Diritto privato II

ISTITUZIONI DI DIRITTO PRIVATO II

 La famiglia: Rapporti personali e patrimoniali

 Le successioni e donazioni

Il fenomeno successorio

o Successione necessaria e successione legittima

o La successione testamentaria

o La comunione ereditaria e la divisione

o Le donazioni

o

 I beni, i diritti reali e le situazioni di fatto

I beni

o I diritti reali e le situazioni di fatto

o

 La responsabilità civile

 I singoli contratti

I contratti relativi al trasferimento dei beni

o I contratti di godimento

o I contratti di produzione di beni e di prestazione di servizi

o I contratti di finanziamento, di conto corrente e bancari

o I contratti di intermediazione

o I contratti aleatori e le rendite

o I contratti di prevenzione e composizione delle liti

o 1

LA FAMIGLIA: RAPPORTI PERSONALI E PATRIMONIALI

Il diritto di famiglia e le culture non giuridiche

Il diritto di famiglia è l'insieme delle discipline che riguardano ogni formazione familiare, in quanto per essa

si intenda una comunità di affetti incentrata sui rapporti concreti; uno scopo di mutua solidarietà, di vita in

comune o di vita comunitaria, indipendentemente dal suo pieno riconoscimento giuridico di famiglia

legittima o di unione personale da affettiva solo assimilata alla famiglia legittima. Sia la famiglia tradizionale

fondata sul matrimonio di una coppia eterosessuale, ma anche di quelle che sono oggetto di controversie

riforme ho proposto di riconoscimento legislativo, come: le unioni civili e le convivenze di fatto; le famiglie

adottive; le famiglie affidatarie; le famiglie monogenitoriali costituiti da un genitore; le famiglie

poligamiche. L'Unione Europea ha chiesto di adeguare le leggi degli stati in relazione ai processi di

immigrazione e al confronto interculturale con popoli e religioni differenti da quelli occidentali. Da un

originario monismo giuridico della famiglia legittima si è passati a un pluralismo di modelli familiari. Si fa

corrispondere una sua intrinseca logica interpretativa e di sistema, quindi sostenere l'autonomia del diritto di

famiglia è un'operazione giuridica, massimamente dottrinale. Il binomio Libertà-responsabilità è declinazione

di contenuti normativi che nel diritto di famiglia riguardano complessivamente sia il versante dei rapporti di

natura privata e personale, sia quello dei rapporti natura pubblica e sociale. Vi è un perimetro

esclusivamente giuridico: un perimetro non in grado di delimitare esaustivamente l'intera area delle relazioni

familiari; vi è un'area di rapporti individuali sociali ben più vasta delle sole rappresentazioni giuridiche. Il

legislatore post codicistico sopravvenuto alla Costituzione ha dovuto mediare tra opposti estremismi e

graduare di volta in volta la sostenibilità di novelle più o meno radicali. Un processo nel quale i principi

costituzionali sulle persone e sulla famiglia si sono incrementati problematicamente di qualificate altre fonti

di produzione che procedono dal diritto sovranazionale e vanno ad impattare con una controversa di

composizione gerarchica del sistema delle fonti. In tema di riconoscimento di una sentenza straniera sul

diritto del minore a conservare lo status di figlio attribuitogli in un atto validamente formato in altro stato, si

ritiene che nella valutazione della compatibilità il giudice deve verificare non se già lo stesso applichi una

disciplina della materia conforme o meno rispetto ad una o più norme, ma se contrasti con l'esigenza di

tutela dei diritti fondamentali dell'uomo. La Cassazione ha ribadito di recente, anche per l'esercizio della

Libertà religiosa, l'obbligo di conformare il proprio comportamento ai principi e ai valori che ispirano

l'ordinamento interno e garantiscono la pacifica convivenza tra diversi.

La famiglia è rappresentata come la pietra angolare o come la cellula gametica della società e persino come

la base dello Stato, della nazione o di qualsivoglia altra identità culturale di Popoli ed etnie. Proprio la

famiglia è stata sempre e continua ad essere anche una istituzione giuridica, un'organizzazione sociale che

è stata e continua ad essere un centro di imputazione di diritti e di obblighi. La complessità del dibattito e la

varietà di sfumature che si presenta danno la misura di continui tentativi politici di rompere la tradizionale

unicità del modello di famiglia legittima, fondato sull’esclusivo riconoscimento di un'unione matrimoniale,

eterosessuale e monogamica. Non significa solo riconoscere la piena legittimità di nuovi modelli ma

significa soprattutto trasformare l'intero sistema del diritto pubblico e privato della famiglia. Malgrado le

famiglie di fatto siano ormai ampiamente regolate sia sul versante della responsabilità genitoriale sia su

quello di una generale tutela, tuttavia resta irrisolto un loro adeguamento più analitico di sistema; ci sono

anche le famiglie costituite da un genitore single e le famiglie allargate, sempre più diffuse che richiedono

una disciplina più attenta.

In genere si assume che la famiglia si ha una istituzione naturale o anche un gruppo sociale universale che

realizza la funzione procreativa, quella affettiva e quella protettiva dei propri membri. Si ritiene che un

inderogabile enunciazione di principio si apposta nell'art. 29 Cost., secondo cui la famiglia è una società

naturale fondata sul matrimonio. L'art. 2 Cost riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell'uomo non solo 2

come singolo ma anche nelle formazioni sociali, come la famiglia, ove si svolge la sua personalità. L'art. 3

Cost. attribuisce a tutti i cittadini pari dignità sociale senza distinzione di sesso e di condizioni personali e

sociali, affidando alla Repubblica il compito di rimuovere, per via legislativa e no, gli ostacoli che di fatto

impediscono il pieno sviluppo della persona umana. L'evoluzione ha travolto quelle regole che erano state

ereditate da tradizione civilistica consolidata, come: l'indissolubilità del matrimonio, superata

dall'introduzione del divorzio; la patria potestà; la discriminazione tra filiazione legittima e filiazione

naturale; l'adozione; l'aborto da una parte la procreazione assistita dall'altra.

Le fonti normative

La crescente produzione legislativa e le continue istanze di riforma sono ormai tali da far apparire non più

attuale l'idea della famiglia come un'isola appena lambita dal diritto. La natura privatistica del diritto di

famiglia si coglie prevalentemente nelle discipline che riguardano sia gli atti di natura personale sia quelli di

natura patrimoniale. La natura pubblicistica emerge in presenza di un interesse sovraindividuale, sociale e

pubblico che qualifica determinati atti e rapporti giuridici. In un quadro solo generale di riferimento si può

dire che: nella costituzione restano centrale gli artt. 2,3,7,8,19,20,29, che da una parte radicano l'impianto

del diritto primo ma anche implicano un adeguamento ordinamentale e di sistema con la dichiarazione

universale dei diritti dell'uomo; nella legislazione ordinaria resta centrale la disciplina del codice civile,

ampiamente riformata da fondamentali leggi speciali. Rispetto agli iniziali testo codicistico, quello attuale

leggi speciali sono oggi risultato di due principali processi giuridici che hanno riguardato anche l'attuazione

dei diritti umani: quello di costituzionalizzazione è quello di europeizzazione del diritto di famiglia hanno

spinto la dottrina e la giurisprudenza un'attività costante di adeguamento interpretativo E talvolta di una

vera e propria nomopoiesi avveniristica

I soggetti del diritto di famiglia

I soggetti del diritto di famiglia si qualificano in relazione ai rapporti di parentela, affinità, coniugi che

discendono dal matrimonio e adesso anche in relazione ai rapporti che derivano dalle unioni civili ed alle

convivenze di fatto. Nella formulazione originaria dell'art. 74 CC, la parentela era riferita al vincolo tra le

persone che discendono da uno stesso stipite; solo dopo la l. 219/2012 si è aggiunto che la discendenza

dallo stesso stipite è da considerare: sia nel caso in cui la filiazione è venuta all'interno del matrimonio; sia

nel caso in cui la filiazione è venuta al di fuori del matrimonio; sia nel caso in cui il figlio è adottivo esclusa

l'adozione di persone maggiori di età. La parentela è diretta o collaterale: sono parenti in linea retta le

persone di cui l'una discende dall' altra; mentre in linea collaterale sono parenti quelle che, pure avendo

uno stile comune, non discendono l'una dall'altra (Art. 75 CC). Nella linea retta si computano altrettanti

gradi quante sono le generazioni, escluso lo stipite comune; analogamente nella linea collaterale i gradi si

computano per generazioni risalendo dapprima dal familiare allo stipite comune e poi discendendo da

questo all'altro familiare di cui stabilire il grado di parentela (Art. 76 CC). Il vincolo di parentela è

riconosciuto dalla legge fino al sesto grado compreso (Art. 77 CC). L'affinità è il vincolo che lega una

coniuge ai parenti e l'altro coniuge (Art. 78 CC); l'affinità non cessa per la morte del coniuge da questo

deriva ma cessa se il matrimonio è dichiarato nullo. Il rapporto di coniugio evidentemente lega i coniugi

uniti in matrimonio, ma adesso ora va in certa misura equiparato il rapporto che nasce dalle unioni civili e

da quello che si stabilisce tra i soggetti di una convivenza di fatto. Le relazioni parentela determina gli

status familiari e la loro corrispondente declinazione di potestà-doveri e di diritti-obblighi. Lo status è la

categoria o figura generale con la quale nel linguaggio giuridico si individuano quei soggetti che sono

destinatari di un complesso di situazioni al contempo attive e passive in quanto fanno parte di un

qualificato gruppo sociale. 3

L’autonomia privata nel diritto di famiglia

I soggetti di diritto compiono atti giuridicamente rilevanti in relazione ad una misura di autonomia privata

consentita dalla legge. La tua non mi è familiare identifica uno specifico contesto della più generale

autonomia privata e soggiace a qualificati limiti liceità, validità ed efficacia che conformano quella

caratteristica natura giuridica delle singole discipline diritto di famiglia. Gli atti relativi al diritto di famiglia

comprendono due principali tipologie: quella degli atti di natura personale e quella degli atti di natura

patrimoniale che, pure interferendo dal volta reciprocamente nei singoli casi so già ci sono tuttavia

differenti logiche normative e quindi interpretative. Si pongono nozioni limiti soggettivi all'autonomia e

comportamenti e le persone, ma anche i limiti oggettivi all'autonomia negoziale, alla liceità di alcune

funzioni causali e alla rilevanza di determinati motivi individuali.

Le tutele

Alle tradizionali tutele giudiziarie della famiglia, si sono affiancate nel tempo quelle alternative ed

extragiudiziali affidate a soggetti terzi e imparziali che non emettono sentenze ma tentano una

conciliazione. Nelle prime vanno ricompresi quegli strumenti che consentono al giudice di essere in materia

di responsabilità genitoriale e di atti di autodeterminazione del minore, di tutela, curatela e

amministrazione di sostegno, di regimi matrimoniali e patrimoniali, di filiazioni e adozioni; nelle seconde

oltre alle classiche transazioni con i loro limiti proprio in relazione alle discipline della famiglia e della tutela

rientrano anche la mediazione civile e familiare.

Matrimoni, unioni civili e convivenze di fatto

Una famiglia legittima si può costituire o con il matrimonio di una coppia eterosessuale, o con l'Unione

civile di persone dello stesso sesso, o con le convivenze di fatto tanto di una coppia eterosessuale quanto

tra persone lo stesso. Il matrimonio è un atto a forma vincolata, in questo senso giuridicamente solenne,

che deve essere compiuto innanzi a un pubblico ufficiale competente, ma può essere celebrato in tre

modalità diverse:

 con rito laico del matrimonio civile, mediante ufficiale dello stato civile;

 con rito del matrimonio Canonico con effetti civili, detto matrimonio concordatario, mediante un

ministro del culto cattolico che provvede alla trascrizione nell'atto dei Registri dello stato civile;

 con altro rito religioso di un culto ammesso nello stato con un ministro dello stesso culto, detto

matrimonio dei culti ammessi.

Vi sono disposizioni che disciplinano il matrimonio del cittadino italiano all'estero (Art. 115 CC) e quello del

cittadino straniero nel territorio italiano (Art. 116 CC): il primo riguarda il cittadino italiano soggetto alle

disposizioni del codice civile malgrado contrarre il matrimonio all'estero, quindi sottoposti alle norme in

materia di età, di interdizione di libertà di Stato; quanto al secondo, lo straniero che con contrae

matrimonio in Italia deve presentare all'ufficiale dello stato civile una dichiarazione dell'autorità

competente del proprio Paese dalla quale risulti che nulla osta al matrimonio. Ancora diversa è poi l'ipotesi

del matrimonio dello straniero celebrato all'estero secondo le forme e le modalità stabilite in quei paesi: il

riconoscimento in Italia di tale matrimonio può avvenire solo con sentenza di deliberazione di un tribunale

italiano e secondo le norme del diritto internazionale privato e nel rispetto della compatibilità dell’atto con

l’ordine pubblico in generale. Vanno segnalati recenti indirizzi della Cassazione secondo cui:

 non contraste con ordine pubblico l’atto di matrimonio formato all’estero che, conformemente alla

legge locale, sia stato celebrato a distanza e in assenza di uno dei nubendi, che ha prestato consenso a

mezzo di un collegamento telematico 4

 non è d’ostacolo al riconoscimento della sentenza straniera di divorzio il giudicato formatosi in Italia su

un precedente accordo di separazione

L’inosservanza delle norme codicistiche stabilite per matrimoni all’estero o di stranieri rendono tali atti

inefficaci nell’ordinamento interno. Riguardo al matrimonio dei cittadini italiani con stranieri, vanno

considerati quegli ulteriori effetti giuridici che si possono produrre in tema di acquisto della cittadinanza

italiana da parte dello straniero.

Il matrimonio è un atto:

 formale e solenne

 connotato da essenzialità della celebrazione da parte di pubblico ufficiale competente

 consensuale

L’atto di matrimonio non si può considerare tecnicamente né un contratto né un negozio: non è un

contratto perché il matrimonio non ha un oggetto/contenuto di carattere patrimoniale, né rilevano in

senso contrario le eventuali dichiarazioni dei nubendi sulla scelta del regime patrimoniale; non è un negozio

perché produce solo effetti legali e non anche negoziali, non va confusa la validità del consenso con la

volontà degli effetti. L’atto di matrimonio è una convenzione tipica a forma vincolata, che produce solo

effetti legali e non ammette effetti negoziali determinati da clausole o da eventuali altri contenuti atipici,

accidentali ed accessori non consentiti dalla legge.

Matrimonio civile

Viene d'istinto il matrimonio come atto dal matrimonio come rapporto: il primo designa l'atto giuridico con

cui gli sposi contraggono il vincolo, Il secondo invece l'insieme dei rapporti giuridici personali e patrimoniali

che da quello stesso atto si producono in capo ai coniugi. La celebrazione è l'atto può svolgersi

diversamente in relazione validi consentiti. Su tale distinzione poggia un recente indirizzo della Cassazione

secondo cui la convivenza more uxorio, quale elemento essenziale del matrimonio e rapporto, e protrattasi

per almeno tre anni dalla celebrazione del matrimonio concordatario integra una situazione giuridica di

ordine pubblico italiano.

Promessa di matrimonio

È consentito che prima del matrimonio i futuri sposi promettono di contrarre il matrimonio, promessa di

matrimonio, sia nella sua manifestazione unilaterale che in quella bilaterale. La promessa di matrimonio

non produce alcun obbligo a carico del promittente, mantiene una sua intrinseca rilevanza il vecchio

principio della incoercibilità dell'obbligo di fare. La promessa di matrimonio unilaterale non è riconducibile

al principio di tipicità posso dall'art. 1967 CC sulle cosiddette promesse unilaterali; se è bilaterale ovvero

reciproca non è neppure riconducibile a un contratto preliminare di matrimonio. Il promittente può

domandare solo la restituzione dei doni elargiti in ragione che la stessa promessa di matrimonio non venga

più celebrato. Per esercitare la domanda di restituzione dei doni è stabilito il termine di un anno, che

decorre dal giorno in cui se ha avuto il rifiuto di celebrare il matrimonio o dal giorno della morte di uno dei

promittenti. Il risarcimento è limitato al caso del rifiuto senza giusto motivo e da quello del promittente che

con la propria colpa dato giusto motivo a rifiuto dell'altro, ma la promessa di matrimonio deve essere stata

fatta: vicendevolmente per atto pubblico o per scrittura privata; da persona maggiore di età o da minore

ammesso a contrarre matrimonio; o deve risultare dalla richiesta della pubblicazione

Pubblicazione, opposizione e altre formalità preliminari

Il matrimonio va preceduto dalla pubblicazione (Art. 93 ss. CC), richiesta da ambedue gli sposi o da persona

che ne abbia da questi ricevuto speciale incarico e va presentata all'ufficiale dello stato civile del comune

dove uno degli sposi ha la residenza, ma a cura dello stesso ufficiale deve essere fatta nei comuni di 5

residenza di entrambi gli sposi. Il matrimonio non può essere celebrato prima del quarto giorno successivo

alla pubblicazione e se non è celebrato entro 180 giorni, o dal giorno in cui è stata rilasciata la procura, si

considera come non avvenuto. Lo scopo della pubblicazione è quello di consentire a chiunqu