Diritto Privato - Le Garanzie

CAPITOLO 18-LE GARANZIE

LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE DEL DEBITORE:

L’art. 2740 enuncia il principio della responsabilità illimitata: il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Al secondo comma, siamo avvertiti che esistono limitazioni di responsabilità, anche se solo nei casi stabiliti dalla legge;

L’art. 2741 enuncia il principio della pari condizione dei creditori: ciascuno ha un eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

LIMITAZIONI DI RESPONSABILITA’ E PATRIMONI DI DESTINAZIONE:

L’art. 2740 espone a rischio tutto il suo patrimonio. Esiste soltanto l’esclusione di alcuni cespiti attivi, non soggetti ad espropriazione da parte dei creditori: gli oggetti di primaria necessità, il credito agli alimenti, e gli altri beni indicati negli artt. 514e 515 cod. proc. Civ.

Patrimonio separato è l’eredità accettata con beneficio di inventario. L’accettazione pura e semplice dell’eredità determina la confusione dei patrimoni in un unico patrimonio con un solo attivo e un solo passivo.

L’erede che tema un’eredità dannosa può evitare questa confusione accettando con beneficio di inventario: “l’effetto del beneficio di inventario consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell’erede”: l’erede risponde dei debiti ereditari solo con i beni dell’eredità.

Il legislatore sembrerebbe aver introdotto una sorta di figura generale di patrimonio separato con il nuovo art.2645 ter. La norma prevede la trascrizione degli atti di destinazione relativi a beni immobili, diretti a stabilire un vincolo di destinazione ad uno scopo determinato dal disponente.

I beni vincolati allo scopo possono essere impiegati solo per la realizzazione del vincolo di destinazione: per i crediti contratti in funzione dello scopo di destinazione, rispondono tutti i beni del proprietario. Si realizza quindi il nucleo di un patrimonio separato, formato dall’insieme dei beni soggetti a vincolo e dei beni accessi in relazione al vincolo stesso.

LE CAUSE DI PRELAZIONE:

Secondo l’art. 2741, ciascun creditore ha eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore. Non importa quale dei creditori abbia iniziato l’esecuzione; gli altri possono inserirsi nel procedimento, e il ricavato della vendita dei beni del debitore è distribuito in proporzione all’ammontare dei crediti.

Si parla di prelazione quando un creditore ha diritto di soddisfarsi a preferenza degli altri.

Le cause di prelazione sono: i privilegi, il pegno e l’ipoteca. Può succedere che esistano contemporaneamente più creditori con diritto di preferenza. La legge stabilisce un ordine di preferenza; se più persone hanno uguale diritto di preferenza si torna al criterio proporzionale.

Se la cosa soggetta a privilegi, pegno, ipoteca, va distrutta o deteriorata, le somme di denaro dovute dagli assicuratore come indennità sono vincolate al pagamento dei creditori privilegiati, pignoratizi o ipotecari, secondo il loro grado, salvo che vengano impiegate per riparare la perdita o il deterioramento; si parla di surrogazione dell’indennità alla cosa come oggetto del diritto di prelazione.

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CAPITOLO 18 - LE GARANZIE

LA RESPONSABILITA' PATRIMONIALE DEL DEBITORE:

L'art. 2740 enuncia il principio della responsabilità illimitata: il debitore risponde dell'adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri. Al secondo comma, siamo avvertiti che esistono limitazioni di responsabilità, anche se solo nei casi stabiliti dalla legge;

l'art. 2741 enuncia il principio della pari condizione dei creditori: ciascuno ha un eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, salve le cause legittime di prelazione.

LIMITAZIONI DI RESPONSABILITA' E PATRIMONI DI DESTINAZIONE:

L'art. 2740 espone a rischio tutto il suo patrimonio. Esiste soltanto l'esclusione di alcuni cespiti attivi, non soggetti ad espropriazione da parte dei creditori: gli oggetti di primaria necessità, il credito agli alimenti, e gli altri beni indicati negli artt. 514e 515 cod. proc. Civ.

Patrimonio separato è l'eredità accettata con beneficio di inventario. L'accettazione pura e semplice dell'eredità determina la confusione dei patrimoni in un unico patrimonio con un solo attivo e un solo passivo.

L'erede che tema un'eredità dannosa può evitare questa confusione accettando con beneficio di inventario: "l'effetto del beneficio di inventario consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede": l'erede risponde dei debiti ereditari solo con i beni dell'eredità.

Il legislatore sembrerebbe aver introdotto una sorta di figura generale di patrimonio separato con il nuovo art.2645 ter. La norma prevede la trascrizione degli atti di destinazione relativi a beni immobili, diretti a stabilire un vincolo di destinazione ad uno scopo determinato dal disponente.

I beni vincolati allo scopo possono essere impiegati solo per la realizzazione del vincolo di destinazione: per i crediti contratti in funzione dello scopo di destinazione, rispondono tutti i beni del proprietario. Si realizza quindi il nucleo di un patrimonio separato, formato dall'insieme dei beni soggetti a vincolo e dei beni accesi in relazione al vincolo stesso.

LE CAUSE DI PRELAZIONE:

Secondo l'art. 2741, ciascun creditore ha eguale diritto di soddisfarsi sui beni del debitore. Non importa quale dei creditori abbia iniziato l'esecuzione; gli altri possono inserirsi nel procedimento, e il ricavato della vendita dei beni del debitore è distribuito in proporzione all'ammontare dei crediti.

Si parla di prelazione quando un creditore ha diritto di soddisfarsi a preferenza degli altri.

Le cause di prelazione sono: i privilegi, il pegno e l'ipoteca. Può succedere che esistano contemporaneamente più creditori con diritto di preferenza. La legge stabilisce un ordine di preferenza; se più persone hanno uguale diritto di preferenza si torna al criterio proporzionale.

Se la cosa soggetta a privilegi, pegno, ipoteca, va distrutta o deteriorata, le somme di denaro dovute dagli assicuratore come indennità sono vincolate al pagamento dei creditori privilegiati, pignoratizi o ipotecari, secondo il loro grado, salvo che vengano impiegate per riparare la perdita o il deterioramento; si parla di surrogazione dell'indennità alla cosa come oggetto del diritto di prelazione.

I PRIVILEGI:

Il privilegio è accordato in considerazione della causa del credito. I privati non possono creare privilegi se non previsti dalla legge.

È necessario un ordine di preferenza: al primo posto troviamo i crediti derivanti dal rapporto di lavoro. Si distingue un privilegio generale, che ha riguardo a tutti i beni mobili del debitore, e un privilegio speciale, che riguarda determinati beni, sia mobili, sia immobili.

Il privilegio generale, non è un diritto sulle cose del debitore, ma solo la pretesa a una particolare protezione del credito.

Il privilegio speciale invece funziona come un diritto reale limitato e si esercita su determinati beni. Il privilegio speciale comprende un diritto di seguito: il privilegio su beni mobili si può esercitare anche se i beni sono stati venduti dopo il sorgere del privilegio salvi gli effetti dell’acquisto del possesso di buona fede (art. 1153).

N.B. il pegno prevale sul privilegio speciale mobiliare, mentre il privilegio sugli immobili prevale rispetto all’ipoteca.

LE GARANZIE DEL CREDITO:

Si parla di garanzie del credito per indicare tutti quei meccanismi che hanno la funzione di procurare al creditore un mezzo di sicura soddisfazione del credito nel caso in cui l’adempimento spontaneo non si verifichi. Abbiamo due ordini di garanzie, le garanzie personali e le garanzie reali (o diritti reali di garanzia).

Nelle garanzie personali lo scopo di garanzia si raggiunge affiancando al debitore un garante, cioè un altro obbligato, a cui il creditore possa richiedere l’adempimento del debito, e i cui beni offrono un’ulteriore garanzia patrimoniale.

Nel caso delle garanzie reali (il pegno e l’ipoteca) la garanzia si fa specifica, ciò significa che al creditore è attribuito il potere di espropriare un determinato bene, e di soddisfarsi con diritto di preferenza sul ricavato della vendita, anche se la proprietà del ben sia passata ad altri.

In sostanza, le garanzie reali attribuiscono al creditore prelazione più diritto di seguito: e dunque non sono strutturalmente lontane dai privilegi speciali.

La fonte di questi diritti è però anche l’autonomia dei privati: l’offerta e la richiesta di garanzie sono fra gli strumenti con cui si negozia la concessione del credito. I diritti reali di garanzia possono essere costituiti anche su beni di proprietà di persona diversa dal debitore.

La costituzione di un diritto reale di garanzia determina un’alterazione, per volontà privata, delle possibilità di soddisfazione di tutti i creditori del costituente. Di qui l’esigenza di una conoscibilità da parte dei terzi, che si realizza, nel pegno, con la trasmissione del possesso, e nell’ipoteca, con l’iscrizione in un pubblico registro.

IL PEGNO E L’IPOTECA:

Il pegno è un diritto di garanzia su cose mobili, su universalità di mobili, su crediti, o su diritti aventi per oggetto beni mobili, che si costituisce tramite un contratto di pegno: si tratta di

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contratto reale, la cui perfezione richiede cioè la consegna della cosa, o del documento che ne conferisce la disponibilità.

Cosa o documento possono essere consegnati ad un terzo designato dalle parti, o rimanere in custodia a entrambe le parti: essenziali, per la sicurezza della garanzia e per la pubblicità verso i terzi, è che il costituente sia nell'impossibilità di disporne senza la cooperazione del creditore.

Il creditore che ric.eve la cosa deve custodirla, e non può disporne né farne un salvo che per necessità di conservazione; però, se il pegno ha per oggetto denaro o altre cose fungibili, il ricevente è solo obbligato a restituire altrettante cose della stessa specie o qualità.

I diritti del creditore pignoratizio sono:

• di far vendere la cosa;
• di farsi pagare con prelazione sulla cosa ricevuta in pegno, che sia rimasta in possesso suo o del terzo designato; la restituzione fa perdere la prelazione;
• di chiedere al giudice che la cosa gli venga assegnata in pagamento fino a concorrenza del debito, a seguito di stima.
• di far suoi i frutti;
• nel pegno di crediti il creditore pignoratizio può riscuotere il credito e, se il suo credito è scaduto può trattenere il denaro ricevuto quanto basta per soddisfarsi.

L'ipoteca può avere per oggetto i beni immobili, l'usufrutto di beni immobili, la superficie, l'enfiteusi; inoltre i beni mobili registrati e le rendite dello Stato.

L'iscrizione nel pubblico registro non determina solo l'opponibilità di diritto del creditore, ma la stessa costituzione del vincolo: si parla di pubblicità costitutiva.

L'esistenza del titolo per la costituzione, e la costituzione tramite iscrizione.

Il diritto a iscrivete ipoteca può nascere da:

• atti che danno senz'altro diritto alla costituzione dell'ipoteca (ipoteca legale): secondo l'art.2817, l'alienazione di un immobile dà diritto all'alienante di iscrivete ipoteca sopra gli immobili alienati per i crediti che gli derivano dall'atto di alienazione; la divisione dà il diritto ai coeredi di iscrivete ipoteca sugli immobili assegnati ad altri condividenti a garanzia del pagamento di conguagli.
• ogni sentenza di condanna al pagamento di una somma o all'adempimento di altra obbligazione o al risarcimento dei danni (ipoteca giudiziale);
• concessione volontaria che può consistere sia in un contratto, sia in una dichiarazione unilaterale tra vivi con la forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata o verificata giudizialmente.

L'ipoteca nasce con la successiva iscrizione, che è regolata dagli art. 2827 e ss.

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Si parla di grado:

L'ipoteca prende grado dal momento della sua iscrizione e più precisamente dal numero d'ordine delle iscrizioni. I creditori ipotecari son in coda: chi sta davanti ha preferenza su chi sta dietro, e il criterio proporzionale si applica solo tra creditori che hanno lo stesso grado. I creditori possono scambiarsi il grado, sia se sono contigui, sia se sono distanti (si parla di postergazione, o di permuta del grado).

È poi prevista una surrogazione legale nel grado.

L'ipoteca attribuisce, come già detto, un diritto di espropriare i beni anche se la proprietà è passata a terzi. La posizione del terzo acquirente. Il terzo acquirente ha tre possibilità:

1. Pagare i creditori iscritti ( e subentrare nel credito);
2. Rilasciare i beni stessi, in modo da non sopportare gli oneri dell'esecuzione forzata, che prosegue in confronto di un amministratore nominato dal tribunale;
3. Liberare il bene dall'ipoteca. In sostanza l'acquirente deve offrire ai creditori la somma pari al prezzo stipulato per l'acquisto; se il prezzo non è stato determinato, o l'acquisto non è avvenuto a titolo oneroso, un valore da lui stesso dichiarato.

Le cause di estinzione dell'ipoteca.

L'ipoteca si estingue:

• se si estingue il credito garantito, o se si conclude l'esecuzione forzata e viene ordinata la cancellazione dell'ipoteca cadono insieme il vincolo e il titolo a costituirlo;
• se il creditore rinuncia all'ipoteca rinuncia anche al diritto di costituirla.

La cancellazione, e la mancata rinnovazione fanno venir meno il diritto reale di garanzia, ma non impediscono una nuova iscrizione, se rimane il titolo per costituire l'ipoteca.

La prescrizione del credito determina l'estinzione dell'obbligazione e quindi anche dell'ipoteca. Verso il terzo acquirente, la prescrizione ventennale fa estinguere l'ipoteca anche se il credito è ancora in vita.

LA FIDEIUSSIONE:

Lo strumento principe della garanzia personale è il contratto di fideiussione; un soggetto garantisce l'adempimento di un'obbligazione altrui obbligandosi personalment come ricordato nelle condizioni.

Parti del contratto sono il fideiussore e il creditore. La fideiussione può essere assunta anche se il debitore principale non ne ha conoscenza. L'art. 1937 stabilisce che la fideiussione debba risultare da una dichiarazione espressa.

Poiché la causa del contratto è la garanzia di un'obbligazione altrui, questa deve esistere; se il titolo dell'obbligazione garantita è invalido, invalida è la fideiussione, con l'eccezione del debito assunto dall'incapace; se la fideiussione eccede l'obbligazione garantita, o ha condizioni più onerose, è parzialmente priva di causa, ed è valida perciò solo nei limiti dell'obbligazione principale.

Il fideiussore e il debitore sono obbligati in solido verso il creditore garantito. Le parti possono pattuire il c.d. beneficio di escussione: il garante non è tenuto a pagare prima che il creditore.

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abbia “escusso” il debitore principale; il fideiussore però ha l’onere, se convenuto in giudizio dal

creditore, di indicare i beni del debitore da sottoporre a esecuzione.

La solidarietà opera anche tra più fideiussori, cosicché ciascuno garantisce per l’intero, salvo che

siastato pattuito il “beneficio della divisione”.

Subentra cioè non solo nel credito, ma anche nelle garanzie. Ha poi una sua azione di regresso,

che comprende il capitale, gli interessi dal giorno del pagamento e le spese sostenute.

Il mandato di credito è un contratto con cui un soggetto dà incarico a un altro di far credito a

un terzo. La dichiarazione del mandante si chiama lettera di credito, o credenziali. Chi accetta il

mandato si obbliga a fare credito in nome e per conto proprio; chi ha dato l’incarico, assume gli

obblighi di un fideiussore.

Nella prassi bancaria, si è affermata la c.d. fideiussione omnibus: un fideiussore presta garanzia

non per uno o più debiti determinati, ma per tutte le obbligazioni presenti e future del debitore

verso la banca. Quando una fideiussione viene prestata per un’obbligazione futura, deve essere

previsto un importo massimo garantito.

Nel c.d. contratto autonomo di garanzia lo schema base è quello della fideiussione bancaria.

Nel contratto di fideiussione, però viene inserita la clausola di pagamento a prima richiesta: essa

consente al creditore di esigere dal fideiussore il pagamento immediato, senza che il garante possa

opporre le eccezioni che avrebbe potuto sollevare il debitore garantito.

Fuori dalla garanzia in senso proprio si pone invece la c.d. lettera di patronage. Il caso più

frequente è quello di una società commerciale, che abbia il controllo di una o più altre società.

Quando una delle società controllate chiede credito a una banca, la società A, capogruppo, invia

alla banca una dichiarazione, con la quale comunica di avere il controllo della società B (da

finanziarie); assicura che tale rapporto non verrà meno fino all’estinzione del debito; dichiara infine

che controllerà il puntuale adempimento degli obblighi assuntivi verso la banca dalla società B. Il

patron non promette di garantire il futuro debito della società controllata. Il comportamento del

patron, contrario a quanto aveva lui stesso fatto prevedere, può essere qualificato come illecito ex

art.2043 ed essere quindi fonte di responsabilità extracontrattuale.

Fuori dall’ambito della garanzia si colloca l’antichresi, istituto di scarsa o nulla diffusione. È un

contratto col quale il debitore si obbliga a consegnare un immobile al creditore a garanzia del

credito; il creditore percepisce i frutti dell’immobile imputandoli agli interessi, se dovuti, altrimenti

al capitale. Il contratto di antichresi deve essere redatto per iscritto a pena di nullità; per essere

opponibile ai terzi deve essere trascritto.

I MEZZI DI CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE:

Il creditore è tutelato quando il debitore mette in pericolo la garanzia generica trascurando di

esercitare i propri diritti, o tenta di sottrarre i propri beni all’azione dei creditori.

I rimedi che la legge offre al creditore per “conservare” la garanzia patrimoniale sono:

1. l’azione surrogatoria: l’art.2900 prevede che il creditore possa esercitare i diritti e le

   azioni che spettano verso i terzi al proprio debitore e che questi trascura di esercitare.

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