Diritto privato

Istituzioni di diritto privato

Introduzione: il diritto

Nella vita di tutti i giorni, in particolare nell’esercizio di attività economiche, le persone (soggetti) che vivono possono avere degli interessi. Esempio: sfruttare un terreno nel caso in cui nel sottosuolo ci siano dei materiali preziosi o costruirci delle pale eoliche, ma potrebbero esserci altri soggetti con interessi contrapposti rispetto ai primi, realizzando così un conflitto di interessi. Nel caso in cui questi dovessero verificarsi, in una società civile questi vengono regolati tramite delle regole del diritto privato, per lo più di tipo patrimoniale, ma ne esistono anche altre di tipo non patrimoniale (interessi per l’affido di un bambino). La presenza di regole chiare previene la presenza di un conflitto o interessi contrapposti.

Il diritto privato, d’altra parte, svolge la funzione di allocare (distribuire) in modo efficiente le risorse. Esempio: due soggetti hanno interesse a sfruttare un terreno in due modi diversi, il diritto privato contiene delle regole che hanno la funzione di attribuire la titolarità del terreno al soggetto che lo valuta di più o ne può fare un uso più efficiente. Alla base delle regole del diritto privato sono poste delle motivazioni di carattere economico (non sono le uniche, dato che il diritto è il prodotto di un’evoluzione storica e culturale), che sono le più rilevanti per garantire un’allocazione delle risorse.

Il termine diritto

Il termine diritto, in italiano, è ambiguo, perché può essere inteso secondo due significati:

• Oggettivo, rappresentato da un insieme o sistema ordinato di norme giuridiche, enunciate con funzione prescrittiva, ossia che non descrivono uno stato di fatto, ma comandano un certo comportamento (in inglese law);
• Soggettivo, ossia la pretesa che un soggetto ha nei confronti di un altro (in inglese right).

Esempio: il diritto di proprietà di un soggetto sul proprio bene, che quindi ne può usufruire.

Le componenti del diritto

Le componenti del diritto oggettivo sono:

• Le regole, ossia degli enunciati di carattere prescrittivo, quindi non descrivono una situazione di fatto e, a differenza degli enunciati descrittivi, non possono essere ritenuti veri o falsi, ma soltanto opportuni o inopportuni. Esempio: se un soggetto dice “le sedie dell’aula sono blu”, è un enunciato descrittivo, di conseguenza qualcuno può dire che è falso, perché sono rosse. Mentre, se dice “è necessario ristrutturare l’aula A perché alcune sedie sono rotte”, è una prescrizione che non può essere ritenuta vera o falsa, ma solo opportuna o inopportuna.
• Le sanzioni, ossia delle conseguenze di carattere sfavorevole che derivano dalla violazione delle regole. Se un soggetto viola una regola, può incorrere in una sanzione, che può essere di carattere amministrativo (multa, che ha un carattere patrimoniale), penale o civile (Tizio tampona in auto Caio, il quale dovrà risarcire il danno -la più comune delle sanzioni civili- per il danno causato).
• Gli apparati, che sono delle strutture composte da uomini e mezzi che hanno la funzione di accertare la violazione delle regole e irrogare le conseguenti sanzioni (sono rappresentati per esempio dalla polizia municipale, dai giudici civili -l’organo più importante- o dalla CONSOB -Commissione nazionale società e borsa-, un organo amministrativo indipendente che ha competenza relativa all’attuazione di norme).

Il diritto in senso oggettivo è l’insieme di enunciati e regole prescrittive, non disordinato, ma ordinato. Proprio per questo si parla di sistema o ordinamento giuridico, ossia delle relazioni tra le regole, che indicano che alcune di esse, in caso di contrasto, prevalgono sulle altre, o in caso di lacuna (fatto che non viene regolato) alcune regole, e non altre, possono essere applicate alla situazione non regolata. Questi criteri che regolano i rapporti realizzano l’ordinamento giuridico.

L’istituto giuridico è un sistema di regole che riguardano un determinato settore o un argomento definito. Esempio: l’istituto della proprietà – non è un edificio, ma un insieme di regole che disciplinano il diritto di proprietà e che hanno una rilevanza decisiva – o della responsabilità civile -istituto che regola il modo in cui i danni ingiusti possono essere risarciti, da chi e in che misura-.

La fattispecie

La fattispecie è un termine latino che vuol dire “immagine del fatto”, cioè una situazione di fatto che è rilevante dal punto di vista giuridico. La fattispecie può essere:

• Concreta, ossia come quel fatto è concretamente avvenuto. Esempio: Tizio e Caio quel giorno si sono incontrati al bar, dopo essersi scambiati delle mail e hanno scritto su un foglio che Tizio avrebbe venduto a Caio la sua moto; Caio ha firmato, ma Tizio no.
• Astratta, definita come la situazione che la legge definisce per riconnettere a quella situazione degli effetti giuridici. Esempio: la legge prescrive che il contratto si conclude nel momento in cui, colui che ha fatto la proposta, viene a conoscenza dell’accettazione della controparte.
• Qualificazione, che rappresenta il confronto dei fatti come si sono verificati (la fattispecie concreta) con la fattispecie astratta (come previsto dalla legge) da parte del giudice, cercando di capire se la fattispecie concreta ha i requisiti previsti dalla legge nel delineare la fattispecie astratta.

Il diritto privato e l’interpretazione

Le norme del diritto privato hanno carattere prescrittivo, ma questa può essere ricavata soltanto da un’attività, che prende il nome di interpretazione, ossia l’attribuzione di un significato ad ogni enunciato prescrittivo, che sono le disposizioni. Esiste una differenza tra disposizione (enunciato prescrittivo non ancora interpretato) e norma o precetto (risultato dell’interpretazione, ricavo di una disposizione, regola effettivamente applicata nella fattispecie concreta).

L’interpretazione può essere di tipo:

• Estensiva, per allargare l’ambito di applicazione di una disposizione in una serie più ampia di fattispecie;
• Restrittiva, per limitare la sfera applicativa di una disposizione.

L’interpretazione può essere effettuata:

• Dallo stesso legislatore sulle proprie disposizioni e prende il nome di interpretazione autentica. Il problema di questo tipo di interpretazione è che questa deve essere a sua volta interpretata.
• Dal giudice, tramite l’interpretazione giudiziale, che è l’apparato più rilevante nell’applicazione della legge civile. L’insieme delle interpretazioni dei giudici prende il nome di giurisprudenza.
• La CONSOB, con un’interpretazione amministrativa, sulla base della quale irroga certe sanzioni (chi interpreta non è un giudice, ma un apparato amministrativo).
• Infine, c’è l’interpretazione dottrinale, costituita da tutti coloro che scrivono e commentano il diritto, al di fuori di un processo (professori universitari di diritto, giudice che non sta decidendo di una causa, un avvocato esterno), che quindi studiano quella norma dal punto di vista teorico, non per risolvere una lite.

Tra queste interpretazioni, quella più rilevante è quella della giurisprudenza, che può avere un sistema di:

• Civil law, rappresentato da tutti i paesi dell’Europa continentale, caratterizzati dalla presenza di Codici civili (francese, tedesco, italiano), in cui, quindi, la giurisprudenza non elabora nuove regole, ma le ricava dalla legge tramite l’interpretazione.
• Common law, rappresentato per lo più dai paesi anglosassoni (UK, USA, Australia), dove la giurisprudenza può creare nuove regole (anche perché ci sono dei settori del diritto privato in cui la legge non detta delle regole). Di conseguenza, la giurisprudenza è fonte di regole.

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato e il diritto pubblico sono i due grandi settori del diritto e hanno dei rapporti tra di loro. La distinzione dipende dall’orientamento delle regole.

Il diritto privato è regolato da un postulato della parità dei soggetti, tra cui intercorre un rapporto, secondo cui i titolari degli interessi che le sue norme regolano siano su un piano di parità (no un soggetto con un potere superiore). Da ciò ne deriva che la sfera personale e patrimoniale di qualunque soggetto è inviolabile, non può essere alterata da un altro. Esempio: affinché ci possa essere un’alterazione della sfera giuridica di A non basta la volontà di B, occorre il consenso dello stesso A.

Viceversa, nel diritto pubblico abbiamo un soggetto, che è la Pubblica amministrazione, che si trova spesso in una posizione di supremazia (potere di imperio) rispetto ai suoi interlocutori, che sono i privati. Grazie a questa posizione di supremazia può incidere sulla loro sfera giuridica, anche contro e senza la loro volontà.

Esempio: se il comune vuole costruire un’infrastruttura utile alla collettività, come un’autostrada, e identifica un terreno su cui deve passare, può, per realizzarlo, utilizzare uno strumento di diritto privato, che è il contratto, un accordo mediante il quale le parti possono costituire un rapporto patrimoniale tra di loro. Il Comune, quindi, può acquistare dal soggetto privato il terreno su cui passerà la strada, un effetto che discende dalla volontà delle parti. Immaginando che il proprietario non sia d’accordo di trasferire la proprietà, questo dovrà utilizzare uno strumento di diritto pubblico che è l’espropriazione, cioè acquisire autoritariamente la proprietà del terreno contro la volontà del proprietario, che riceverà un indennizzo per la perdita.

Quando si parla di diritto privato, a volte si utilizza l’espressione diritto comune, che vuol dire che le regole del diritto privato sono generalmente applicabili e possono essere applicate tutte le volte in cui non vi sia una disciplina speciale. Esempio: nel momento in cui il comune vuole costruire un asilo su un terreno di un soggetto privato, prima di incorrere all’espropriazione, che è un processo particolarmente lungo, può prima tentare di acquistare la proprietà del terreno, quindi gli strumenti del diritto privato possono essere utilizzati anche da soggetti pubblici.

Il principio di sussidiarietà

L’articolo 118 della Costituzione prevede poi un principio di sussidiarietà che è in linea con l’idea di diritto privato come diritto comune.

Art 118 Cost.: Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà.

Sussidiarietà vuol dire che, all’interno dell’organizzazione dello Stato, l’ente più vicino agli interessi toccati dall’intervento ha la competenza ad intervenire. Quindi, se abbiamo un interesse di tipo locale, il soggetto competente ad intervenire è il comune, se l’interesse è su scala provinciale è la provincia, su scala regionale è la regione e così via.

Esiste anche un principio di sussidiarietà che riguarda i rapporti tra gli enti pubblici (Stato ed enti territoriali) e i cittadini che si avvalgono degli strumenti del diritto privato. È un principio di favore affinché i privati, e non lo Stato o enti territoriali, compiano delle attività con ricadute positive sotto il profilo collettivo (attività di interesse generale, svolte da organizzazioni senza scopo di lucro, soggetti di diritto privato).

Uguaglianza formale e sostanziale

Il diritto privato assume che i soggetti siano su un piano di parità e uguaglianza. L’uguaglianza, dalla Costituzione è intesa in due sensi diversi, che corrispondono ai due commi dell’articolo 3:

• Uguaglianza in senso formale, presente nel primo comma, che prevede la dignità sociale e l’uguaglianza davanti alla legge, senza distinzioni di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali. Quindi, la legge non può discriminare e trattare diversamente gli individui in virtù delle loro caratteristiche personali. Questo principio implica che non possano essere effettuate discriminazioni arbitrarie e che quando vengono effettuate le differenziazioni tra cittadini (protetti i consumatori rispetto a coloro che esercitano attività economiche) devono essere ragionevoli e rilevanti.
• Il secondo comma dell’articolo 3 prevede, invece, il principio di uguaglianza in senso sostanziale, che consiste, come quella formale, nell’uguaglianza davanti alla legge. Inoltre, dato che non tutti nascono uguali e nello stesso contesto (famiglia abbiente o meno abbiente), in questo comma viene affermato che è compito dello Stato ridurre queste differenze che esistono tra i cittadini e permettere ai soggetti più svantaggiati di svilupparsi e contribuire all’organizzazione politica, economica e sociale. Questo perché, permettendo al singolo soggetto svantaggiato di svilupparsi, si ottiene un vantaggio collettivo, a favore anche delle persone più fortunate. Per realizzare questa uguaglianza in senso sostanziale, può essere necessario limitare le prerogative dei soggetti più fortunati o ricchi.

Esempio: nel contratto di locazione, in un certo momento storico, nel nostro paese, sono stati previsti dei tetti massimi al canone (equo canone), perché c’era una grandissima domanda di alloggi di locazione non compensata dall’offerta, quindi il legislatore è intervenuto per colmare questa differenza. Oggi la legge sull’equo canone è stata abrogata (abrogare una legge toglierle efficacia, non ha più efficacia precettiva).

Talvolta, il legislatore può intervenire con le cosiddette azioni positive con cui si cerca di realizzare direttamente e concretamente quell’obiettivo di uguaglianza sostanziale (realizzare un’effettiva parità tra uomo e donna sul posto di lavoro). Anche in questo caso le differenze tra categorie di individui devono rispettare il principio di ragionevolezza, secondo cui se il legislatore prevede delle differenze di trattamento, queste devono essere fondate su delle ragioni rilevanti.

Le fonti del diritto

Il diritto può essere inteso sia in senso oggettivo (un insieme di regole ed enunciati prescrittivi), che soggettivo (potere di azione, pretesa su un certo bene). Dal punto di vista oggettivo le regole nascono secondo quanto stabilito dalle fonti del diritto, ossia atti o fatti che generano norme giuridiche.

Queste sono costituite in forma piramidale, al cui vertice è posta la Costituzione della Repubblica italiana che prevale su tutte le altre ed è entrata in vigore nel 1948, dopo che i cittadini nel 1946 elessero un’Assemblea costituente che aveva il compito di scrivere il nuovo testo costituzionale. La Costituzione è una legge fondamentale che contiene tre parti: l’introduzione, composta dai principi fondamentali (come l’uguaglianza), la seconda parte, composta dai diritti e doveri dei cittadini (come il diritto alla salute) e, infine, la terza parte, dove è presente l’ordinamento della Repubblica. La Costituzione è stata terminata a dicembre del 1947 ed è entrata in vigore il 1º gennaio 1948.

La Costituzione può essere modificata soltanto tramite un procedimento complesso, o aggravato, previsto all’interno dell’articolo 138 Cost., che prevede due votazioni successive da parte della Camere e del Senato a distanza di sei mesi. Se la modifica non è approvata dai due terzi dei componenti delle camere (maggioranza qualificata) c’è un referendum approvativo, in cui il popolo italiano è chiamato a prendere una decisione.

Sotto la Costituzione troviamo le leggi ordinarie e gli atti aventi forza di legge (decreto-legge art. 77 Cost. e decreto legislativo art. 76 Cost.). Questi non possono essere in contrasto con la Costituzione (nel caso in cui lo siano la legge ordinaria o l’atto avente forza di legge viene definito costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale -solo se il legislatore non se ne accorge. La funzione di questo organo è proprio quella di accertarsi che le norme siano conformi alla Costituzione- o dal legislatore -quel soggetto che fa leggi, che non è una sola persona, ma una pluralità-).

Le leggi ordinarie sono atti normativi che vengono approvati da entrambe le camere, dalla Camera e dal Senato, che hanno le medesime competenze (In passato c’è stato un Referendum per limitare il ruolo del senato, proposto da Matteo Renzi, che però non ha avuto successo).

I decreti-legge (art. 77 Cost.) sono degli atti aventi forza di legge che vengono emanati dal governo in casi straordinari di necessità e di urgenza. Questi vengono emanati nel momento in cui non ci fosse tempo per approvare una legge ordinaria a causa dei tempi particolarmente lunghi. I decreti-legge devono essere convertiti in legge entro 60 giorni dal Parlamento, altrimenti perdono la loro efficacia. Il controllo delle camere sull’operato del Governo è successivo, in quanto il Parlamento effettua un controllo sul Governo.

I decreti legislativi (art. 76 Cost.) sono atti aventi forza di legge che vengono emanati dal governo sulla base di una legge delega approvata dalle camere ed emanata dal Parlamento, in cui delega (qualcuno che ha il potere lo trasferisce) il Governo ad emanare un decreto legislativo, in cui vengono indicate:

• Le materie su cui il governo può emanare il decreto;
• La scadenza, un termine entro il quale deve essere emanato ed enunciati;
• I principi e i criteri, ossia la specifica di quali criteri il governo deve seguire per redigere quel decreto, dato che il governo non è libero.