Diritto privato I

Diritto privato

Il diritto privato storicamente si forma dal basso, si forma nella società attraverso la prassi, attraverso il ripetersi di comportamenti ritenuti vincolanti nei rapporti tra privati che poi ad un certo punto l'ordinamento statuale fa propri recependoli in proprie leggi, consolidandole in strutture più complesse come possono essere i codici. Ma non per questo la genesi di quelle regole privatistiche cessa di essere, per lo meno nella sua matrice essenziale, extra statuale cioè prodotta al di fuori dell'ordinamento statuale prodotta all'interno dell'ordinamento dei privati.

Sistema delle fonti

Il nostro Codice Civile del 1942 viene preceduto dalle c.d. Preleggi al codice civile che si chiamano tecnicamente “Disposizioni sulla legge in generale” approvate preliminarmente al codice civile con regio decreto del 1942. Queste disposizioni sulla legge in generale sono adottate nel '42 dal legislatore che nel frattempo approva il testo del Codice Civile che diventa legge in un contesto nel quale ancora la Costituzione del 1948 era da venire, e qui siamo prima del nostro attuale assetto e del nostro ordinamento costituzionale, quindi il legislatore del '42 assegna a queste disposizioni sulla legge in generale un valore in senso lato costituzionale, leggi che dettano regole sulle leggi, e quindi potrebbero vincolare lo stesso operato del legislatore successivo. È chiaro che, dal punto di vista costituzionale, queste disposizioni sulla legge in generale essendo anch'esse una legge di rango ordinario, essendo quindi equo ordinante, avendo la stessa forza e lo stesso valore, evidentemente non erano in grado di vincolare il legislatore successivo.

Le preleggi sono norme che il legislatore del '42 pensa con un valenza costituzionale, cerca di delineare una cornice all'interno della quale, secondo il suo orientamento costituzionale, avrebbe poi dovuto muoversi il legislatore ordinario negli anni avvenire. Uno dei pregi della nostra costituzione attuale è quello di essere una costituzione rigida, una costituzione che ha gerarchicamente un rango diverso dalle leggi ordinarie, ed è quindi sovraordinata rispetto ad esse. Finché non è stata adottata una costituzione rigida e sovraordinata il quadro era ben diverso. Per altro tutt'oggi queste disposizioni preliminari del codice civile per larga parte sono ancora in vigore, quelle regole che disciplinano il diritto internazionale privato (sono quelle che disciplinano i rapporti tra privati e presentano elementi di estraneità rispetto al nostro ordinamento nazionale, presentano elementi di contatto con altri ordinamenti nazionali) sono oggi sostituite da fonti successive. Dagli articoli 17 al 31, questo corpo di regole è stato tutto abrogato dalla legge 218 del '95 che, salvo successive ed ulteriori modificazioni, all'epoca fu una prima generale riforma del nostro diritto nazionale. Restano invece in vigore gli articoli dall'1 al 16: queste residue disposizioni sulla legge in generale vanno riversate, vanno ricollocate organicamente all'interno del nuovo assetto costituzionale che si è determinato dopo il 1948. Queste regole non possono avere lo stesso significato che testualmente parrebbe potersi attribuire loro sulla base di quella che era l'intenzione del legislatore del '42 dal momento in cui oggi queste regole si trovano oggi calate in un contesto ordinamentale diverso, più vasto e più complesso e connotato dalla presenza della nostra costituzione rigida del '48.

Articolo 1 e il significato delle leggi

L'articolo 1 così come è strutturato non si può dire che è norma abrogata nell'ordinamento, ma è certo una norma che ha perduto significato che fatto manifesto dalle parole, dalla lettura e dall'articolazione logica di questa disposizione in ragione della necessaria collocazione sistematica che quel significato ha nel nuovo contesto ordinamentale. Prima quella disposizione aveva un significato precettivo in qualche modo coerente con quella che era la sua enunciazione testuale, verrà ribaltata completamente sul piano interpretativo.

Le fonti del diritto italiano sono:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• Le norme corporative;
• Gli usi.

Per capire la struttura di queste preleggi il legislatore, con le disposizioni successive, si preoccupa di dire qualcosa di più preciso con riferimento a queste fonti: l'articolo 2 è dedicato alle leggi; l'articolo 3 è dedicato ai regolamenti; i limiti all'articolo 4; gli articoli 5, 6 e 7 riferiti alle norme corporative, essendo però queste state abrogate in linea generale da una disposizione pur non la contempla specificamente dobbiamo reputarle tacitamente abrogate o comunque dal punto di vista sistematico soppresse. Con gli articoli 8 e 9 si ritorna alla disciplina degli usi detti anche consuetudini: le fonti primigenee del regolamento dei rapporti interprivati non solo le leggi ma sono le consuetudini, cioè questa fonte che appare come subordinata, come “ultima ruota del carro” di un ordinamento statualisticamente concepito nel quale in ossequio alla suddivisione del principio dei poteri c'è il potere legislativo, il potere esecutivo e giudiziario, unica struttura garantista della democraticità e unica struttura che attraverso un'azione del parlamento consentirebbe espressione rappresentativa della sovranità popolare.

Se immaginiamo vera plasticamente una forza che nasce dal basso e che sale con questa funzione di autoregolamento dei rapporti tra privati, che potremmo chiamare ordinamento dei privati (o ordinamento privatistico), vere però anche le ragioni per le quali storicamente si afferma quel principio dell'idealismo e della divisione dei poteri e delle competenze del parlamento come espressione della sovranità popolare, perché comunque le scelte fondamentali devono essere fatte dal legislatore il quale, entro certi limiti, deve intervenire sui rapporti interprivati e scoprire quelle che sono le finalità che l'ordinamento intende realizzare. Se l'ordinamento intende realizzare l'eguaglianza, se l'ordinamento intende proteggere lo sviluppo della personalità dei soggetti, se l'ordinamento intende tutelare la salute ecc. è evidente che esso non potrà disinteressarsi di quell'autoregolamento che plasticamente sorge dal basso, dovrà rispettarlo per quanto possibile e finché possibile, ma poi dovrà intervenire su di esso delimitarne la cornice per orientarlo in modo tale che questa libertà dei privati non si rivolga a danno di taluni di essi, o comunque a danno di taluni valori ordinamentali reputati prevalenti. Questo ci porta ad immaginare la compresenza di un ordinamento dei privati e di un ordinamento statuale, che potremmo chiamare statuale, che costituisce la cornice all'interno del quale quell'ordinamento dei privati si svolge legittimamente, quindi immaginare lo svolgimento dell'autonomia privata, cioè di questa capacità dei privati di autoregolare i loro rapporti che vada oltre la cornice.

È molto importante il ruolo della corte costituzionale che di fronte all'irragionevolezza della legge è uno straordinario luogo di contenimento di correzione dell'irragionevole. Il principio di uguaglianza dell'articolo 3 della Costituzione Repubblicana si traduce nel principio di ragionevolezza, e quando si parla di ragionevolezza il principale strumento con il quale la Corte Costituzionale può decidere che una certa legge è incostituzionale per violazione dell'articolo 3: se una legge è irragionevole è sempre incostituzionale. Quindi questo è un sistema di pesi e di contrappesi, un ordinamento che condiziona l'altro: un ordinamento statuale sovraordinato che condiziona i limiti di espansione dell'ordinamento dei privati, ordinamento dei privati che però ha una forte capacità di reazione rispetto all'ordinamento statuale quando questo sia eccessivamente invadente attraverso lo strumento dell'incostituzionalità delle leggi irragionevoli.

Le leggi e il sistema di fonti

Quando l'articolo 1 delle preleggi si riferisce alle leggi evidentemente il quadro delle leggi è un quadro ampio, il legislatore del '42 pensava alle leggi ordinarie, leggi tutte di pari rango, leggi equordinate; ma noi oggi abbiamo un sistema di leggi che si articola gerarchicamente e quindi quel n°1 dell'articolo 1 è come se si andasse articolando in una pluralità di fonti legislative di non pari rango sul piano della produzione delle regole. In questo punto troviamo innanzitutto la Costituzione, poi le leggi costituzionali, poi le leggi ordinarie, con riferimento a queste ultime un'ulteriore articolazione prevista per la parte seconda della costituzione in base alla quale gli atti aventi forza di legge sono ripartibili in più figure: accanto alla legge ordinaria noi troviamo il decreto legge, il decreto legislativo (atto del governo sulla base di una legge delega), vari procedimenti di formazione della legge tra cui il procedimento ordinario, il procedimento d'urgenza (quello del decreto), il procedimento delegato (quello in base al quale si prevede per i decreti legislativi) i quali assolvono funzioni profondamente diverse tra loro ma il cui risultato finale è la produzione di un atto avente forza di legge ordinaria.

Già questa articolazione rispetto a quel n°1 ci pone un problema, ed è il problema del rapporto tra queste fonti, come si coordinano tra di loro nella misura in cui queste fonti possono enunciare delle regole non coincidenti: se la fonte costituzionale enuncia una regola che non coincide con quella della norma ordinaria ci si pone il problema di come risolvere questo contrasto. Anche solo la considerazione dell'articolo 117 della costituzione ci dice che queste preleggi sono un complesso tessuto di fonti normative che emanano soggetti diversi: l'articolo 117 afferma che la potestà legislativa è esercitata dallo stato e dalle regioni nel rispetto della costituzione non che dei limiti derivanti dall'ordinamento comunitario e degli obblighi internazionali; poi si articolano in concorrenze esclusive, competenze concorrenti. Quindi a quel n°1 dell'articolo 1 delle preleggi, che ovviamente non contemplava tutto questo, bisogna introdurre anche le leggi dello stato e leggi regionali.

Gli articoli 10 e 11 della costituzione ci conducono al fatto che l'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute: il diritto internazionale ordinario oppure i trattati internazionali. L'articolo 11 afferma invece che vi sono limitazioni di sovranità consentite unicamente a favore delle organizzazioni sovranazionali le quali possono adottare regole che vincolano l'ordinamento statuale. Ciò spiega che l'Unione Europea ha delle competenze normative che si impongono agli stati membri, questo determina la prevalenza della regola nuova, la regola contenuta nel regolamento, con le regole vecchie o difformi anche posteriori (anche nuove posteriori) dei singoli ordinamenti nazionali. Se all'interno dell'ordinamento nazionale A esistesse una regola confliggente con un regolamento dell'Unione, oppure se non esistesse una regola confliggente ma essa viene introdotta posteriormente, quella regola di rango ordinario comunque dovrà cedere e dovrà essere disapplicata dal giudice in modo diretto a fronte della diversa regola contenuta in una vera e propria legge europea che si impone al cittadino anche nei rapporti interprivati, quindi con un'efficacia immediata sia verticale che orizzontale.

Se guardiamo quindi queste fonti legali come una struttura piramidale dove al vertice ci stanno delle fonti sovraordinate e al disotto fonti gerarchicamente sottordinate, ci possiamo immaginare una sorta di piramide a due vertici: vi è il vertice costituito dalla costituzione e dai principi costituzionali e il vertice costituito dal trattato dell'unione europea; e poi a cascata in questa piramide troviamo subito sotto quelle che sono le leggi costituzionali, i trattati internazionali, e cioè tutte quelle fonti che sono subordinate ai principi costituzionali e ai principi del trattato dell'unione europea ma comunque stanno sopra alle leggi ordinarie. Poi le leggi ordinarie a loro volta si articolano sia sul piano verticale e gerarchico, sia sul piano territoriale in particolare quella che riguarda la distinzione fra le competenze dello stato, le competenze delle regioni, le competenze concorrenti e altro. Di tutto questo nell'articolo 1 delle preleggi non c'è traccia. Pensiamo ad un regolamento dell'unione che confligge con il nostro articolo 3 della costituzione, cioè con principi attualmente fondanti del nostro ordinamento, in questo caso bisogna accettare che il regolamento senza pensare che esso sia confliggente con l'assetto istituzionale dell'ordinamento statuale? Si pone il complesso gioco di rapporti tra le corte costituzionali nazionali e la corte di giustizia i quali stanno instaurando un dialogo tra le fonti supreme volto a risolvere quel tipo di problematiche che si pongono attraverso una sorta di rispetto delle reciproche funzioni attraverso un dialogo che faccia sì che i problemi vengano risolti senza arrivare ad estremizzare sul piano logico la possibile conflittualità tra due ordinamenti costituzionalmente previgenti. Alla corte di giustizia spetta la competenza dell'interpretazione, e quindi interpreta quel regolamento in un modo da renderlo compatibile con i principi dell'ordinamento costituzionale dello stato membro.

Quindi vi è un dialogo tra le fonti con il tentativo di risolvere sul piano interpretativo e nel rispetto delle rispettive competenze interpretative, per risolvere alla radice i problemi di conflitto recepiti a livello apicale; in questo senso abbiamo una piramide con due vertiti: un vertice costituito dalla Costituzione a cui presidio opera la Corte Costituzionale e un vertice costituito dal Trattato dell'Unione al cui presidio opera la Corte di Giustizia. Quindi è un gioco che vede una pluralità di soggetti di vertici, di corti di vertice, ciascuna sovrana del proprio diverso ambito le quali, da almeno una decina di anni, dialogano virtuosamente apportando un mutamento profondo dell'assetto costituzionale complessivo della nostra Europa. Se dovessimo individuare al vertice di tutto una fonte, la fonte è giurisprudenziale della corte di giustizia in un quadro coordinato dialogante con le altre fonti europee costituzionali.

Conclusioni sulla gerarchia delle fonti

La perdita di elementi stringenti di collegamento tra il fatto giuridico regolato tra i rapporti e le giurisdizioni statuali, quindi davvero in larga misura si perde il senso stesso della statualità del diritto perché i rapporti ineluttabilmente globali: la globalizzazione dei mercati e anche la virtualizzazione dei rapporti, ci portano a pensare che il diritto si stia drammaticamente extra statualizzando tanto che nei rapporti che non siano occasionali e sporadici ma che siano organizzati tendono ad affermarsi nuove giurisdizioni extra statuali, essenzialmente giurisdizioni arbitrali e internazionali nei quali pur sempre intervengono meno rapporti tra privati ma non applicano né la legge italiana né leggi di altri paesi, si potrebbe dire che le applicano tutte e nessuna, applicano una disciplina che ha perso ogni connotato territorialità e di statualità.

Noi stiamo quindi assistendo alla formazione di un diritto del commercio internazionale, che è il diritto privato, su base consuetudinaria attuato da corti extra territoriali e attraverso le regole di una convenzione internazionale sull'arbitrato internazionale poi influiscono, dovendone trovarne attuazione, all'interno dei singoli stati nazionali.

Quindi abbiamo un nuovo e complesso assetto ben diverso, più articolato rispetto a quello che ci presenta l'articolo 1 delle Preleggi. La norma quindi in quel contesto, sommariamente delineato dall'articolo 1, sembra porsi in uno schema suscettibile di essere gerarchicizzato, ci sarebbero quindi regole che stanno sopra, altre che stanno a dei livelli intermedi e altre che stanno sotto, e quindi sussisterebbe una gerarchia delle fonti. Al di là dell'articolo 1, tutt'oggi permane questa gerarchia delle fonti, ma è però cambiata assumendo la forma di una piramide con due vertici. Esiste quindi un criterio gerarchico in base al quale l'interprete potrà comporre il conflitto tra due regole apparentemente antitetiche: se una regola dice bianco e un'altra regola dice nero, con riferimento apparentemente al medesimo fatto giuridico, al medesimo interesse da regolare per cui quell'interesse della vita applicandolo ad una regola piuttosto che l'altra lo disciplinerei diversamente comporrei diversamente con il conflitto di interessi volta volta preso in considerazione, l'interprete deve avere a disposizione uno strumento per decidere se si applichi la regola A o la regola B. Il criterio di gerarchia delle fonti è evidentemente uno dei criteri in base ai quali io compongo una antinomia del sistema: l'interprete farà prevalere quella gerarchicamente sopra ordinata.

Se si supera il limite di elasticità interpretativa che consenta di dire che quella determinata disposizione si può interpretare in modo conforme ad es. al principio di uguaglianza, il giudice a quel punto deve tirare da quel giudizio di incostituzionalità della norma in base al quale la Corte Costituzionale valuterà se la norma sia coerente o meno con l'impianto delle regole costituzionali sotto i profili enunciati dal giudice a quo o sotto il presupposto della rilevanza del giudizio a quo. La corte costituzionale ha adottato in maniera sempre più intensa e qualificante una prassi di pronunzie di inammissibilità delle questioni di costituzionalità che le vengono sottoposte dal giudice a quo laddove...