Diritto privato

PROCEDIMENTO PER LA SOLUZIONE DEL CASO IPOTETICO

Occorre

-analizzare attentamente la vicenda pratica, individuando gli istituti giuridici applicabili,

conseguentemente le regole operanti e sulla base di queste gli obblighi ed i diritti delle parti

-sulla base della disciplina cosi tratteggiata, delineare gli obblighi e i diritti delle parti nel

caso concreto e dunque i diritti di Tizio (Caio deve pagare presso domicilio di Tizio quindi

sono a carico suo le spese)

Come può Caio porre a carico di Tizio le spese di bonifico? Nel contratto internazionale le

parti hanno facoltà di indicare il diritto ad esso applicabile, se le parti scelgono quale diritto

applicabile, il diritto dello stato in cui Caio ha sede, diritto che pone a carico del creditore le

spese bancarie. Caio non dovrà il rimborso. A tal fine la possibile clausola da utilizzare è la

seguente “il presente contratto è soggetto al diritto..” (Quello di Caio) .

Tizio sebbene sia disponibile a farsi carico delle spese di bonifico, insiste per assoggettare i

restanti profili contrattuali al diritto italiano. La soluzione allora si basa che nel diritto

italiano, diritto applicato al contratto a seguito di scelta convenzionale o in assenza di essa, la

regola del pagamento al domicilio del creditore e dunque l’attribuzione delle spese di

pagamento al debitore è aggiuntiva, e dunque una clausola contrattuale può validamente

porre a carico del creditore le spese del bonifico. Un possibile testo di essa sarà “tutte le spese

necessarie per il trasferimento di danaro sul conto corrente del creditore sono a carico di

quest’ultimo”

IL FORO COMPETENTE

Il secondo problema specifico posto dal contratto internazionale è quello del giudice

competente nel caso di controversia

LA DISCIPLINA DEL PROCESSO CIVILE: IN PARTICOLARE L’ONERE DELLA

PROVA

Il processo civile è accusatorio ed informatori ai principi generali del contraddittorio ed alle

regole sull’onere della prova previste dal codice civile, inizia su impulsò di una delle parti, il

giudice decide sulla base delle richieste delle parti, e nei limiti di queste, e sulla base delle

prove ad esse fornite. Ciascuna parte ha diritto di esporre al giudice le proprie argomentazioni

e di fornirgli prove al pari dell’altra e di conoscere le argomentazioni esposte dalla

controparte e le prove da questa adottate. La regola generale prevede che la parte che avanzi

una pretesa, debba provare i fatti a fondamento di questa, la parte che indichi una eccezione,

debba provare i fatti a fondamento dell’eccezione —-> evento modificato della pretesa. La

mancata prova dei fatti a fondamento della pretesa od eccezione comportano il respingimento

di essa. Le parti possono pattuire una diversa ripartizione dell’onere della prova rispetto alle

previsioni legislative, occorre però che il patto modificativo dell’onere concerna diritti di cui

le parti possono disporre e non renda eccessivamente difficile l’esercizio del diritto, altrimenti

esso è nullo.

Prova —-> dimostrazione dell’accadimento di esso mediante l’utilizzo dei mezzi di prova

indicati dal legislatore.

I mezzi di prova si distinguono in documenti e non documenti, documenti sono i documenti

scritti (esistono già prima del processo). Le prove non documentali sono prove costituende,

ovvero che si formano nel corso del processo (principali prove non documentali sono la

testimonianza, confessione. Giuramento e l’esperimento giudiziale)

Presunzioni —-> conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un

fatto ignorato. Può trattarsi di presunzioni previste dalla legge, la presunzione legale può

essere relativa se è possibile fornire prova contraria, oppure assoluta, se non è possibile

fornire prova contraria. Oltre i casi stabiliti dalla legge, possono intervenire le presunzioni

semplice.

LA CONTROVERSIA INTERNAZIONALE

Le regole europee individuano il giudice competente con riferimento ad una controversia tra

soggetti di paesi membri diversi. In materia contrattuale i criteri di competenza

giurisdizionale sono:

-in via generale le persone domiciliate in uno stato sono convenute davanti alle autorità

giurisdizionali di tale stato

-in materia contrattuale una persona domiciliata in uno stato può essere convenuta in un altro

stato davanti all’autorità giurisdizionale del luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in

giudizio

LUOGO DI ESECUZIONE

*nel caso di compravendita di beni>luogo in cui i beni sono stati o avrebbero dovuto essere

consegnati in base al contratto

*nel caso di prestazione di servizi> luogo in cui servizi sono stati o avrebbero dovuti essere

prestati in base al contratto

Esistono poi delle competenze esclusive> es diritti reali immobiliari e di contratti di

locazione di immobili, sono competenti le autorità giurisdizionali dello stato in cui

l’immobile è situato

Le parti possono indicare un giudice per le loro controversie con una clausola contrattuale o

un accordo successivo, la scelta deve essere scritta o confermata per iscritto

Azione del consumatore contro l’altra parte può essere proposta davanti alle autorità di uno o

dell’altro stato

Azione dell’altra parte contro consumatore SOLO proposta davanti autorità dello stato del

consumatore

Quando attore ( colui che agisce per far valere un proprio diritto) ha incardinato causa davanti

al giudice, questo diventa l’unico nell’UE a poter pronunciarsi su questa controversia, se

controparte prova a incardinare la causa davanti ad un altro giudice, questo declina la propria

competenza.

Ad esito della controversia vi sarà un’unica sentenza, la decisione emessa in uno stato è

riconosciuta in un altro stato senza ricorso ad alcuna procedura particolare, la decisione

emessa in uno stato che è esecutiva in tale stato è anche esecutiva negli altri stati senza

richiesta di dichiarazione di esecutività

L’ARBITRATO

Oltre all’UE, la possibilità di bis in idem (doppio giudizio) rende il ricorso al giudice, un

modo di soluzione della controversia poco efficiente, alternativa più agevole>arbitrato

Giudice ordinario> insieme delle corti dello stato organizzate dallo stato per lo svolgimento

dell’attività giurisdizionale, sono soggetti con formazione giuridica, funzionari dello stato la

cui attività consiste nella risoluzione delle controversie.

l’arbitrato> modo di soluzione della lite mediante giudici privati nominati dalle parti con

riferimento alla specifica controversia. Gli arbitri svolgono una attività lavorativa diversa

(giuristi, ingegneri, medici, commercialisti) e che le parti incaricano di decidere una lite tra

loro insorta.

Per poter adire l’arbitrato, occorre che le parti siano d’accordo, in mancanza di esso>ricorso

al giudice ordinario. Le parti possono ricorrere all’arbitrato con una clausola contrattuale o

con un patto successivo alla conclusione del contratto. La clausola arbitrale (o

compromissoria) è molto frequente in pratica, è una delle ultime e recita “tutte le controversie

relative al presente contratto saranno risolte da una corte arbitrale composta da tre arbitri

(oppure da uno solo). Se le parti non danno indicazioni>arbitrato regolato dalle norme

dell’ordinamento giuridico applicabile, se le parti si esprimono, varrà quanto da loro stabilito.

Le parti indicano il numero degli arbitri, devono essere dispari, solitamente sono 3 di cui uno

nominato da una parte, l’altro dall’altra, e il terzo, il presidente, nominato dai due arbitri, se

una parte non nomina il suo arbitro, la nomina viene fatta da un soggetto imparziale indicato

per tale circostanza dalle parti: es il presidente del tribunale, oppure del consiglio di un ordine

professionale. Gli arbitri decidono la lite con il lodo>è la sentenza arbitrale

ARBITRATO INTERNAZIONALE: LA CONVENZIONE DI NEW YORK DEL 1958

-controversia fra parti di un contratto internazionale, arbitrato>modo efficiente di risoluzione

della controversia grazie alla convenzione di New York del 1958

-la convenzione prevede che gli stati aderenti riconoscano la clausola arbitrale, in presenza di

essa, una parte contraente non può adire il giudice ordinario

-occorre convenzione scritta dove le parti si obbligano a sottoporre ad arbitrato tutte o talune

delle controversie, la convenzione scritta> clausola compromissoria inserita in un contratto, o

un compromesso, firmati dalle parti.

-la convenzione stabilisce poi la disciplina per il riconoscimento della sentenza arbitrale allo

scopo di eseguirla.

-se le condizioni per il riconoscimento sussistono, il giudice riconosce ed attribuisce al lodo

l’efficacia esecutiva

ASPETTI LINGUISTICI DEL CONTRATTO ORIGINALE

Ulteriore problema del contratto internazionale è quello linguistico (stati diversi parlano

lingue diverse) esse utilizzano una lingua comune (per il commerciale internazionale è

sempre di più l’inglese) o una lingua terza. Accade però che siano presenti dei termini non

traducibili in italiano perché indicano istituti che nel nostro diritto non esistono (es. trust)

accade anche che ci siano dei termini con assonanza di termini Italiani che che abbiano

significati diversi ( caso dei termini contratto e contract). In italia contratto è un accordo tra

due o più parti per regolare un rapporto giuridico patrimoniale, in Inghilterra contract è una

promessa assistita da consideration —-> prezzo della promessa, in altre parole consideration

è ciò che una parte riceve in cambio del proprio impegno o presentazione. La donazione in

Inghilterra non è una contract ma un Gift contract.

Può succedere che una o entrambe le parti dalla lingua comune alla propria lingua, essa però

non è accurata e non tiene conto delle assonanze che nascondono significati diversi, può

cambiare cosi il significato dell’accordo e le condizioni di esso. Nel caso di controversie

occorre individuare il testo a cui fare riferimento, questo grazie a due diverse clausole

contrattuali:

-Clausola delle definizioni —-> serve per individuare il significato di termini utilizzati nel

contratto e poco noti, utilizzata anche in contratti in una sola lingua per definire i termini

speciali in esso presenti ( es. “ai fini del presente contratto i seguenti termini avranno il

significato appreso indicato”: termine : significato)

-Clausola del testo originale —-> definisce quel’è l’unico testo originale ( es. “l’unico testo

originale del presente contratto è quello in…” ) in questo mondo nel caso di controversia il

testo che il giudice dirà c