Diritto privato I

Fonti del diritto

Quando si parla di fonti del diritto, la prima indicazione è quella dell’art. 1 delle preleggi: ''Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; [3) le norme corporative]; 4) gli usi.'' L’indicazione dell’art. 1 è una norma in larga parte 'superata' dall’evoluzione successiva del diritto: nel 1942 il legislatore colloca la norma sulle fonti del diritto prima del Codice civile e sente ancora il bisogno di premettere ad esso un set di disposizioni sulla legge in generale.

[Le preleggi sono una serie di disposizioni che il legislatore del 1942 ha collocato prima del vero e proprio Codice civile, si tratta cioè di disposizioni sulla legge in generale che riguardano oltre che le fonti del diritto anche l’efficacia della legge nel tempo, l’interpretazione delle leggi ed un tempo erano lì collocate anche le norme di diritto internazionale privato.]

L'età delle codificazioni

La nascita di codici civili è storicamente datata, non si tratta di qualcosa che è sempre esistito nella storia; l’età delle codificazioni parte dalla fine del ‘700 e si protrae circa fino alla metà del ‘900 [anche se esistono codici ancora più recenti, esistono fenomeni di ri-codificazione, etc.].

Perché l’età delle codificazioni si colloca proprio in questo periodo storico e che significato ha? L’età delle codificazioni è un po’ la conferma dello stato nazionale appena nato e della sua volontà di acquisire il monopolio della disciplina del diritto privato; è un’istanza, dunque, di centralizzazione.

È la volontà di acquisire il monopolio legale su un ambito, il diritto privato, che fino a quel momento era sottratto sia ad una disciplina legale uniforme in un territorio nazionale che ancora non era chiaro e soprattutto era fluida in quanto non affidata a testi scritti ma al diritto ‘dotto.’

Lo stato che ha dato origine al codice più copiato di tutto l’800 e il ‘900 è sicuramente la Francia con il Codice napoleonico: simbolo della codificazione, assomma in sé tutte le caratteristiche del codice moderno. Esso rappresenta anche un’istanza economica in quanto l’uniformità dei contratti è una precondizione affinché i commerci possano svolgersi senza intoppi.

E quindi, il diritto privato rappresenta in questa fase anche il ‘diritto per eccellenza’ ed è questa la ragione fondamentale per la quale i codici fanno precedere alle norme di diritto privato delle disposizioni sulla legge in generale.

Il codice civile come simbolo della legge

Il Codice civile è in qualche modo simbolo della legge e nasce con l’aspirazione di regolare tutto il diritto privato in un’unica legge con lo scopo di garantire la certezza del diritto. Si tratta di un’ambizione, quella originale dei codificatori francesi, che non ha trovato un’effettiva rispondenza nella realtà; era più un’illusione.

Il Codice civile francese è in qualche modo lo ‘stampo’ utilizzato anche da successivi codificatori e quello italiano si è avvalso sicuramente molto di questo stampo: prima con il codice del 1965 (affiancato dal codice di commercio) e anche nell’attuale Codice che sotto tanti aspetti ancora è debitore della tradizione napoleonica.

Fra il Codice napoleonico e quello italiano si colloca un altro importante sperimento di codificazione dato dal Codice tedesco del ‘900 che segue una sua strada autonoma e anch’esso rappresenta un modello autorevole di cui il Codice italiano subisce una profonda influenza parlando soprattutto del diritto dei contratti.

Ancora avendo riguardo al Codice civile come ‘faro della legge’ l’art. 1 delle preleggi colloca al primo posto della lista gerarchica la legge ordinaria [implicitamente pensando al Codice]; di pari rango saranno i decreti legge ed i decreti legislativi.

Il ruolo della costituzione

Evidentemente però, questa gerarchia immaginata dal Codice è assolutamente stata superata già a pochi anni di distanza dall’entrata in vigore del Codice cioè nel 1948 quando entra in vigore la Costituzione. La sua entrata in vigore implica una sostanziale de facto riscrittura dell’art. 1 delle preleggi in quanto è chiaro che la legge costituzionale si pone in un gradino superiore rispetto alla legge ordinaria.

Con quale conseguenza? La conseguenza è che una legge ordinaria che contrasti con la legge costituzionale, dovrà essere dichiarata incostituzionale dall’apposito organo a ciò preposto che è la Corte costituzionale.

Nel nostro ordinamento il procedimento per dichiarare una legge incostituzionale prevede che ci sia un giudice a quo che nel corso del giudizio rinvia la questione alla Corte, quest’ultima se accerta che la norma che dovrebbe essere applicata in quella controversia è incostituzionale porta alla conseguenza che quella legge sarà abrogata.

Il controllo della corte costituzionale

Rispetto alle leggi di diritto privato, questa funzione di controllo della Corte costituzionale si è svolta in molti casi nel passaggio dal Codice civile all’ordinamento costituzionale; a dire il vero soprattutto con riguardo al libro I e II del Codice civile: le persone e la famiglia in quanto il resto non reca grandi tracce del contesto autoritario e non costituzionale in cui entrò in vigore.

Il Codice civile è un codice tecnico in cui il regime fascista, poco tutto sommato ha lasciato tracce evidenti a parte che per i primi due libri dove l’impronta dell’ideologia fascista si nota soprattutto come riconferma di un’idea autoritaria e gerarchica della famiglia connaturata nella società civile che presisteva al fascismo.

Infatti, tali libri non sono così dissimili dal passaggio dal 1865 al 1942, l’idea della famiglia era quella di una famiglia autoritaria incentrata sulla:

• Diseguaglianza nei rapporti tra coniugi
• Sull’idea della patria potestà: concetto che non esiste più dal ‘75 fondato sull’idea che sia il padre l’esclusivo titolare della potestà sui figli
• Sulla diseguaglianza fra i diversi tipi di filiazione: figlio legittimo, illegittimo + subcategoria del figlio adulterino e del figlio incestuoso

L’ideologia fascista è stata la riconferma di qualcosa che preesisteva ad essa. Negli altri ambiti l’ideologia non aveva lasciato grande traccia oltre che per le norme corporative.

Questo per dire che appunto i libri dal terzo in poi del Codice civile non hanno subito sostanziale mutamenti nel passaggio dal regime fascista all’Italia repubblicana e costituzionale.

Mentre la Corte è intervenuta negli anni tra la Costituzione e la riforma del 1975, in questo periodo di interregno in cui vigeva ancora la disciplina del diritto di famiglia e delle successioni come pensata nel ‘42 e la Costituzione con principi contrastanti, la Corte ha svolto una funzione di ammodernamento della disciplina del diritto di famiglia.

Si può dire che anche in anni più recenti la Corte costituzionale nell’ambito del diritto di famiglia soprattutto sia stata un motore trainante anche rispetto al legislatore;

• Esempio 2016 – legge che ha introdotto le unioni civili tra persone dello stesso sesso: la scelta del legislatore è stata una scelta ‘indotta’ dalla Corte costituzionale perché dopo decenni di silenzio del legislatore la Corte si è trovata ad affrontare questioni di costituzionalità indotte in particolare da persone dello stesso sesso che si erano recate all’estero per celebrare un matrimonio di cui però volevano che fossero riconosciuti gli effetti tramite una trascrizione nei registri dello stato civile nel nostro ordinamento.

A fronte del rifiuto di trascrizione e del ricorso in giudizio dei diretti interessati, il giudice a quo si rivolse alla Corte, la quale si limitò ad un monito nei confronti del legislatore dicendo appunto che: ‘questo tipo di unioni aveva una coperta costituzionale da rinvenirsi nell’art. 2 che riconosce i diritti inviolabili dell’uomo anche nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità MA doveva essere il legislatore ad intervenire.’

Interazione tra corte costituzionale e diritto privato

Quindi, la Corte ha una grande interazione con il diritto privato:

• Dichiarare norme incostituzionali o fornire un’interpretazione conforme a queste norme
• Spingere il legislatore ad intervenire in materie dove ancora esiste ancora una lacuna legislativa che se lasciata tale, ne può derivare una violazione dei diritti della persona.

In altri ambiti dove esistono lacune, la Corte a volte si spinge anche a colmarle;

• Esempio caso Englaro: si pose il problema di, in assenza di una regolamentazione del fine vita, se potesse essere considerata una manifestazione di volontà rilevante anche per i medici quella resa dalla persona caduta in uno stato di incoscienza a seguito di un incidente automobilistico, una volontà espressa in vita nei confronti di un familiare.

La Corte in quel caso intervenne a colmare o comunque un’interpretazione costituzionalmente orientata della disciplina vigente per quanto non diretta in effetti a regolare in modo specifico questa circostanza; consentì di trovare una norma che in qualche modo potesse colmare una lacuna.

Fonti sovraordinate e diritto dell'UE

Come fonte sovraordinata rispetto alla legge la costituzione e le leggi costituzionali, è chiaro che anche la costituzione non sia una fonte immutabile ma può essere modificata da leggi di pari rango; si dice che ci sono parti assolutamente immodificabili in quanto rappresentano quel minimo di valori in cui una comunità di riconosce e si fa riferimento alla prima parte della Costituzione.

La Costituzione, dunque, è stata a sua volta modificata dalla sua entrata in vigore; es. ripartizione di competenze tra stato e regioni, art. 117 CC.

Tra le fonti sovraordinate troviamo i trattati istitutivi dell’UE che costituiscono il diritto primario dell’UE e le fonti derivate da questo ovvero i regolamenti e le direttive che costituiscono il cosiddetto diritto secondario dell’UE.

L’UE ha, rispetto al diritto privato, una competenza abbastanza limitata: ci sono degli ambiti in cui il diritto privato è toccato in modo diretto ma sono limitatissimi;

• Esempio concorrenza: ambito interdisciplinare che non riguarda solo il diritto privato ma anche pubblico e amministrativo, nel 2014 l’UE ha emanato una direttiva che riguarda la responsabilità civile in relazione a comportamenti anticoncorrenziali.

Ci sono ambiti del diritto privato che ricadono in ambiti di concorrenza esclusiva dell’UE e ci sono ambiti in cui la competenza dell’UE concorre con quella degli stati membri. [Art. 114] e sicuramente una di queste materie concorrenti è il diritto dei consumatori.

Cosa comporta questa fonte rispetto al diritto privato? Le fonti secondarie che hanno più rilevanza nel diritto privato sono i regolamenti e le direttive, che hanno effetti completamente diverse:

• Regolamenti: si applicano direttamente ai rapporti tra privati senza intermediazioni di fonti nazionali
• Direttive: esige l’intermediazione di una fonte nazionale, di una legge di attuazione della direttiva, si dice che non può riguardare i rapporti orizzontali tra cittadini

Certamente esiste un diritto, affermato dalla giurisprudenza dell’UE, il diritto del cittadino all’attuazione della direttiva da parte dello stato in modo tempestivo. Tant’è vero che la giurisprudenza europea ha affermato il diritto del cittadino al risarcimento del danno nei confronti dello stato quando lo stato non attui tempestivamente la direttiva.

Questa idea della direttiva che non ha efficacia orizzontale va un po’ intesa però in modo non troppo rigido, e questo perché non bisogna dimenticarsi che oltre i trattati e le fonti secondarie esiste anche qui un braccio armato costituito dalla Corte di Giustizia dell’UE che ha il monopolio dell’interpretazione del diritto dell’UE.

Questo significa che è la CGUE arbitro di come una fonte dell’UE debba essere interpretata e a questa interpretazione i giudici nazionali devono conformarsi. Questo ovviamente, rende non proprio cristallina la distinzione tra effetto verticale ed effetto orizzontale. Quindi, le direttive appunto hanno in linea di principio un effetto verticale nel senso del diritto del cittadino all’attuazione della direttiva ma non un’efficacia orizzontale.

Dal lato del giudice italiano, cosa deve fare quando abbia di fronte una norma interna che contrasta con il diritto dell’UE ma non è stata abrogata? Si è affermato il principio per cui il giudice interno è tenuto a disapplicare il diritto interno se contrastante con il diritto europeo. E questo è un principio che in un primo momento la nostra giurisprudenza ha negato ma poi ha affermato ed è stato proclamato anche dalla CGUE.

Scorrendo l’art. 1 si trova appunto questa indicazione delle leggi senza alcun riferimento a fonti sovraordinate che non potevano esserci nel ‘42 e non si trova alcun riferimento a leggi regionali. L’unica legge nel ‘42 era quella statale.

Leggi regionali e competenze

Questo oggi non è più così, esistono leggi regionali emanate dall’organo legislativo regionale che hanno un’efficacia territorialmente delimitata. Le leggi regionali sono state ridefinite a seguito della riforma dell’art. 117 del Codice civile, come funziona la ripartizione delle competenze tra stato e regione?

Ci sono delle competenze che restano esclusive dello stato e questo non potrebbe essere diversamente; es. se la celebrazione dell’unione civile fosse diversa da regione a regione questo complicherebbe terribilmente creando incertezze e questo contraddirebbe anche l’idea dello stato nazionale. Ma anche nella disciplina dei contratti, o delle successioni etc.

È chiaro che il diritto privato resta una competenza esclusiva dello stato, l’idea delle codificazioni dell’800 nasce con il presupposto implicito che il diritto privato è una materia che toccando la vita dei cittadini e l’unificazione è un po’ il presupposto, una necessaria conseguenza della nascita di uno stato. La difformità, la pluralità degli ordinamenti civili rappresenterebbe una complicazione che mina alla base l’idea dello stato.

Quindi, in linea di principio certamente dobbiamo leggere l’art. 1 come se si biforcasse in legge statale e regionale ma questa indicazione vale più per il diritto pubblico che privato dove gli ambiti di competenza regionale sono veramente minimi, non significativi.

Fonti sotto-ordinate e diritto scritto

Ci sono poi fonti sotto-ordinate rispetto alla legge e questi sono i regolamenti e gli atti; per esse vale il criterio gerarchico come guida ma si resta sempre nell’ambito della legge scritta [non necessariamente statale ma sempre scritta]. Anche queste fonti sotto-ordinate hanno una rilevanza limitatissima per il diritto privato rispetto alla legge che semmai possono specificarne i contenuti; es. regolamenti attuativi di certe fonti di rango primario che dettagliano i contenuti di una certa fonte legislativa.

Fino ad ora abbiamo parlato del diritto scritto che si regge storicamente sull’implicito presupposto che sia stata avocato allo stato di legiferare nella materia del diritto privato. E questo lo stato ha fatto nella materia dei codici civili.

Ma il diritto non coincide con la legge e la legge non coincide con la legge scritta.

Il nostro diritto moderno

Ormai il nostro diritto, moderno e di civil law, [sistemi che appartengono geograficamente all’Europa continentale] si fondano sul principio della legge scritta; per cui l’art. 1 considera principalmente le fonti come fonti di produzione del diritto, fonti scritte caratterizzate da un ordine gerarchico funzionale a stabilire un criterio di prevalenza di una fonte sull’altra in caso di conflitto.

Un criterio di prevalenza che è tendenzialmente una gerarchia verticale ma può comportare anche un criterio di prevalenza fondato sulla competenza geografica come accade per le leggi statali e le leggi regionali; mentre per quanto riguarda le leggi statali e regionali un criterio di competenza per un verso geografica ma a monte per materia come visto dall’art. 177.

Questo è risultato di un’evoluzione normativa il cui prodotto più maturo è costituito dai Codici civili: rappresentano il momento di passaggio da un diritto consuetudinario, non scritto, che dal punto di vista delle fonti di produzione del diritto guarda ai fatti ad un diritto scritto che guarda come obiettivi e ideali alla certezza e all’uniformità almeno di un certo territorio.

Questo non significa che le fonti fatto non esistano più e siano completamente sostituite dalle fonti di produzione scritte; queste fonti fatto permangono e si nota anche all’art. 1 con riferimento all’ultimo livello della lista gerarchica delle fonti.

Gli usi sono un residuo di quelle fonti fatto che invece, prima delle codificazioni, erano nella materia del diritto privato prevalenti. Il riferimento storico più autorevole è il diritto consuetudinario francese a cui il Codice civile francese ha attinto in larga misura.

Gli usi sono fonti fatto perché si basano su fatti: comportamenti tenuti da una collettività nella convinzione che si tratti di comportamenti dovuti; e quindi, proprio nel caso delle consuetudini, la fonte fatto è un caso paradigmatico in quanto il fatto consiste nell’adozione di un comportamento da parte di una collettività più o meno ampia di persone.

Elemento oggettivo: il conformarsi di una certa quantità di persone ad una regola. Elemento soggettivo: la convinzione che si tratti di una regola giuridica e che dunque il comportamento conforme a questa regola sia doveroso, un comportamento a cui i singoli siano tenuti. Queste due componenti sono i due elementi costitutivi della consuetudine.

Essa vive in limiti estremamente ridotti: intanto la consuetudine non può mai essere contra legem ma dev’essere necessariamente:

• Secundum legem: è la legge stessa che richiede