Diritto privato - efficacia reale

Efficacia reale

L’acquisto a titolo derivativo produce due fatti giuridici: la fuoriuscita del diritto dalla sfera dell’alienante e l’entrata in quella dell’acquirente. La fonte principale del trasferimento a titolo derivativo è il contratto, che nel nostro ordinamento assume connotati diversi rispetto al passato.

Il sistema romano e la mancipatio

I romani, fino a Costantino, presupponevano un procedimento complesso dell’acquisto derivativo, costituito da due atti giuridici. Ai tempi dei romani, il contratto era una figura produttiva esclusivamente di obbligazioni. La compravendita faceva nascere l’obbligo in seno all’alienante di far conseguire il possesso all’acquirente (con mancipatio o traditio) e a questo di pagare il prezzo. Dunque il trasferimento era frutto di più atti e momenti autonomi.

La mancipatio e la traditio sono atti giustificativi del trasferimento del diritto di proprietà, in quanto il contratto, per i romani, non fa diventare il compratore proprietario, ma determina unicamente la nascita di un obbligo. Il motivo di un sistema complesso è da ricercare nella considerazione che la proprietà è un diritto erga omnes e quindi il suo trasferimento non può essere la conseguenza di un contratto, che è un atto che lega due soggetti. Ecco perché si ricorre ad atti solenni che necessitano della presenza di testimoni, il cui compito è quello di mettere a conoscenza i consociati dell’avvenuto trasferimento, di rendere pubblico l’evento.

Tale prassi è in vigore tutt'oggi nel sistema giuridico tedesco e nel Trentino Alto Adige.

La rivoluzione francese e l’efficacia reale

Con la rivoluzione francese e l’illuminismo si assume che tale sistema è inutilmente complesso. Si tenta di unificare tutto il procedimento in un unico atto e dunque ecco che si introduce il principio dell’efficacia reale del contratto. Dunque il contratto cessa di essere unicamente fonte di obbligazione e diventa anche atto di trasferimento di diritti reali. Con questo l’obbligazione di dare si esegue automaticamente per il solo fatto che vi è stato un contratto. Il diritto si trasferisce, dunque, automaticamente.

Portavis si pone il problema se anche il contratto di compravendita trasferisse automaticamente il diritto di proprietà, ma non scrisse nulla e decise di rimandare ai modi con i quali si diventa proprietari. Ma tale capitolo non menziona il contratto.

Dopo la scoperta delle institutiones di Gaio, i giuristi tedeschi scoprirono che il principio dell’efficacia reale non è un’invenzione francese ma risale ai giuristi romani della decadenza. Il problema nacque quando Costantino abolì la mancipatio, così l’efficacia traslativa si concentrò tutta nel contratto e per la prima volta si prescrisse che il contratto va fatto per iscritto. Ma ciò non perviene ai giuristi medievali perché Giustiniano, nel redigere il Corpus Iuris Civilis, volendo far rivivere l’ordinamento classico cancella tutto ciò che viene formulato da Costantino.

Il codice del 1865 e le sue evoluzioni

Il codice del 1865 traduce l’esperienza del diritto francese, distaccandosi dall’ideologia romana e tedesca. Nel 1942, quando Mussolini dà ordine di redigere il codice, si pone il problema della strada da prendere. Si opta per l’unificazione nel contratto del titolus e del modus tramite l’efficacia reale. Ma le lacune del sistema francese sono presenti anche nel codice vigente. Per esempio si continua a disciplinare il contratto nel libro delle obbligazioni. La stessa definizione dell’art. 1321 nel definire il contratto una i termini “fra loro”, ma se il contratto trasferisce anche diritti validi erga omnes non ha senso definire il contratto come atto che pone una relazione tra due soggetti.

Solo dal codice napoleonico viene introdotta la disciplina del contratto come figura generale, il Corpus Iuris disciplinava i singoli contratti tipici.

Definizione del contratto

Cos’è il contratto? Il codice all’art. 1321 definisce l’istituto come “l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale (diritto reale o di credito)”, poco dopo all’art. 1325 ne fornisce un modello astratto che deve possedere quattro requisiti: accordo, causa, oggetto e forma. Il legislatore si contraddice perché ponendo un modello non ha senso porre una definizione tanto più che nella definizione non si ritrovano i quattro requisiti ma solo l’accordo.

Vi è un’altra stranezza, dopo aver posto il modello ecco che il codice disciplina i vari requisiti, la mancanza di uno di questi comporta la nullità dell’atto, e tali requisiti hanno la stessa rilevanza giuridica ma all’accordo sono dedicati una ventina di articoli, alla causa solo tre, all’oggetto quattro e alla forma tre articoli. Ma come se non bastasse il codice non definisce la causa in questi tre articoli. Per molti studiosi la causa è definita “la funzione economico-sociale del contratto”, per esempio causa della compravendita è lo scambio di cosa contro prezzo. Ma questa è la funzione dell’intero contratto, come fa un requisito a coincidere con la funzione dell’intero atto?

In mancanza di una disposizione apposita si deve far ricorso all’analogia, ma apparentemente non sembra esserci una simile materia. La risposta va ricercata nella storia.

Il principio dell’efficacia reale

Perché il principio dell’efficacia reale si chiama così? Nel Corpus Iuris Civilis il termine causa assume diverse connotazioni. Parlano di causa nel spiegare l’effetto traslativo della traditio, attività materiale che comporta la consegna di una porzione materiale del mondo esterno. La datio non sempre comporta il trasferimento della proprietà, per esempio il comodato non trasferisce la proprietà. Dunque i romani, per distinguere i due casi, introdussero il concetto di iusta causa traditionis. Che opera qualora la traditio si basi su un contratto che obbliga a far acquistare la proprietà. Causa è sinonimo di contratto giustificativo della consegna a scopo traslativo. Dunque non è la causa da noi ricercata, in quanto requisito del contratto non può identificarsi con questo. Ma è in tale definizione che risiede l’errore del considerare la causa quale la funzione economico-sociale.

Un'altra accezione di causa

Un'altra accezione di causa è posta in un brano del Digesto che riporta un’opera di Ulpiano giurista del III sec. d.C. che riferisce un commento di Labeone giurista del I sec. a.C. relativo all’editto. In tale commentario, Labeone definisce tre concetti da questo usati. Sono i participi passati dei verbi: agere, cumtrahere e gerere.

• Actum (da cui deriva il moderno atto) indica il compimento di un’azione solenne da parte di un solo soggetto che produce conseguenze giuridiche, l’esempio portato da Labeone è la sponsio.
• Contractum (da cui deriva il contratto) è paragonato ai verbi obbligare (obbligazione) e sinallagma. I tre termini sono sinonimi e vogliono dire legare insieme. Indica l’azione solenne di più persone, almeno due, che produce conseguenze, l’esempio portato è quello della emptio venditio, la locatio e il mandatum.
• Gestum (figura non disciplinata dal nostro codice) è un quid che si verifica senza l’attività dell’uomo.

Dopo circa trent’anni, un altro giurista riprende tali definizioni in termini non più di participi passati ma di sostantivi e si chiede se qualunque contratto (cioè comportamento di due soggetti) produce conseguenze nell’ordinamento giuridico? Tale giurista dice che se l’accordo ha un nome (cioè se è nominato nell’editto del pretore, è dunque tipico) segue l’azione, se non ha un nome produce conseguenze subsistit tamen causa (se sussiste la causa). Dunque solo gli accordi forniti di causa producono conseguenze. In questa accezione la causa è qualcosa che si aggiunge all’accordo e non si identifica con questo. È il concetto di causa da noi ricercato. La causa sussiste quando il soggetto che fa qualcosa (res da cui il nome effetto reale) non la fa solo nell’interesse di chi riceve ma anche nel suo interesse. Solo i contratti sinallagmatici detti a prestazioni corrispettive sono ad effetti reali.

Per esempio, nel contratto di compravendita alla consegna segue il pagamento del prezzo. La datio è priva di effetto reale quando è fatta esclusivamente nell’interesse di chi riceve (donazione) e dunque quando manca il negozio, nonché la causa. Causa è sinonimo di negozio. Il negotium è la negazione dell’otium, è l’attività più illustre tipica della classe patrizia, è l’attività intellettuale o quella agricola. Il nec otium è l’attività del commercio, dei plebei.

Dunque i contratti che possiedono una causa sono quelli per i quali è identificabile un affare. Ciò che produceva conseguenze giuridiche non era l’accordo o la datione ma la causa. Ecco che nasce la categoria dei contratti a effetti reali. Tutti quei contratti che non esprimono un affare (il comodato, il mutuo) e che non hanno la loro fonte esclusivamente nel consenso ma nella datione invece sono detti reali. Sono contratti unilaterali dal punto di vista passivo, cioè la prestazione è dovuta da un solo soggetto. Il contratto reale non rientra nel modello dell’art 1325 in quanto pecca di causa, il consenso non è sufficiente e non è richiesta una forma particolare, solo una consegna.

Accordo e trasferimento di proprietà

Nel nostro ordinamento l’accordo da solo non produce conseguenze. Infatti, l’art 1376 afferma che il trasferimento è frutto di un mero accordo, ma di un accordo legittimamente manifestato, cioè inserito nella struttura contrattuale, consenso supportato da una causa, una forma e un oggetto. La prestazione (detta res) è frutto del consenso legittimamente manifestato. In tutti i contratti che non sono ad effetti reali l’effetto traslativo si verifica per altri requisiti che vanno a sopperire la mancanza di causa. Per esempio nella donazione ciò che opera è la forma solenne, altri contratti detti reali richiedono la consegna del bene.

Dunque, il nostro codice in realtà disciplina una serie di modelli di contratti:

• La donazione: costituisce un modello a sé stante che non richiede accettazione. Costantino fu il primo ad introdurlo nell’ordinamento.
• Un quid costituito da quattro elementi (art 1325).
• Contratto reale: richiede la consegna del bene.
• Contratto di società: disciplinato nel libro V. Non presuppone interessi configgenti tra i contraenti, ma convergenti.

Il concetto di causa in realtà è rintracciabile, per motivi storici, nell’art 1376 dedicato al contratto con effetti reali: “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto (di credito), la proprietà o il diritto si trasmettono si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato”.

Per molti studiosi, tale articolo è una norma di principio che nella pratica non trova applicazione. In quanto non si applica in materia di beni mobili (qui ciò che determina il trasferimento è il possesso), in materia di immobili (ciò che rileva è la trascrizione), di diritti reali di garanzia (si costituiscono l’ipoteca con l’iscrizione e il pegno con la consegna del bene pignorizzato). Per alcuni studiosi, il mutuo ha efficacia reale, ma l’oggetto del mutuo è un bene fungibile, e questo non è una cosa determinata come è richiesto dall’art 1376, inoltre il mutuo non si perfeziona con il consenso ma con la consegna.

Leggendo attentamente l’art 1376 si nota che vi è un insieme di principi non espliciti:

• Non c’è alcun riferimento al possesso.
• Non gioca alcun ruolo l’atteggiamento psicologico.
• Occorre che ad alienare sia il proprietario.

La dottrina considera l’art 1376 una norma di principio, che concretamente non trova attuazione.

Art 1153 e usucapione istantanea

Art 1153 “colui al quale sono alienati beni mobili da parte di chi non ne è proprietario, acquista la proprietà mediante il possesso, purché sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento della proprietà”.

Art 1376 “nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso legittimamente manifestato”.

Non è l’art 1153 un’eccezione anche perché parlandosi di usucapione istantanea è un modo di acquisto originario che non può essere un’eccezione di un modo d’acquisto derivativo.

La prova che non si tratti di un'eccezione all’art 1376 la si trova in quanto disciplinato all’art 1154. Questo afferma che colui che, conoscendo della illegittima provenienza del bene, lo acquista facendo affidamento sull'erronea credenza che l’alienante ne sia diventato proprietario secondo l’art 1153.

Norme imperative e ordine pubblico

Norma imperativa: norma che non ammette deroghe, tutto ciò che ad essa è contrario è soggetto a nullità.

Ordine pubblico: principi fondamentali dell’ordinamento. Sono norme di carattere generale e penale che le regole civilistiche non possono derogare.

Buon costume: libertà della persona che attiene alla sfera sessuale. Sono atti contrari al buon costume tutte quelle regole che vincolano la libertà sessuale.

La distinzione è importante per le conseguenze a cui va incontro l’atto. Chi ha adempiuto un contratto contrario a norme imperative o all’ordine pubblico, essendo questo nullo, può chiedere al restituzione di quanto da lui dato. Se il contratto è contrario al buon costume, non può esserci ripetizione, espressamente vietato dal codice.

Successione necessaria

Nel diritto romano tradizionalmente si privilegiava la piena autonomia del pater familias, ossia questo non era obbligato a lasciare una parte del suo patrimonio ai figli o al coniuge. Divennero così sempre più frequenti i fenomeni di diseredazione. Ecco che con il tempo i soggetti lesi dalle disposizioni del pater familias iniziarono a chiedere all’imperatore la dichiarazione di nullità del testamento, attraverso l’instaurazione di un processo extra ordinem, sostenendo l’incapacità naturale del testatore. Questa era dimostrata dalla disposizione di attribuzione del suo patrimonio ad un soggetto estraneo alla sua famiglia (Quarella inofficiosa testamenti sub coloriae insaniae). Così i cittadini romani più ricchi, per evitare che il loro testamento venisse dichiarato nullo, prevedevano dei lasciti a favore dell’imperatore (da cui derivava la tassa che verteva sulle disposizioni testamentarie, oggi non più prevista). Il rimedio di rendere nullo l’intera disposizione testamentaria viene evidenziato da Giustiniano nel Corpus Iuris Civilis. È però un rimedio eccessivo, poiché sacrifica l’autonomia del testatore.

I giuristi medievali, trovatisi davanti a questo estremismo, adottano un rimedio intermedio elaborato da Socino, giureconsulto del Cinquecento. Propone di dividere il patrimonio in due parti: una detta indisponibile che doveva necessariamente andare ai soggetti detti legittimari (coniuge dopo la riforma, discendenti e in mancanza di questi ascendenti) e l’altra disponibile. Tale soluzione va a coniugare l’autonomia del de cuius e l’interesse dei prossimi congiunti.

Nella codificazione francese, che vuole far rivivere il diritto romano, ecco che sorge il problema se tutelare o meno i legittimari, dunque se attenersi rigorosamente al diritto romano o no. Il codice 1804 opta per l’introduzione della soluzione sociniana. Viene così introdotta la successione necessaria chiamata così perché necessariamente deve garantirsi ai legittimari una quota del patrimonio del de cuius. La successione necessaria non è però un terzo tipo di successione rispetto a quella legittima e a quella testamentaria, bensì un correttivo di entrambe. In quanto il soggetto può andare a ledere l’interesse dei legittimari non esclusivamente con la disposizione testamentaria, disponendo delle sue sostanze a favore di soggetti diversi dai legittimari, ma anche in caso di successione legittima, sperperando il patrimonio attraverso numerose donazioni compiute in vita.

Origine del nome "testamento"

È una scoperta recente. Ricordiamoci che il nostro codice si fonda sul codice Napoleonico e che questo a sua volta ha le sue radici nel diritto Giustinianeo. Intorno al 1814, uno studioso leggeva dei manoscritti nella biblioteca di Verona e trovò un’opera di san Gerolamo. Si trattava di un palinsesto (= blocco di papiro, che prima dell’invenzione della stampa, i monaci amanuensi imbiancavano e riutilizzavano per la trascrizione di nuove opere). Tale studioso si accorse...