazionali se queste sono volte ad assicurare la pace e la giustizia fra le nazioni. Il principio è importante perché rende ammissibile la sotto posizione dello stato alle regole di un’organizzazione sovra nazionale e vi è una limitazione della sovranità dello Stato. La norma era pensata in vista della partecipazione dell’Italia all’Organizzazione delle Nazioni Unite (ONU) e ha avuto grande importanza ai fini della partecipazione dell’Italia al processo di unificazione dell’Europa. Infatti l’adesione dell’Italia al processo di unificazione dell’Europa (Trattato di Roma 1957) ha implicato l’accettazione dei limiti alla sovranità dello Stato.

Ordinamento giuridico

Ordinamento Giuridico = insieme di regole di condotta che vigono in una società per permettere lo svolgimento tranquillo della vita e delle attività dei soggetti. Il diritto privato è parte importante dell’ordinamento giuridico statale, si occupa della tutela degli interessi privati e regolamentazione delle attività dei privati. Questa configurazione del moderno ordinamento giuridico nasce a fine ‘700 (Illuminismo-caduta delle antiche monarchie assolutistiche). Nell’Illuminismo l’unità statale si rafforza con una divisione di poteri e con una serie di regole di condotta per garantire la non ingerenza di uno nell’altro.

Tutti gli ordinamenti mutano nel tempo: quando i cittadini acquistano nuovi valori e conoscenze non si riflettono più in determinate leggi. La produzione primaria delle norme giuridiche appartiene allo Stato, accanto ad esso vi è la chiesa (è riconosciuta autorità perché ha sede nel nostro stato), l’ONU, comunità europea e F.G.C (diritto sportivo). La norma giuridica è la regola che concorre a disciplinare l’organizzazione della vita della collettività. La giuridicità di una norma deriva dall’inserimento di questa nell’ordinamento che contribuisce a formare (è dotata di autonomia). La forza vincolante di una norma giuridica non risiede nel suo contenuto ma nel fatto che questa è inserita in un documento dotato di autorità (ordinamento).

La norma giuridica non va confusa con quella morale nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Prevista da un atto dato di autorità nell’ambito di un’organizzazione di una collettività, cosicché anche quando disciplina le norme di condotta appare come eteronoma, cioè imposta dall’esterno. È assoluta, trova nel suo contenuto la propria validità, e obbliga solo l’individuo che decide di adeguarvisi, ed è perciò altresì autonoma.

I fatti produttivi di norme si chiamano fonti. Di solito, salvo la consuetudine, la norma è il risultato di un atto di formazione e viene consacrata in un documento normativo. Infatti, occorre non confondere il testo con il significato (precetto) di quel testo. Se ciascuna formula consentisse un'unica interpretazione vera, vi sarebbe identità tra le due nazioni; ma di qualsiasi testo possiamo dare più letture, e quindi è inevitabile che possono leggersi differenti e contrastanti precetti. Ecco perché non è importante il testo quanto lo è il significato.

Le norme giuridiche contengono: leggi, decreti, sentenze, regolamenti, ordinanze. Il diritto positivo e il diritto naturale. Il diritto positivo è costituito dall’insieme delle norme. Ma vi è l’idea che esiste un altro diritto, quello naturale cerca di ancorare il diritto positivo ad un fondamento obiettivo. Tuttavia però il diritto naturale non riesce a trovare un fondamento obiettivo: ciascuno vorrebbe delineare un ordinamento conforme alle proprie concezioni.

La fattispecie

La fattispecie è una descrizione di un'ipotetica realtà a cui il giudice dovrà ricollegare quanto si è realmente verificato (è la parte della norma che descrive l’evento che intende regolare). La fattispecie può essere:

• Astratta = si intende un complesso di fatti realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente da una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica. La sua individualizzazione si risolve in un’operazione intellettuale.
• Concreta = si intende un complesso di fatti realmente verificatisi.
• Semplice = consta di un solo fatto (es: morte di una persona da cui deriva l’apertura della sua successione – art 456 cc).
• Complessa = costituita da una pluralità di fatti giuridici (es: per il matrimonio è necessario il consenso dei nubendi e la dichiarazione dell’ufficiale dello stato civile).
• Complessa a formazione progressiva = quando descrive il verificarsi di più ipotetici fatti che si perfezioneranno in tempi successivi. Da luogo ad una situazione di aspettativa (es: negozio su cosa futura; esso non può attuare il passaggio della proprietà perché la cosa non è ancora venuta ad esistere).

Effetto giuridico si ha per nascita, modificazione o estinzione di una situazione giuridica soggettiva.

La sanzione

La legge è un documento normativo (contenente norme giuridiche). In caso di inosservanza si ricorre alla sanzione; quando una norma è suscettibile di attuazione forzata la sua inosservanza produce in capo al trasgressore un danno che viene detto sanzione. Di recente sono diventati frequenti norme che stabiliscono incentivi e premi a favore dei soggetti che si vengono a trattare in particolari sanzioni. La sanzione può operare in modo:

• Diretto in tale caso la sanzione stessa realizza il risultato previsto dalla legge (es: viene distrutto a spese dell’obbligato ciò che è stato fatto in violazione di un obbligo - art 2933 cc).
• Indiretto quando si serve di mezzi diversi per reagire alla violazione della norma.

Caratteri della norma giuridica

• Generalità ovvero la norma non deve essere dettata per singoli consociati ma per categorie generali di individui.
• Astrattezza la norma deve rifarsi a situazioni ipotetiche (fattispecie).

L’art. 3 della Costituzione esprime il principio di eguaglianza, principio a cui ogni norma deve attenersi; tale principio può essere visto sotto due profili:

• “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali” (profilo formale); A parità di condizioni deve corrispondere un trattamento uguale e a condizioni diverse un trattamento differenziato.
• La repubblica dovrà “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del paese” (profilo sostanziale).

In alcuni ma rari casi è permesso il ricorso all’equità: se l’applicazione di una norma comporta conseguenze che urtano contro il senso di giustizia, è ammesso al giudice il ricorso all’equità, ovvero a comportarsi come avrebbe fatto il legislatore se avesse previsto il caso.

Capitolo 2: Il diritto privato e le sue fonti

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico = disciplina l’organizzazione degli enti pubblici e dello stato. Il diritto privato = disciplina i rapporti interindividuali sia dei singoli che degli enti privati lasciando anche al privato l’attuazione delle singole norme. La linea di demarcazione tra diritto privato e pubblico è variabile: lo stato può avocare a sé la realizzazione di funzioni un tempo lasciate ai privati e viceversa. Ovvero può rinunciare ad organizzare in forma pubblica determinati tipi di attività, restituendoli all’iniziativa privata. Ma la contrapposizione, oltre che variabile, è anche incerta: enti pubblici possono svolgere attività di diritto privato in concorrenza con aziende private, per altri versi soggetti privati possono essere concessionari di diritto pubblici. Quindi non tutto quello che riguarda soggetti pubblici, beni pubblici, attività pubbliche appartiene perciò al diritto pubblico e viceversa.

Molto spesso però lo stesso fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico: l’investimento di un pedone fa scattare sia la sanzione penale, per lesioni colpose, sia sanzioni civili, per risarcimento del danno.

Norme cogenti e norme derogabili

Per quanto concerne la loro applicazione le norme di diritto privato si distinguono in:

• Derogabili o dispositive qualora la loro applicazione è rimessa all’arbitrio dei singoli interessati.
• Inderogabili o cogenti qualora la loro applicazione sia imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà del singolo.

Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e le norme di diritto privato per la maggior parte dispositive, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato cogenti.

Fonti delle norme giuridiche

Per fonti delle norme giuridiche si intende qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre diritto, come indicato nell’articolo 1 delle preleggi. Le fonti di produzione sono diverse da quelle di cognizione, ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza del testo di un atto normativo (es: Gazzetta Ufficiale).

È chiaro che ogni ordinamento giuridico deve stabilire le norme sulla produzione giuridica. Spesso un ordinamento contempla una pluralità di fonti generatrici di norme giuridiche, pertanto si rende indispensabile regolarne il rapporto gerarchico, ossia precisare, nel caso in cui due o più fonti diverse stabiliscono regole tra loro contrastanti, quale debba prevalere.

L’ordinamento giuridico ha una struttura piramidale, per cui le norme di rango superiore prevalgono su quelle di rango inferiore in caso di contrasto. L’articolo 1 delle preleggi ordina gerarchicamente le fonti del diritto secondo la successione:

1. Le leggi;
2. I regolamenti;
3. Le norme corporative;
4. Gli usi.

Con la caduta del fascismo le norme corporative hanno perduto efficacia; le altre fonti hanno mantenuto invece il loro valore. Ma a quell’elenco nel dopoguerra si sono aggiunte altre fonti del diritto: prima fra tutte la Costituzione, entrata in vigore nel 1948. L’articolo risale al 1942 e non tiene quindi conto della Costituzione, entrata in vigore nel 1948. All’epoca della promanazione delle preleggi vigeva lo statuto Albertino che, a differenza della Costituzione del ’48 era caratterizzato da flessibilità (poteva essere modificato tramite legge ordinaria) e quindi veniva gerarchicamente equiparato alle leggi ordinarie. La Costituzione del 1948 assume una posizione di vertice nella gerarchia delle fonti del diritto, ed è caratterizzata da rigidità, ovvero può essere modificata solo da leggi aventi anch’esse rango costituzionale.

Art 1-12: Diritti fondamentali

(Immodificabili e irrevocabili)

Art 13-54: Diritti e doveri

(Ordinamento dello stato, norme transitorie e finali)

Altra innovazione importante della Costituzione del ’48 consiste nel riconoscimento da parte dell’ordinamento giuridico italiano delle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute [art. 10 Costituzione].

La gerarchia delle fonti del diritto può essere oggi così espressa:

1. I principi fondamentali (da cui derivano i diritti inviolabili. Queste norme appaiono insuscettibili di modifiche o revisione)
2. La Costituzione ed altre leggi di rango costituzionale;
3. Le leggi ordinarie (a cui vengono equiparati i decreti legge ed i decreti legislativi, leggi statali e leggi regionali)
4. I regolamenti (governativi, ministeriali, parlamentari, regionali);
5. Consuetudine (gli usi.)

Le fonti del diritto possono essere divise in:

• Fonti di creazione o produzione che sono propriamente gli atti ed i fatti idonei a produrre ordinamento; e si dividono a loro volta in:
• Fonti formali (leggi, regolamenti, norme corporative ed usi come regolato nella Costituzione); (atti o fatti idonei a produrre diritto. L’accento cade sull’atto e non sul suo risultato)
• Fonti materiali o normative intervengono nel caso in cui non vi sia una legge che disciplini la materia, (atti o fatti produttivi di norme generali ed astratte. L’accento cade sul risultato.
• Fonti di conoscenza che sono i testi che contengono e divulgano norme giuridiche.

1. I principi fondamentali

Diritto al lavoro, uguaglianza di fronte alla legge, riconoscimento autorità regionale e locale, rifiuto della guerra come soluzione ai conflitti, diritto alla libertà personale, libera scelta domicilio. Uno dei principi fondamentali più importante è il diritto a ricorrere in giudizio per la difesa dei propri diritti. I principi fondamentali sono:

• Personalista, pluralista, lavorista, democratico (preponderanza organi elettivi e rappresentativi), uguaglianza, tolleranza, pacifista.

2. La costituzione e le leggi di rango costituzionale

La corte costituzionale è norma fondamentale sulla produzione giuridica. Essa stabilisce la disciplina degli atti normativi. Le disposizioni costituzionali si integrano con l’art 1 e 2 delle preleggi. La costituzione italiana pone regole e principi che limitino l’attività del legislatore. Uno di questi sono i principi supremi (fondamentali) poiché non sarebbero suscettibili di revisione. La nostra costituzione è in quanto una legge ordinaria dello stato non può modificarla rigidamente. A presidio di questa rigidità è stato istituito dalla Carta Costituzionale un apposito organo, Corte Costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se disposizioni di una legge ordinaria sono in conflitto con norme costituzionali. Se la corte ritiene illegittima la norma sottoposta al suo esame, dichiara con sentenza la sua incostituzionalità, la norma cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (art 136 cost).

La costituzione fu approvata dall’assemblea costituente il 22/12/1947 e dal capo provvisorio dello stato Enrico de Nicola il 27/12/1947, poi pubblicato sulla gazzetta ufficiale ed entrata in vigore il 1/01/1948. È composta da 139 articoli divisi in 4 parti:

• Principi fondamentali (1-12)
• Diritti e doveri dei cittadini (13-54)
• Ordinamento della repubblica (55-139)
• 18 disposizioni transitorie e finali. Riguardanti situazioni relative al trapasso dal vecchio al nuovo regime e destinate a non ripresentarsi.

3. Le leggi dello stato e le leggi regionali

Le leggi statali ordinarie sono approvate dal parlamento con una particolare procedura, disciplinata nella carta costituzionale (approvazione delle due camere, promulgazione).