Funzioni del diritto privato comparato, Diritto privato comparato

Funzioni del diritto privato comparato

La funzione primaria del diritto comparato come scienza è l’acquisizione di una conoscenza. Per perseguire questa finalità, il diritto privato comparato ha a disposizione una pluralità di modelli, una pluralità di ordinamenti che si compongono non solo delle singole legislazioni nazionali, ma anche da tutta una serie di realtà che presiedono alla formazione della regola giuridica, ovvero i formanti.

Comprehension delle differenti istituzioni sociali

Strumento di comprensione delle differenti istituzioni sociali dei diversi ordinamenti. Tuttavia, comparando le funzioni, le denominazioni, i ruoli delle istituzioni sociali dei vari ordinamenti e mettendo in evidenza differenze ed analogie, si acquisisce anche una maggiore conoscenza delle istituzioni sociali nazionali.

Esso facilita la comprensione ed evoluzione dei cosiddetti paesi in via di sviluppo. Definire un Paese come “in via di sviluppo” non è al giorno d’oggi così immediato. Con l’evoluzione dei processi economici e sociali, i criteri alla base di questa definizione sono di difficile individuazione. Vi sono infatti tutta una serie di realtà nelle quali, per esempio, le capacità economiche e produttive sono all’avanguardia, ma all’interno della popolazione vi sono elevati dislivelli sociali. Rispetto ad una cinquantina di anni fa i Paesi in via di sviluppo sono perciò difficili da individuare semplicemente ed oggettivamente come tali.

Stimoli al proprio ordinamento giuridico

Esso stimola la critica costruttiva verso il proprio ordinamento giuridico nazionale e ne contribuisce lo sviluppo. Il diritto privato comparato costituisce materiale per il legislatore. Le soluzioni normative previste in alcuni Paesi possono essere adottate anche nel proprio ordinamento. Queste soluzioni devono però essere inserite ed analizzate nel contesto giuridico in cui operano. Ciò significa verificare in concreto, attraverso una conoscenza approfondita delle realtà straniere prese come riferimento e delle soluzioni che esse hanno adottato, se effettivamente anche nell’ordinamento in cui si vuole intervenire, tali soluzioni possano essere applicate. Applicando puramente e semplicemente, senza alcuna verifica e analisi preventiva, soluzioni di altri ordinamenti, si attua la cosiddetta teoria dei trapianti.

Strumento di interpretazione

Vi sono ambiti nei quali il diritto privato comparato può fungere strumento di interpretazione del diritto interno. Questo può accadere per esempio nel caso in cui vi siano delle lacune di carattere giuridico (ipotesi non prevista nel nostro ordinamento). Tuttavia ciò non significa che la regola straniera diventi norma di diritto interno.

Con particolare riferimento alla giurisprudenza italiana, mutata negli ultimi decenni, vi sono settori in cui si travalica la semplice discrezionalità del giudice e si giunge a quelle ipotesi nelle quali il giudice crea di fatto la regola o comunque contribuisce a crearla. Il settore in cui questo fenomeno accade più frequentemente è sicuramente il diritto di famiglia e ciò continua a verificarsi ancora oggi in conseguenza alla recente riforma del 2012.

Quando si parla di interpretazione, vanno tenuti presenti sia i tipi di interpretazione, in relazione ai soggetti che la effettuano, sia l’ambito dell’interpretazione stessa. I fattori che possono essere ricondotti a causa di questo fenomeno sono sicuramente le difficoltà oggettive del legislatore nella formazione della regola giuridica, ma vi sono poi tutta una serie di altri fattori riconducibili più a criteri di carattere sociale. Tra questi ultimi rientrano ad esempio la struttura e le modalità con le quali la legge disciplina ancora oggi la magistratura, gli avanzamenti di carriera ecc. La giurisprudenza è tuttavia influenzata dai mutamenti della società nella quale è chiamata a esercitare le sue funzioni.

Insegnamento accademico e diritto unificato

Il diritto privato comparato è oggetto dell’insegnamento accademico, funzione questa che viene avvertita in modo differente nei vari ordinamenti. Può infine essere menzionato il diritto privato comparato come diritto unificato. Si parla di diritto unificato quando una norma ha una tale portata da consentire risultati dello stesso tipo in campo applicativo. A tal proposito sono state previste leggi-modello (soft-law), ovvero provvedimenti tecnicamente non normativi, elaborati da apposite commissioni. Questi modelli possono essere adottati dagli Stati o dai privati, per regolare i loro rapporti. Questo tema è molto sentito nell’ambito internazionale.

Diritto comparato come strumento di interpretazione (continuazione)

C’eravamo lasciati parlando delle funzioni del diritto comparato e, in particolare, stavamo trattando della considerazione del diritto comparato come materia che può costituire strumento di interpretazione. Le considerazioni che abbiamo fatto con riguardo a questo profilo vanno un po’ concluse con riguardo ad alcune notazioni che caratterizzano il ruolo della giurisprudenza negli ordinamenti di civil law, con particolare riferimento al ruolo della giurisprudenza nello stesso diritto italiano.

Abbiamo detto infatti: il diritto comparato, in che modo può essere considerato strumento di interpretazione? Può essere considerato strumento di interpretazione sotto il profilo per esempio di casi nei quali sussista una lacuna nell’ordinamento e abbiamo distinto i tipi di interpretazione con riguardo sia ai soggetti che la effettuano (cioè all’autore dell’interpretazione stessa) sia con riguardo al contesto in cui l’interpretazione può essere posta in essere.

Un profilo di estremo interesse che riguarda anche il diritto comparato in relazione, dicevamo, al ruolo attuale della giurisprudenza nell’ambito del sistema delle fonti. Sappiamo che la giurisprudenza degli ordinamenti quali il nostro, non è fonte di diritto. Lo è tradizionalmente invece in alcuni sistemi giuridici come quelli di common law, cioè nei sistemi che affondano le proprie radici nell’antico diritto inglese, nell’ambito dei quali per l'appunto il giudice crea la regola giuridica.

Nei sistemi di civil law, quale quello italiano, la giurisprudenza ha una sua funzione, che in alcuni casi viene ricordata come funzione nomopoietica. Negli ultimi decenni, con riguardo al concorso di una pluralità di fattori che hanno portato a questo risultato, la giurisprudenza italiana, specie in alcuni settori, e forse il settore del diritto privato in cui più spiccatamente è possibile apprezzare questo è il diritto di famiglia. La giurisprudenza italiana in alcuni settori ha di fatto svolto e sta ancora oggi svolgendo una funzione che travalica i suoi compiti istituzionali perché è divenuta vera e propria fonte del diritto, in alcuni specifici casi, in funzione essenzialmente suppletiva delle carenze del legislativo, quindi in alcuni specifici settori, ad esempio quello del diritto di famiglia, il ruolo della giurisprudenza è mutato.

Secondo alcuni che analizzano questo fenomeno in chiave critica, esso è travalicato rispetto a quello tradizionale secondo altri che invece ne sottolineano gli aspetti positivi e gli scopi costitutivi di questa opera giurisprudenziale invece, ne vedono per l’appunto la positività in partenza. Senza voler dare un giudizio in un senso o nell’altro, vi sono tutta una serie di fenomeni legati al ruolo che la giurisprudenza ha svolto, con riguardo per esempio al settore del diritto di famiglia, che oggettivamente fanno dubitare della circostanza che il sistema delle fonti di diritto interno, non solo in Italia, sia ancora la medesima rispetto a quella che era qualche decennio fa.

Per ricordare solo alcuni degli esempi tra i più significativi, ma ve ne sono alcuni di sofisticati e tecnici nei quali non ci addentriamo, uno tra i più importanti è conseguito all’introduzione nell’ordinamento italiano della legge, cosiddetta in materia, di affidamento condiviso della prole in sede di separazione e divorzio. Stiamo parlando della legge speciale del 2006 e in realtà si tratta ormai di una introduzione che non è applicabile solamente all’affidamento della prole nell’ambito della separazione e del divorzio, ma è un criterio quello del cosiddetto affido condiviso, che guida la regola giuridica in questo ambito, anche a prescindere dall’esistenza di un rapporto matrimoniale tra i genitori, quindi, in ogni caso nel quale non vi sia un pregresso rapporto matrimoniale o un sussistente rapporto patrimoniale, ma si tratti per esempio di decidere in materia di affidamento, conseguentemente anche c