Diritto privato - gli istituti del diritto privato

Gli istituti del diritto privato

Introduzione alla norma giuridica

Giuseppe Grisi si è sempre dibattuto sull'origine della norma; volontà di un potere costituito (legislativo) o volontà del popolo? La norma giuridica, nella sua concretezza, è una regola, sinonimo di disciplina; il “contenitore” è costituito da un articolo di legge: contraddistinto da una rubrica (che può anche mancare) ed un articolato in più commi (detti anche paragrafi). La norma giuridica è regola dell’agire in un’organizzazione sociale; dove c’è la società (Ubi societas ibi ius) c’è il diritto. E diritto implica appunto bisogno di regole, affinché possa essere disciplinata la realtà. Regole che mutano a seconda dei tempi e dei luoghi.

Caratteristiche della norma giuridica

Ogni regola, si dice solitamente, è generale: in quanto ha per destinatari non singoli individui, ma una collettività; ed astratta: poiché l’astrattezza rileva l’attitudine a regolare in modo astratto appunto, la pluralità, nel momento in cui si verifichino i presupposti per l’applicazione della norma. Questi attributi sono propri delle regole giuridiche, ma non tipici. Poiché le norme giuridiche esprimono sì un “dover essere”, pongono doveri e divieti di condotta. Ma esistono anche regole non giuridiche che hanno questi stessi attributi ma non sono appunto giuridiche, come ad esempio le regole religiose.

La differenza tra regole giuridiche e morali

La differenza sostanziale è che la legge è intesa come Autorità; che poi si estrinseca nell’operare di apparati ed organi creati e istituzionalmente predisposti per garantire l’osservanza delle leggi e per sanzionare. La regola morale è “autonoma”, cioè è modellata dallo stesso soggetto cui è destinata ed è affidata alla persuasione spontanea e personale. La regola giuridica è invece “eteronoma”, dacché è emanazione di un potere esterno al soggetto cui è rivolta.

Funzioni della norma giuridica

La norma giuridica risolve conflitti (funzione preventiva); ma può anche classificare fenomeni giuridici (es. art.812 = distinzione beni giuridici). L’ordinamento giuridico non è un aggregato di regole solamente; ordinamento giuridico vuol dire ordine, ma anche unitarietà; essa si realizza quando gli elementi sono coordinati tra loro.

L'ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è un sistema di regole giuridiche per definizione, unitario, completo, cioè che non ammette vuoti normativi e intimamente coerente. In questi elementi, sta l’essenza del principio cardine della certezza del diritto.

Modelli di ordinamento giuridico

• Storicità: es. modello di Montesquieu, in questo caso a dettare le leggi è un’autorità diversa da quella chiamata ad interpretarla.
• Attualmente con l’accresciuta complessità delle organizzazioni sociali, tale modello si articola in: Parlamento (potere di legiferare); Governo (con presupposti può emanare norme); Corte costituzionale (“custode” dell’unitarietà del sistema).

Civil law vs Common law

In Italia vi è il civil law ad esempio (o diritto continentale), ove la norma scritta viene applicata, in quanto scaturente da un procedimento di formazione, ben individuato e rigorosamente disciplinato. Nel common law la regola, ha origine dalla realtà fenomenica; i giudici hanno un ruolo chiave, poiché con le loro sentenze creano il diritto (Ratio decidendi) per un’applicazione futura, per i giudici minori e per tutti i casi che presentino le medesime caratteristiche di quelle origine. Il giudice può vincolarsi “ab origine”.

Ruolo della Corte di Cassazione

La Corte di Cassazione è “custode” dell’unità del diritto oggettivo nazionale, e suo compito è l’uniforme interpretazione della legge. La corte di cassazione ha una funzione “nomofiliacha” poiché si esprime attraverso le pronunce.

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato offre i fondamenti del diritto, latamente inteso. Anzi fino all’800, il diritto privato costituiva il Diritto. Poi successivamente, negli anni inoltrati dell’800, le partizioni del diritto e l’articolazione in branche, comincia ad acquisire dignità scientifica.

La distinzione tra diritto pubblico e privato

La distinzione fondamentale si basava su dei criteri; uno oggettivo (diritto pubblico) con destinatari Stato ed enti pubblici; l’altro soggettivo (diritto privato), con destinatari i privati. Attualmente la distinzione va rimeditata, poiché vi è stata una “contaminazione” tra “pubblico” e “privato”.

Contaminazione tra pubblico e privato

Per esempio nei rapporti economici si può riscontrare la compenetrazione di tecniche pubbliche e private. Il problema del controllo pubblico delle attività private, è sempre all’ordine del giorno: le scelte adottate possono privilegiare, ora le ragioni “sociali” che trovano espressione nell’istanza “pubblica”; ora quelle “liberali” connesse allo sviluppo del “privato”.

Utilizzo di strumenti privati da parte dei pubblici poteri

I pubblici poteri si servono di strumenti di diritto privato, agiscono cioè, “iure privatorum”, per curare interessi che fanno capo alla collettività. Ciò accade perché l’impiego di detti strumenti, è giudicato preferibile e più adeguato in relazione al fine da raggiungere.

La distinzione ideale tra diritto pubblico e privato

La distinzione “ideale”: il diritto pubblico gira intorno all’idea di autorità; il diritto privato: intorno all’idea di libertà (autonomia dei soggetti).

Lex 11/febbraio/2005

In questo contesto, è il caso di citare la lex 11/febbraio/2005 per l’introduzione del comma 1bis dell’art.1, il quale afferma che “la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente”.

La posizione della pubblica amministrazione

Il rapporto di sudditanza (che vi era in passato, re-suddito) ormai è lontano; ora la P.A. si “avvicina” ai cittadini; nel diritto pubblico, lo “squilibrio” indotto dalla presenza di una posizione forte “Autorità” e una “minore”, il cittadino rimane comunque centrale nella dimensione del diritto pubblico. Ma il fatto che la Pubblica Amministrazione possa agire “iure privatorum” non muta la posizione tra soggetti pubblici e soggetti privati. È una “parità formale”, per dire che essa non necessariamente implica uguaglianza sostanziale tra privati. Lo “squilibrio” poiché è essa che interviene sola, è la regola giuridica per reprimere l’abuso di “posizioni dominanti”.

Norme di diritto privato e norme di diritto pubblico

L’elemento fondamentale da prendere in considerazione, è la valenza delle norme: quelle di diritto pubblico: inderogabili; quelle di diritto privato: derogabili. Il concetto di derogabilità, rinvia alla non necessaria osservanza della regola stabilita: ove tale regola sussista, essa può in linea di massima essere disattesa e lasciar spazio all’applicazione di altra, diversa regola definita dagli stessi soggetti interessati. Questa possibilità, identifica una caratteristica del diritto privato.

Norme inderogabili di diritto pubblico

Le norme di diritto pubblico, hanno una sfera d’inderogabilità assai ampia; mentre per le norme di diritto privato, l’inderogabilità è poco estesa (l’inverso è invece per le norme di diritto pubblico). Per le norme di diritto privato: (es. secondo l’art. 2907 c.c., l’interessato che chiama in giudizio, può avere la facoltà di non far scattare la sanzione per violazione di un determinato interesse privato; poiché in questo caso non sussiste il principio della “domanda di parte”).

Norme inderogabili: esempi e differenze

Mentre nelle norme di diritto pubblico: es. una norma penale, alla minima violazione, subito scatta la sanzione; come recita l’art. 112 Costituzione: (“il P.M. ha l’obbligo di esercitare l’azione penale). Questione di gerarchia. L’inderogabilità si pone al fine di tutelare valori ed interessi, ritenuti prevalenti sul principio di autonomia del singolo individuo. La norma inderogabile è di massima tale, perché posta a presidio di un pubblico interesse. Vi è un dibattito sul fatto che l’inderogabilità debba esprimere un principio: nel senso che la regola è sempre manifestazione di un principio ed è volta a realizzarlo. Il codice richiama il concetto di norma imperativa: “art. 1418.1: “gli atti di liberalità, soggetti a riduzione, non sono affetti di nullità o annullabilità”.

Norme inderogabili e norme imperative

L’altro parere, è che vi siano norme inderogabili in senso stretto, e norme imperative. Resta ferma l’idea però, che entrambe le norme appartengano al “genus” della norma inderogabile. Per inderogabili in senso stretto: s’intendono quelle norme che determinano le “regole del gioco”: es. art.601 (Forme testamentarie).

Norme dispositive e suppletive nel diritto privato

• Norme dispositive: “dispongono” una regola, ma danno facoltà ai privati, ove vogliano, di stabilirne in alternativa, altra diversa. “Es. art.957.1 “Enfiteusi”
• Norme suppletive: non fissano o dispongono una regola, ma le parti sono libere di disciplinare come credono un certo profilo; “nulla questio” => la norma suppletiva si pone in “supplenza”, qualora vi sia qualche lacuna in delle parti di una norma. (es. art.1182 cc).

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto: sono fatti o atti idonei a produrre norme giuridiche; fonti normative che la tradizione vuole distinte in: fonti-atto: cioè manifestazioni di diritto formulate in testi scritti, da organi legittimati dall’ordinamento alla produzione di diritto. Fonti-fatto: fatti e comportamenti oggettivi, da cui scaturiscono norme non scritte. Ciascun ordinamento ha le proprie norme; il concetto di diritto, dunque è relativo; il fenomeno giuridico va apprezzato nell’ottica della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Fonti di produzione e di cognizione

Fonte di produzione => atto o fatto idoneo a produrre diritto. Fonte di cognizione => risultato del procedimento di produzione; momento della conoscenza o conoscibilità della norma. Non ha efficacia normativa, poiché la sua funzione è quella di far sì che il diritto sia conosciuto. La pubblicazione della fonte/norma, avviene sulla “Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana”.

Pubblicazione della legge e ignoranza della legge

Ai sensi dell’art.10 delle Preleggi, la pubblicazione è indispensabile dopo la “vacatio legis” (15 giorni); decorso questo periodo, “IGNORANTIA LEGIS NON EXCUSAT”. Soprattutto nella regolamentazione penale, questa massima latina è inviolabile! L’inevitabilità della mancata conoscenza della legge non va misurata secondo criteri soggettivi puri, bensì, come ha precisato la Corte in una sentenza, su criteri oggettivi: secondo i quali, sul precetto, l’errore è inevitabile nei casi d’impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato.

Articolo 271 della Costituzione

Nel discorso, rilevanza fondamentale ha l’art.271^comma della Costituzione: se tra la lex penale e l’ignoranza sia inevitabile la mancata relazione tra soggetto e norma, il soggetto viene comunque punito. 3^comma: ove l’ignoranza della legge sia rimproverabile, la stessa mancata relazione tra soggetto e legge, non esclude la punizione dell’agente che versa in errore di diritto. Questione di “rimproverabilità”.

Imposizione del rispetto delle norme

Imporre in modo “dittatoriale” al singolo, l’obbligo di non commettere fatti illeciti, nonostante esso sia consapevole che potrebbe andare incontro a punizioni, equivale a scardinare fondamentali garanzie che lo Stato democratico offre al cittadino ed a strumentalizzare la persona umana.

Le fonti dello Stato

Dal testo delle Preleggi nell’art.1, si suole distinguere 4 fonti del diritto:

• Le leggi
• I regolamenti
• Le norme corporative
• Gli usi

A seguito della caduta del regime Fascista, con decreto legislativo del 9/agosto/1943, l’ordinamento corporativo viene soppresso, con conseguente abrogazione di tutte le disposizioni contenenti il richiamo alle norme corporative. Quindi il discorso “fonti”, di rimanda ad una questione a tre (leggi; regolamenti; usi).

Considerazioni sulla gerarchia delle fonti

Si fanno due considerazioni: tra le fonti esiste un rigido ordine gerarchico; al vertice ci sono le leggi; alla base ci sono gli usi. La gerarchia impone che la fonte sovraordinata prevalga su quella sottordinata. Ove si palesi un contrasto, l’antinomia va risolta garantendo l’applicazione della norma di rango gerarchico superiore; quella sottordinata, deve considerarsi invalida, e va dunque annullata! A provvedere a ciò, ci pensa la Corte Costituzionale (ove il contrasto riguardi una legge nei riguardi della Costituzione) o il giudice amministrativo (nell’ipotesi di conflitto tra legge e regolamento).

Costituzione e leggi di rango costituzionale

La Costituzione è la “legge delle leggi”; la nostra Costituzione è scritta e rigida, al pari di gran parte delle Costituzioni moderne; le costituzioni scritte, trovano il loro più lontano antenato nella “Magna Charta Libertatum” risalente al 1215. Il carattere rigido della Costituzione sta ad evidenziare l’immodificabilità della stessa, tramite l’ordinario procedimento di produzione normativa. Infatti Prevede, a presidio di questa rigidità, l’art.138 Costituzione un procedimento di formazione diverso, a tal punto complesso da essere definito “aggravato”.

Limiti della Costituzione

A rafforzare questa rigidità, vi sono i “limiti” della nostra costituzione, tipo la Forma Repubblicana del nostro Stato (art.139 Costituzione). La “rigidità”, non era invece, prerogativa, nel previgente “Statuto Albertino” del 1848; esempio di costituzione “flessibile”, e dunque modificabile tramite una legge ordinaria. Tale Statuto, rispondeva al modello della “Costituzione ottriata” cioè concessa dal sovrano.

Struttura della Costituzione italiana

La nostra Costituzione è composta da 139 articoli (ma per effetto della riforma del Titolo V), alcuni articoli sono stati abrogati; più 18 disposizioni transitorie e finali.

Ripartizione costituzionale

• Principi fondamentali
• “Diritti e doveri dei cittadini”
• “L’ordinamento della Repubblica”

Non c’è settore del diritto, non irradiato dalla Costituzione; l’esperienza dimostra il peso determinante che la Costituzione ha avuto nell’evoluzione del diritto privato. È evidente la consapevolezza che i sommi principi costituzionali (tipo tutela della libertà e dignità umana; nonché il principio di uguaglianza e solidarietà) siano suscettibili di applicazione diretta nei rapporti interprivati.

Primazia della Costituzione

La Costituzione costituisce la prima tra le fonti del diritto; la primazia della Costituzione consegue all’emanazione del potere costituente; da valutare anche vi sono le leggi di revisione costituzionale, esse non possono sussistere in contrasto con i principi supremi dell’ordinamento costituzionale.

Analisi della legittimità costituzionale

All'analisi della legittimità costituzionale degli atti normativi si accede in via incidentale (giudizio in via incidentale); investita della questione di legittimità, è la Corte Costituzionale, con le sue decisioni di:

• Accoglimento
• Rigetto
• Sentenze manipolative

Per concludere, quando la “Corte dichiara l’illegittimità costituzionale di una norma di legge o di atto avente forza di legge, recita (l’art.136), la norma cessa di avere efficacia; e contro tale decisione, non è ammessa alcuna impugnazione (art.137).

Le leggi ordinarie

Le leggi ordinarie sono sottordinate alla Costituzione; approvate dalle 2 Camere; poi promulgate dal presidente della Repubblica (art.71 Costituzione). Le leggi ordinarie, sono fonti di diritto, ma non possono porsi in contrasto o contraddire quanto stabilito nelle fonti sovraordinate. Le leggi ordinarie sono numerosissime; basti pensare allo stesso codice civile (2969 articoli).

Il codice civile

Il codice civile è figlio dell’idea di “codificazione” che si manifesta agli inizi dell’800, come superamento del Diritto Comune; l’esigenza matrice è stata quella di creare un diritto coerente, chiaro e certo, raccogliendo le regole prima disperse in un quadro disordinato.

La Francia e il movimento della codificazione

La “culla” del movimento della codificazione, è la Francia post-rivoluzionaria. I codici napoleonici-il “Code Napoleon” risale al 1804; AGBG =Cod.Civi, 1811.