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CAPITOLO 3

PROPRIETA’ E POSSESSO

IL DIRITTO DI PROPRIETA’. VARIETA’ DI STATUTI PROPRIETARI

Il diritto di proprietà ha assunto il modello del diritto soggettivo, che è il potere attribuito per il

soddisfacimento di un proprio interesse. La proprietà privata fu introdotta colla Dichiarazione

universale dei diritti dell’uomo, votata dall’Assemblea generale delle Nazioni Unite nel 1948, cui

l’art.17 sulla “proprietà personale o in comune cogli altri”. Oggi l’art.832cc. Ammette la superiorità

della proprietà senza indicarne condizioni, scopi o confini. I limiti e gli obblighi sono nella seconda

parte dell’articolo, che fa si che la norma si adegui ai mutamenti temporali, perché il fine deve

essere “la funzione sociale” espressa dall’art.42 del 1948. Ma la proprietà non è solo una funzione

sociale, è essenzialmente un diritto, un potere riconosciuto su una cosa. I limiti sono necessari come

gli obblighi perché non sia illimitata, per trovare un punto di equilibrio tra individuo e collettività.

Da un lato, se non ci sono norme speciali, la proprietà è illimitata, dall’altro si vede come il

proprietario può fare quel che vuole purché non sia espressamente vietato. Non occorrono cioè

norme specifiche su cosa il proprietario può fare. Poi il concetto di proprietà espresso

dall’art.832cc. Divide la proprietà per certe categorie di beni. Ci sono vari “statuti”proprietari,

perché non tutti i beni vengono apprezzati allo stesso modo. Ma non se ne occupa l’art.832cc., che

espone un concetto indipendente dalla natura dei beni. Certo, i beni sono di diverso valore, ma si

tratta di settori specifici. Le norme di legge ordinarie che impongono limiti alla proprietà, è una

norma di attuazione del diritto stesso, se no la pienezza dell’art.832cc. Sarebbe superata. “Pienezza”

si intende il massimo che la legge può concedere (in determinate circostanze). E’ la stessa natura

del bene, che restringe o allarga il concetto di pienezza. E’ l’art.810cc. che esprime il concetto di

“bene giuridico”, a distinguere le varie classificazioni nella realtà (abitazione, lavoro, traffico,

igiene, estetica, ambiente, ecc…). Il diritto di proprietà su un bene comporta anche un obbligo; es.

art.44 Cost. sui "vincoli sulla proprietà terriera privata, perché sia sfruttata al meglio". Ci sono

sanzioni e addirittura l’espropriazione, se il proprietario abbandona il posto (Art.42 cost. e 838

Codice civile). Oggi sono più importanti privati (distanza tra le costruzioni, rapporti di vicinato).

L’Art.845cc. parla di “regole particolari per la proprietà fondiaria stabilite da norma speciali”.

Pienezza dunque relativa alla natura del bene e alla sua funzione sociale; es. lo Stato e la p.a.

possono porre dei vincoli per interesse pubblico. Caratteri e disposizioni diverse invece per la

comproprietà delle associazioni non riconosciute, società di persone e persone giuridiche. Qui, per

la comproprietà dei beni, si guarda lo scopo.

IL POSSESSO. IL RAPPORTO FRA “FATTO” E “DIRITTO”

E’ l’art.1140cc. che definisce il possesso, concentrandosi sull’“attività reale su una cosa”, cioè la

condotta del proprietario su un diritto reale minore, o di un proprietario dunque o un diritti reale

minore, o di un proprietario dunque o un titolare di diritti reali di godimento su cosa altrui. Non c’è

il minimo elemento di presenza di un titolo giuridico, in questa definizione. Il possesso cioè non è

un diritto astratto, conta la condotta effettiva del possessore indifferentemente se c’è un titolo o no.

Esso non è né lecito né illecito, si impone come agire oggettivo. E’ tutelato come se fosse un diritto

giuridico. E’ nella proprietà, invece, che si valorizza il titolo, e qui invece la condotta al contrario

non conta. Il possesso, comunque, indica necessariamente il comportamento di un diritto reale, sia

esso di proprietà o di godimento su cosa altrui. Conta il comportamento, e nemmeno il tempo (1

anno o 1 giorno), e vale anche se il bene è di altri. Inoltre si deve vedere ai terzi che si sta

“possedendo”, non contano cioè le convenzioni interiori del soggetto, ma la sua condotta soggettiva.

Il titolo non centra. La detenzione, invece guarda il contratto, il titolo (es. il detentore può dare una

casa in locazione), il possesso guarda all’attività fuori dal contesto regolante. Infine, secondo 5

l’art.1144cc. non si può parlare di possesso nei confronti di un’attività di un soggetto che

saltuariamente e occasionalmente venga a godere di un bene.

GLI EFFETTI DEL POSSESSO

Il possesso è una situazione di effettività, che scaturisce dalla condotta del soggetto. Ora vediamo

gli effetti del possesso. Sono classificabili secondo 2 ordini:

A protezione del possesso effettivo da turbative esterne (spoliazioni).

B usucapione, cioè il possesso che diventa proprietà.

Si può ripristinare una di queste 2 situazioni se infranta, mediante azioni possessorie (art.1168cc.) e

azioni petitorie.

I motivi sono:

1) pacifica convivenza, niente giustizia personale.

2) non interrompere il titolare nel godimento del suo bene.

3) non intaccare questo stato di cose.

Se oltre al possesso c’è il titolo, più successo ha un’eventuale azione petitoria, che avvia una ricerca

fino al titolo originario, trasmettendolo infine all’avente causa in giudizio petitorio. Per la tutela

possessoria si guarderà invece l’esistenza del possesso, per l’eventuale ripristino della situazione. Il

possessore è tutelato anche contro chi eventualmente ha il titolo, ma in un giudizio separato, (ovvio,

il possesso prevale sul diritto solo in un primo tempo, dopo prevarrà il proprietario). Le azioni

possessorie tutelano l’effettività del possesso, quelle petitorie la titolarità.

USUCAPIONE

L’usucapione è il protrarsi di una situazione di possesso nel tempo, che il legislatore trasforma in

proprietà, con tanto di titolo (a titolo originario si dice). La proprietà è un diritto eterno, che non

decade mai, A meno che non ci sia la contemporanea inattività del proprietario, e l’attività

possessoria di un terzo, non si ha l’usucapione (da considerarsi anche il tempo). L’inerzia del

proprietario è elemento necessario ma non sufficiente per l’usucapione.

Queste sono le esigenze generali di fronte cui cade il diritto di proprietà:

1) garantire rapporti giuridici certi consolidatisi nel tempo.

2) libera circolazione ricchezza.

3) massimo sfruttamento della ricchezza.

Requisiti per l’usucapione:

1) Pacifico, cioè senza violenza deve essere avvenuto il possesso.

2) Pubblico, non clandestino.

3) Continuo, non in senso cronologico ma secondo la natura del bene.

4) Non interrotto, non deve cioè mettersi in mezzo il proprietario.

Non conta la buona fede del possessore.

Poi c’è l’ “usucapione abbreviata”, regolata dall’art.1159cc.

Beni immobili: i 4 requisiti per 20 anni, questa è usucapione ordinaria.

: i 4 requisiti più la buona fede, bastano 10 anni: usucapione abbreviata.

Beni mobili registrati: i 4 requisiti, 10 anni (con buona fede) per abbreviata.

Beni mobili: i 4 requisiti, 20 per ordinaria, 10 anni (con buona fede) per abbreviata.

L’art. 1153 costituisce un’eccezione, per i beni mobili, che genera l’acquisto immediato della

proprietà, e non a seguito del protrarsi nel tempo (colui a cui sono alienati i beni da chi non è

proprietario mediante possesso, se in buona fede, e se alla consegna c’è un titolo di trasferimento

della proprietà). L’usucapione vale anche per i diritti reali; es. si ha possesso a titolo di servitù

valido per l’usucapione, solo se è servitù apparente (art.1061cc.). Se è una servitù non apparente, si

può ottenere l’azione possessoria ma non l’usucapione. 6

CAPITOLO 4

I BENI GIURIDICI

IL CONCETTO DI BENE GIURIDICO. NUOVI BENI

L’art.810 dice che “sono beni le cose che possono formare oggetto di diritti”, sia materiali che

immateriali, ma che soddisfino un bisogno di soggetti e suscettibili di godimento e appropriazione,

per trarne utilità. Il termine “cosa” guarda alla sfera della natura, il “bene” comprende la

valutazione giuridica. I beni sono poi classificati in base alla loro funzione nel sistema giuridico.

L’art.832 parlava di classificati in base alla loro funzione nel sistema giuridico. I beni sono poi

classificati in base alla loro funzione nel sistema giuridico. L’art.832 parlava di proprietà in

generale, leggi speciali hanno creato “statuti” proprietari in riferimento alle varie proprietà. Il

rinnovamento continuo del diritto crea inoltre “nuovi” beni da inserirsi nelle categorie già esistenti,

ma bisogna valutare bene i rapporti stando attenti a non allargare forzatamente il concetto di

proprietà.

PARTI DEL CORPO UMANO E ATTI DI DISPOSIZIONE

Il corpo umano è tutelato dall’ordinamento giuridico perché ritenuto indispensabile per l’essenza

della persona stessa. Perciò sono garantiti il diritto all’integrità, all’incolumità della persona stessa.

Perciò sono garantiti il diritto all’integrità, all’incolumità della persona, all’inviolabilità psico-fisica

e la protezione da interventi esterni. Si tratta di diritti inalienabili, imprescrittibili e irrinunciabili.

Ma è obbligatorio mantenersi integri o si può godere e disporre di tutto il corpo? L’art.642 c.p.

prevede pene e multe per chi si mutila per truffare es. assicurazioni, militare. L’art.5c.c. inoltre vieta

le mutilazioni contrarie alla legge, al buon costume, ordine pubblico. Un tempo il dovere

all’integrità era importante per motivi come es. sessualità nel matrimonio, idoneità al servizio

militare. Oggi sono comunque importanti per lo sviluppo della personalità e si può disporre del

proprio corpo con 2 limiti:

1 riportare nessun danno permanente

2 non in contrasto con legge / ordine pubblico / buon costume.

La medicina può invece portare diminuzioni del proprio corpo, ma solo per fini utili. Con la L.14

aprile 1982 n.164 si può modificare il proprio sesso, si può disporre liberamente di una parte già

staccata dal corpo; anche se la parte staccata diviene bene giuridico a sé stante, ma la questione non

è del tutto risolta, oggi ci sono dei contrasti a causa dell’evolversi continuo della scienza; es. caso

“Moore”: si scoprì che la milza del sig. Moore, una volta spiantata, aveva proprietà particolari, che

se immesse sul mercato avrebbero fruttato milioni di dollari. Ora, la milza era sempre del sig.

Moore, o avrebbe dovuto essere espropriata per interesse pubblico? Quindi una deroga all’art.5 è

ammessa, ma solo per superiori valori morali, che non prevedono però né una remunerazione né un

contratto; es. nel 1993 la Corte di Cassazione tedesca si trovò un caso di un uomo, che dovendo

subire un’operazione che lo avrebbe reso sterile, depositò il proprio seme per procedere in futuro

alla procreazione assistita. Poi dopo 2 anni, scoprì che il seme era stato distrutto. Ora doveva essere

risarcito, ma dal punto di vista economico o morale? (perché non avrebbe potuto più procedere alla

procreazione). La Corte decise per entrambi i risarcimenti, ma il primo danno, quello morale, era

più importante del danno economico. Oltre a un discorso giuridico ci sono poi implicazioni

religiose; es. il feto è parte della donna, in una visione laica, ma dal punto di vista giuridico

appartiene a entrambi i genitori? Per ottenerne una tutela bisognerebbe arrivare a implicazioni

troppo ampie, al di là della laicità del diritto. Il diritto attuale dunque non ha ancora dato una

risposta a molte di queste domande, in futuro, con l’evolversi della scienza, serviranno altri

interventi legislativi. 7

IL MARCHIO QUALE BENE GIURIDICO

Il marchio, segno distintivo dei prodotti di un’impresa, è oggi al centro di numerosi dibattiti: va

considerato solo come entità collegata all’azienda che rappresenta o come bene giuridico a sé

stante? Prima della riforma del 1993 si collegava solo alla sua azienda, e pertanto poteva circolare

solo colla cessione dell’azienda stessa, non avendo ragione d’esistere se non legato alla sua impresa.

Ma con la Riforma del 1993 sono stati conseguiti 4 risultati:

1 ogni soggetto è legittimato, a prescindere dalla sua impresa, a registrare il marchio.

2 eliminazione della sua circolazione vincolata alla sua azienda.

3 non decade più il marchio se cessa l’impresa.

4 protezione del marchio a prescindere dal suo legame con un’azienda

Oggi dunque il marchio viene riconosciuto anche per la sua funzione attrattiva, pubblicitaria, è

dunque inserito nei beni giuridici autonomi.

C’è una parte della dottrina che però nega al marchio l’ingresso nella disciplina proprietaria, in

considerazione della natura immateriale del marchio stesso (non il simbolo sul prodotto, ma l’idea

del segno). Questa è la dottrina tedesca che riconosce nella proprietà solo la cosa materiale, in

particolare il potere di esclusione. Questo non vale per il nostro ordinamento, ma 3 aspetti separano

il marchio dalla proprietà:

- prescrittibilità del diritto al marchio per non uso quinquennale (la proprietà è imprescrittibile)

- impossibilità di far valere una relazione possessoria tipica.

- il fatto che il proprietario non può impedire che venga fatto un immobile uguale al suo, mentre il

titolare del marchio ha l’esclusiva di quel segno.

Quindi se il bene marchio è l’idea, e il segno la sua materializzazione, precludere però l’idea

significa però non potere attuare la sua concretizzazione stessa.

L’AMBIENTE: INDIVIDUAZIONE DEL CONCETTO

L’ambiente è tutto ciò che è esterno all’uomo: aria, acqua, forma, flora e paesaggio (pur modificato

dall’uomo). Esso si compone di beni fisici, materiali, alcuni di proprietà privata. L’ambiente nella

sua unitarietà è però immateriale. Tutti gli individui necessitano dell’ambiente, che è di tutti, cioè

non è di proprietà individuale. Non si può nemmeno parlare di comunione, con “contitolarità” di

diritti (art. 110cc.), perché questa comporterebbe la divisione in quote. Trattasi allora di comunità in

senso unitario, un’entità non frazionabile, anche se in questo modo non si soddisfano

completamente le esigenze individuali. Garante assoluto dell’ambiente è lo Stato. La L.8 luglio

1986 n°349 del Ministero dell’Ambiente, all’art.18, introduce il risarcimento allo Stato e agli enti

pubblici per danni verso l’ambiente, conseguenze di violazioni di leggi o disposizioni di leggi.

L’art.32 della Costituzione tutela lo stato di salute, ma non può chiedere un risarcimento

all’ambiente. Egli ha diritto a un ambiente salubre come prevede l’art.2043, e se questo non c’è, può

ricorrere ad un’azione inibitoria. 8

CAPITOLO 5

IL CONTRATTO

IL CONTRATTO IN GENERALE

Il contratto è lo strumento previsto dall’ordinamento per la mediazione di interessi e per la

creazione di rapporti giuridici. Esso è l’espressione fondamentale dell’autonomia che si manifesta

nelle contrattazioni intersoggettive. L’autonomia che scaturisce dal contratto è espressione di con

sensualità, perché entrambe le parti in causa vogliono soddisfare i propri interessi. L’art.1321cc.

definisce il contratto come l’accordo di 2 o più parti che regolano un rapporto giuridico

patrimoniale, ma si parla di contratto solo se ha carattere patrimoniale (art.1174cc.) (in teoria anche

l’acquisto di un biglietto teatrale è un contratto, perché valutato economicamente, pur col fine di

svago). Oltre ai contratti tipici, sono previsti dall’art.1322cc. i contratti atipici, ma solo per interessi

meritevoli, già esaminati in precedenza. Quindi autonomia vuole di libertà ai soggetti di

determinare il contenuto delle obbligazioni e combinarne con altre obbligazioni. Oggi la figura del

contratto atipico non presenta più niente di strano, ma nel Codice del 1942 non erano ben definite le

tecniche giuridiche. Oggi ci sono condizioni diverse, si ha una pluralità di contratti per più statuti

dei singoli soggetti, il Codice è astratto e generale, infatti la disciplina si chiama “I Contratti in

generale”, ma non si può prescindere dalla specificità dei casi concreti. Si sente l’influenza del

modello francese e napoleonico, per cui il contratto è l’atto di autonomia per eccellenza. I contratti

atipici trovano la stessa tutela di quelli tipici. Per l’art.1372 il contratto genera una norma che

vincola solo i contraenti, diversamente dalla legge dello Stato che genera doveri assoluti rivolti a

tutti. I terzi sono estranei al contratto, ma se intervengono e lo turbano sono tenuti al risarcimento

(art.2043cc.). Sono 4 i requisiti del contratto per art. 1321 e 1325 presentano i caratteri di generalità

e astrattezza. Prima di parlare di contratto, un’altra figura importante è quella di “negozio

giuridico”. Il Codice civile tedesco dedica al negozio giuridico tutta una sua parte fondamentale.

Anche alcuni manuali di diritto privato italiani fanno così, altri no. Il Trabucchi definisce il negozio

come espressione dell’autonomia, dopo passa ad esaminare il contratto, senza distinguere

chiaramente. In Italia, il negozio è dunque solo una chiave di lettura per studiare il contratto, in

Germania c’è tutta una disciplina particolare invece, in Francia è come in Italia. Conseguenza: la

dottrina guarda alla Germania, il Codice all’Italia e alla Francia. Quindi il negozio è una

manifestazione di volontà, il contratto è la sua specificazione concreta. Mentre in Germania la

figura del negozio prevale su quella del contratto, in Italia e in Francia il contratto ha la priorità, in

quanto figura concreta, che soddisfa i bisogni e gli interessi umani. L’art.1324cc., estende poi la

disciplina del contratto anche agli atti unilaterali, ma con tale estensione non si può dire che la

norma si richiama all’ideologia del negozio, perché prevede sì l’applicazione di alcune regole del

contratto agli altri atti, ma si tratta dell’applicazione di una figura normativa come il contratto,

relativamente agli atti unilaterali aventi contenuto patrimoniale, poiché compatibili. Non è dunque

una riesumazione del negozio giuridico. Il riferimento vale anche per gli atti negoziali, che non

hanno cioè un contenuto volitivo e dispositivo. C’è un dibattito in proposito, perché se le norme del

contratto si riferiscono ad atti unilaterali di varia natura, viene meno l’assunto che in tal modo si

estende il valore del negozio come schema generale, perché tale valore in tanto si esprime in quanto

la disciplina del negozio si applichi ad atti solo negoziali. La figure del contratto nel Codice italiano

offre all’interprete uno strumento di integrazione normativa per altre tipologie di atti. Esempio: la

volontà, nel contratto è intesa come l’accordo, ma l’accordo è per definizione un atto di

manifestazione individuale di volontà, non prevede un atto unilaterale. Concludendo, la figura del

negozio nel codice italiano non esiste, è una categoria di analisi e di studio, ed è utile in quanto il

Codice avverte l’esigenza di offrire una disciplina integrativa per le ipotesi in cui i singoli atti non

fossero adeguatamente regolati. 9

I REQUISITI DEL CONTRATTO

a) l’accordo. La formazione dell’accordo.

L’accordo è il quid essenziale che dà vita al contratto, che considera la capacità di negoziazione

degli individui. L’art.1321 dà la definizione di contratto, il 1325 individua i 4 requisiti fondamentali

(accordo; causa; oggetto; forma). Il 1321 parla di possibilità di “modificare, estinguere” un rapporto

giuridico. L’accordo è la volontà di 2 o più soggetti, è il motore del contratto, ma anche gli altri 3

elementi sono essenziali. Ovvio che non si può immaginare l’accordo senza l’oggetto. Inoltre

l’accordo deve essere “concretizzato” da una forma determinata. Il consenso è invece un elemento a

parte; è la volontà delle parti e non vale solo come fenomeno psichico - spirituale, vale come

“accordo normativo”, e produce conseguenze giuridiche. La volontà poi devono essere manifestata

oralmente, per iscritto, o tacitamente (si desume da un comportamento). Non vale il “Mero

Silenzio” se non quando glielo attribuisce una legge; es.: art.1333cc. sui contratti con obbligazione

del solo proponente, o perché così stabilito da accordi precedenti. L’art.1333cc. sui contratti con

obbligazione del solo proponente, o perché così stabilito da accordi precedenti. L’art.1326 dice che

“il contratto è concluso con l’accettazione dell’altra parte”, il 1376 parla anch’esso di “consenso tra

le parti” per trasmettere la proprietà. Nel momento in cui l’accordo è raggiunto, il contratto è

concluso. Questo vale per i “contratti consensuali”, ove il consenso è elemento sufficiente per la

conclusione del contratto, e iniziano così a far decorrere gli effetti del contratto stesso.

CONTRATTI REALI E CONTRATTI CONSENSUALI

Nei “contratti reali” non basta il consenso, ci vuole la “consegna della cosa”. Sono 3: “comodato”

(art.1803) consegna di una cosa; “mutuo” (art.1813) consegna di denaro o simili; “deposito”

(art.1776) ricevimento di una cosa. Sono questi i principali, ma non gli unici. Nei “contratti

consensuali” la consegna invece avviene dopo la conclusione del contratto, e non si può parlare di

inadempienza in quanto senza di essa il contratto non è nemmeno esistito. L’effetto della consegna,

nel consensuale avviene immediatamente, a prescindere da un eventuale pagamento. Se il bene

perisce, senza colpa, prima della consegna, in un contratto consensuale, il danno verrà sopportato

dall’acquirente (perché l’alienante non ha colpa). L’affidamento delle parti ed eventualmente dei

terzi, merita anch’esso tutela dall’ordinamento. Ma perché mutuo e apertura di credito, pur avendo

la stessa causa, sono regolate da tecniche diverse? Perché il mutuo è un contratto reale (consegna di

somma di denaro) l’apertura di credito serve per depositare in banca una somma, è un contratto

consensuale che prescinde dalla consegna (conta l’impegno). Nel comodato, invece, prestito

gratuito, l’impegno non conta, conta la consegna materiale dell’oggetto. Nell’apertura di credito

l’obbligazione proviene dalla banca, qui la consegna non è necessaria per la certezza, nel mutuo,

potendosi obbligare anche un soggetto diverso, la consegna appare necessaria per riscontro

concreto. Nei contratti a titolo gratuito, la consegna è necessaria per la credibilità, nei contratti

onerosi, contano le obbligazioni per l’attuazione del contratto. Il prestito gratuito, dunque,

appartiene alla sfera della cortesia, e siccome non c’è corrispettivo. Concludendo, i contratti gratuiti

esigono la consegna, dove c’è un corrispettivo invece non ce n’è bisogno (Contratti reali = gratis,

Contratti Consensuali = soldi). Comunque per l’art.1813, il mutuo non è solo reale.

Esempio: di mutuo consensuale mi accordo con un amico per un prestito, poi non me li dà e il mio

affare va a monte. Non ho diritto a risarcimento perché è un contratto di mutuo gratuito. Altro es. di

mutuo oneroso: mi impegno in un prestito, avrò un interesse, poi non do i soldi, l’altro mi cita:

anche qui niente risarcimento perché non c’è la consegna. Se da una parte il mutuatario potrebbe

dire che il contratto se oneroso è valido senza bisogno di consegna, dall’altra il giudice potrebbe

attenersi al Codice che vuole la forma reale di mutuo e vieta quella consensuale ( art. 1822). Ma

allora se lo si stipula, il mutuo oneroso, sarà forse atipico? O invalido? Sarà comunque un contratto

valido, benché atipico, perché modificante un tratto consacrato dal Codice. Il mutuo tipico è quello

reale. 10

Però è ammessa la forma consensuale, seppur atipica, e deve essere tutelata perché rappresenta gli

interessi delle parti. E’una variante. L’art.1155 parla dell’alienazione di uno stesso bene a più

persone: “conta la buona fede, per i beni mobili”. L’art.2644cc.fa lo stesso per i beni immobili: “qui

conta il tempo”: “qui conta il tempo”. L’art.1376 è in contraddizione con questi 2 articoli:”qui conta

il tempo”. L’art.1376 è in contraddizione con questi 2 articoli: “per lui la proprietà si acquista per il

solo effetto del consenso. Diciamo che dei 3 il tempo è l’elemento o il principio troppo incerto (non

si potrebbe ammettere il consensuale): Quindi bisogna più tenere conto dell’art.1376 che valorizza

il consenso, per cui il possesso è l’elemento posteriore, e la trascrizione non è elemento costitutivo

ma solo dichiarativo dell’atto.

PROPOSTA E ACCETTAZIONE

La proposta è l’inizio del contratto, l’accettazione è il consenso. L’accordo è raggiunto quando

proposta e accettazione convergono. A volte sono simultanee, a volte no. Serve per stabilire quando

il contratto è concluso. Un’offerta con tutti gli elementi del contratto compresa la volontà, è una

proposta, che genera l’accettazione dall’altra parte, il consenso. L’art.1335 dice che il “contratto è

concluso con la conoscenza dell’accettazione” (se scritto) deve arrivare al destinatario, a meno che

egli non provi di non averla ricevuta senza colpe. L’accettazione deve essere uguale alla proposta e

deve giungere entro un termine adeguato alla natura dell’affare. Ci sono altre 3 teorie, oltre a questo

principio di cognizione: sono di 1Emissione (accettazione emessa) 2 Spedizione (invio

accettazione) 3 Cognizione (conoscenza dell’accettazione del destinatario). Ma quando il

destinatario ne ha conoscenza? Di solito quando arriva al suo indirizzo. In Francia invece il giudice

valuta di volta le circostanze e dice quando il controllo è concluso. Il Codice tace. Inoltre l’art.1335

parla “non di conoscenza effettiva ma di possibile conoscibilità”. Anche l’art.1341, sui contratti

standardizzati grandi imprese batte sulla possibile conoscibilità. Ma l’art.1335 ammette eccezioni

es. se il destinatario prova di non aver potuto ricevere le notizie. Quali sono queste eccezioni? Sono

però quelle in senso oggettivo; es. incendio, non quelle in senso soggettivo del destinatario; es.

malattia perché di queste non potremmo esserne certi. Finché il contratto non è concluso, proposta e

accettazione possono essere revocate. Col patto d’opzione art.1331cc., le parti, decidono che una di

esse rimanga vincolata alla proposta. L’altra no. La proposta ferma invece è un impegno unilaterale

che genera l’effetto di rendere inefficace la successiva revoca (iniziativa del proponente). Se la

revoca c’è, ma il bene oggetto passa a un terzo, la revoca è comunque valida, anche se comporterà

risarcimento e conseguenze. Nella proposta irrevocabile, la morte o l’incapacità sopravvenuta del

proponente non toglie efficacia alla proposta. Lo stesso vale, al di fuori dell’irrevocabilità per un

imprenditore (passa all’impresa).Art.1330cc..Queste regole però, registrano limiti o deroghe.

Spesso non c’è bisogno di bilateralità (proposta e accettazione) e neanche di consenso. L’art.1333

parla di un’ipotesi di una proposta da cui scaturiscono obbligazioni solo per il proponente per

concludere un contratto per cui una volta arrivata a conoscenza è irrevocabile, almeno di un rifiuto

subito. Addirittura il silenzio vale come accettazione della proposta, e conclude il contratto (silenzio

che di per sé non conta nulla, a meno che non lo dica una norma). Il principio con sensualistico vale

dunque solo per i contratti con obbligazioni reciproche, cioè a prestazioni corrispettive. Se si

impegnano ambo le parti, la legge vuole la volontà di entrambi, poiché se a obbligarsi è solo il

proponente, per la conclusione del contratto, sarà sufficiente che il destinatario non la rifiuti. Ma se

il silenzio fosse causato dall’impedimento?Non si sa. Sembra che l’art.1333(ex) si riferisca ad atti

unilaterali più che dei contratti. Se così fosse, non sarebbe una deroga (riguardo al silenzio assenso).

L’art.1236 sulla remissione del debito, subordina la rinuncia del credito alla mancata dichiarazione

del debitore di volerne approfittare. E’ solo un atto unilaterale, basato esclusivamente sulla volontà

del creditore. Altro es. art.785 donazione obnuziale senza bisogno di accettazione: qual’è la

differenza tra contratto (1333) e promessa unilaterale (1989). Sembra che qui il contratto sia una

promessa unilaterale. In questo caso se formalmente è contratto ma di fatto atto unilaterale, il

silenzio sarebbe lecito. 11

IL COMPORTAMENTO CONCLUDENTE

Non sempre il consenso nasce dall’incontro di proposta e accettazione: art.1327 es: di un

commerciante che ordina a un fornitore la merce. Qui si ha la proposta e subito dopo l’esecuzione,

che è l’attuazione del programma concordato. Con l’esecuzione si ha la conclusione del contratto:

viene meno la fase dell’accettazione. Ovvio che l’accettante deve avvertire il proponente

dell’iniziata esecuzione. La volontà espressa può essere per legge espressa o tacita. Allora il caso

del 1327 è da inserirsi nella seconda. Un altro es: accettazione del testamento: essa può essere fatta

o entro 10 anni, oppure può essere tacita (comincio senza dir nulla a disporre dei beni). Altro es:

società di fatto: anche qui la condotta sostituisce la dichiarazione, perché le parti non si dichiarano

ma si comportano come se fossero soci; e questo vincola i terzi. Possiamo dire che i segmenti del

contratto presi da soli non contano; un atto unilaterale, sia con accettazione o meno, questa è

“esterna” perché ne subordina l’esecuzione, non la formazione e l’esistenza. Quindi il contratto è

già concluso senza bisogno dell’accettazione. Questo vale per l’accettazione nella remissione del

debito, meno per l’art.1333, dove il silenzio “perfeziona” il contratto.

b) La causa

Il Codice dice che è la ragione del contratto. Il perché si segue un determinato vincolo contrattuale.

Specifica i bisogni degli interessati e da essa deriva la funzione del contratto (spostamento di una

situazione giuridica patrimoniale del contraente). Per l’art.1372 perché il contratto meriti la forza di

legge è necessario che la causa superi il controllo di meritevolezza: lecita e socialmente

apprezzabile. Si valutano ovviamente anche i sacrifici e gli interessi e i vantaggi ottenuti. Quando il

contratto è tipico, la meritevolezza è sempre in astratto, perché il modello è quello previsto. Si parla

di funzione costante della causa, se coincide con il contratto tipico. La causa in astratto sarà sempre

lecita. In concreto, specie nei contratti tipici, la causa può essere illecita. Non c’entra se il contratto

è atipico o tipico: bisogna guardare alla meritevolezza della causa in concreto. Lo strumento di

indagine sarà sempre tipico e lecito, per esaminare la causa in concreto. Un es.: art.1344cc. sui

contratti in frode alla legge”: apparentemente si esegue un contratto valido, ma si arriva ad un

risultato proibito; es.: il patto di riscatto, lecito, diventa patto commissorio, vietato. Art.1500 patto

di riscatto, cioè il venditore potrebbe “riavere” il bene venduto per la clausola di riscatto. Così è

lecito, ma può essere utilizzato per perseguire finalità tipo patto commissorio, in questo caso è

nullo. L’art.2744cc. cerca di impedire di «distorcere» la legge. Col patto commissorio si vorrebbe

ottenere dal debitore una garanzia in via indiretta, abusivamente, sfruttando una forma giuridica

tipica che è quella compravendita e distorcendo le sue finalità specifiche verso scopi incompatibili

con la vendita. Non si vuole il trasferimento di un bene, ma lo si subordina all’esito di una diversa

vicenda di prestito, abusando delle figure giuridiche. Quindi non potremo mai dire che il problema

della ricerca della causa non si pone nei contratti tipici, perché prevista in astratto. Lo stesso vale

per i contratti “tipici”, perché prevista in astratto. Lo stesso vale per i contratti “atipici”dove

comunque bisogna cercare la ragione della causa. Si distinguono “tipo”e “causa”:

- tipo = è lo schema organizzativo del contratto.

- causa = è l’elemento di valutazione della funzione (va visto se è lecita o meno).

Mentre il tipo indica il modello costante in astratto, la causa non si costituisce mai in astratto: si

guarda caso per caso all’interesse perseguito in concreto. Questo nei contratti tipici. Nei contratti

atipici, non c’è confronto fra tipo e interesse concreto perché il tipo non c’è), allora si valuta

complessivamente l’assetto realizzato dai contraenti. I motivi sono invece le ragioni individuali o

personali che portano al contratto, non sono irrilevanti per il diritto ma sicuramente poco

controllabili (logicamente).L’art.1345 dice che i motivi se “esteriorizzati”, provocano la nullità del

contratto, se illeciti e comuni alle parti. L’art.1362 fornisce regole per interpretare i contratti, che

desumono dal comportamento delle parti, specie per i contratti con aspettative impliciti. I motivi,

dunque, sono rilevanti solo per valutare l’illiceità quando sono comuni a entrambe le parti. 12

c) La forma

La forma, è assieme agli altri, requisito essenziale per il contratto. Non esiste contratto senza forma.

La regola generale è quella della libera scelta della forma, purché socialmente utile e volontà

univoca. Sono 5 forme: scritto, orale, gesto, comportamento concludente e silenzio. Però ci sono

disposizioni che impongono determinate forme. Esempio: forma scritta per negozi solenni.

L’art.1350cc. elenca i casi di forma scritta: proprietà e diritti reali, godimento ultranovennale su

immobili, donazioni, società di capitali, matrimonio, testamento, ecc… Inoltre il contratto

preliminare deve avere la stessa forma di quelli successivi. In alcuni casi, la forma scritta, pena la

nullità, serve ad aiutare il contraente più debole (contratti d’investimento); in altri è richiesta solo

per la prova (contratto d’assicurazione). C’è poi la forma convenzionale, che è quella concordata tra

le parti. Anche questa, se non è corretta può provocare nullità. Integrazioni più gravose possono

essere ridotte dalle parti, ma mai possono sminuire quello che prevede la legge Esempio: una forma

orale per una vendita immobiliare, sarebbe un atto nullo. La pattuazione delle parti, sulla forma, può

esigere qualcosa in più ma mai in meno di ciò che è richiesto dalla legge.

d)L’oggetto

l’art.1470cc. definisce l’oggetto in base a 1) contenuto 2) effetto giuridico 3) bene materiale. L’art.

1346cc. Definisce i requisiti dell’oggetto: 1) possibile (al momento degli effetti) 2) lecito (non

contrario a ordine pubblico o costume) 3)determinato (fissati dei criteri fissi). Esempio: le parti

possono stabilire, se sono d’accordo entrambe, forme particolari di determinazione del prezzo. Per

l’art.1474, se le parti non lo hanno stabilito, si può stabilire con vari criteri; es.: stabilito dal

Presidente del Tribunale.

GLI EFFETTI DEL CONTRATTO

Ci sono 2 categorie di effetti del contratto:

- effetti reali: di trasferimento della proprietà, art. 922cc. “contratto come strumento idoneo al

trasferimento dei diritti reali”, senza bisogno intervento esterno. Nel codice Napoleonico c’erano

solo questi.

- effetti obbligatori: art.1173cc.: creano vincoli personali tra i contraenti, diritti e obblighi, mentre

gli effetti reali sono sulle cose gli effetti obbligatori sono sulle persone. I reali non riguardano

persone, negli obbligatori c’è una relazione intersoggettiva tra debitore e creditore. Reali e

obbligatori possono coesistere (trasferimento, consegna e pagamento). Le tecniche di formazione

del contratto ne producono i relativi effetti ( se, come, quando tali effetti si producono). Il Codice

civile stabilisce le 2 funzioni fondamentali del contratto:

- trasferimento diritti e circolazione beni.

- costituzione obblighi e impegni.

VALIDITA’ ED EFFICACIA DEL CONTRATTO

Un atto è valido quando è conforme ai requisiti previsti dalla legge. L’invalidità indica un difetto

originario, genetico dell’atto privato. La nullità è quella forma sanatoria che non ammette rimedio;

l’annullabilità è meno grave e consente rimedio per la conservazione dell’atto. L’invalidità può

aversi o per deficienza strutturale (contro principi ordinamento) o per scopi illeciti (scopi non

tutelati). Ci sono sanzioni per questi abusi (es. urbanizzazione, comandi superiori, parcheggi, ecc…

e sulle “clausole”. La Comunità europea prevede nullità e inefficacia per gli atti che ledono il

consumatore, quale soggetto debole della contrattazione. Così anche nel nostro ordinamento si sono

introdotte norme che dichiarano invalidità e inefficacia del “contratto sperequato”. L’inefficacia è la

non produzione di effetti giuridici. Il contratto “nullo”, per carenze strutturali originarie, è

sicuramente inefficace. Invece quello annullabile può essere efficace all’inizio fino a quando e se

verrà annullato. L’art.1353 dice che un atto valido può essere inefficace se le parti lo hanno sospeso

(gli effetti) in attesa del verificarsi di una condizione. Un atto poi può essere inefficace per alcuni 13

soggetti es. contratti di alienazione in frode ai creditori art.2901cc. Inefficacia e invalidità dunque

non sempre coincidono. L’“inesistenza” è solo a livello dottrinale, manca il requisito essenziale alla

logicità del contratto, non è neppure riconoscibile. Esempio: quando non c’è accordo logico tra

proposta e accettazione, oppure non è neppure riconoscibile. Esempio: quando non c’è accordo

logico tra proposta e accettazione, oppure non è indicato l’oggetto: non è riconoscibile né dall’

ordinamento né dalle parti. Con l’inesistenza l’ordinamento non può nemmeno dare una

valutazione, in quanto l’atto non è individuabile. La nullità invece designa comunque un giudizio

giuridico: es. la vendita di un immobile in forma orale è nulla, ma non inesistente perché potrebbe

essere riconosciuta dai contraenti. L’inesistenza non consente poi recupero. Qualche eccezione per

l’atto nullo es. testamento orale: è nullo perché ci vuole la forma scritta, ma per l’art.590, se colui

che può far valere la nullità non lo fa, il testamento è convalidato. Stesso discorso per il testamento

falso. Per vedere se questi testamenti fossero non solo nulli ma anche inesistenti, ci vorrebbe un

testimone, perché i requisiti fondamentali sono la certezza e la controllabilità. Esempio: testamento

olografo (scritto in parte a macchina): è nullo, perché dovrebbe essere scritto, ma non inesistente

(c’è la volontà del testatore). Nella dichiarazione orale non si può controllare la volontà del

testatore: qui, mentre la dottrina non la ritiene recuperabile (mancano i requisiti essenziali); la

giurisprudenza (Corte di Cassazione) cerca di recuperarla affinché la volontà del testatore non sia

perduta per sempre (ci vuole comunque un elemento minimo di sostegno). Il testamento falso è

inesistente perché il soggetto non ha espresso alcunché, la dichiarazione orale non è inesistente, ma

manca la controllabilità della sua esistenza. Allora la giurisprudenza ritiene che se la dichiarazione

orale si può provare, è recuperabile (ex art.590).

NULLITA’

L’art. 1418 c.c. parla di nullità « quando viene violata una norma imperativa », senza guardare caso

per caso. La nullità è “virtuale”, l’annullabilità è “testuale”. Gli interpreti guardano poi caso per

caso le nullità. C’è un doppio limite:

- contenuto contratto contrario a disposizioni di interesse generale;

- che tali disposizioni incidono sul potere contrattuale privato.

Il 2° comma art.1418 prevede nullità per:

- manca uno dei requisiti previsti dall’art. 1325 (accordo, causa, oggetto, forma, se prescritta dalla

legge);

- illiceità causa e illiceità motivi previsti dall’art. 1345;

- oggetto impossibile, illecito, indeterminato, art. 1346.

Un atto nullo è geneticamente inefficace, perché ha struttura che non rispetta i canoni previsti

dall’ordinamento.

L’atto nullo è incompatibile con la tutela dei valori collettivi, solo dopo dei singoli contraenti

7 motivi della nullità dell’atto:

1) nullità = inefficacia 2) Chiunque legittimato può chiederla

3) no convalida 4) non si prescrive 10 anni usucapione e ripetizione

5) no rinuncia 6) retroattività e vale anche per terzi.

La nullità prevede una sanzione definitiva. La sentenza del giudice è solo dichiarativa, non

costitutiva.

6 eccezioni in cui la nullità produce effetti:

1)contratti di lavoro, violanti la legge, valgono le prestazioni già eseguite;

2)se si accetta donazione (testamento) poi non vi può rinunciare con nullità;

3)neanche chi non è vero erede;

4)se l’impresa è registrata, la nullità della società vale solo in pochi casi e sono comunque validi gli

atti dopo la registrazione;

5)la trascrizione è obbligatoria, se avviene dopo 5 anni dall’atto impugnato, non pregiudica i diritti

dei terzi in buona fede acquistati con atto trascritto anteriore; 14

6)matrimo

nio nullo, effetti validi fino alla sentenza, buona fede o eccezionale timore, effetti validi

anche per i figli prima e dopo il matrimonio. Quindi l’ordinamento dispone limiti per la nullità e

vi collega alcune conseguenze, perché la nullità troppo rigida talvolta sacrifica gli interessi delle

parti (ci vogliono i requisiti minimi di riconoscibilità sociale).

ANNULLABILITA’

E’ meno grave. Ci sono requisiti fondamentali ma con alterazioni che li “viziano”. L’annullabilità è

“testuale”, ci sono previsioni normative delle situazioni che le generano.

Gli atti sono annullabili:

1- art 1425, 428 incapacità di un contraente;

2 - ex art 1427 vizi del volere;

3 - art 1892 dichiarazione inesatta, dolo, colpa grave nei contratti ad es. assicurazione;

1 - altri casi art 1394,1395, 184. La differenza tra nullità e annullabilità è sconosciuta nel Codice

’42 e in Francia. Nell’annullabilità contano più gli interessi delle parti, e mantenere l’atto. Quindi:

1)annullabile è efficace fino alla sentenza; 2)annullamento chiesto solo dal leso, eccezione per

interdetto legale, allora chiesto da chiunque; 3)convalidato dal contraente; 4)prescrizione in cinque

anni, ma la pretesa avversaria è perpetua (se la controparte lo chiamasse in giudizio) es. contratti

annullabili non ancora eseguiti. Ma il vizio dell’atto, l’invalidità, resta comunque; 5)art 1462 non si

può rinunciare preventivamente all’annullabilità (per tutela interessi generali). 6) i diritti dei terzi in

buona fede sono slavi eccetto se si tratta di un incapace legale. Inficiati i diritti dunque di:

a) chi contratta con incapace legale (troppo debole e troppo facile accertarsi)

b) terzi in mala fede (non tutelati)

c) coloro che hanno acquistato a titolo gratuito (meno bisognosi di tutela)

d) chi ha trascritto l’acquisto dopo la trascrizione dell’atto di annullamento.

LA SIMULAZIONE

Nel diritto privato non bisogna arrestarsi di fronte alla scelta apparente del modello di contratto, ma

guardare in concreto ciò che le parti hanno prospettato ed inteso perseguire. In questo quadro si

inserisce la figura della simulazione. La simulazione è regolata dall’art. 1414. Simulare significa

creare una situazione apparente che non corrisponde all’effettiva intenzione delle parti. Esempio: le

parti stipulano una vendita, ma non ne vogliono gli effetti (trasferimento, pagamento e consegna).

Non significa non creare nessuno effetto, ma un effetto diverso. Si ha simulazione assoluta es. ho

creditori che vogliono i miei beni, allora io li vendo ma sono d’accordo con l’acquirente che è una

vendita simulata. La simulazione relativa è es. voglio fare una donazione ma uso la forma della

vendita (qui realmente non si vuole nulla di diverso dall’apparenza creata). La simulazione di

persona è es. voglio fare realmente una vendita, ma voglio che appaia acquirente un diverso

soggetto (interposizione di persona). Tre casi: a) stipula contratto senza effetti; b)stipula contratto

ed effetti diversi; c) simulazione solo alcuni elementi del contratto. Il contratto simulato vale di

fronte ai terzi. L’art. 1414 ritiene la simulazione illecita solo se è a scopo di elusione di eventuali

norma imperative. Effetto ai terzi: es. io vendo simulatamene la casa per sfuggire ai creditori. I

creditori del simulato acquirente dicono che la vendita è effettiva così il loro debitore ha più soldi, i

creditori del simulato alienante dicono che è vendita simulata per non perderne la garanzia. Altro es.

vendo simulatamene la casa a Tizio. Poi tizio la dà ad un terzo. Può il simulato alienante rivendicare

la casa? La legge deciderà in base alle circostanze ed ai terzi. Per l’art. 1415, i diritti del terzo sono

validi se acquistati in buona fede, non sapendo cioè dell’apparenza. Il Codice civile italiano tutela i

terzi, la sicurezza dei traffici e circolazione dei beni c’è chi sostiene la tesi della nullità della

simulazione, perché manca il requisito di volontà (art.1325). Ma hanno torto. E’ vero che c’è

sovrapposizione tra causa in astratto e causa in concreto; ma le parti potrebbero fare un contratto

senza intenzione di simulazione e solo dopo non eseguirlo (per negligenza o per motivazioni

sopravvenute). Nella simulazione invece era proprio la non esecuzione del con tratto. Alcuni autori


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flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto Privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Scienze giuridiche Prof.

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