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commercio è abrogato, e la materia commerciale, penetra così profondamente, da notare una sorta di

“commercializzazione” del diritto privato.

L’attuale codice civile, è composto da 2969 articoli; suddiviso in 6 libri, dedicati a distinte materie:

“Delle persone e della famiglia”; “Delle successioni”; “Della proprietà”; “Delle obbligazioni”;

I. II. III. IV.

“Del Lavoro”; “Della tutela dei diritti”.

V. VI.

In appendice sono collocate le disposizioni transitorie, approvate il 30 marzo 1942.

Il codice civile, non esaurisce l’ambito della legge ordinaria. Sono leggi ordinarie anche quelle leggi

“esterne” al codice, le citate in realtà si suole far riferimento non solo alle leggi ma anche ad

leggi speciali .

atti aventi forza di legge, e in quest’ambito ad atti aventi forza di legge e decreti legislativi in particolare;

Esse disciplinano profili non trattati nel Codice o solo considerati in termini generali.

DI ve ne sono molte, anche nella materia privatistica: (ved. I vari Codici, tipo sulla: Proprietà

Leggi speciali

industriale; sulle procedure concorsuali; sulla cambiale ecc….).

DAL ’42 in poi, le leggi speciali, incominciarono a prendere il sopravvento non solo quantitativamente, ma

anche qualitativamente, : => accade così che la disciplina codicistica, sembra aver raggiunto un ruolo

marginale; nel 1979, si assiste ad una specie di “decodificazione”, che segnala la perdita della centralità del

codice civile. Sembra che si stesse ritornando, alla frammentazione in passato superata, ma così non è;

L’ATTUALE ruolo delle leggi speciali si colloca in questa prospettiva:

qualsivoglia intervento modificativo del codice civile, sostanzialmente considerato “ex

“LEX SPECIALE”=

e\o nella sostituzione di intere partizioni, articolate e complesse del codice stesso.

novo” equiparati alla legge ordinaria;

Gli atti aventi forza di legge: (Decreti legislativi e decreti legge)

pariordinati nella sistematica delle fonti di diritto; Non si può propriamente parlare di leggi, giacché essi

non promanano dal Parlamento, bensì dal Governo. Anche il procedimento di produzione è diverso rispetto

a quello della legge ordinaria; Ma il “controllo” su di essi è concretamente affidato al Parlamento.

Art.76 Cost. al governo è demandato di legiferare “soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti”.

Art.77 Cost. da la facoltà al Governo di emanare decreti legge; tali provvedimenti, deliberati dal Consiglio

dei Ministri, sono emanati dal presidente della Repubblica e devono essere presentati alle Camere lo stesso

giorno dell’emanazione.

Hanno efficacia limitata nel tempo, entro 60 giorni, devono essere convertiti in legge dal Parlamento. La

può essere “pura” e “semplice” e può comportare modificazioni del decreto legge cui si

“conversione”

riferisce; la conversione, è come una sorta di da parte del Parlamento del potere

riappropriazione

legislativo.

I decreti legge sono spesso e volentieri usati in casi di “emergenza”, poiché i tempi per creare una “Norma”

sono piuttosto lunghi.

In passato vi sono stati casi di “REITERAZIONE del decreto legge” = riprodurre le norme contenute in un

decreto legge non convertito in altro decreto legge successivamente emanato. => ABUSO di decreti legge.

Finché con la => - si è sancita la circoscrizione dell’ambito di operatività del decreto legge;

lex 400\1988 -la NON riproduzione di disposizioni di Decreti legge, sui quali una delle 2

camere, ha espresso voto negativo in precedenza.

come previsto nell’art.1 preleggi, essi sono “fonte secondaria”, subordinata quindi alla

I Regolamenti:

legge; Il giudice ordinario che registri l’esistenza di un contrasto tra 1)norma regolamentare e 2)norma di

legge, è tenuto a disapplicare la prima.

Il potere di emanare regolamenti, spetta oltre che al Governo, anche ad altre autorità;

I regolamenti , al contrario delle fonti primarie, non costituiscono un ordine chiuso: CIO’ che importa è che

il potere regolamentare, trovi fondamento in una norma di legge che individui il titolare legittimato ad

esercitarlo. sono sottordinati a quelli emanati dal Governo.

I regolamenti NON governativi,

TRA I REGOLAMENTI ABBIAMO:

-Regolamenti Governativi: emanati con lo strumento del D.P.R.(decreto Presi. Rep.); essi possono essere di:

( esecuzione; attuazione, indipendenti; organizzazione e delegificazione). Questi tipi di regolamenti, sono

alquanto singolari, poiché norme generali innovative su determinate materie, rispetto al quadro

delineano 5

esistente, e quindi affidano a questi regolamenti il compito di precisare i contenuti delle nuove discipline,

abrogando discipline esistenti precedentemente. Si consente così di aggirare l’ordine gerarchico delle fonti,

senza deformarlo.

Regolamenti ministeriali e regolamenti inter-ministeriali emanati appunto dai ministri;

a Parte, possono essere considerati i:

Regolamenti parlamentari: che disciplinano l’organizzazione interna e l’esercizio delle funzioni spettanti ai

due rami del Parlamento; non sono da considerare fonti secondarie di diritto, ma fonti di rango primario.

Essi sono subordinati solo alla Costituzione; vanno a regolare il “sistema chiuso” del Parlamento, e

l’indipendenza di esso dagli altri poteri dello Stato, ed anche dall’altra Camera.

Un discorso apparte dicasi per: i

Regolamenti emanati da autorità indipendenti : cioè autonomi rispetto al potere esecutivo; le autorità, pur

essendo parte della pubblica amministrazione, ( sono quindi “autorità amministrative”), non dipendono né

dal Governo, né rispondono all’ordinato delle Camere; Tra gli esempi di autorità indipendenti, possiamo

ricordare la nazionale per la società e la borsa). Questi tipi di Regolamenti possono

CONSOB (Commissione

essere sia “interni” (volti a disciplinare l’organizzazione ed il funzionamento dell’autorità); sia “esterni”.

Questi regolamenti sono diretti a disciplinare ambiti importanti dell’ordinamento.

essi sono la fonte terziaria di diritto; si suole parlare di “Usi normativi” o “consuetudine”.

Gli usi:

Il rilievo degli usi normativi, notevolissimo negli ordinamenti di common law, è di gran lunga minore in un

sistema di diritto scritto, tipo il nostro. Essi conservano nella gerarchia delle fonti, un ruolo marginale; tale

ragione è dovuta al fatto che l’uso, al contrario delle altre, non è una fonte scritta.

La sua efficacia obbligatoria non è legata ad alcun fenomeno di pubblicazione.

“L’uso è un fenomeno, per cui gli appartenenti ad una comunità si attengono a certi comportamenti,

indipendentemente dall’esistenza di norme formali che li contemplino o li regolino”.

L’USO ha due requisiti fondamentali : 1) oggettivo: poiché esso presuppone un comportamento

uniformemente e costantemente ripetuto e replicato nel tempo in una collettività.

2) Soggettivo: si rimanda all’”Opinio cioè al dovere giuridico del singolo, di

iuris ac necessitatis”,

considerare quel comportamento giuridicamente dovuto e quindi necessario.

BISOGNA distinguere l’Uso dalla prassi; in questa distinzione, subentra la valenza giuridica…

Es. è un USO comune dare la mancia al camerieri??? No, quella è una Prassi. Poiché dare la mancia, è un

comportamento giuridicamente NON dovuto.

Quando l’uso intervenga in settori non regolati da fonti primarie, caso raramente ipotizzabile, esso può

essere vincolante! Per il resto, L’USO come “sussidio” per la legge: esso è valido quando è:

-secundum (cioè in accordo con la legge) e – (al di là della legge), ma NON quando è

legem praeter legem

contra legem.

Infine l’uso può essere anche pubblicato per iscritto, ma se l’uso esiste ed è efficace, non è obbligatorio, a

prescindere dalla pubblicazione! per autonomia collettiva s’intende far riferimento alla

Le fonti espressione di autonomia collettiva:

dimensione collettiva dell’autonomia dei privati. Essa fa capo a gruppi di soggetti privati portatori di un

interesse collettivo; l’autonomia dei privati, si manifesta nell’ambito delle categorie professionali, cioè

tramite “Enti” definiti “esponenziali”, capaci di regolare i loro interessi, tramite la produzione di norme

generali ed astratte.

Es. di fonte espressione di un interesse collettivo, può essere il contratto collettivo di lavoro ; alla luce

dell’art.39 della Costituzione, questi contratti hanno efficacia obbligatoria per tutti gli appartenenti alle

categorie cui si riferiscono, e non solo alle organizzazioni sindacali; qualora, tali “regole” di derivazione

statuale, vengano violate, è lecito il ricorso all’autorità giurisdizionale dello Stato.

Spetta ai sindacati, “rappresentanti” in modo unitario e proporzionale, stipulare e sottoscrivere i Contratti

Collettivi; => essi contemplati in parte nell’art.39 della Costituzione, e regolati da alcune disposizioni del

codice civile, NON possono essere definiti Fonti di DIRITTO. 6

I contratti collettivi disciplinano il lavoro delle pubbliche amministrazioni però! Tutt’ora è ancora discusso

se questi contratti siano definibili Fonti di Diritto, visto che hanno efficacia obbligatoria e pubblicazione

sulla Gazzetta ufficiale.

nelle società contemporanee, una serie di fattori, incide sul sistema delle fonti di diritto,

Altre fonti:

incrementandone la complessità e l’articolazione. Es. la creazione di diritto da parte dei giudici, nel common

stessa posizione “nomofilattica” assume il processo di Cassazione, poiché il giudice

law: “Judge makes law”;

di in questo caso non è estraneo alla produzione di diritto.

Civil law

“altre fonti” si possono definire: => L’ordinamento riconosce alla collettività ( settori di essa), la capacità di

creare regole per via autonoma, Tali regole, tecnicamente, possono definirsi norme

spontaneamente. non

giuridiche. Esse rivelano una valenza vincolante che ne giustifica l’accostamento, ma non l’assimilazione,

alla NORMA.

Es. di diritto a formazione spontanea, può essere la Essa è un corpo di principi e regole,

lex mercatoria.

espressioni di usi e prassi largamente consolidati nel tempo.

I famosi “principi UNIDROIT) danno corpo a regole

per i contratti commerciali internazionali”(PRINCIPI

destinate a disciplinare appunto la materia dei contratti commerciali internazionali.

Altre fonti possono considerarsi: i “Principles elaborati da una commissione di

of European Contract law”,

studiosi, incaricata alla redazione di un progetto di codice civile europeo. Questi principi, sono destinati ad

essere applicati quali regole generali del diritto contrattuale nell’Unione Europea.

Codici deontologici o di condotta, assunti per regolare la lealtà e correttezza, nei rapporti inter-privati.

Dette regole, incidendo nei rapporti tra professionisti, finiscono per avere una portata generale –

assurgono alla dignità di fonti normative atipiche, i rango secondario.

Le Regioni sono state contemplate nel Titolo V della parte II della

Le fonti delle autonomie internazionali:

Costituzione, insieme alle province ed ai Comuni. Con la riforma dell’art.117, si è attuata una vera e propria

creazione di un diritto privato regionale: il problema era l’ “anti-regionalismo” che vi era in passato,

=>

poiché idea comune era quella che tutto doveva essere in mano allo Stato.

Con la sentenza 154\1972, “la regolamentazione dei rapporti privatistici appartiene alla competenza

Ma questo pregiudizio, così avverso nei confronti delle Regioni, è andato via via

istituzionale dello Stato”.

attenuandosi; (anche se il “rischio”) che un’eccessiva frammentazione regionalistica, potesse tradursi in

fattore di Disuguaglianza tra cittadini Italiani, non è svanito.

Con la Riforma del Titolo V, la Repubblica, risulta costituita da. Stato; - Comuni; - Province; - Città

metropolitane; - Regioni (art.114 Cost). Essa ha modellato in termini nuovi, i rapporti tra Stato ed enti

territoriali, muovendo alla creazione di uno Stato Federale dal punto di vista economico, ma l’Italia è uno

Stato Regionale.

Nella Riforma del Titolo V, importante è il principio di competenza, nei rapporti Stato-Regioni;

(Stato federale = più Stati che devolvono competenze allo Stato Centrale; Stato Regionale = lo Stato

centrale devolve alcune sue competenze alle Regioni).

La nascita di Regioni a Statuto speciale ( Friuli, Sardegna, Sicilia, Trentino, Sudtirol, Val d’Aosta, più le

province autonome di Trento e Bolzano hanno la potestà di emanare leggi.

La “POTESTA’” deve esercitarsi nel Rispetto dei principi fondamentali, posti da leggi dello Stato.

Art. 117.1 recita “la Potestà va esercitata nel rispetto della Costituzione; nel rispetto dei vincoli imposti

dall’ordinamento comunitario; dagli obblighi internazionali”.

- Decreti legge e decreti legislativi delegati non si possono attuare nel sistema delle Fonti Regionali.

- Quanto ai Comuni, Province e Città metropolitane, vale a dire agli enti locali diversi dalle Regioni,

essi hanno il potere di adottare propri statuti (art.114.2 Costituzione); sono privi di potestà

legislativa e solo dotati di potestà regolamentare. 7

partendo dalla giusta teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, si possono

Le Fonti sovranazionali:

inquadrare i tra l’ordinamento italiano e l’ordinamento internazionale.

rapporti

L’ordinamento internazionale che si suole definire costituito dal

ha un proprio diritto, “pubblico”:

complesso di norme che regolano i rapporti tra i soggetti della comunità internazionale e per esse è

obbligatorio e vincolante.

Le FONTI da cui questo diritto “pubblico” scaturisce, sono due:

1)consuetudini e i – 2)Trattati (accordi o convenzioni).

internazionali

- consuetudini internazionali = regole non scritte, accreditate da ogni Stato della comunità

Internazionale, ed incarnano principi basilari della Comunità giuridica (tipo rispetto, importanza di una

nazione).

Le consuetudini sono di rango superiore alle fonti primarie nazionali;

Esse sono delle di un ordinamento distinto ed autonomo rispetto a quello nazionale, che ha il

fonti – Fatto

potere di creare, modificare, estinguere norme giuridiche interne di un ordinamento nazionale (Fonti Atto).

2)Trattato a differenza delle consuetudini, che si amalgamano “direttamente” in un ordinamento

=

nazionale, ha bisogno di una ratifica; il Governo del singolo Stato, negozia il trattato e lo sottoscrive insieme

alle altre parti contraenti, ma dalla firma non nasce un vincolo, giacchè il Trattato non è vigente

nell’ordinamento nazionale, se non interviene la ratifica da parte di ciascuno Stato.

sono stati dei Trattati di diritto internazionale a dar vita alle Comunità Europee, e da

Le fonti comunitarie:

ultimo all’Unione Europea; la cosa “singolare” è il che questi Trattati, benché incidenti su norme nazionali

di livello Costituzionale, siano stati resi esecutivi con legge ordinaria dello Stato! Anziché con legge

costituzionale come all’epoca fu suggerito. Quindi logico sembrerebbe che le norme contenute in suddetto

equiparate a fonti primarie dell’ordinamento Italiano; ma così non è

(Trattato Costitutivo dell’UE)vengano

stato perché la nel 1991, ha affermato che nel “Trattato istitutivo della Comunità”,

Corte di Giustizia

sebbene concluso sotto forma di accordo internazionale (ved. Sopra), “costituisce la carta costituzionale di

Dalla matrice di questa carta, si è delineata la figura di un:

una comunità di diritto”.

ORDINAMENTO COMUNITARIO: - sua soggettività; -suo compiuto sistema di fonti

(con) - suoi Principi e valori; - propri organi

L’ordinamento comunitario è frutto di un processo storico: 1951 (Trattato che ha dato origine alla

di Parigi)

CECA; 1957 (Trattato rispettivamente con la formazione della CECA e della CEEA O EUROATOM.

di Roma);

Con il (Trattato , la comunità economica Europea (CEE), acquista la denominazione di

di Maastricht)

Comunità Europea (CE).

Altro passaggio fondamentale è la “Carta del 2000 = Carta dei dir. Fondamentali dell’Unione Europ

di Nizza”

Nella preceduti da un breve Preambolo, vi sono 54 articoli con le varie intitolazioni: “Dignità;

“Carta”

Libertà; Uguaglianza; Solidarietà; Cittadinanza; Giustizia; Disposizioni Generali).

Ricompone e ridisegna-nel suo complesso-

Il TRATTATO COSTITUZIONALE DELL’UNIONE EUROPEA =

l’identità del sistema Europeo comunitario, tramite la sostituzione e l’unificazione, in un testo organico

compiuto, di tutti i precedenti Trattati, da quelli risalenti al 1957 ai più recenti Maastricht e Nizza.

istituisce e definisce l’Unione Europea;

1^parte del Trattato = integra il testo, pressoché già presente nella Carta di Nizza.

2^parte del Trattato = raggruppa le disposizione relative alle politiche ed al funzionamento dell’Unione.

3^parte del Trattato = enuncia disposizioni generali e finali.

4^parte del Trattato =

DIFFERENZE TRA:

può assimilarsi alla legge, quale “Atto , obbligatorio in tutti i suoi

Regolamento = di portata generale”

elementi, e direttamente applicabile in ciascuno degli Stati membri della Comunità. Esso costituisce diritto

positivo negli Stati nazionali e quindi i cittadini dei singoli Stati devono rispettarli non appena gli sono stati

emanati. = lo Stato membro cui è rivolta, per quanto riguarda il risultato da raggiungere; La

Direttiva vincola

direttiva non è direttamente applicabile, ma abbisogna di un atto normativo di recepimento interno.

Lo Stato membro è vincolato al raggiungimento del risultato cui la direttiva tende, e quindi al suo

recepimento, entro un certo termine, di norma fissato nella direttiva; , al legislatore

medio tempore 8

nazionale è preclusa l’adozione di norme in contrasto con detto risultato, e dette norme, qualora emanate,

vanno disapplicate.

La direttiva è Basti osservare la riforma del Titolo V della Costituzione, nel sancire la

self-executing.

partecipazione delle Regione e delle Province autonome di Trento e di Bolzano, nelle materie di loro

competenza, riguardo l’esecuzione diretta di quelle che sono le direttive, gli accordi comunitari dell’U.E.

enuncia disposizione generali sulla partecipazione dell’Italia al processo

Lex n.11\ del 4 febbraio 2005 =>

normativo dell’UE e sulle procedure di esecuzione degli obblighi comunitari.

non ha portata generale (per tutti gli Stati), ma è funzionale alla disciplina di fatti e situazioni

La decisione:

concreti e definiti ed ha, pertanto, come destinatari soggetti-persone fisiche o giuridiche, nonché Stati

membri specificamente individuati.

ed i pareri, sono atti d’indirizzo politico, e quindi, privi di efficacia vincolante per i

Le raccomandazioni:

soggetti cui sono rivolti; quindi può avvenire tranquillamente la loro revoca, qualora ne sia dubbia la loro

natura.

Non è agevole individuare una distinzione tra parere e raccomandazione: se si guarda al , si può

contenuto

dire che la raccomandazione esprime un’esortazione o un’indicazione rivolta agli Stati membri, mentre nel

parere è solo implicata un’opinione espressa in merito ad una certa questione.

Qualche notazione va a:

che ha il fine di garantire l’uniforme interpretazione delle norme Comunitarie.

Corte di Giustizia : è giudice di prima istanza, come tale chiamato a giudicare-in definitiva-su ogni

Tribunale di primo grado:

ricorso che non sia riservato alla Corte di Giustizia.

Altri organi “comunitari” sono la BCE, il Parlamento Europeo, il Consiglio e la Commissione, i quali- in tema

di “chiarificazioni su alcune disposizioni dei Trattati”- insieme agli Stati membri della Comunità, hanno la

possibilità di domandare il parere della Corte di Giustizia, circa la compatibilità di un accordo previsto con le

disposizioni del presente Trattato. partendo dal “sistema di

Il conflitto tra norma di fonte comunitaria e norma di fonte nazionale:

applicabilità” dei regolamenti, alcune volte si può creare il problema della “soluzione del conflitto” , che

eventualmente venga a palesarsi tra la norma di fonte comunitaria e la regola di fonte interna.

Innanzitutto l’ordinamento interno, è autonomo e distinto rispetto all’ordinamento comunitario.

L’Europa non è uno Stato federale unitario, destinato- col tempo- a cancellare l’identità dei Paesi membri,

ma una Europa degli Stati e dei popoli che, del Trattato Costituzionale:

cit. art I-8

………………………………………. “aspira ad essere unità nelle diversità”………………………………………

Quando tra le norme comunitarie e quelle interne, emerga contrasto, ci si affida alla regola di prevalenza; la

con una nota sentenza 170\1984, ha espresso il suo parere circa il “sacrificio

Corte Costituzionale della

principio poi tradotto della Costituzione.

nell’art.11

sovranità dello Stato”,

Dunque se a prevalere è il regolamento comunitario, vuol dire che la norma interna, con esso

incompatibile, va disapplicata! (non va abrogata, estinta o considerata incostituzionale) perché quello è

compito della Corte Costituzionale, secondo l’art.134 Costituzione, giudicare sulla legittimità Costituzionale

delle leggi e degli atti ad essa equiparati, e non della conformità della legge nazionale ai regolamenti

promanati da altro ordinamento.

La stessa logica della oltre che per i regolamenti comunitari, vale anche

“prevalenza della lex comunitaria”,

per le e anche per il principio secondo cui la legge nazionale, va interpretata alla

direttive self-executing,

luce della normativa comunitaria.

IN QUEST’OTTICA, è anacronistico pensare PERO’, l’idea di separazione tra ordinamento nazionale e

ordinamento comunitario, ragion per cui si giunge ad individuare un sistema italo-comunitario delle fonti,

quale risultato dell’integrazione delle fonti nazionali e di quelle comunitarie. Si Parla in questo caso di logica

di “integrazione” o, per meglio dire, di confluenza del diritto comunitario nel diritto interno. 9

I rapporti tra le fonti. La successione degli atti normativi nel tempo.

Il principio gerarchico serve ad ordinare le fonti, secondo un criterio, che consente di risolvere eventuali

antinomie, rendendo omogeneo ad un parametro assunto come riferimento, l’intero aggregato di norme

giuridiche che danno corpo all’ordinamento.

Il principio di competenza guarda all’organo investito della titolarità del potere normativo, in relazione alla

dimensione territoriale entro la quale detto potere deve esercitarsi, e\o all’oggetto delle norme, vale a dire

alla materia affidata al potere medesimo. (es. nella Lex Statale-lex regionale), vale suddetto principio,

perché sia una che l’altra, sono fonti primarie, ma a ciascuna la Costituzione assegna una propria sfera di

competenza. (Regione competente in alcune materie ove lo Stato non è competente, e viceversa).

SIA per il principio gerarchico -----| => SOLUZIONE all’antinomia = ANNULLAMENTO della Norma

Per il principio di competenza------| => (- gerarchicamente sottordinata e - viziata per incompetenza)

Sempre FUNZIONALE all’esigenza di dare ordine alle fonti del diritto, è il:

che riguarda la successione degli atti normativi nel tempo; vale a risolvere i conflitti,

criterio cronologico:

tra fonti aventi lo stesso rango gerarchico e nell’ambito della medesima competenza.

“Lex ove il contrasto riguardi fonti equiparate, prevale la norma più recente.

posterior derogat priori”:

Quella precedente è abrogata; nei “rapporti “invece vale la lex “priori”, poiché detti rapporti

pendenti

erano intrisi all’epoca in cui vigeva quella lex.

Tipi di abrogazione: secondo l’art. 15 delle preleggi, due tipi: tacita ed espressa.

Riguardo l’abrogazione tacita: essa può avvenire, quando vi è incompatibilità tra le nuove disposizioni e le

precedenti; ma può anche intendersi quando interviene una nuova legge a disciplinare nella sua totalità,

una materia già regolata da leggi preesistenti.

Da collegarsi all’abrogazione tacita, vi è l’abrogazione implicita “ Lex specialis posterior, derogat generali”:

anche qui è presupposto un fenomeno di successioni di leggi nel tempo, ma trattasi del caso in cui una

nuova norma, sostituisce, in ordine a specifici profili ben delimitati, la preesistente disciplina.

In questi casi si parla di Deroga (modifica),non di abrogazione.

L’art. 11 preleggi recita: “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

L’irretroattività della legge è la regola fondamentale;

Ma “Tempus cioè nonostante la legge (nuova)sia sempre attiva, regoli per il futuro, là dove

regit actum”,

una norma (vecchia) ha già disciplinato determinati rapporti venuti in essere e svolgentisi nel vigore di una

nuova disciplina, essi continuano ad essere regolati dalla legge previgente.

Un ambito in cui è la il principio trova riscontro nella Costituzione:

l’irretroattività è assoluta: legge penale:

art. 25.2 recita: “Nessuno può essere punito, se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del

fatto commesso”.

Altri PRINCIPI contenuti già all’interno di una norma, ma da considerare nel momento in cui essa deve

essere stesa, sono il Principio di ragionevolezza e Principio di uguaglianza.

L’efficacia degli atti normativi nello spazio:

questo concetto si ricollega al principio di territorialità delle fonti del diritto, secondo il quale l’efficacia

delle norme di un certo ordinamento , è limitata al territorio ove quell’ordinamento è in vigore. Il diritto

italiano dunque, è tale nel territorio dello Stato Italiano e non oltre; (es. le leggi della Regione Puglia, sono

vigenti solo sul territorio della stessa Regione, e non, ad es. in Lombardia).

Ma i rapporti di diritto privato, presentano elementi di collegamento con norme di altro ordinamento. Es.

se un italiano prende per sposa una tedesca, quale regime giuridico familiare, va applicato? Oppure ad es.

se un Italiano dona ad uno spagnolo un appartamento sito a Praga, da quale legge è regolata la donazione?

In questi casi, subentrano vari “problemi”, risolvibili con l’applicazione di determinate disposizioni,

contenute nel diritto internazionale privato.

Il diritto internazionale privato è una branca dell’ordinamento nazionale; ovviamente, ciascun

ordinamento ha il proprio diritto internazionale privato.

Gran parte della disciplina del diritto internazionale privato, è contenuta nelle “Preleggi“.

Nell’art.1 di quest’ultime, sono contenute dei profili circa: 10

a) Determinazione dell’ambito della disciplina giurisdizionale Italiana rispetto ad uno straniero:

sussiste essa quando lo straniero è residente o domiciliato in Italia. Si dice “attore”, colui il quale

promuove un giudizio, e “convenuto”, il soggetto contro il quale il giudizio è avviato.

b) per ipotesi di conflitto di leggi:

Identificazione dei criteri per l’individuazione della legge applicabile:

per le il criterio privilegiato è

questioni attinenti alla persona fisica e a i suoi diritti fondamentali,

quello della nazionalità. Per i come per le , si staglia

rapporti di famiglia: successioni mortis causa

il criterio di nazionalità del soggetto.

c) si applica la “lex loci” cioè la legge dello Stato in cui i

possesso:

Per le questioni che riguardano il

beni si trovano.

d) il loro riconoscimento in Italia, qualora

L’efficacia delle sentenze straniere e degli atti stranieri:

sussistano determinate condizioni, possono essere riconosciuti in Italia senza che sia necessario il

ricorso ad alcun procedimento. In contro la lex straniera non è applicata se i suoi effetti, sono

contrari all’ordine pubblico. L’ordine pubblico di cui trattasi, è l’’ordine pubblico internazionale.

Es. ( di contrarietà all’ordine pubblico: applicazione di una norma straniera che riconosca lecite la

schiavitù o la poligamia).

Altro dato da tener conto, è il “rinvio” a talune Convenzioni Internazionali, le quali vincolano solo gli Stati

che le recepiscono.

In in caso di conflitto di leggi: la disciplina prevede, che il contratto sia

materia di obbligazioni contrattuali:

regolato dalla legge scelta dalle parti: quindi una “lex voluntatis”.

L’interpretazione degli atti normativi:

la rubrica dell’art. 12 delle “Preleggi”, fa richiamo alla legge come oggetto dell’interpretazione, ma più

genericamente come ogni Atto normativo, debba essere interpretato.

L’interpretazione si lega ad un’attività intellettuale, che può denominarsi anche ermeneutica, diretta ad

intendere l’esatto significato della norma, o più precisamente, della disposizione normativa.

Disposizione e norma, sebbene nel linguaggio comune, utilizzati promiscuamente, sono termini non

equipollenti, giacché la si “scopre” al fine dell’interpretazione della disposizione.

norma:

L’interpretazione di una certa disposizione, diventa “diritto grazie all’opera, continua e costante

vivente”,

dell’interprete. Quindi in caso di equivoci: il problema, che allora si pone, e che l’interpretazione può

risolvere, assicurando certezza al diritto, è l’identificazione del significato corrette riferibile al disposto

considerato. è momento strettamente legato all’applicazione della disposizione normativa. Dunque, la

L’interpretazione

disposizione, prima di essere applicata, deve essere interpretata.

“L’interpretazione è momento necessario ed ineludibile dell’applicazione, costituendo rispetto a

prius”.

quest’ultima un

Quindi il broccardo “In NON VALE, giacché la chiarezza di un dato normativo, è

Claris non fit interpretatio”

un risultato conseguibile solo all’esito di attività interpretativa.

è anche funzionale a risolvere le antinomie. Per es. che

L’interpretazione l’abrogazione tacita

necessariamente presuppone lo svolgimento di attività interpretativa, è vista come criterio per risolvere le

antinomie.

Si suole distinguere tra:

interpretazione giudiziale: promanante dal giudice, che si trova a dover fare, per dare soluzioni alle

controversie sottoposte al giudizio.

Interpretazione dottrinale: che vede protagonisti gli studiosi del diritto e gli operatori giuridici; nella

dialettica del processo, le due tipologie d’interpretazione, interagiscono.

Anche il legislatore, può farsi interprete, e ciò accade quando, tramite una nuova disposizione,

(disposizione interpretativa), egli intervenga per precisare l’esatto significato da assegnare ad un suo atto

normativo; si parla in tal caso di: interpretazione autentica.

L’interpretazione giudiziale e quella autentica, hanno la prima è vincolante riguardo le

efficacia vincolante:

parti coinvolte nella controversia; la seconda è vincolante nei confronti di tutti i destinatari dell’atto

normativo che ne è espressione. 11

L’art. 12 delle preleggi recita: “Nell’applicare la legge, non si può ad essa attribuire altro senso che quello

fatto palese dal significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse”.

Vi è si un certo tasso di creatività nell’attività interpretativa, ma non così elevato da dar adito all’arbitrio.

L’interprete non ha la libertà di definire o scegliere quali criteri impiegare nello svolgimento di detta

attività. Infatti, l’art.12, reca esplicito anche il divieto di assegnare alla disposizione, un significato diverso

da quello cui è dato accedere per via dell’interpretazione letterale.

Con ciò non si vuole negare l’esistenza di margini di discrezionalità ed autonomia nello svolgimento

dell’attività ermeneutica, ma questi margini, sono molto ristretti.

Poiché Se l’interprete fosse autorizzato ad attribuire alla disposizione normativa, significati diversi da quello

emergente dalla lettera, forte sarebbe il rischio, di manipolazioni artificiose.

nei casi in cui il testo normativo, si presti a diverse interpretazioni, come i casi in

Lo stesso non può dirsi,

cui il legislatore impieghi concetti ampi ed elastici: le cui è competenza dell’interprete

“clausole generali”,

riempire di contenuti più concreti. Es. di queste clausole: (buona fede: art. 1337-1375); correttezza

( art.1327); diligenza (art.1176). compare il riferimento ad un altro criterio ermeneutico: quello

Alla fine del co.1 dell’art. 12 preleggi:

definito (intenzione del legislatore) => il concetto di presenta una valenza

“logico”: “intenzione”,

soggettiva, avvia ad un’indagine psicologica circa i propositi che hanno indotto il legislatore a creare la

regola. A questo fine può risultare utile, l’esame dei lavori preparatori: dai quali la disposizione è scaturita;

ma non è certo il raggiungimento di risultati affidabili, poiché non è una persona fisica.

il legislatore,

Ma un organo complesso formato da molti individui portatori di idee ed opinioni diverse.

Al riguardo, molti credano che dietro l’intenzione del legislatore, v’è il (telos = scopo)

criterio teleologico

d’interpretazione.

Un ultimo criterio, è quello “sistematico” : starebbe a segnalare il necessario

l’interpretazione sistematica,

ancoraggio dell’attività ermeneutica all’ordinamento- o per meglio dire – ai principi ed ai valori

fondamentali, contenuti nella Costituzione.

Secondo altri pareri, l’interpretazione sistematica, ha una valenza minore, si può dire “ancillare”; cioè che

serva solo a rendere chiaro a quale ordinamento, la disposizione, rimanda.

può essere di successo: e giungere ad identificare la norma senza

RISULTATO dell’attività ermeneutica:

dubbio applicabile al caso concreto; o di insuccesso.

Ma una cosa è certa: il carattere estensivo o restrittivo dell’interpretazione, è usato come termine di

raffronto per la portata applicativa che la disposizione può avere, alla luce del dato letterale.

oltre all’interpretazione, altro strumento apprestato per colmare le lacune del diritto può

L’analogia:

essere l’analogia; nel momento in cui vi è l’assenza di una disposizione direttamente e specificatamente

riferibile al caso concreto, occorre ricercarne altra che, pur non regolando propriamente quel caso, si presti

ad essere ad esso riferita; quest’ultima, una volta individuata, viene applicata per analogia.

Si deve parlare di “applicazione analogica” e non d’interpretazione analogica.

Il procedimento analogico, presuppone il fallimento dell’interpretazione.

Art.12.2 delle disciplina l’analogia.

Preleggi,

l’operazione intellettuale (che il giudice investito in una decisione di una controversia) che

Analogia legis:

porta, o dovrebbe portare, all’identificazione della disposizione che regola casi simili o materia analoga a

quello cui si è accertato non essere precisamente riferibile alcuna regola.

una sorta di estremo rimedio , dacchè il giudice non può sottrarsi dal decidere sulla

Analogia iuris:

controversia sottoposta al suo esame: ed una regola, dunque, va sempre e comunque identificata.

Il criterio su cui si fonda, è la conformità della regola, in pratica confezionata dall’interprete,

l’analogia iuris

ai principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato.

Dunque, in via del tutto eccezionale, si concede al giudice di assumere le “vesti del legislatore”.

N.B. => Esiste il divieto di applicazione analogica delle leggi penali ed eccezionali.

Lo prevede l’art.14 delle ove è stabilito che dette leggi: “non

Preleggi, si applicano oltre i casi(..) in esse

può essere posto, dallo stesso legislatore; ciò

L’impedimento all’operare dell’analogia,

considerati”.

dicasi, in relazione alle norme ove compaia esplicitamente precisato che esse non si applicano a casi diversi

da quelli espressamente contemplati. 12

mediante il ricorso ai principi generali (cit. prima), che al giudice è

I principi generali dell’ordinamento:

consentito di colmare-in ultima analisi- le lacune registrate nell’ordinamento giuridico.

Essi rappresentano le regole ed i valori fondamentali sui quali poggia l’organizzazione della società.

Essi presentano un contenuto normativo indeterminato ed astratto; la loro concreta applicazione si realizza

mediante il ricorso a valutativi di comportamento, di solito riassunti in clausole generali, tipo

“standards”

(correttezza e buona fede in primis).

Questi principi, anche se “non scritti”, devono trovare riscontro nell’ordinamento; pur non specificamente

formulati, sono “trasfusi” nell’ordinamento.

“Analogicamente” parlando, il fatto che i principi, concretizzati nella regola, sono comunque applicati, e

sono nel contempo prodotto e fattore di integrazione del sistema.

Es. di questi principi generali sono:

della Costituzione: (distinzione tra uguaglianza formale ed uguaglianza sostanziale).

art.3

Il principio di si invera, nell’affermazione della parità di trattamento tra

uguaglianza formale in primis,

soggetti di sesso diverso, che numerosi riscontri trova nella normativa di diritto privato: emblematica

testimonianza può trarsi dalla lex 19 maggio\1975 n.151- recante riforma del diritto di famiglia-che ha

improntato ad uguaglianza, i rapporti tra coniugi.

impone l’eliminazione di ogni forma di discriminazione.

L’uguaglianza sostanziale:

Circa le “PARI OPPORTUNITA’”, sono passati molti anni, da quando , per dare attuazione effettiva alla

parità: uomo-donna nel lavoro, la lex 10 aprile 1991,n. 125, ha introdotto azioni positive per le donne, onde

rimuovere gli ostacoli alla realizzazione di pari opportunità.

Finchè nel 2006, è stata emanata una legge, contente disposizioni, denominato: “codice delle pari

opportunità” tra uomo e donna, dirette ad eliminare ogni distinzione, esclusione o limitazione, basata sul

sesso, avente come conseguenza o scopo di compromettere o impedire il riconoscimento, il godimento o

l’esercizio dei diritti umani e delle libertà in ogni campo.

la cui disciplina, è presente nell’art.2 della Costituzione, per ciò che riguarda

Principio di solidarietà:

“l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica, sociale…” principio

implicitamente presente anche in altri articoli. 13

CAPITOLO 2 “LE SITUAZIONI GIURIDICHE SOGGETTIVE”

La vocazione del diritto, è quella di prevenire o risolvere

Interessi e situazioni giuridiche soggettive:

conflitti tra soggetti portatori di interessi diversi, e spesso, incompatibili.

I conflitti emergono dal fatto che i beni e le risorse su cui gli interessi umani si appuntano, non sono

illimitatamente disponibili; di qui, l’esigenza di regole, che stabiliscano, tra gli interessi in conflitto, chi

debba prevalere.

Protagonisti sulla scena giuridica sono: soggetti- persone fisiche, - ed enti, intenti a soddisfare i loro bisogni.

Interesse bisogno.

di occupa fondamentalmente di interessi patrimonialmente valutabili. Ma l’area degli

Il diritto privato,

interessi, abbracciati dal diritto privato, col tempo, è andata via via estendendosi, fino ad arrivare ad una

“depatrimonializzazione” del diritto civile.

Nel diritto privato, l’ambito degli interessi “meritevoli” di protezione, non può essere circoscritto alla sfera

di beni economici. Si la varietà degli in

suole catalogare interessi giuridicamente rilevanti

2 grandi categorie: - 1) interesse a conservare beni o utilità di cui già si dispone.

-2) interesse a conseguire nuovi beni od utilità.

Mentre per quanto riguarda le situazioni giuridiche soggettive:

ATTIVE: a vantaggio del titolare, prevalenza dell’interesse di costui rispetto agli altri soggetti.

PASSIVE: svantaggio della posizione del titolare, correlate al fatto che l’interesse di cui questi è portatore, è

subordinato all’interesse di altri soggetti.

è un concetto relativo e storicamente evolutosi\precisatosi.

Il diritto soggettivo:

Nel periodo dello Stato assoluto: il diritto soggettivo, valeva ad indentificare lo spazio di libertà individuale,

sottratto all’intromissione del sovrano.

Rivoluzione Francese: Diritto unico ed uguale per tutti, cittadini e pubblici poteri. Diritto soggettivo nel

senso che l’individuo è titolare e sovrano sia esso di un bene o di un diritto. La signoria della volontà del

titolare del diritto soggettivo, è assoluta e garantita dall’ordinamento, quanto il potere sulla di cui gode

res

il proprietario.

Nel 1800: si ha l’idea del diritto soggettivo come potere sovrano della volontà dell’individuo; la matrice del

diritto soggettivo, come quella del diritto di proprietà, è di matrice “borghese”; ma questo diritto deve

essere “limitato” da esigenze solidari nei confronti degli altri, per evitare l’abuso di questo diritto.

IL => PRETESA => Il titolare di un diritto soggettivo, è posto nella

TERMINE DIRITTO SOGGETTIVO

condizione di “vantaggio” di pretendere la piena ed integrale realizzazione del suo interesse.

Diritto soggettivo => pretesa dotata di “esclusività” => verso tutti i CONSOCIATI:

Tutti = Diritto Soggettivo Assoluto

Determinati soggetti: Diritto Soggettivo Relativo

Il Diritto soggettivo è come una MEDAGLIA A DUE FACCE:

1^ ) profilo sostanziale = pretesa di un diritto da parte di un soggetto. (sopra citato)

2^) profilo processuale =pretesa da parte del Titolare, di tutela dei propri interessi (art. 24 Costituzione),

verso l’apparato giurisdizionale dello Stato.

è una condizione necessaria e sufficiente per realizzare l’interesse del Titolare.

Il diritto assoluto:

IL titolare pone in essere dei comportamenti, in quanto investito di detta titolarità, ogni consociato si

astiene dall’ostacolare o impedire l’esercizio di codesto diritto! => ( consistenza statica del diritto assoluto).

La vocazione del diritto assoluto è quella di: conservare, rivendicare un proprio diritto; Il titolare del diritto

assoluto, che non ha bisogno di altro che della titolarità del diritto per veder realizzato il suo interesse, può

vedere salvaguardata l’integrità della sua sfera nei confronti di chiunque ad essa attenti.

Il diritto assoluto ha efficacia: Erga Omnes;

Es. di diritto assoluto: => i diritti reali => (proprietà e diritti reali su cosa altrui).

soggettivo

L’espressione “diritto reale”, che trova matrice nello “ius di matrice Romanistica, è rappresentativa di

in re”

un diritto che si manifesta quale potere immediato e diretto su una cosa. 14

a differenza del diritto assoluto, è una “situazione La sua vocazione non è

Il diritto relativo: dinamica”.

“conservare” MA “consentire” di soddisfare l’interesse e conseguire nuovi beni ed utilità.

In questo caso, non è il titolare del diritto (sia esso bene od utilità) da solo, a cercare di soddisfare il bene,

MA la soddisfazione dell’interesse del titolare, si attua con la cooperazione di un altro soggetto.

= Prestazione che il titolare del diritto, deve pretendere dall’altro soggetto; è un rapporto

COOPERAZIONE

giuridicamente qualificato da elementi che valgono a specificarlo e a renderlo peculiare e ben riconoscibile.

Il diritto relativo, è evidente che non ha efficacia “erga ma solo verso nei riguardi del soggetto col

omnes”,

quale il titolare è in relazione.

Titolare del Diritto Soggetto (Passivo) (Il soggetto non è libero di effettuare

(parte attiva) ---------- (Debitore) o meno la prestazione, Ma è tenuto

Creditore (vincolo) (colui che compie la prestazione) a compierla! = Natura Vincolante)

| |

Una RELAZIONE siffatta si definisce più propriamente “rapporto giuridico obbligatorio”, ragion per cui PUO’

dirsi che il diritto soggettivo relativo è momento che integra il rapporto così denominato.

C’è una sottilissima differenza, dal punto di vista Terminologico nei concetti di “obbligo” e “obbligazione”;

Il legislatore usa quando trattasi d’identificare situazioni giuridiche soggettive passive, correlate

“obbligo”

alla titolarità di un diritto reale .

es. di restituzione. Misura della diligenza) “L’usufruttuario deve restituire

art. 1001 c.c. : (Obbligo

le cose che formano oggetto del suo diritto, al termine dell’usufrutto.

Mentre il termine Come precisato nell’art. 1174 si debba parlare di obbligazione solo

“OBBLIGAZIONE” =

laddove sussista il (carattere patrimoniale della prestazione).

appartenenti alla categoria dei “diritti soggettivi”, intanto sono qualificati

I diritti personali di godimento:

“personali” in quanto sono diritti relativi: rivolti “ad , e quindi esercitabili solo nei confronti di

personam”

un soggetto determinato (o determinabile).

Taluni diritti personali di godimento, sulla falsariga dei diritti reali, in quanto diritti assoluti, possono farsi

valere “erga omnes”, condividono alcune prerogative ad esso pertinenti;

Classifiche figure ricondotte nell’alveo dei diritti personali di godimento, sono quelle del locatario e del

comodatario, entrambe legate al godimento di beni. { Locazione = art. 1571; Comodato = art.1803 }.

il quale gode di un bene in locazione o in comodato, trae origine da un contratto stipulato

Il diritto di colui

con il proprietario di quel bene. Siamo quindi, nell’ambito di un rapporto giuridico, ove sussiste anche una

natura personale del diritto, che quest’ultimo possa essere fatto valere dal titolare ESCLUSIVAMENTE nei

riguardi dell’altro soggetto con lui interessato nel rapporto. Ma così NON E’! per es. contratto di:

Art. 1571 (LOCAZIONE): “ La locazione è il contratto col quale una parte si obbliga a far godere all’altra una

Cosa mobile o Immobile, per un dato tempo, verso un determinato corrispettivo”.

Art. 1599 (Trasferimento a titolo particolare della cosa locata) “ Il contratto di locazione è opponibile al

terzo acquirente, se ha data certa anteriore all’alienazione della cosa”.

Quindi SE il proprietario vende il bene locato, il rapporto di locazione, (sempreché attivato prima

dell’alienazione=trasferimento), può essere fatto valere nei confronti del nuovo proprietario;

Il fatto che il nuovo proprietario, sia soggetto estraneo al rapporto di locazione precedentemente

stipulatosi, e tenendo conto dell’esclusività della locazione, ciò porterebbe a rendere inopponibile il diritto

nei suoi confronti!

MA nella locazione, tale regola non vale, giacché “emptio vendita non elimina la

non tollit locatum” (la

locazione). Il significato di questo esempio, vuole rappresentare che i diritti personali di godimento,

PARTICOLARITA’:

appartengono alle situazioni giuridiche soggettive, sono diritti relativi, rivolti, al fine del loro adempimento,

nei confronti di un altro soggetto, ma anche assoluti poiché hanno efficacia e si possono anche

erga omnes,

“trasferire” (ved. Contratto di Locazione).

Art.1803: (Comodato): “è il contratto col quale una parte consegna all’altra una cosa mobile o immobile,

affinché se ne serva per un tempo o per un uso determinato, con l’obbligo di restituire la stessa cosa

ricevuta. (Il comodato è essenzialmente gratuito)”. 15

è UN diritto soggettivo relativo anomalo; poiché il titolare di questo diritto ha

Il diritto potestativo:

l’idoneità a realizzarlo, senza dar conto di necessità, sull’altrui comportamento, su una prestazione da altri

dovuta. È un “diritto Crea direttamente una

soggettivo relativo che non abbisogna di cooperazione”.

situazione “in peggio), nei confronti dell’altrui sfera giuridica negativamente interessata, senza che

peius”(

quest’ultima possa opporsi alla realizzazione del diritto potestativo.

{“Esercitare il diritto potestativo, la POTESTA’, significa essere arbitri unici della realizzazione del proprio

interesse” } Cit. Perlingeri

Es. art. 874 (Comunione forzosa del muro sul confine) = Condono => cioè che il proprietario di un fondo

contiguo ad un altro, può chiedere la comunione del muro, con preciso accordo tra gli interessati,

divenendo comproprietario del muro separatorio. MA la cosa di cui bisogna tener conto è che pure laddove

tale accordo non sia raggiunto , l’aspirante alla comunione, sulla riga del diritto potestativo, la

conserva

possibilità di veder realizzato il suo interesse.

L’altro proprietario nulla può fare per impedire che tale esito abbia a realizzarsi.

Nel diritto potestativo, si nota l’esistenza di che NON si delinea intorno ad una

un rapporto intersoggettivo,

posizione attiva (creditore) di diritto soggettivo ed una corrispondente posizione passiva (debitore)

obbligata.

MA si è davanti ad una (non di obbligazione), che implica il venir meno del fattore

posizione di soggezione

cooperativo. Il diritto potestativo ha ma può trovare origine anche in un accordo

origine legale,

(es. art. 1329 Proposta irrevocabile o l’Opzione art.1331).

è la realizzazione tramite un determinato comportamento, di un interesse che fa capo al creditore.

L’onere:

L’onere è un “dovere libero”.

Es. Tizio se ed in quanto interessato a conseguire un dato risultato (per lui conveniente o favorevole), deve

tenere al fine un certo comportamento. Tizio non è obbligato a porre in essere detto comportamento, ma

sa che quest’ultimo (che soddisfa un suo interesse) non può essere ottenuto senza quel comportamento.

Tizio è dunque libero di porre in essere il comportamento, ma quest’ultimo diventa doveroso se si intende

conseguire il risultato: “dovere libero” per l’appunto.

L’onere è una figura rientrante nel novero delle situazioni giuridiche soggettive, e non va confuso con

l’onere quale (elemento accidentale del contratto).

è una situazione giuridica soggettiva attiva che può definirsi (sintomatica=prodromica)in

L’aspettativa:

quanto si delinea in relazione di un diritto soggettivo.

all’acquisizione futura

L’acquisto di un diritto non avviene al compimento dell’atto, ma al pieno esplicarsi di una fattispecie

complessa e progressiva. Es. può essere il

Art.1353: “contratto detto contratto non produce immediatamente i suoi

a condizione sospensiva”=>

effetti, venendosi questi a determinare solo se la condizione si avvererà.

Possiamo suddividere “l’aspettativa” in due parti:

Una prodromica: in cui io nell’attesa dell’acquisizione, intanto mi assicuro la “protezione” del legittimo

interesse; sono titolare dell’aspettativa

Una finale: ove il contratto si compirà solo se si avvererà la condizione.

Potere e potestà:

POTESTA’: è il potere attribuito ed esercitato nell’altrui interesse; non è un potere libero, ma è vincolato a

qualcun altro. E una sorta di [potere vincolato-dovere].

Es di potestà:

- Rappresentante chiamato a compiere Atti in nome e nell’interesse di un altro soggetto interessato.

- “complesso di poteri\doveri” esercitato dai genitori sui figli minori.

POTERE: prerogative date da un soggetto, ed esercitate nel suo stesso interesse. Chi esercita un potere lo fa

per un interesse proprio; è implicato nella titolarità di un diritto soggettivo.

Es. art. 841 (Chiusura del fondo) “Il proprietario può chiudere in qualunque tempo il fondo”.

Potere dal punto di vista fattuale => in riferimento al possesso, che si definisce quale “potere sulla cosa”.

16

in quanto situazione giuridica soggettiva, s’inserisce in una posizione complessa, integrante

Lo status:

situazioni sia attive che passive; LO STATUS agglomera un Fascio di situazioni giuridiche facenti capo ad un

soggetto nei confronti di altri soggetti che come lui, fanno parte di una collettività (gruppi sociali)

Si può parlare di:

(Status quelli di genitori, coniugi, figlio rispetto ad una famiglia) (Status

familiari = di socio\associato

rispetto ad una cooperativa); ( nei riguardi dell’intera collettività; es. acquisto dello

Status come cittadino

status di cittadino Italiano).

Il consociato di una collettività non organizzata, e senza un sufficiente grado di stabilità, rappresenta una

qualità, non uno “status”.

L’interesse legittimo. Il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo:

L’interesse legittimo, è una situazione giuridica soggettiva attiva che – come il diritto soggettivo relativo-

prende corpo nell’ambito di un rapporto giuridico;

Ha natura strumentale, per cui il titolare dell’interesse legittimo, ne ottiene la realizzazione attraverso

l’agire dell’altro soggetto nel rapporto.

In questo caso però, la “pretesa” utile al fine del conseguimento del rapporto, è rivolta NON ad un privato,

ma alla Pubblica Amministrazione.

“pretesa” nei confronti di un privato, di un ente, per un bene della vita (es. Terreno,

Diritto soggettivo =

somma di denaro).

Es. d’interesse legittimo: In un concorso per posti in un ente pubblico che, nel rivolgere domanda di

partecipazione, entra in rapporto con la P.A. che lo ha bandito. che muove il privato a

L’interesse

concorrere è, evidentemente, legato alla vittoria del concorso ed alla conseguente assunzione al posto di

lavoro. Però , nessuna pretesa può appuntarsi sul conseguimento di questo risultato; non v’è alcun diritto a

risultare vincitore del concorso. La sola “pretesa” che il privato può legittimamente vantare verso la P.A. è

che questa agisca correttamente, rispetti alla lettera le norme che disciplinano le procedure di assunzione,

identifichi il vincitore nella persona del candidato che all’esito delle prove, sia risultato più meritevole.

Quindi se il nostro candidato perde il concorso, e riscontra che la P.A. non abbia agito secondo il rispetto

delle regole, può agire in giudizio, forte della fattispecie disciplinata nell’

l’art. 24 della Costituzione:“ Tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi”

Essendo interessata la P.A. occorrerò rivolgersi all’autorità giurisdizionale amministrativa: il T.A.R.

Altro es. d’interesse legittimo => affievolimento di un diritto soggettivo assoluto che può degradare in

Interesse legittimo. Il caso più comunemente prospettato, è quello del proprietario di un fondo che subisce

l’espropriazione. L’attivazione del procedimento amministrativo d’esproprio, è disciplinato da determinate

norme. In questo caso, l’unica che il privato può vantare è che, il procedimento si svolga nella

“pretesa”

puntuale osservanza delle regole che lo disciplinano.

Interesse legittimo nella sua stretta connessione con l’interesse pubblico ; l’interesse legittimo, sia al pari

del diritto soggettivo, una situazione giuridica sostanziale direttamente protetta. Poiché l’interesse

legittimo, non può attribuire al titolare, altra prerogativa che quella di influire sull’esercizio del potere

pubblico, “cooperando” alla sua corretta esplicazione, ed emendandone gli eventuali profili di illegittimità.

conosce solo d’interessi legittimi. Indi non può giudicare di diritti soggettivi.

Giudice amministrativo =

che si occupa di diritti, ed è dunque competente al risarcimento dei danni, non può

Giudice ordinario =

conoscere d’interessi legittimi. “Qualunque

Art.2043 (Risarcimento per fatto illecito) : fatto dolo o colposa che cagiona ad altri un anno

ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

In passato per “danno ingiusto”, s’intendeva la lesione di un diritto soggettivo.

Ora invece, la lesione di un interesse legittimo conseguente ad un provvedimento della P.A., è giudicata

suscettibile di danno ingiusto, e quindi risarcibile a norma dell’art.2043.

La “storica” sentenza delle n.500 del 22\luglio\1999, ha per la

Sezioni Unite della Corte di Cassazione,

prima volta statuito che può chiedersi direttamente al giudice ordinario il risarcimento del danno causato al

privato da un atto illegittimo della P.A.

Prima occorreva attendere l’annullamento del provvedimento amministrativo , per poter chiedere al

giudice ordinario, il risarcimento del danno risentito. 17

Su particolari questioni di legittimità, la domanda per ottenere il risarcimento del danno, va proposta allo

stesso giudice amministrativo chiamato ad accertare l’illegittimità dell’atto, perché a questi compete, oltre

che ripristinare lo stato “quo conseguente alla pronuncia di annullamento, assicurare al soggetto

ante”

leso, il risarcimento del danno. Così si evita il DOPPIO PROCESSO ( 1^dinanzi al giudice amministrativo; il

2^davanti al giudice ordinario per il risarcimento del danno).

Della figura dell’interesse legittimo, si sono occupati gli studiosi del diritto amministrativo. Ma ormai da

diversi anni, essa è oggetto di attenzione anche da parte della dottrina civilistica, che ne ha evidenziato

possibilità d’impiego in relazione ai rapporti giuridici interprivati, la cui conformazione rispecchia quella del

rapporto tra Privato e P.A.

Per quanto i rapporti tra privati, siano improntati a in essi possono emergere

“parità formale”,

posizioni di supremazia dell’un soggetto sull’altro; rappresentative di una disparità di forza a volte

macroscopica: s’identifica la presenza di “poteri privati”.

L’interesse legittimo, nei rapporti tra privato e P.A., soddisfa un’esigenza di controllo sulla corretta

esplicazione del potere pubblico, in quanto espressione di “supremazia”.

Ma anche nei “poteri privati”, si possono creare delle “discrepanze”; quindi si può accedere all’idea che

l’interesse legittimo possa utilmente trovare spazio anche nel diritto privato.

Così anche nei rapporti interprivati (imprenditore – consociato\operaio), ove l’agire di chi gode di una

posizione di supremazia, si riveli non corretto, dovrebbe aversi accesso alla tutela di annullamento degli atti

viziati, per eccesso di potere.

Quindi ove ciò accada, il soggetto può agire in giudizio per ottenere che la deliberazione di un’istanza

irregolarmente adottata, sia annullata.

Interessi collettivi e interessi diffusi. L’azione collettiva:

L’interesse legittimo, come il diritto soggettivo è una tecnica di realizzazione nonché tutela di interessi

umani; interessi individuali giuridicamente vincolanti.

Accanto a questi, vi sono gli così denominati in quanto facenti capo a comunità di

interessi collettivi:

persone, che in basi a criteri diversi, sono “unificate” e “differenziate” dalla collettività in generale.

Il momento organizzativo è il presupposto indispensabile per la configurazione dell’interesse collettivo. Vi

sono determinati soggetti esponenziali, identificabili come “punti di riferimento” per una collettività.

ad esempio, sono portatori dell’interesse collettivo dei lavoratori.

I sindacati

Gli interessi collettivi sono giuridicamente rilevanti.

Gli inseriti nel novero degli interessi di fatto e dunque giuridicamente irrilevanti. Si

interessi diffusi:

definiscono diffusi quegli interessi che sono comuni ad una pluralità assai vasta di soggetti, non unificata,

né differenziata dal punto di vista organizzativo, e pertinenti ad ognuno di essi. Tali caratteristiche danno

forma ad interessi “anonimi”, in cui tutti i membri della collettività, potenzialmente possono esserne

portatori;

Es. (l’interesse all’ambiente “vivibile”; alla salubrità dell’aria, alla conservazione delle bellezze naturali).

Gli interessi diffusi, finché sono stati considerati interessi di fatto, sono rimasti privi di protezione giuridica.

In un sistema processuale, quale il nostro, imperniato sugli interessi individuali a tutela dei diritti soggettivi

e degli interessi legittimi, queste azioni “di gruppo” non hanno mai avuto una certa rilevanza.

Ma col tempo, , individuando particolari interessi diffusi, tipo (tutela dei beni paesaggistici ed

ci si sforzò

ambientali => art. 9 Costituzione), a trovare il soggetto, che per il particolare e più intenso collegamento

con il bene, potesse considerarsi portatore dell’interesse.

Tale soggetto si è identificato in un –definito “esponenziale” dell’interesse, per tale sua natura

ENTE

ammesso, in via esclusiva, a farsi promotore dell’azione, in giudizio.

Fatto sta, che adesso, a livello normativo, sono ormai numerosi i casi in cui è riconosciuta ad enti

esponenziali, la legittimazione ad agire a tutela d’interessi diffusi.

Per es. la assegna alle associazioni rappresentative dei consumatori, il potere di

normativa anti-trust

denunciare all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, le infrazioni ai divieti d’intese restrittive

della libertà di concorrenza e di abuso di posizione.

(Si pensi alle cause vinte da masse di cittadini (class negli USA, contro le case automobilistiche o i

action)

“colossi del tabacco” Winston, Chesterfield ecc.….). 18


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salento - Unisalento o del prof Grisi Giuseppe.

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