Diritto Privato

DIRITTO PRIVATO 2

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DIRITTO PUBBLICO E DIRITTO PRIVATO

Una distinzione tradizionale, un tempo considerata fondamentale, è quella tra diritto pubblico e

diritto privato.

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro

azione, interna e di fronte ai privati, ed impone il comportamento cui sono tenuti per rispettare la

vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità

pubbliche. Il diritto pubblico si articola in costituzionale, amministrativo, penale, tributario ecc.

Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni tra gli individui, sia singoli che enti

privati, non affidando la cura ad organi pubblici, ma lasciando all’iniziativa personale anche

l’attuazione delle singole norme.

La linea di demarcazione tra diritto pubblico e privato è variabile: lo Stato può avocare a sé funzioni

un tempo lasciate ai privati (ad esempio la scuola, gli ospedali), e viceversa. Può sanzionare

penalmente comportamenti un tempo considerati di mero interesse privato (ad esempio ponendo dei

limiti all’azione delle imprese o dettando norme innovative per la protezione dei lavoratori o

dell’ambiente) e viceversa (privatizzazioni).

Non tutto ciò che riguarda i soggetti pubblici (beni e attività) appartiene al diritto pubblico, perché

questi possono operare anche (ad esempio una università stipula un contratto di

iure privatorum

locazione o la concessione del Comune ai privati dell’uso di una propria sala), cioè costituire

rapporti di diritto privato.

Si aggiunga che, molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme del diritto privato che

di diritto pubblico: l’investimento di un pedone da una parte di un automobilista fa scattare sia la

sanzione penale per lesioni colpose (art. 590 c.p.) sia la sanzione civile per il risarcimento del danno

(art. 2043 c.c.).

NORMATIVA COMUNITARIA E ORDINAMENTO NAZIONALE

Con l’entrata dell’Italia nell’Unione Europea è arrivato l’Ordinamento comunitario, che vive in

simbiosi con l’Ordinamento italiano, costituito da norme sovranazionali a cui il nostro ordinamento

deve adeguarsi.

La Corte Costituzionale italiana ha fissato il principio che le leggi ordinarie devono uniformarsi alle

norme dell’Unione Europea che si pongono come norme sovranazionali da posizionarsi prima delle

leggi ordinarie e quindi del punto 1) dell’art. 1 delle Preleggi.

L’ordine gerarchico delle norme dell’Unione Europea è:

Regolamenti comunitari, validi negli ordinamenti nazionali senza bisogno di essere recepiti dai

• parlamenti. In relazione all’appartenenza dello Stato all’Unione Europea i regolamenti hanno

efficacia immediata e diretta all’interno dell’ordinamento di ogni Stato come se fossero emanati

dagli organi legislativi interni.

Le Direttive comunitarie, validi negli ordinamenti nazionali se recepiti dai parlamenti con

• apposita legge di recepimento. Però le direttive, con il tempo ed a causa di interventi della Corte

Costituzionale, si sono divise in due tronconi: quelle subito efficaci (operano come i

regolamenti comunitari, quindi hanno efficacia immediata e diretta) e le altre che invece

operano come le normali direttive comunitarie e cioè solo a seguito di apposita legge di

recepimento. Questa ulteriore suddivisione, si è resa necessaria perché alcune direttive

comunitarie contengono dei principi specifici di immediata applicazione dei quali non è

necessaria la legge di recepimento.

Le raccomandazioni comunitarie.

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Quasi tutte le norme sono scritte e seguono un iter ben definito per la loro emanazione. Vi fanno

eccezione le norme consuetudinarie o gli usi.

L’uso normativo è una delle fonti del diritto, la quarta nell’ordine gerarchico dettato dall’art.1 delle

Preleggi. E’ chiamata anche fonte di fatto, perché la norma non nasce dagli organi preposti, ma dal

fatto che esiste ed è rispettata nel tempo come tale dalla generalità dei soggetti.

E’ detta uso normativo per non confonderla dagli altri usi dell’ordinamento giuridico, come l’uso

interpretativo (i canoni di interpretazione della norma), le pratiche d’uso (le pratiche commerciali).

Si dicono fattuali, cioè norme che nascono da comportamenti, non sono scritte e non c’è un organo

formale che approva questa norme.

Gli elementi oggettivi della consuetudine sono:

carattere della generalità come le altre norme scritte; anche se è possibile ritrovarle in alcune

• raccolte informali.

il requisito della durata, quindi deve essere stata comunque rispettata nel tempo;

• deve essere stata osservata in modo costante.

•

L’elemento soggettivo è caratterizzato dalla convinzione, da parte di chi tiene il comportamento

conforme alla regola, che si tratti di un comportamento giuridicamente vincolante; quindi chi la

osserva deve essere convito che quel comportamento è doveroso (opinio iuris ac necessitatis).

Il modo di operare degli usi è chiarito dall’art. 8 delle Preleggi – Usi – “Nelle materie regolate da

Viene

leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati”.

ribadito il principio della gerarchia delle leggi e che quindi l’uso può operare solo se espressamente

richiamato dalla legge o dal regolamento che disciplina quella materia, si parla così di uso

Da questo articolo, però, si desume che quando la materia non è regolata da legge

secundum legem.

o da regolamento, l’uso può operare autonomamente, perché in quel caso diventa l’unica fonte

applicabile (usi Ne deriva anche che non è possibile applicare un uso contro la

praeter legem).

legge, perché l’uso è di grado inferiore della legge (contra legem).

Esistono altre fonti dette fonti improprie o fonti Esempi sono la

extra nobilem ordinem.

giurisprudenza, la dottrina, le autorità indipendenti (Garante per il trattamento dei dati personali, la

Consob, la Banca d’Italia o l’ I.S.V.A.P.), i contratti collettivi di lavoro. Sono dette anche fonti

normative improprie, perché possono aiutare il giudice ad interpretare la norma qualora esistono

dubbi. LA CODIFICAZIONE E I PRINCIPALI CODICI EUROPEI

Nella storia moderna, a partire dal XVII e XVIII secolo, ha assunto importanza rilevante il

movimento per la codificazione, sia in campo costituzionale (ad esempio la Dichiarazione dei diritti

dell’uomo approvata in Francia nel periodo della rivoluzione o la Costituzione federale americana

del 1787 o lo statuto Albertino) sia nel campo del diritto privato.

Il nostro è un sistema di diritto codificato, cioè le norme sono generalmente scritte. Tutti gli

ordinamenti codificati rappresentano sistemi di (diritti civili), tipici della maggior parte dei

civil law

paesi europei. Invece gli U.S.A. (esclusi alcuni stati che hanno subito l’influenza francese, e non

inglese, tra cui la Luisiana che invece ha un sistema a codificazione), Canada, Gran Bretagna ed i

Commonwealth, tra cui l’India, l’Australia hanno ordinamenti (interessi

paesi del common law

comuni) cioè non hanno una legislazione codificata.

In questi paesi esiste un sistema di entity che è l’insieme dei provvedimenti del cancelliere del re,

una specie di diritto scritto. Un altro fenomeno che completa il sistema è il che è il corpo

statute law

che più si avvicina alla codificazione, in quanto sono delle leggi scritte approvate dai parlamenti di

questi stati. In sintesi, nei paesi il sistema giurisprudenziale prevalente, è integrato da

common law,

un sistema codificato di o di

entity statute law.

Uno degli elementi fondamentali del nostro diritto codificato è il codice. Poi vi sono altre leggi

connesse al codice, le più importanti sono in appendice al codice che alcuni autori qualificano leggi

speciali, mentre altri leggi collegate. Quest’ultima qualificazione è più corretta perché, spesso, sono

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leggi ordinarie di una certa rilevanza, non inserite nel codice stesso. Non leggi speciali che sono in

realtà un particolare tipo di norme che si contrappongono alle norme comuni.

Le origini storiche della codificazione sono risalenti al diritto romano. L’imperatore Giustiniano,

nell’epoca di maggiore espansione dell’Impero Romano, aveva imposto il suo codice a tutti i popoli

assoggettati. Poi grazie alla grande espansione dell’Impero, furono esportati i concetti del diritto

romano a tutti i popoli allora conosciuti.

Tanto è stata profonda la penetrazione nel tessuto sociale che il diritto romano è ancora oggi

presente in molti ordinamenti giuridici moderni o comunque ne sono ispirati. Basti pensare che la

struttura normativa del diritto di proprietà del nostro ordinamento corrisponde a quelli che erano gli

enunciati fondamentali del diritto romano, anche se oggi ha subito tutta una serie di modifiche. Lo

stesso possiamo dire per l’istituto dell’usufrutto o per la servitù prediale o per il testamento o per il

possesso; tutte categorie giuridiche di cui il nucleo essenziale è rimasto quello del diritto romano.

La conservazione di questi valori giuridici fino ad oggi è stata possibile attraverso un opera

gigantesca il una raccolta di testi giuridici voluta dell’imperatore Giustiniano e

corpus iuris,

realizzata tra il 529 e il 534 d.c.

Il è un’opera molto complessa formata dal il diviso in 50 libri che raccolgono i

corpus iuris digesto,

dei giuristi classici romani. I responsi erano i pareri (o risposte) che i giuristi classici

responsa

avevano dato ai quesiti loro sottoposti.

Il secondo segmento del è costituito dal che era la raccolta delle

corpus iuris codice costitutiones

cioè delle costituzioni degli imperatori fino al 534 d.c. Prosegue con un altro corso che si

imperiali

chiama una raccolta delle costituzioni imperiali successive al 534 d.c. Infine il

novelle, corpus iuris

contiene un manuale istituzionale fondamentale simile ad un manuale di diritto

le istitutiones,

privato di oggi.

Nel medioevo, dopo la caduta dell’Impero Romano, questo patrimonio era diventato di diritto

comune vigente in tutta l’Europa. Oggi quando parliamo di diritto comune ci riferiamo al codice

civile ed alle leggi collegate, nel medioevo, quando si parlava di diritto comune, ci si riferiva al

diritto romano.

Bisogna anche dire però, oltre al diritto romano, nei vari territori raggiunti dall’impero, esistevano

anche dei diritti locali spesso contrapposti al diritto romano (o comune): i cosiddetti diritti

consuetudinari i quali erano, e sono, non scritti. In Europa il diritto locale consuetudinario era

localizzato in zone ben particolari: nel nord della Francia, in alcune zone della Spagna, in alcune

zone della Germania e della Svizzera.

Poi, con la formazione dei principati e delle repubbliche marinare, è nato il diritto statutario, perché

le città-stato, i principati, i comuni, legiferavano emanando statuti contenenti loro norme giuridiche.

Quindi nello stesso periodo e nella stessa regione esisteva il diritto comune, il diritto locale e il

diritto statutario. Poi nacquero anche le corporazioni di arte e mestieri con le norme interne che

hanno prodotto. Tutto questo portò alla frammentazione delle fonti, con la conseguente incertezza

sull’applicazione del diritto e con gli arbitri che questo marasma generava.

Il rimedio è una legislazione uniforme, valida per tutto il territorio e per tutti i soggetti di quel

territorio. Il modo per creare questa legislazione uniforme è il codice. Ecco come nasce la necessità

e l’idea del codice. Una raccolta di norme cosiddette istanze giusnaturalistiche e razionalistiche.

Storicamente il primo codice civile è quello napoleonico del 1804, importante perché è stato il

modello di tutti i codici civili moderni. Elemento rilevante di questo codice, ancora oggi in vigore

anche se profondamente modificato, è quello di aver messo insieme le norme del diritto romano con

il diritto locale, consuetudini particolarmente sentite nel nord della Francia.

Il codice francese è importante anche perché introduce i valori di libertà individuale, economica

(per esempio viene introdotto il principio dell’esercizio dell’impresa) e contrattuale (come il

principio dell’autonomia contrattuale).

Nel 1896 nasce il codice civile tedesco, entrato in vigore nel il 1° gennaio 1900 è un codice

tradizionalista tra i più fedeli alla tradizione del diritto romano.

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Nel 1907 nasce il codice civile svizzero, entrato in vigore nel 1912, il quale contiene una

caratteristica fondamentale nell’articolo 1 che consente di applicare l’equità e gli usi locali,

realizzando così la fusione del diritto comune con il diritto locale.

L’esigenza di codificazione ha interessato anche l’Italia preunitaria. I codici più importanti

dell’epoca sono due: il codice civile del regno delle Due Sicilie del 1819 e del regno di Sardegna

del 1831. Entrambi ispirati anche al codice napoleonico.

Nel regno d’Italia il primo codice civile nasce nel 1865 (codice Pisanelli), formulato proprio sul

modello del codice napoleonico. Ma il nostro codice civile non disciplinava i rapporti relativi al

commercio, per questo nel 1882 nasce il codice del commercio.

La gran parte di questi due codici confluì nel codice civile del 1942, oggi ancora vigore con le

profonde modifiche apportate, tra cui la riforma del diritto di famiglia emanata con la legge

19/5/1975 n. 151 la quale ha stravolto le vecchie norme.

TEORIA DELL’INTERPRETAZIONE

La norma è espressa da parole, il veicolo è quindi la parola scritta ma anche orale (vedi gli usi).

Spesso le parole non hanno un significato specifico e quindi bisogna interpretare le parole attraverso

il quale l’enunciato è espresso.

L’interpretazione quindi è la tecnica che serve a stabilire, tra i possibili significati giuridici di un

enunciato normativo, quello valido, efficace ed applicabile quindi alla fattispecie.

Ci sono varie tecniche normative, ma la principale a cui facciamo riferimento è l’art. 12 delle

Disposizioni sulla legge in generale – Interpretazione della legge – “Nell’applicare la legge non si

può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole

secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore.

Se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle

disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora nel dubbio, si

decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico”.

Da questo articolo si desumono diverse tecniche di interpretazione della norma:

Interpretazione letterale.

1) Con il primo comma, il legislatore indica un interpretazione letterale

della norma. In altre parole per interpretare la norma bisogna capire quale è il significato di essa,

attraverso il significato proprio delle parole con cui la norma è scritta.

Interpretazione per connessione.

2) La seconda interpretazione è per connessione delle parole

all’interno della stessa norma. Non basta interpretare la norma attraverso il significato delle

parole singolarmente prese, ma deve essere connesso alle altre parole della norma per avere una

visone di insieme.

Interpretazione logica o teleologica o finalistica.

3) La tecnica interpretativa per connessione, da

sola, può diventare fuorviante, perché le parole nel tempo possono cambiare significato. Per

questo, per l’interprete, è utile non fermarsi nell’interpretazione della norma al livello letterale,

ma attraverso la concatenazione delle parole. E’ lo stesso art. 12 ad indicarlo quando afferma

che per interpretare la legge bisogna considerare l’intenzione (c.d.

del legislatore ratio iuris).

Questo significa interpretare la norma, anche attraverso l’intenzione, la ratio o il senso, che il

legislatore aveva quando ha emanato la norma. Questa ratio può essere scoperta attraverso un

procedimento di interpretazione logica, detta anche teleologica, o finalistica. Perché, attraverso

l’interpretazione delle parole, l’interprete cerca di capire il fine e le intenzioni che il legislatore

voleva perseguire nell’emanare la norma.

Interpretazione sistematica.

4) L’ordinamento giuridico è diviso in norme di diversa intensità

giuridica, legate attraverso una struttura apicale che è la struttura gerarchica dell’ordinamento

stesso. Quindi quando si interpreta una norma, proprio perché da sola può anche non esprimere

tutto il suo significato, diventa opportuno interpretare la norma in collegamento con le altre

norme, attraverso cui esprimere complessivamente una realtà giuridica. Si ricava così

l’interpretazione sistematica, cioè l’interpretazione della norma, anche in connessione con le

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altre norme dell’ordinamento. Quindi a differenza dell’interpretazione per connessione espressa

nel punto 2), questa volta la connessione è tra le norme e non tra le parole della stessa norma.

Tutte queste forme di interpretazione sono collegate, nel senso che quando l’interprete cerca di

scoprire il significato di un enunciato normativo opera compl