Diritto privato I

Diritto privato I, lezione 1

C'è una differenziazione tra la società, che è un assetto che si qualifica nella misura in cui si possa considerare organizzato; un insieme organizzato di individui forma la società di cui il ritrovo è un precedente della società ed è interesse della giurisprudenza. La società ha una finalità ovvero quella di interessarsi e realizzare il bene comune e pubblico. Quando si parla di organizzazione si fa riferimento a una qualità ulteriore della società di persone che può essere condotta ad alcuni canoni, si parla di società quando questi si comportano uniformemente. L'uniformità serve a dare alla società un ordine, ovvero un insieme di regole e norme che danno un assetto statico e organizzato.

Il diritto è un elemento fondamentale della società, dove è la società c'è diritto; il diritto ha senso solo nel caso in cui si rivolge a una società, non può essere autonomo. Tra i due elementi avviene una compenetrazione. Il diritto privato distingue al proprio interno le norme che sottendono all'organizzazione della società, che possono essere regole di organizzazione e struttura che si occupano dell'ossatura della società, regole che funzionano e disciplinano i poteri dello stato e degli altri enti pubblici che si collocano a fianco allo stato, e di comportamento, cioè regole che piuttosto che descrivere i poteri e il loro funzionamento prevedono comportamenti, che obbligano e prevedono comportamento.

Il diritto privato si occupa delle regole di condotta, il diritto privato si occupa di prevedere quelle funzioni e istituzioni che si collocano tra enti soggettivi, quindi conia gli elementi di condotta e costituiscono il diritto positivo, il positum, il diritto vigente in un dato territorio in un dato periodo storico. Si può fare una differenza diacronica che compara le norme secondo la loro evoluzione storica, ovvero si compara una norma vigente e una norma non vigente, e sincronica, ovvero comparazione tra norme vigenti in continenti e territori diversi, come vengono disciplinati i contratti magari tra due stati diversi.

Il diritto privato è anche soggettivo, perché è la proiezione soggettiva del diritto oggettivo. La violazione della norma civile porta a sanzioni di tipo economico, ovvero il risarcimento del danno o l'indennizzo che si deve sostenere o corrispondere, la norma extra giuridica invece non è strutturata attraverso la previsione di una sanzione espressa come volontà punitiva dello stato, richiama reazioni sul piano sociale. Mentre la norma giuridica ha la sua univocità, che può appartenere alla norma primaria o secondaria; può essere norma giuridica anche una regola etica che potrebbe portare ad un ostracismo o si sottopone a un giudizio morale.

La differenza tra norma giuridica ed extra giuridica è strutturale, la norma giuridica viene puntellata attraverso la sanzione, una norma extra giuridica non richiama sanzioni. I contenuti e anche i valori che sono espressi nei precetti giuridici o extra giuridici: se si fa riferimento al precetto si parla di un certo comportamento che si impone la cui violazione porta alla sanzione giuridica o extra giuridica, se il precetto è morale o sociale, può essere anche espresso in entrambi i modi. La norma 147 racchiude sia un precetto giuridico sia extra giuridico perché entrambi i coniugi devono tutelare ed assistere il figlio minore, questo comportamento prima di essere un concetto giuridico è anche un precetto morale che vale anche sul piano religioso.

In genere la norma giuridica si pone a valle della norma etica laddove aspetta che si formano nella coscienza sociale certi contenuti giuridici. Il diritto quindi ha una funzione strumentale che tende ad acquisire valori e sensibilità che afferrano altri concetti, sia questi sociali, religiosi o morali. La differenza tra norma e legge è chiara, la norma è espressa in termini precettivi mentre la legge è il testo, il contenitore dell'atto normativo in cui si trova il contenuto ovvero il precetto che viene imposto o vietato dal legislatore. Quando si parla di legge si parla di espressione mentre la norma è la predisposizione. Questo sta a significare che non c'è sempre corrispondenza tra norma e legge, per individuare le norme come intese come insieme di precetti, occorre utilizzare più leggi.

La certezza del diritto intesa come qualità di un certo ordinamento giuridico è un attributo degli ordinamenti moderni, in cui l'ordinamento è una prerogativa dello stato o altri enti pubblici. Il diritto positivo si distingue dal diritto naturale e si confronta anche il concetto di diritto e giustizia: il diritto positivo costituisce una raccolta di cultura giuridica stratificata e raccolta nel corso dei secoli, quindi la norma ha un senso per il destinatario. La norma sarà tanto più effettiva quanto più ha senso, ovvero risponda al senso comune, se la norma è innaturale, ingiusta ed iniqua ci si trova di fronte a una situazione in cui il destinatario della norma non vive un rapporto frustrante con lo stato perché ritiene la norma non adatta a quel dato momento storico.

Quindi bisogna applicare le norme tenendo conto dei principi universali, dei concetti supremi, logica e rispettosa dei principi. Il diritto naturale è un diritto ideale che sarà utile perché farà sì che il legislatore ogni volta che emana una norma di compararla e osservarla secondo una ratio ragionevole connessa alla natura umana. Il diritto non può venir meno ai principi e ai valori contrari al comune sentire. Non si può però risolvere una fattispecie concreta con il diritto naturale, perché la norma è solo ed esclusivamente la norma giuridica, che passa attraverso un procedimento democratico. Nel momento in cui la norma viene applicata in un senso rigoroso e formale può tradursi in un senso di ingiustizia il giurista deve porsi il problema di ingiustizia nel momento in cui applica la norma.

La giustizia si ha quando la norma individuata come norma applicabile sia idonea ad attagliarsi perfettamente a quel fatto prendendo in considerazione tutte le sfumature di quella situazione, nel caso in cui si applica una norma rigorosa potrebbe portare a una risoluzione iniqua. La fattispecie semplice si costruisce attraverso la contemplazione di un unico fatto, come l'apertura della successione che si apre con la morte e si verifica all'offerta dell'eredità, l'articolo 456 che parla dell'apertura della successione è una fattispecie semplice, la fattispecie astratta è semplice, ma ci possono essere delle fattispecie complesse nelle quali il legislatore ha individuato ponendo in accordo o collegamento più fatti idonei a condurre una certa conseguenza giuridica, come il matrimonio perché l'acquisizione dello status di coniuge presuppone la concezione di più elementi anche perché contiene una pluralità di atti.

La fattispecie complessa è a formazione complessiva in tutti i casi rispetto agli effetti finali in cui susseguono degli effetti intermedi. Gli effetti delle fattispecie complessi sono prodromici. Vi sono dei casi in cui può essere richiesta l'applicazione di un principio che non comporti l'applicazione dello stretto diritto e si ricorre all'equità, il criterio di risoluzione di un conflitto. Si ricorre all'equità quando è una norma giuridica che lo consente (art. 113 di procedura civile) che non è soggettiva ma a una logica sociale, quindi un principio che deve essere condiviso dai consociati. L'applicazione di quel canone si dice legittimo quando è applicabile a una stregua sociale. Un altro caso è quando sono le parti che di comune accordo fanno sì che il giudice scelga secondo equità. Quando si fa ricorso al concetto di equità si intende un criterio di risoluzione dei conflitti.

L'ordinamento giuridico ha una sua unitarietà e complessità e ciò porta l'operatore del diritto ad avere in mente il sistema non solo dal punto di vista didascalico ma anche dal punto di vista applicativo si divide in due grandi rami del diritto privato; bisogna individuare quindi la distinzione tra diritto pubblico, ovvero quello che disciplina gli interessi pubblici e il diritto privato che disciplina gli interessi privati (questo accadeva in passato). L'ordinamento non si interessa di tutelare i soggetti ma la categoria al quale appartiene quel soggetto, quindi il diritto privato ha a cuore l'interesse della categoria, quindi di una pluralità di soggetti che sono portatori di interessi di serie, così come è privatistico il rapporto tra un ente pubblico e un ente privato, nel momento in cui lo stato utilizza una determinata norma per realizzare un interesse pubblico allora utilizza uno strumento di natura pubblicistica; il rapporto nasce secondo la logica della podestà, mentre nel caso in cui ci sia equi ordinazione si parla di diritto privato.

Il diritto pubblico è quel diritto che disciplina il rapporto di sottoordinazione o sovraordinazione, talvolta però lo stato può sviluppare un interesse di tipo privatistico utilizza lo strumento privatistico che è ispirato alla logica di uguaglianza formale, ovvero il contratto, che è l'elemento privatistico per eccellenza. Diverso tra diritto privato e pubblico sarà anche il giudice, per il diritto pubblico il giudice è amministrativo, nel privato ordinario. Un'altra distinzione si ha tra norme cogenti e dispositive: traccia la linea che intercorre tra la norma e il potere del privato, la norma cogente si impone ad osservanza del destinatario a prescindere da una sua volontà a cui egli non può sottrarsi; la norma cogente è quella inderogabile. La norma derogabile è quella norma che si applica salvo diversa volontà delle parti, questa norma è anche dispositiva.

Le norme derogabili possono essere condotte a tutte quelle norme che disciplinano le diverse obbligazioni scaturite dai contratti; questa disciplina può essere paradigmatica, infatti detta un modello di interessi che può essere derogata, come per esempio accade all'art. 1815. Quando il legislatore individua una norma cogente, che si impone e inderogabile lo fa attraverso delle formulazioni linguistiche che sono idonee a far sì che la norma possa essere interpretata univocamente. Come si distingue la norma cogente da quella dispositiva? Già dalla formulazione linguistica quando il legislatore detta un certo concetto imponendolo. Se nell'ambito dell'espressione linguistica ci siano certi svincoli allora la norma è dispositiva. Un'altra caratteristica può essere vista nella violazione, nel caso in cui venga violata una norma cogente allora viene annullato l'atto predisposto.

Le norme cogenti sono tali in quanto costituiscono espressioni di interessi collettivi o pubblici, dietro di esse c'è una visione di una tutela ultra-individuale. Il codice civile si colloca in una posizione sotto ordinata rispetto alla costituzione e alle leggi costituzionali, promulgato nel 1942 ed è un codice che costituisce la risultante di lavori preparatori sviluppatasi nel 1938, quindi il dubbio era quello della tenuta di un codice che avrebbe risentito di una logica corporativa fondata su una forte distinzione tra i ceti, dirigistica che non avrebbe potuto sostenere l'evoluzione storica avutasi tra le due guerre. In realtà il codice del '42 perché è la risultante di un lavoro che fa capo a giuristi vissuti tra la società borghese alla fine dell'800; inoltre il codice trova la sua concezione durante l'illuminismo, in un contesto di liberazione rispetto a certi dogmi.

I primi codici infatti risalgono al periodo accaduto prima della Rivoluzione Francese. Prima del 1942 erano due codici ma uno di commercio e l'altro il codice civile. Questa biforcazione fu poi superata perché nel VI capitolo del codice civile fu trasferito tutto il codice commerciale nel codice civile. Nasce in un contesto bellico e sulle ceneri di un'esperienza politica e drammatica e nasce nonostante ciò in un contesto moderno. La costituzione del 1948 però ha reso urgente la rivisitazione del codice civile, perché si aveva ancora l'idea di una famiglia di tipo patriarcale oppure rapporti commerciali. La costituzione del 48 dato che introduce principi innovatori ha accelerato il processo del codice civile: o attraverso novellazione ovvero inserendo normative con leggi successive alla costituzione accanto a questa tecnica però si fa ricorso anche alle leggi speciali nel senso che si intendono come speciali rispetto alla disposizione dei caratteri generali che il codice detta.

Senza considerare le leggi costituzionali il privatista si trova di fronte ad un complesso di disposizioni articolate e deve sapersi muovere tra norme codicistiche e leggi speciali. Il codice civile è un testo che ha una sua organicità e sistematicità di tutti i rapporti giuridici intersoggettivi, quindi è una compilazione che tende alla sua compiutezza ma ha anche una sua sistematicità nel senso che il legislatore non genera solo frammenti di norme autonome ma anche di costruire un sistema in cui possono essere convenuti in essi nel vario ragionamento logico così attraverso il collante che tiene in piedi il codice risolve tutte le questioni a cui egli si sottopone. Il codice è anche una norma per l'avvenire quindi è in questo senso un codice nuovo che serve a superare tutte le disposizioni con esso incompatibili.

Il problema del rapporto tra codici non riguarda solo la regolazione tra fonti, nel momento in cui l'operatore individua la norma applicabile distingue le norme di rango ordinato e subordinato e prende in considerazione la legge vigente. La tecnica legislativa prevede che la legge entra in vigore dopo 15 giorni dalla pubblicazione e questo viene chiamato come principio di ignorantia legis. Il problema della certezza del diritto rimane, è vero che la legge rimane in vigore fino a quando viene abrogata, ma è anche vero che l'abrogazione può essere tacita, la norma che interviene successivamente contiene dei precetti incompatibili con il contenuto della norma precedente. Questa è la prima ipotesi di abrogazione tacita, la seconda si ha quando il contenuto abrogato viene seguito da una norma molto più dettagliata. Altra caducazione della norma è perché questa ha un termine finale, quindi è a scadenza. Un'altra ipotesi è quella declaratoria di incostituzionalità della norma.

Talvolta il giudice può non giudicare la norma incostituzionale o abrogarla ma la interpreta, quindi la norma è polisemica. Un altro problema è quello della successione delle leggi: quando si verifica un fatto giuridicamente rilevante ovvero quell'accadimento che è idoneo a produrre certi effetti giuridici e il fatto può esaurirsi e quindi si perfezione nel momento in cui accade ma gli effetti che scaturiscono dal fatto sono inesauribili, possono essere effetti duraturi nel tempo. La consapevolezza della distinzione tra fatto ed effetto ci mette a conoscenza della successione delle leggi che non riguarda il fatto ma gli effetti che da quel fatto scaturiscono.

Un esempio di questa caratteristica è il riconoscimento del figlio adulterino al pari del figlio legittimo, introdotto nel 1975 con la riforma della legge familiare che va a modificare l'art. 252. Quando non vi è una disposizione transitoria il problema è interpretativo che deve essere risolto dalla individuazione dei fatti che hanno portato al problema. La soluzione che può essere ritenuta come moderna non richiama i diritti quesiti una teoria utilizzata per escludere l'applicazione di norme già costituiti. La soluzione del diritto quesito è precaria perché pone all'interprete di risolvere il problema posto dalla norma quesita.

In casi eccezionali si possono stabilire che la norma abrogata possa continuare ad applicarsi con riferimento ad alcune situazioni le quali vengono regolati dalla legge anteriore. Ci sono degli spazi regolati da una determinata disciplina che giustifica l'ultrattività della norma abrogata. L'applicazione della legge non è sempre un'attività meccanica o attraverso sillogismo, ma un giurista può individuare delle volte delle sfumature diverse rispetto all'avvenimento del fatto vero e proprio e anche in considerazione della loro mentalità si sceglierà la norma da applicare. Questo significa che il giurista da un responso che è la valutazione di una interpretazione arbitraria e soggettiva ma anche da diversi criteri dati dal codice civile stesso (i primi 12 articoli).

Diritto privato I, lezione 2

Il giurista fa una interpretazione funzionale della norma stessa, questa interpretazione giunge fino al punto di essere tale da portare il giurista a legittimare la funzione abrogativa della norma a causa di una sbagliata interpretazione della norma, egli infatti deve trovare la ratio mens legis, cioè lo scopo oggettivo che il parlamento ha scelto di perseguire. Se la norma dice meno rispetto a quello che significa, allora si parla di interpretazione espansiva, l'interpretazione restrittiva restringe l'ambito di applicazione della norma.

L'interpretazione può essere di interpretazione estensiva e analogica, per estensiva il giurista vuole individuare il significato della norma e viene estesa a più casi. Se il giurista si trova di fronte ad un horror vacui, ovvero non trova una norma per decidere quel determinato caso, allora egli deve comunque decidere partendo dall'ordinamento giuridico, trovando una norma che si applica indirettamente attraverso una analogia con una analogia legis, ovvero una norma utilizzata per un caso simile.