Diritto Privato

-Libro IV Delle obbligazioni: disciplina l’attività economica dei soggetti nei

rapporti sociali;

-Libro V Del lavoro: disciplina due contratti speciali, il CONTRATTO DI LAVORO e

il CONTRATTO DI SOCIETA’;

-Libro V I Della tutela dei diritti: contiene la disciplina di un insieme di istituti

molto importanti;

-Disposizioni per l’attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie

CAP. 2) IL DISCORSO LEGISLATIVO

L’attività di interpretazione –applicazione della legge

C’è chi guarda la legge per trovare in essa l’orientamento dei propri

comportamenti, chi decide una controversia (giudice), chi cerca di esplicitare il

significato della legge,….

La persona si trova quindi di fronte a DISCORSI LEGISLATIVI contenuti nei

documenti normativi. La tendenza di tutti è quella di rinvenire un enunciato che

costituisca regola per l’azione da compiere, di decidere la controversia, che

ponga con chiarezza la norma da applicare nelle vicende di vita.

L’esperienza giuridica si articola fra due termini:

-IL DISCORSO LEGISLATIVO

-L’ATTIVITA’ DEI DESTINATARI

L’attività di interpretazione-applicazione della legge è propria di tutti i cittadini.

L’Art. 12 connette applicazione ed interpretazione; l’interpretazione della legge

è strumentale all’applicazione di essa.

I caratteri del discorso legislativo

Nel discorso legislativo si intrecciano caratteri LEGALI posti dallo stesso

discorso, con caratteri NATURALI derivanti dalla natura discorsiva della legge.

L’abrogazione della legge

L’Art. 15 stabilisce che le leggi non sono abrogate che da una legge posteriore

per dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilità tra le nuove

disposizioni e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già

regolata dalla legge anteriore. Ogni nuova legge si innesta sulla precedente.

L’impersonalità del discorso legislativo. La figura del legislatore

Il discorso legislativo è impersonale e privo di contesto. Ciò comporta che le

condizioni di significanza del discorso legislativo sono del tutto peculiari e

differiscono in modo sensibile dalle condizioni di significanza dei comuni

discorsi. E’ ricorrente il tentativo di ANTROPOMORFIZZARLO attribuendo il

discorso legislativo ad un parlante e cioè un legislatore.

Le condizioni di significanza del discorso legislativo

Le specifiche condizioni di significanza del discorso legislativo sono:

-LA PRECOGNIZIONE dell’operatore giuridico e cioè il possesso da parte

dell’intelletto interpretante delle categorie conoscitive necessarie per capire il

significato della legge

-IL SISTEMA DI LEGGI cioè i significati desumibili da altri segmenti del discorso

legislativo che incidono sul significato dell’enunciato da interpretare. Il

significato dell’enunciato è integrato dal significato di altri enunciati

-I FATTI DEL MONDO le cose, i comportamenti umani che la legge intende

regolare

L’obbligatorietà della legge

L’Art. 10 stabilisce che “ Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel

decimo quinto (quindicesimo) giorno successivo a quello della loro

pubblicazione, salvo che sia diversamente disposto”.

Questa disposizione attribuisce carattere normativo al discorso legislativo.

L’efficacia della legge nel tempo

L’Art. 11 stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha

effetto retroattivo”.

La legge costituisce un meccanismo regolativo “cieco ed imparziale”: cieco

perché la regola viene posta prima del verificarsi dei fatti, perciò anche

imparziale. Nel caso si verifichino fatti non già regolati, è necessaria una nuova

legge, nuove riforme che regolino tali fatti.

Pragmatica, semantica e sintassi del discorso legislativo

Pragmatica del discorso legislativo studia l’uso del linguaggio che viene fatto

dalla legge (uso IMPERATIVO, PERSUASIVO,RAZIONALE, ANALOGICO). Essa

indica la direzione del discorso e gli strumenti di cui si avvale.

Semantica del discorso legislativo studia la funzione significativa del linguaggio

adoperato dalla legge e quindi le modalità con le quali i termini usati si

rapportano con le cose del mondo.

Sintassi del discorso legislativo studia l’uso modale dei tempi verbali e cioè

come vengono posti gli imperativi giuridici.

La completezza del sistema giuridico. La giuridicizzazione dei fatti di vita

Il principio della completezza non è attendibile in quanto il diritto non regola

tutti i comportamenti umani, ma esistono larghe zone della vita sociale che

sono al di fuori del diritto e costituiscono l’IRRILEVANTE, espressione della

libertà dei singoli non GIURIDICIZZATA.

Il sistema giuridico è completo rispetto ai fatti e comportamenti che lo stesso

sistema vuole regolare. L’analogia si pone come lo strumento che consente di

adeguare il significato della legge alle nuove realtà sociali: si trovano rapporti

di somiglianza tra i fatti regolamentati e quelli che non lo sono.

Quindi il carattere analogico consente la GIURIDICIZZAZIONE di fatti di vita

simili a quelli regolati.

La tecnica legislativa

La legge si trova in una difficoltà costituita dalla esigenza di padroneggiare con

un sistema FINITO di previsioni e INFINITO di fatti umani.

Per superare questa difficoltà si avvale di alcune tecniche:

-LA TIPIZZAZIONE RIDUTTIVA DEL REALE

-IL PRINCIPIO DI COMPATIBILITA’

-LE CLAUSOLE GENERALI

-I PRINCIPI

CAP 3) LA NORMA GIURIDICA CIVILE ED I SUOI ELEMENTI

SIGNIFICATIVI

Il significato completo della legge civile: la norma giuridica

Il significato della legge (norma) deve risultare dal rapporto tra i significati di

vari enunciati legislativi, i quali nella loro connessione formano una norma

giuridica intesa come prescrizione di comportamento adeguatamente

sanzionata. La norma costituisce il significato completo della legge; e

l’operatore giuridico ricerca la norma, ossia la regola di comportamento

sanzionata e cogente.

La struttura della norma giuridica

Gli interrogativi ai quali bisogna dare risposte sono:

1. Che cosa è doveroso fare e non fare, sopportare, consentito, vietato e

permesso.

2. In quali situazioni sono operanti certe prescrizioni.

3. Quali sono le conseguenze delle violazioni.

4. Qual è la misura o il contenuto della applicazione della forza necessaria

per applicare tali prescrizioni.

La norma risulta scomponibile in:

1. PRECETTO

2. CAMPO DI APPLICAZIONE

3. SANZIONI

4. COERCIBILITA’

Precetto

Esso può avere contenuto positivo (fare) o contenuto negativo (non fare,

astenersi).

Sono forme del precetto:

-NORME SUPPLETIVE: suppliscono ad una carente regolamentazione

-NORME COGENTI: ordinano e devono essere rispettate; né consegue sanzione

civile

-NORME IMPERATIVE: vietano certi comportamenti

Campo di applicazione

I precetti posti dalla legge non si riferiscono a tutte le situazioni del mondo, ma

solo a particolari situazioni le quali rendono operativo un determinato precetto.

La legge reca in sé un particolare elemento significativo costituito dal campo di

applicazione e cioè dalla situazione nella quale i comportamenti dei soggetti

devono essere conformi alle prescrizioni della legge. Esso indica l’ambito delle

situazioni nelle quali la norma è COMANDO OPERANTE.

La sanzione

La sanzione è la conseguenza della violazione della norma. Essa è diversa dalla

coercibilità. Nel sistema civile la sanzione dipende dalle scelte e dall’iniziativa

del titolare dell’interesse protetto; nel sistema penale la sanzione è fissata dalla

legge entro limiti minimi e massimi.

La coercibilità

La (possibilità di ) applicazione della forza costituisce un elemento

fondamentale della norma, che caratterizza la giuridicità. Il potere politico

detiene il monopolio della coercizione, ma l’applicazione della forza dipende

dall’iniziativa del soggetto titolare dell’interesse.

CAP. 4) I CARATTERI DELLA NORMA CIVILE

Il carattere disponibile della norma civile

La norma civile è disponibile perché l’attuazione del comportamento dovuto

non può essere realizzata con azione pubblica, ma dipende dalla volontà del

soggetto titolare dell’interesse protetto. Se questo soggetto non prende

iniziative per l’attuazione del suo interesse, lo Stato non interviene. Lo Stato

interviene solo quando l’inadempimento assume una certa dimensione

quantitativa. Il soggetto privato è l’unico titolare dell’iniziativa diretta ad

ottenere l’attuazione dei comportamenti dovuti. Qualora il soggetto titolare

dell’interesse non agisca per ottenere l’attuazione dei comportamenti previsti

dalla legge, il dovere posto dalla legge civile risulterà inattuato. Il dovere civile

si pone quindi come dovere relativo dove l’interesse protetto può essere

sostituito da altro interesse.

La norma civile e le regole di procedura

Il processo ha struttura BILATERALE: nell’Art. 101 viene posto il PRINCIPIO DEL

CONTRADDITTORIO secondo cui il rapporto giudiziario per le violazioni dei

comportamenti dovuti si pone sempre fra due soggetti. L’Art. 101 prevede che

il giudice non può statuire sopra alcuna domanda se il soggetto passivo non è

stato regolarmente citato o non è comparso (il soggetto passivo è colui che

subisce le conseguenze).

Il giudice deve pronunciare secondo le domande formulate e non può

estendere la sua cognizione a tutti i comportamenti delle parti. Questo è il

PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA tra il CHIESTO e il PRONUNCIATO, posto

nell’ART. 112.

Tale previsione pone tre regole:

-IL GIUDICE DECIDE

-IL POTERE DECISORIO è condizionato e determinato

-I LIMITI DELLA DECISIONE devono coincidere con i limiti della domanda

L’Art. 115 stabilisce che il giudice deve porre a fondamento della decisione le

prove proposte dalle parti o dal Pubblico Ministero (principio della disponibilità

delle prove).

Un altro principio è quello della DOMANDA, secondo il quale c’è libertà delle

parti di dar luogo all’instaurazione del processo. Inoltre le parti sono libere di

regolarsi tra loro a prescindere da quanto deciso in sede di processo.

Disponibilità e cogenza della norma

La norma cogente è una norma inderogabile dalla volontà dei privati; questo

non implica che esse non siano disponibili perché la loro attuazione dipende

sempre dalla volontà del soggetto interessato. Es.: i coniugi sono dovuti al

mantenimento dei figli e devono garantire loro istruzione ed educazione. In

caso di separazione viene deciso l’affidamento dei minori e l’assegno di

mantenimento non è imposto dal giudice ma viene deciso dalle parti.

Il carattere dispositivo della norma civile

Le norme civili hanno carattere DISPOSITIVO: le regole poste dalla legge

possono essere eliminate, derogate,sostituite da altre regole per mezzo

dell’autonomia privata. Il concetto di norma cogente è collegato e non esclude

quello di disponibilità.

La legge civile opera la regolamentazione di situazioni nelle quali manca un

preventivo contatto sociale costituito da manifestazioni di autonomia privata.

Ma le relazioni giuridiche civili sono affidate alla autonomia privata che va

intesa come facoltà o potere dei soggetti di porre essi stessi le regole per la

disciplina dei rapporti.

L’atteggiamento della legge è quello di regolare, integrare, modificare o

correggere le manifestazioni di autonomia privata. Il carattere dispositivo mette

in chiaro che la legge è in una relazione di concorso con l’autonomia privata

per la regolamentazione del rapporto.

Il carattere normativo dell’autonomia privata

Con l’espressione autonomia privata si indica il generale potere dei soggetti

giuridici di regolamentare i rapporti attraverso la formulazione di regole

impegnative. Questo potere viene esercitato a mezzo di dichiarazioni di volontà

che hanno carattere e funzione normativi: pongono norme giuridiche regolatrici

di rapporti.

La norma giuridica negoziale e le sue relazioni con la legge

Le NORME LEGALI sono quelle derivanti dalla legge; le NORME NEGOZIALI sono

quelle di origine contrattuale o pattizia. Le relazioni tra le norme legali e

negoziali sono tra autonomia privata e legge.

-CAMPO DI APPLICAZIONE: il predominio dell’autonomia privata sulla legge è

assoluto. I soggetti si trovano in una posizione di libertà nello scegliere i

rapporti che intendono regolare. Art. 41 l’iniziativa economica privata è libera.

Art. 174 l’obbligazione può corrispondere ad un interesse non patrimoniale del

creditore.

-PRECETTO: la legge opera un controllo sulle formulazioni dell’autonomia

privata, sottoponendole ad un controllo di liceità. Il controllo si esplica

attraverso norme cogenti, norme imperative. Quando il precetto è valido ha i

requisiti di autonomia previsti dalla legge.

-SANZIONI: è la legge a determinare il tipo di sanzione che il privato può

applicare: essa indica i casi e le situazioni nelle quali può essere applicata la

sanzione e la misura di essa.

-COERCIBILITA’: lo Stato detiene il monopolio dell’applicazione della forza a

mezzo dei suoi organi, ma è il privato che la richiede

Il carattere elastico della norma civile

La norma civile ha margini elevati di vaghezza ed elasticità. L’uso frequente da

parte della legge di clausole generali fa si che i comportamenti dovuti non

siano precisabili a priori con riferimento ad un determinato rapporto, ma

emergono dalla situazione (es. clausola generale di buona fede). Tutte le volte

che la legge si esprime con una formulazione sanzionatoria, la norma va tratta

per inferenza della sanzione: i comportamenti indicati sono quelli che

consentono di evitare l’applicazione della sanzione. Anche la norma negoziale è

indeterminata: il contraente sarà sempre tenuto ad osservare un

comportamento di buona fede.

L’appartenenza privata dell’interesse protetto

Una regola di comportamento comporta sempre la protezione di un certo

interesse. La norma civile attua sempre l’interesse di uno o più soggetti; infatti

si afferma che essa tutela l’interesse di un privato. Il suo impatto sociale

consiste nell’attribuire prevalenza ad un soggetto in un rapporto e nelle

controversie correlative nello svolgimento di tale rapporto.

Varie specie di norme civili

NORME IMPERATIVE: pongono divieti, proibizioni all’autonomia privata,

indicano che certi comportamenti e risultati non possono essere conseguiti.

Esse sono INDEROGABILI e INDISPONIBILI. La violazione pone l’atto negoziale

sul piano dell’illecito. Essa è norma cogente.

NORME COGENTI: pongono un comando ordinativo INDEROGABILE

dall’autonomia privata; tale comando non è fondato sulla esigenza di rispetto

dell’ordine pubblico o del buon costume. Dalla violazione può seguire la

NULLITA’ dell’atto negoziale.

NORMA INDEROGABILE e INDISPONIBILE

NORME DISPOSITIVE: norme che pongono regole ritenute dalla legge le più

eque ed opportune nella regolazione dei rapporti privati, ma che possono

essere derogate da contrarie manifestazioni della volontà privata.

NORME SUPPLETIVE: norma dispositiva che supplisce alle lacune della

dichiarazione di volontà ed esplica una funzione integrativa del regolamento

negoziale.

La norma civile e le situazioni

A seconda del settore di esperienza umana che si considera, la legge si trova a

fare i conti con certe esigenze di regolazione che sono costanti e che

attribuiscono al sistema normativo un certo grado di UNIVERSALITA’.

NORME SULLA COMPETENZA: nel settore delle persone, la legge si trova di

fronte all’esigenza di costruire la figura del destinatario dei precetti e porre le

sue competenze. Per le persone fisiche esse sono quelle relative alla capacità

giuridica e alla capacità di agire; per le persone giuridiche sono quelle che

individuano i soggetti legittimi ad agire per il gruppo e stabiliscono i loro poteri

e i criteri di imputazione dei loro comportamenti.

NORME SULLA INDIVIDUAZIONE DEL PROPRIETARIO: riguardano

l’individuazione del soggetto titolare della situazione reale e cioè dei criteri

attraverso i quali un soggetto viene considerato titolare di un diritto reale.

NORME SULLA LIBERTA’ DEI SOGGETTI: nel settore delle obbligazioni la legge si

confronta con l’esigenza di non limitare o comprimere troppo la libertà del

soggetto. Essa stabilisce la temporaneità del rapporto obbligatorio, le sanzioni

in modo da non gravare sulla persona, e pone una posizione paritaria tra le

parti del rapporto obbligatorio.

CAP. 5) DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSI PROTETTI

Precetto, rapporto giuridico e situazione di interesse protetto

La norma civile può essere analizzata attraverso i suoi caratteri generali

(disponibilità, dispositività, appartenenza privata dell’interesse protetto) e

l’impatto sociale. Per impatto sociale si intende le situazioni cui da luogo la

norma civile nella sua funzione precettiva di posizione di doveri. La posizione

del soggetto giuridico rispetto ai doveri di comportamento, non è isolata ma è

relazionale; vi sarà sempre un altro soggetto che ha interesse a che il

comportamento doveroso venga posto in essere.

L’interesse protetto dalla norma civile è l’interesse dei privati; la protezione è la

funzione essenziale della norma civile, l’altra faccia della sua operatività che

non si esaurisce in prescrizione di comportamento, ma conferisce ai soggetti

privati facoltà di agire per la realizzazione dei propri interessi protetti.

L’interesse protetto appartiene al soggetto il quale è libero di pretendere

l’osservanza del comportamento prescritto o di rimanere inerte, oppure è libero

di scegliere gli itinerari per la realizzazione dell’interesse. Il fondamento più

importante è il DIRITTO SOGGETTIVO. L’Art. 42 e l’Art. 832 definiscono il

contenuto del DIRITTO DI PROPRIETA’ anziché i doveri imposti a tutti i

consociati di non turbare il pieno godimento del proprietario. Ma le facoltà del

proprietario non avrebbero alcun senso se non in quanto basate sul dovere di

tutti i consociati di astenersi dal turbare il godimento del proprietario.

Il diritto soggettivo come concetto di diritto positivo

I sistemi giuridici sono sistemi di azioni giurisdizionali. Il diritto soggettivo di

obbligazione viene considerato sotto il profilo delle azioni giurisdizionali che

possono essere provate dal creditore nei confronti del debitore inadempiente. Il

diritto soggettivo è un concetto positivo, recepito dalla legge non solo sul piano

linguistico, ma anche sul piano normativo.

ART. 1260: il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito

ART. 1376: il trasferimento del diritto soggettivo di proprietà o di un altro diritto

si verifica per effetto del consenso delle parti

ART. 1470: la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della

proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di

un prezzo

ART. 2934: estinzione dei diritti; stabilisce che ogni diritto si estingue per

prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla

legge.

Il modello costituito dal diritto di proprietà

Il diritto di proprietà è il modello su cui è costituito il diritto soggettivo.

E’ il principale strumento per il collegamento della ricchezza ad un soggetto; è

caratterizzato da un oggetto, LA COSA; è trasferibile ad altri soggetti; è

assistito da una serie molteplice di azioni giudiziarie dirette ad assicurare il

godimento esclusivo della cosa da parte del proprietario.

Il diritto di proprietà deriva da una norma individualizzata che afferma la

posizione privilegiata di un determinato soggetto, relativamente ad una certa

cosa.

Fondamento ed elementi del diritto soggettivo

Avere un diritto soggettivo significa che l’individualizzazione della norma è

avvenuta e esiste un giudizio precostituito di prevalenza di un soggetto rispetto

ad un altro , in un certo rapporto, rispetto ad un certo oggetto. Nelle

controversie fra privati, esse non riguardano la meritevolezza dell’interesse (le

ragioni che hanno provocato il collegamento della ricchezza ad una certa

persona) di cui si chiede la protezione,ma l’accertamento dei fatti da cui deriva

l’esistenza del diritto; in altre parole, il giudice non pronuncia la prevalenza di

un interesse rispetto ad un altro, ma accerta l’esistenza del diritto, cioè

l’esistenza dei fatti dai quali deriva il diritto soggettivo. In conclusione il

concetto di diritto soggettivo assolve a due funzioni: il collegamento della

ricchezza ad un soggetto e la possibilità di trasferire questa ricchezza ad altri;

tutti i diritti soggettivi presentano i caratteri costanti della PATRIMONIALITA’ e

TRASFERIBILITA’. Gli elementi che compongono il diritto soggettivo sono:

-COLLEGAMENTO DELLA RICCHEZZA AD UN SOGGETTO

-L’OGGETTO

-IL CONTENUTO DEL DIRITTO SOGGETTIVO

-LA PROTEZIONE GIURIDICA: la possibilità di ottenere l’applicazione della forza

per l’attuazione del diritto soggettivo.

Acquisto, perdita, successione, trasferimento,abuso del diritto soggettivo

Acquisto del bene: una certa ricchezza si collega ad una persona; l’espressione

acquisto indica l’ingresso del diritto nel patrimonio della persona.

L’obbligazione è un vincolo strumentale la cui ricchezza non avviene con la

nascita di essa, ma con l’adempimento e cioè l’esecuzione della prestazione.

Perdita ed estinzione: si parla di perdita quando una certa ragione patrimoniale

viene meno senza che venga soddisfatto l’interesse protetto. L’estinzione si

verifica attraverso l’adempimento dell’interesse.

Il trasferimento del diritto: definisce un principio secondo il quale tutti i diritti

soggettivi possono essere trasferiti ad altri per effetto del consenso della parte

legittimamente manifestato, cioè con attività negoziale. Il concetto di

trasferimento presuppone che il titolare del diritto provochi una sostituzione

intersoggettiva nella tutela giuridica in favore di un altro soggetto.

La successione del diritto: essa ricorre quando la sostituzione nella tutela

giuridica si verifica per una particolare qualità e forza attrattiva del soggetto

subentrando e non per impulso dato dal trasmittente, titolare del diritto.

Abuso del diritto: l’esercizio del diritto soggettivo è rivolto esclusivamente a

recare danno ad altri e non a realizzare l’interesse protetto.

Prescrizione e decadenza

La prescrizione è l’estensione del diritto soggettivo non esercitato per il tempo

determinato dalla legge. Il diritto soggettivo deve essere esercitato, altrimenti

si estingue per prescrizione.

I DIRITTI IMPRESCRITTIBILI: L’Art.. 2934 delinea una contrapposizione tra diritti

soggetti alla prescrizione e diritti non soggetti alla prescrizione. Essi assumono

rispettivamente la caratteristica di DISPONIBILI e INDISPONIBILI. Il campo di

applicazione della prescrizione riguarda i diritti soggettivi patrimoniali che sono

trasferibili.

FONDAMENTO DELLA PRESCRIZIONE: il decorso del tempo unito al mancato

esercizio del diritto genera uno stato di incertezza sulla esistenza del diritto, e

perciò la legge dispone che un diritto non esercitato per un certo periodo vada

estinto. La ricchezza inoltre va utilizzata e deve essere oggetto di circolazione;

l’estinzione del diritto attribuisce la ricchezza ad un altro soggetto diverso dal

titolare.

INDEROGABILITA’ DELLE NORME SULLA PRESCRIZIONE: l’Art. 2936 stabilisce la

nullità di ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione.

Le parti non possono stabilire un prolungamento o una abbreviazione dei

termini di prescrizione stabiliti dalla legge. L’Art. 2936 pone una norma cogente

e non imperativa.

IL COMPUTO DELLA PRESCRIZIONE: la prescrizione comincia a decorrere dal

giorno in cui il diritto può essere fatto valere. I termini si computano secondo il

calendario comune. Nel computo non viene calcolato il giorno iniziale del

termine; ed il periodo deciso dalla legge si completa con lo spirare dell’ultimo

istante del giorno finale.

SOSPENSIONE ED INTERRRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE: i termini di

prescrizione sono soggetti a sospensione ed interruzione. Gli Art. 2941 e 2942

indicano le situazioni nelle quali la prescrizione è sospesa. La prescrizione è

interrotta quando viene notificato un atto giudiziale che chiede la realizzazione

del diritto, quando viene comunicato un atto scritto che richiede l’esecuzione

della prestazione e si costituisce in mora il debitore.

TERMINI DI PRESCRIZIONE: il termine ordinario di prescrizione è di 10 anni.

Esistono termini brevi come 5 anni per risarcimento danno, 2 anni per danno

prodotto dalla circolazione dei veicoli.

PRESCRIZIONI PRESUNTIVE: stabiliscono una presunzione IURIS TANTUM di

estinzione della obbligazione, superabile dalla prova del contrario.

DECADENZA: quando il diritto deve essere esercitato necessariamente entro un

certo termine indicato dalla legge come TERMINE PERENTORIO.

Tutela del patrimonio e tutela della persona

La tutela di carattere patrimonialistico è del tutto insufficiente a fornire

protezione alle qualità della persona che nella società moderna vengono

considerate meritevoli di tutela e che sono costituzionalmente asseverate.

Nella tutela delle qualità della persona, il risarcimento del danno per

equivalente risulta una misura inidonea e comunque insufficiente; assume

importanza, invece, l’INIBITORIA, e cioè l’ordine del magistrato di cessazione

dell’attività lesiva, oltre al risarcimento del danno.

CAP 5) SEZIONE I : I DIRITTI SOGGETTIVI PATRIMONIALI

Sono diritti soggettivi patrimoniali quei diritti che collegano la ricchezza ad un

soggetto, rendono legittimo il godimento di tale ricchezza e consentono la

circolazione della stessa.

La proprietà e gli altri diritti reali

Vengono definiti reali il diritto di proprietà ed un certo numero “chiuso” di altri

diritti indicati dalla legge ( SUPERFICIE, ENFITEUSI, USUFRUTTO, USO,

ABITAZIONE, SERVITU’ PREDIALI) i quali vengono detti anche DIRITTI REALI

PARZIARI.

L’appartenenza della proprietà a più soggetti dà luogo alla COMUNIONE (es la

comunione degli edifici per abitazione viene indicata come condominio). Nel

diritto di proprietà c’è una distinzione tra PROPRIETA’ MOBILIARE e

PROPRIETA’ IMMOBILIARE. Tutti i diritti reali si caratterizzano per la loro

inerenza ad una cosa che va intesa come porzione materiale del mondo della

natura. La protezione dell’interesse reale si realizza con la protezione della

relazione tra soggetto e cosa. Il diritto reale non regola una relazione

intersoggettiva; essa assume importanza quando il godimento della cosa è

turbato dall’attività di altri soggetti: l’esercizio del diritto reale appartiene alla

sfera del lecito. La proprietà è la situazione centrale e finale nel nostro sistema;

essa rappresenta lo strumento attraverso il quale si collega la ricchezza ad un

soggetto, mentre i diritti parziali costituiscono forme di utilizzo delle cose:

l’usucapione, ad esempio, è un modo di acquisto attraverso l’esercizio

continuato del possesso.

Ci sono modi di acquisto:

-A TITOLO ORIGINARIO: l’acquisto si verifica per ragioni proprie e specifiche

della persona acquirente. L’intensità della tutela giuridica si collega al soggetto

mediante la prova della verifica dell’acquisto.

-A TITOLO DERIVATIVO: attraverso il contratto e la successione di morte: il

soggetto acquista la proprietà da un precedente soggetto titolare del diritto.

L’intensità della tutela giuridica si collega al soggetto che deve provare il

proprio titolo derivativo e il titolo del proprio DANTE CAUSA.

Il diritto di proprietà mette a disposizione del titolare specifiche azioni giudiziali;

i diritti parziali azioni a tutela del contenuto del diritto titolare.

I diritti di obbligazione

Le obbligazioni costituiscono i diritti PERSONALI idealmente contrapposti ai

diritti reali. Il termine obbligazioni indica un rapporto fra due soggetti in cui

uno ricopre una posizione attiva (creditore, colui che ha interesse) e l’altro

posizione passiva (debitore, che è tenuto ad una certa prestazione).

L’esecuzione della prestazione viene definita ADEMPIMENTO DELLA

OBBLIGAZIONE che soddisfa l’interesse del creditore. La soddisfazione

dell’interesse provoca l’estinzione della obbligazione.

Le fonti delle obbligazioni sono:

-attività negoziali

-contratto

-fatto illecito

e ciascuna di esse ha una particolare disciplina e comprende una serie di

nozioni organizzate che vanno studiate e considerate come teorie. Nelle

obbligazioni ricorrono i caratteri della PATRIMONIALITA’ e della TRASFERIBILITA’;

l’obbligazione è un diritto patrimoniale. L’obbligazione è trasferibile ad altri

soggetti anche senza il consenso del debitore (art. 1260); solo in casi espressi

dalla legge esse non sono trasferibili. Le obbligazioni sono legali se derivano da

situazioni previste dalla legge, oppure convenzionali se derivano da

dichiarazioni di volontà negoziali.

I diritti di obbligazione sono temporanei; sono strumentali al soddisfacimento di

un certo interesse del creditore. Se tale interesse non viene soddisfatto al

termine fissato, l’obbligazione non si estingue, anzi il vincolo giuridico si

intensifica aggiungendo nuove obbligazioni accanto a quella già esistente. Le

sanzioni dirette alla realizzazione del diritto di obbligazione hanno come punto

di riferimento il PATRIMONIO DEL DEBITORE che costituisce la garanzia

patrimoniale (art. 2740) del soddisfacimento dell’interesse del creditore. I

rapporti reciproci delle parti vengono indicati come OBBLIGHI e DOVERI.

Diritti personali di godimento delle cose

Il godimento delle cose può essere assicurato sia dai diritti reali che dai diritti di

obbligazione. Nell’Art. 1380 viene disciplinato il conflitto fra più titolari di un

diritto personale di godimento sulla cosa, attribuendo la prevalenza a chi abbia

per primo conseguito il godimento; la giurisprudenza attribuisce al locatario

l’esercizio delle azioni possessorie anche contro il proprietario della cosa.

I rapporti obbligatori ed il collegamento della ricchezza al soggetto giuridico

La proprietà costituisce la situazione finale che abilita il godimento dei beni

della vita; l’attività giuridica tende verso l’acquisizione della proprietà; la

funzione e la direzione di tutte le norme giuridiche possono essere individuate

verso il collegamento della situazione di proprietà ad un determinato soggetto.

La disciplina della proprietà mobiliare risulta collegata alle obbligazioni; essa si

collega al soggetto mediante lo strumento del credito, infatti il soggetto non è

proprietario ma creditore. L’obbligazione assume carattere finale e cioè perde il

carattere strumentale all’acquisto della proprietà, in quanto abilita al

godimento delle cose. I rapporti obbligatori tendono ad assumere un carattere

finale perché attraverso di essi si attua il collegamento tra la ricchezza e i

soggetti e si perviene alla attribuzione esclusiva a determinati soggetti del

godimento delle cose.

I diritti sui beni immateriali

I beni immateriali danno luogo ad una tematica importante. I beni immateriali

sono beni mobili. Essi sono caratterizzati da una tutela giuridica affine a quella

reale dotata di caratteri autonomi per la natura immateriale del bene tutelato.

Questi diritti sono chiamati DIRITTI DI PRIVATIVA e comprendono i DIRITTI DI

MARCHIO, DI BREVETTO, D’AUTORE, DI INVENTORE, ecc.

I diritti sui beni immateriali hanno contenuto:

-MORALE riflette un più generale diritto al riconoscimento della paternità delle

proprie azionidiritti inviolabili dell’uomo art. 2 Cost.

-PATRIMONIALE consente al titolare di negoziare con i terzi le possibilità di

sfruttamento economico della creazione intellettuale.

I diritti sui beni immateriali sono trasferibili.

Le azioni

Il sistema giuridico concede al soggetto azioni giudiziarie tipiche a protezione

dei propri interessi patrimoniali. Le azioni sono soggette a termini di

prescrizione o di decadenza; l’estinzione per non uso unito al decorso del

tempo, caratterizza tutte le ragioni patrimoniali.

Diritto potestativo

Il diritto potestativo consiste nel potere attribuito al soggetto di operare un

mutamento della condizione giuridica di un altro soggetto, il quale si trova in

uno stato di soggezione. Il diritto potestativo non è autonomo diritto

soggettivo, ma costituisce una formula definitoria di un potere attribuito al

soggetto, compreso nella stessa situazione in cui il soggetto si trova. Il diritto

potestativo indica particolari poteri propri del soggetto in una situazione data e

compresi nella stessa situazione.

L’onere

L’onere è un certo comportamento che il soggetto deve tenere se vuole

acquisire un diritto o una ragione.

L’aspettativa

L’aspettativa costituisce una situazione preliminare alla nascita del diritto

soggettivo: il diritto non è ancora nato e ci si trova in una situazione di

pendenza nella quale sono concessi mezzi di tutela al titolare dell’ aspettativa,

per mantenere integri le sue ragioni rispetto alla nascita del diritto soggettivo.

La potestà

La potestà è un potere attribuito a determinati soggetti per la cura della

persona dei minori e per l’amministrazione del loro patrimonio.

SEZIONE II LA PROTEZIONE DELLA QUALITA’ DELLA PERSONA

Gli interessi protetti della persona

La legge protegge tutte le qualità di tutti i soggetti giuridici, intese come

possibilità di agire, di determinarsi, di conseguire beni della vita, di svolgere la

propria attività nella vita relazionale. La tutela di una qualità è condizionata ad

una valutazione comparativa riguardante la prevalenza di un certo interesse

rispetto agli interessi degli altri soggetti. Ciò che viene tutelato è la persona

stessa in quella sintesi di capacità, potenzialità, relazioni, che viene definita

PERSONALITA’ UMANA. La misura della protezione non è predeterminata, ma

dipende dalla situazione data e viene identificata attraverso il

contemperamento con la protezione degli interessi di altre persone. E’ compito

della giurisprudenza accertare caso per caso e secondo schemi concettuali

generali,le situazioni nelle quali un interesse della persona appare meritevole

di protezione e di attribuzione di una prevalenza. I diritti della personalità sono

INTRASFERIBILI perché non sarebbe chiaro quale sia, in ogni caso, l’oggetto del

trasferimento (qualità della persona non possono essere trasmesse ad altra

persona).

Il problema del risarcimento del danno

L’obbligazione di risarcire il danno prodotto dai propri comportamenti illeciti

costituisce la principale sanzione civile per la trasgressione dei doveri posti

dalla legge. L’Art. 2056 stabilisce che il risarcimento dovuto al danneggiato si

deve determinare secondo le disposizioni legali degli artt. 1223, 1226, 1227

che riguardano il danno per inadempimento della obbligazione che ha carattere

patrimoniale. Il risarcimento del danno comprende anche (art.1223) “la perdita

subita dal creditore” (diminuzione patrimoniale), e il mancato guadagno. La

lesione ad una qualità della persona non si può configurare in termini

patrimoniali ( mancato guadagno e diminuzione patrimoniale), pertanto è

difficile tradurre in chiave patrimonialistica la protezione della persona; per

queste ragioni si è affermata la risarcibilità del DANNO BIOLOGICO, e cioè il

danno prodotto alla vita relazionale e sociale di un soggetto. Questo danno non

può essere calcolato nel suo preciso ammontare ma deve essere liquidato

equitativamente dal giudice. L’esistenza del diritto attribuisce la qualificazione

di illiceità ai comportamenti degli altri soggetti, quindi fa nascere un diritto da

fatto illecito con risarcimento del danno, soggetto pertanto, al termine

quinquennale di prescrizione.

Mezzi di tutela della qualità della persona

Quando l’interesse protetto è di natura patrimoniale la sua lesione provoca la

sanzione del risarcimento del danno per equivalente; nel caso di lesione alla

qualità di una persona non si può ricorrere al risarcimento per equivalente

(magari alla cessazione dei fatti lesivi), pertanto nella protezione delle qualità

della persona assumono importanza l’AZIONE INIBITORIA o l’ESECUZIONE IN

FORMA SPECIFICA , che consistono rispettivamente in cessazione del fatto

lesivo con ordine del magistrato e reintegrazione dell’interesse leso. Così un

fatto lesivo della reputazione e dell’onore di una persona può dar luogo

all’imposizione di mezzi di pubblicità diretti a reintegrare l’onore e la

reputazione.

Il diritto alla vita

Il diritto alla vita consiste nella protezione che è possibile accordare alle

“condizioni di vita”; cioè assicurare situazioni che consentono lo svolgimento

adeguato della vita dell’individuo. Il diritto si connette con lo svolgimento della

personalità, con il diritto alla salute, e la tutela delle condizioni di lavoro.

Diritto alla libertà sessuale

La lesione alla libertà sessuale di un individuo costituisce illecito civile, sotto il

profilo di danno biologico cioè danno alla vita di relazione.

Diritto alla riservatezza

Comprende due aspetti:

-diritto di evitare intrusioni di terzi nella propria intimità

-diritto di controllo delle informazioni personali

Riservatezza e libertà di stampa

La libertà di stampa è garantita dall’art. 21, che dà luogo ad un vero e proprio

diritto di cronaca. La diffusione di notizie a mezzo stampa è sempre consentita

entro il limite della diffamazione, cioè offesa della reputazione altrui, e del

rispetto della personalità altrui.

Diritto di identità personale e diritto al nome

L’interesse è quello di essere rappresentato con la propria identità e cioè con la

figura che il soggetto ha costruito attraverso la formazione del proprio

patrimonio intellettuale, politico-sociale, religioso,ideologico, professionale.

Il diritto al nome è espresso negli artt. 6 e 9. Il soggetto ha diritto di essere

indicato con il proprio nome che non può essere cambiato se non in casi

ammessi dalla legge. E’ possibile proporre l’INIBITORIA e il RISARCIMENTO DEL

DANNO contro l’uso indebito del nome di un altro soggetto.

Diritto all’immagine e diritto sul proprio corpo

L’art. 5 stabilisce la indisponibilità assoluta del corpo di una persona,

stabilendo il divieto di atti che siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al

buon costume. L’art. 10 vieta l’uso indebito dell’immagine di un soggetto

quando tale uso comporti pregiudizio al decoro o alla reputazione della

persona. Viene concessa l‘inibitoria e il risarcimento del danno.

Diritto d’autore o di inventore

Questi diritti riguardano la paternità morale delle opere di ingegno di carattere

creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica, ecc.

(art.2575); o la paternità di nuovi metodi e nuove tecniche di fabbricazione,

produzione, realizzazione di prodotti suscettibili di riproduzioni su scala

industriale.

Gli status familiari

La posizione del soggetto nella famiglia viene indicata con il concetto di

STATUS. Con questo termine si indica il complesso di diritti e di obblighi che

fanno capo al soggetto in ragione della sua posizione nella famiglia. Gli status

familiari sono oggetto di particolari azioni dirette all’accertamento o alla

contestazione dello STATUS, ed acquista rilievo il possesso di esso.

L’interesse legittimo

Deve considerarsi espressione della persona umana la protezione degli

interessi che vengono definiti legittimi. Il cittadino è soggetto di potere

esecutivo esercitato dallo Stato e dalle Pubbliche Amministrazioni; esso ha

l’interesse che l’azione amministrativa venga svolta secondo principi di

imparzialità e rispetto della legge e secondo il buon procedimento. Il cittadino

ha la facoltà processuale di presentare ricorso ai giudici per ottenere

l’annullamento degli atti illegittimi lesivi degli interessi del soggetto.

L’interesse diffuso

L’interesse diffuso indica l’interesse protetto non proprio di un solo soggetto,

ma di un gruppo, di una collettività. Esempi: sicurezza nella circolazione

stradale, preservazione dell’ambiente,salute delle persone … . A tutela degli

interessi diffusi è concessa l’azione inibitoria per ottenere la cessazione del

fatto lesivo ed è ancora discussa invece la concessione del risarcimento del

danno.

CAP 6) IL SISTEMA GIURISDIZIONALE

Organizzazione della giustizia

Il nostro sistema giurisdizionale si fonda essenzialmente sulla GIURISDIZIONE

ORDINARIA, che è quell’attività svolta dai magistrati preordinata alla soluzione

delle controversie tra soggetti. Essa si articola in GIURISDIZIONE CIVILE, che è

quell’attività esercitata per l’attuazione di interessi sui quali è sorta la

controversia tutelati dalle norme civili, e GIURISDIZIONE PENALE, che è

quell’attività attraverso cui i giudici applicano la sanzione punitiva prevista

dalle norme penali a chi ha commesso reato.

La giustizia ordinaria si basa su un doppio grado di giurisdizione,nel senso che

la pronuncia resa da un giudice di primo grado, può essere riesaminata da un

altro giudice di secondo grado, allo scopo di garantire maggiore fondatezza alle

sentenze.

Nell’ambito della giurisdizione civile i giudici di primo grado sono: il TRIBUNALE

e per alcune materie il GIUDICE DI PACE; i giudici di secondo grado sono: la

CORTE DI APPELLO, per le sentenze rese dal Tribunale, e il Tribunale per le

sentenze rese dal Giudice di Pace. Le sentenze di secondo grado possono

essere riesaminate, qualora una delle due parti lo chiedesse, dalla SUPREMA

CORTE DI CASSAZIONE, unicamente per motivi di diritto, cioè valutare se ci

sono state violazioni di norme giuridiche, e non per ragioni inerenti

l’accertamento dei fatti.

Quando le controversie riguardano la Pubblica Amministrazione e i privati

(provvedimenti della P.A. che ledono interessi legittimi dei privati), l’attività

giurisdizionale viene detta GIURISDIZIONE ESCLUSIVA e viene esercitata dai

GIUDICI AMMINISTRATIVI, che sono i TRIBUNALI REGIONALI AMMINISTRATIVI

(primo grado) e il CONSIGLIO DI STATO (secondo grado); il privato può chiedere

l’annullamento del provvedimento lesivo oppure il risarcimento dei danni

derivanti dalla lesione del suo interesse.

Attività giurisdizionale

Per attività giurisdizionale si può intendere quell’attività volta a dare

applicazione alle norme vigenti nello Stato e la possibilità per i cittadini di

avere DIRITTO DI AZIONE, cioè la possibilità di ottenere la dichiarazione

giudiziale del proprio diritto soggettivo, la realizzazione coattiva di questo

diritto e le sanzioni dipendenti dalla lesione del diritto stesso. L’attività

giurisdizionale è composta da tre tipi di attività: attività giurisdizionale di

cognizione, di esecuzione, cautelare.

L’attività di cognizione

L’elemento fondamentale dell’attività di cognizione è l’accertamento

sull’applicabilità, ad una specifica controversia, di una determinata regola di

diritto, così da accordare la prevalenza ad un soggetto rispetto ad un altro nel

conflitto intersoggettivo. Questo tipo di attività tende a formare una

certezza,detta “cosa giudicata”, che corrisponde al contenuto di una sentenza

e che risulta inoppugnabile, cioè non può essere riesaminata da un altro

giudice ( la stessa controversia tra gli stessi soggetti non può avere una

ulteriore pronuncia). La sentenza di cosa giudicata accerta la sussistenza di un

diritto soggettivo o la sussistenza dei presupposti per l’irrogazione della

sanzione.

Le azioni di cognizione si distinguono in:

-azioni di mero accertamento: l’interesse del soggetto che chiede

l’accertamento è quello di provare la sussistenza del diritto soggettivo, motivo

di contestazione di altri (azione di mero accertamento positivo), oppure

l’inesistenza del diritto vantato da un terzo (azione di mero accertamento

negativo).

-azioni di condanna: con essa si chiede, oltre all’accertamento della violazione

di una norma giuridica da parte del soggetto convenuto, anche l’irrogazione

della sanzione. La sentenza costituisce titolo esecutivo, per il quale è previsto il

possibile uso della forza per attuare la cogenza della norma.

-azioni costitutive: sono finalizzate ad ottenere dal giudice la costituzione, la

modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico. Nella sentenza costitutiva

l’attuazione del diritto fatto valere dal soggetto agente si ha immediatamente

in virtù della sentenza del giudice.

-azione inibitoria: viene concessa a protezione di certi interessi; con questa

azione si tende a far cessare certi comportamenti antigiuridici o violazioni di

norme.

L’attività di esecuzione

L’esecuzione forzata è il tipo di attività giurisdizionale correlata alla coercibilità

della norma. Con l’attività di cognizione si forma un titolo esecutivo in relazione

alla vicenda, e con l’attività di esecuzione si procede all’attuazione di tale titolo

in via coattiva o forzata, ossia attraverso l’impiego effettivo o potenziale della

forza da parte degli organi dello Stato, allo scopo di superare eventuali

resistenze del soggetto che subisce la sanzione. L’organo preposto è l’Ufficiale

giudiziario (titoli esecutivi possono essere anche le cambiali). L’applicazione

della forza ha diverse forme in base a diverse situazioni; nelle situazioni di

esecuzione forzata per rilascio o consegna, l’avente diritto può ottenere la

disponibilità della cosa con applicazione della forza; altrettanto efficace è

l’applicazione della forza nell’ipotesi di esecuzione forzata degli obblighi di non

fare; in questo caso l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese

dell’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione degli obblighi. L’applicazione

della forza è possibile soprattutto in campo patrimoniale, non verso la persona

del trasgressore ma verso il suo patrimonio, nei limiti del danno patrimoniale

subito dal soggetto titolare dell’interesse.

L’attività cautelare

L’azione cautelare è un provvedimento richiesto dal giudice in maniera rapida

ed immediata, preso sulla base di una cognizione sommaria della vicenda, per

realizzare preventivamente gli effetti della sentenza definitiva.

I presupposti dell’azione cautelare sono:

-il pericolo al quale il ritardo potrebbe esporre il diritto del quale si chiede tutela

(periculum in mora)

-dalla verosimiglianza circa l’esistenza del diritto stesso (fumus boni iuris)

Il provvedimento cautelare deve essere poi confermato dalla sentenza che

decide la controversia.

CAP 7) L’ATTIVITA’ DEGLI OPERATORI GIURIDICI

L’attività dell’uomo che si pone in rapporto alla legge dà luogo a discorsi che

definiamo giuridici, ed a comportamenti che definiamo conformi o non conformi

al significato della legge. Rispetto alla legge gli atteggiamenti dei giuristi sono

molteplici, perché i discorsi giuridici vengono condotti con diversi tipi di

ragionamento, anche se appartengono tutti all’attività discorsiva logica e

razionale. La legge è guida dei comportamenti umani ed è criterio per la

soluzione di controversie; pertanto sia i comportamenti umani che la soluzione

dei conflitti, dipendono dal significato che viene ascritto alla legge e vengono

valutati in base alla conformità o difformità rispetto ad essa.

Carattere essenziale del discorso giuridico è la sua possibilità di

VERIFICAZIONE, ossia la possibilità di valutarlo in termini di verità o di falsità,

poiché attraverso l’accertamento della verità di un discorso (relativo ad una

certa situazione) è possibile attribuire prevalenza ad un soggetto rispetto ad un

altro, e risolvere così la controversia. In altre parole, se i discorsi giuridici

tendono ad affermare la prevalenza di un certo interesse di un dato soggetto in

una data situazione, deve esistere la possibilità che un certo discorso giuridico

venga giudicato “vero” rispetto ad un altro discorso giuridico di segno diverso.

La VERIFICAZIONE di un discorso giuridico comprende due momenti:

-la verificazione dei fatti affermati nel discorso giuridico

-la verificazione della ascrizione di significato alla legge, che viene proposta dal

discorso giuridico

I procedimenti di verificazione cambiano però anche in base all’atteggiamento

dell’operatore giuridico, cioè al modo di porsi dell’operatore rispetto alla legge.

L’attività dell’operatore giuridico comprende quattro momenti fondamentali:

- l’ATTIVITA’ CONOSCITIVA diretta a conoscere ed organizzare sistematicamente

i significati della legge, per individuare il significato utile a risolvere la

controversia data;

- l’ATTIVITA’ NORMATIVA diretta ad ascrivere significato al documento

legislativo, e quindi ad enucleare e costruire dal testo della legge le norme

giuridiche;

- l’ATTIVITA’ PRAGMATICA diretta alla individualizzazione della norma per quella

determinata situazione; l’interprete muove dalla considerazione dei fatti e

ricerca la norma giuridica applicabile. La difficoltà propria dell’attività

pragmatica sta nella ricerca della norma applicabile alla vicenda; “tutte le

leggi” che compongono il sistema sono astrattamente applicabili, pertanto

l’interprete ricerca la norma “effettivamente coercibile”, cioè quella norma che,

nella situazione data, assicura maggiormente la realizzazione del diritto;

- l’ATTIVITA’ OPERATIVA diretta ad attuare i comportamenti corrispondenti alle

norme giuridiche, o ad esercitare la competenza propria di ogni soggetto

dell’ordinamento.

L’attività comportamentale giuridica implica, quindi, la ricostruzione della

situazione in cui si trova il soggetto, la ricognizione del significato della legge,

la individualizzazione della norma e l’attuazione di comportamenti conformi.

CAP 8) VERIFICAZIONE DEI DISCORSI GIURIDICI: VERIFICAZIONE

DEI FATTI E VERIFICAZIONE DELL’INTERPRETAZIONE

Il giudizio di fondatezza di un certo discorso giuridico si articola in relazione al

piano del fatto, quindi sull’esistenza o meno di certi fatti, e sul piano della

norma, cioè se quella particolare situazione è idonea a richiamare

l’applicazione di una certa norma.

Un discorso giuridico può essere infatti:

-fondato in fatto e in diritto quando i fatti affermati sono veri e corrispondono a

quelli previsti da una certa norma;

-fondato in fatto ma infondato in diritto quando i fatti corrispondono a quelli

affermati dall’agente, ma non sono riconducibili alla norma che, secondo

l’agente è operante in quella situazione;

-infondato in fatto ma fondato in diritto quando l’affermazione di certi fatti e il

collegamento ad una certa norma è corretto; ma i fatti affermati non sono reali;

-infondato in fatto e infondato in diritto quando l’affermazione dei fatti non è

reale e l’ascrizione alla legge non è corretta.

Il luogo privilegiato per la verificazione dei discorsi giuridici è il PROCESSO, nel

quale la verificazione è affidata al potere decisionale del giudice.

Con l’ATTO DI CITAZIONE un soggetto agente (attore) invita un altro soggetto

(convenuto) a comparire in giudizio per ivi sentire dichiarare l’esistenza di un

certo diritto e/o subire la condanna ad una certa sanzione. Dal punto di vista

logico-strutturale l’atto di citazione costituisce un discorso che: afferma

l’esistenza di certi fatti, afferma l’esistenza di un certo significato della legge,

afferma la correlazione dei fatti dati e la norma (procedimento di sussunzione),

richiede la domanda giudiziale (richiesta di applicazione della legge nella

situazione data).

Il giudice, nell’esercizio del suo potere, è condizionato dalla domanda delle due

parti, deve giudicare secondo quanto provato e allegato; in altre parole il

discorso del giudice è vincolato oltre che dal significato della legge, dalle scelte

e dalle domande delle parti. La sentenza viene operata accertando: l’esatta

ricostruzione dei fatti, l’esatto significato della legge applicata alla specie,

congruenza tra fatti e norma applicata, congruenza fra sentenza e contenuto

della norma (struttura logica di una sentenza). La legge, per il bene supremo

della certezza, sottopone a brevi termini di decadenza, la possibilità di

impugnare la sentenza; se ciò non avviene nei termini prescritti, la sentenza

anche se ingiusta è ritenuta inoppugnabile.

Verificazione dei fatti

Un discorso che afferma l’esistenza di un diritto implica la prova dei fatti su cui

il diritto si fonda; non avere mezzi di prova del proprio diritto equivale a non

avere il diritto stesso, nel senso che ciò che non può essere provato non ha

esistenza giuridica. Da qui l’importanza delle prove, cioè qualunque fatto,

documento o comportamento, dal quale risulta l’esistenza del diritto, e che

possono essere assunti in un processo e valutati dal giudice.

Sul piano della prova vi è una profonda differenza tra la protezione giuridica dei

diritti soggettivi patrimoniali e la protezione giuridica degli interessi o qualità

della persona, che non assumono la figura di diritti soggettivi. Quando si

afferma l’esistenza di un diritto soggettivo non si discute della prevalenza

dell’interesse di un soggetto sull’interesse di un altro, o se il diritto del primo è

meritevole di tutela rispetto al secondo, ma si discute sull’esistenza del diritto;

e se esso esiste, di conseguenza esiste la prevalenza di esso sull’interesse

dell’altro.

Quando si richiede, invece, la protezione di una qualità di una persona, diventa

oggetto di prova la prevalenza di un interesse protetto nella situazione data; si

deve provare che i fatti hanno esorbitato dalla sfera di libertà concessa a tutti i

soggetti, e che possono quindi essere considerati illeciti ( abuso di immagine

altrui).

L’onere della prova

L’onere della prova è un principio giuridico in base al quale chi afferma una

posizione di vantaggio, deve provare i fatti su cui tale situazione si fonda.

L’attore, colui che prende l’iniziativa di agire in giudizio, deve provare i fatti che

costituiscono il fondamento della sua domanda, mentre il convenuto, colui che

resiste in giudizio, può contestare la domanda o restare contumace, non

costituendosi in giudizio. A carico del convenuto vi è la prova della inidoneità

dei fatti provati dall’attore, e la prova che il diritto affermato dall’attore si è

modificato o estinto.

La prova può essere fornita tramite documenti (prova documentale), che

possono essere:

-atti pubblici; documento che dà maggiore affidabilità. E’ redatto dal notaio o

da altro pubblico ufficiale, i quali attestano la veridicità dei fatti o dichiarazioni

svoltisi dinanzi a loro;

-scrittura privata; documento sottoscritto dalle parti e autenticato dal notaio;

-scritture contabili; le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione

fanno prova contro l’imprenditore;

-le riproduzioni meccaniche cioè riproduzioni fotografiche, cinematografiche e

fonografiche formano piena prova dei fatti.

I fatti giuridici possono essere provati anche a mezzo dichiarazioni, rese nel

processo secondo le forme di rito; esse sono le prove testimoniali. La legge

pone dei limiti alle prove testimoniali; non è ammessa per provare contratti di

contenuto superiore a 2,58 euro; non è ammessa per provare contratti per cui

è richiesta la forma scritta. E’ sempre ammessa quando: vi è un principio di

forma scritta ; se la parte si è trovata nell’impossibilità materiale e morale di

procurarsi una prova scritta; quando la parte ha perduto senza colpa il

documento che gli forniva la prova. Oggi la testimonianza può essere resa per

iscritto.

La PRESUNZIONE è un altro mezzo di prova. Essa consiste in un procedimento

logico-induttivo mediante il quale da un fatto noto viene inferita l’esistenza di

un altro fatto, ignoto. Le presunzioni sono le conseguenze tratte dalla legge o

dal giudice. Sono legali quando sono il portato di una valutazione legislativa,

sono semplici quando sono il portato di una valutazione logica del giudice.

Altro mezzo di prova è la CONFESSIONE; consiste in una dichiarazione che una

parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. La

confessione giudiziale è quella resa in corso di giudizio, ed essa fa piena prova

contro colui che l’ha fatta. Quella stragiudiziale fatta alla parte o a chi la

rappresenta, ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale.

Il GIURAMENTO è la dichiarazione resa da una delle parti sulla verità dei fatti di

causa.

Può essere:

-decisorio quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la

decisione totale o parziale della causa;

-suppletorio è quello che viene deferito dal giudice d’ufficio al fine di giungere

ad una decisione

-estimatorio riguarda la determinazione del valore di una cosa quando tale

valore non è determinabile con altri mezzi.

Il falso giuramento può provocare sanzioni penali e risarcimento del danno. Altri

mezzi di prova sono le quietanze, titoli di credito, accertamenti tecnici,

trascrizioni e iscrizioni nei registri immobiliari.

Verificazione dell’interpretazione

Interpretare la legge è enucleare e descrivere le norme contenute nel testo di

legge; se leggiamo una legge non ricerchiamo significati informativi o letterali,

ma significati normativi. Pertanto l’interpretazione della legge è il procedimento

spirituale mediante il quale si ascrive un significato al testo legislativo.

Non esiste un metodo per stabilire in via definitiva il significato della legge;

esistono regole che disciplinano i procedimenti spirituali di interpretazione, ed

in base a queste regole certe interpretazioni risultano convincenti e vengono

comunemente accettate.

La verificazione del procedimento interpretativo viene attuata mediante un

controllo diretto ad accertare il rispetto delle regole proprie dell’interpretazione.

Le regole dell’interpretazione sono ordinate in modo gerarchico, pertanto

vanno applicate prima le regole di rango superiore e poi le subordinate o

condizionate ad esse.

Le regole espressamente poste per l’interpretazione della legge risultano dagli

artt. 12 e 14 d.p. Queste regole però sono dirette a delimitare e circoscrivere il

potere dei giudici, che risulta condizionato alla applicazione della legge e non

può ispirarsi a criteri diversi; proprio per delimitare il potere dei giudici, nei

suddetti articoli è disposto che ogni controversia può e deve essere decisa da

una precisa disposizione di legge. I suddetti articoli non pongono regole per

disciplinare il procedimento spirituale di ascrizione di significato alla legge, ma

piuttosto regole legali sul significato che può essere ascritto alla legge; i

significati ascrivibili ad una legge sono: il significato letterale, il significato

logico e il significato analogico,costituito da un giudizio di similitudine tra

diverse fattispecie.

Le argomentazioni dei giuristi non sono altro che l’applicazione delle regole di

interpretazione e, in una prospettiva gerarchica, esse possono essere distinte

in:

-ARGOMENTAZIONI PRINCIPALI sono: l’argomentazione filologica, diretta ad

ascrivere significato alla legge secondo il significato proprio delle parole della

legge; argomentazione teleologica che mira a precisare il significato della legge

secondo volontà e intenzione del legislatore; argomentazione sistematica, che

ha lo scopo di determinare il significato della disposizione tenendo conto del

sistema legislativo complessivo e quindi della connessione con le altre norme.

-ARGOMENTAZIONI COMPLEMENTARI: sono quelle che contribuiscono ad

identificare il significato della legge; sono l’argomentazione storica (significato

precedente),argomentazione a contrario (se in una situazione opera un certo

precetto, a contrario in una situazione diversa lo stesso precetto non è

operante), argomentazione psicologica, argomentazione dalla natura delle

cose.

-ARGOMENTAZIONI CONDIZIONATE sono quelle argomentazioni che vengono

utilizzate in specifiche situazioni interpretative e sono condizionate ad esse;

esempio l’argomentazione equitativa utilizzabile quando non è possibile

l’ascrizione di un significato utile alla legge; oppure l’argomentazione della non

ridondanza della disciplina giuridica utilizzabile nella ipotesi che sia uguale il

significato attribuibile a due enunciati, ecc.

Una decisione può apparire giusta in una situazione e apparire ingiusta se

riferita a tutte le situazioni previste dalla legge; pertanto la verificazione può

essere estesa anche al risultato della interpretazione e non soltanto al

procedimento, mediante l’argomentazione “ab absurdo”.

CAP 9) I SOGGETTI DI DIRITTO

Si parla di soggetti di diritto per indicare i soggetti destinatari di una norma di

legge. Il riferimento immediato è all’essere umano, ma l’uomo per sua natura

tende ad aggregarsi, tanto che l’art. 2 della Cost. dice che la Repubblica

riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni

sociali. Le formazioni sociali sono il luogo di svolgimento della personalità

dell’individuo; il nostro ordinamento conosce una gamma molto articolata di

queste formazioni sociali: associazioni, comitati, società semplici, società di

capitali. Perciò il destinatario di una norma non è solo l’individuo, ma il gruppo

organizzato. Sono quindi soggetti di diritto: gli individui, anche detti “persone

fisiche”, e gli enti o gruppi, all’interno dei quali si distinguono le persone

giuridiche o enti riconosciuti (perché hanno ottenuto la personalità giuridica) e

gli enti di fatto (cioè gli enti che non hanno personalità giuridica). Esistono

quindi molteplici tipi di soggetti di diritto, individui o enti, ciascuno dei quali è

destinatario di norme che ne determinano le caratteristiche e le capacità

(maggiori o minori di età, capaci o incapaci di intendere, enti riconosciuti e non;

ognuno di essi è un soggetto di diritto diverso); questa viene definita

gradazione della soggettività. Il nostro ordinamento, inoltre, conosce e

stabilisce discipline diverse a seconda del contesto in cui un soggetto di diritto

si trova ad operare: ad esempio nella situazione in cui un individuo, o persona

fisica, presta lavoro alle dipendenze di altri, viene applicata una

regolamentazione che tiene conto della condizione di lavoratore dell’individuo,

e una diversa disciplina al datore di lavoro. Pertanto uno stesso soggetto di

diritto è e può essere destinatario di una disciplina diversa a seconda della

qualità soggettiva rivestita; questo fenomeno comporta una frammentazione

della soggettività.

CAP 10) LE PERSONE FISICHE

La capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di situazioni

giuridiche attive e passive, ossia l’attitudine ad essere titolare di diritti e doveri.

La capacità giuridica si acquista con la nascita e cessa con la morte;

quest’ultima è accertata e senza dubbi, e per questo la legge regola i fenomeni

della scomparsa, assenza e morte presunta.

La scomparsa si ha quando non si hanno più notizie della persona, la quale non

è più comparsa nel luogo del suo domicilio; in questi casi si nomina un curatore

per la cura dei suoi interessi. Quando la scomparsa si protrae per più di 2 anni

si ha l’assenza; in questi casi il patrimonio si trasferisce agli eredi o legatari (se

la persona fa ritorno o si dimostra che è viva, terminano gli effetti

dell’assenza).

La morte presunta si ha quando una persona manca da oltre 10 anni; in questo

caso si apre la successione, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. In caso

di ritorno, il matrimonio è dichiarato nullo (valgono gli effetti civili prodotti), e il

patrimonio verrà riacquistato nello stato in cui si trova.

La sede della persona fisica

Domicilio: sede principale degli affari e degli interessi dell’individuo

Residenza: luogo nel quale la persona ha la dimora abituale

Dimora: luogo nel quale la persona attualmente si trova, che coincide spesso

con la residenza

La residenza è accertata in appositi registri tenuti presso ogni comune.

Capacità di agire

La capacità di agire è la capacità del soggetto di compiere atti giuridici e si

acquista con la maggiore età. Sono incapaci di agire i minori, gli interdetti e gli

inabilitati; essi pertanto non possono compiere atti giuridici validi e non sono

responsabili di eventuali danni arrecati a terzi (sono responsabili i genitori o il

tutore i quali possiedono la rappresentanza legale. Fa eccezione il minore

emancipato, cioè che ha contratto matrimonio, per fatti gravi, con

l’autorizzazione del Tribunale: in questo caso può svolgere solo atti di ordinaria

amministrazione).

L’INCAPACITA’ NATURALE: è l’incapacità di intendere e di volere per una causa

transitoria (es. stato di ebbrezza); pertanto chi è in questa condizione non è in

grado di comprendere la portata delle proprie azioni e dunque di compiere atti

giuridici. Gli atti da essi compiuti sono annullabili.

L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO: è stata introdotta nel gennaio 2004, legge

n.6 , con lo scopo di tutelare le persone prive in parte o in tutto della capacità

di svolgere le funzioni della vita quotidiana. Viene nominato un amministratore

che ha il potere di compiere atti per nome e per conto del beneficiario, e dare

assistenza al beneficiario nel compiere atti. L’amministrazione di sostegno è

sottoposta al controllo del giudice tutelare.

INTERDIZIONE: è l’infermità mentale abituale che rende la persona incapace di

provvedere ai propri interessi. L’istanza di interdizione (INTERDIZIONE

GIUDIZIALE) viene disposta con sentenza del tribunale, e all’interdetto viene

nominato un tutore a cui spetta la rappresentanza legale dell’incapace.

L’interdizione può essere revocata e il soggetto riacquista la capacità di agire;

oppure il tribunale può revocare l’interdizione e disporre l’inabilitazione nel

caso si riscontri che le capacità mentali non sono del tutto riacquistate.

Un’altra forma di interdizione è quella LEGALE, che viene disposta dalla legge

senza che vi siano i presupposti dell’infermità mentale; è legalmente interdetto

il condannato all’ergastolo, il condannato alla reclusione per tempi superiori ai

5 anni (per la durata della pena).

L’INABILITAZIONE: sono inabilitati gli infermi di mente ma non gravi; possono

essere inabilitati i ciechi e i sordomuti che hanno ricevuto scarsa educazione;

coloro che abusano di alcolici o di stupefacenti. L’inabilitazione viene disposta

con una sentenza e l’inabilitato ha la possibilità di compiere atti di ordinaria

amministrazione; per gli atti di straordinaria amministrazione viene nominato

un curatore, altrimenti sono annullabili.

L’IMPRENDITORE COMMERCIALE: è imprenditore commerciale colui che svolge

attività economica con lo scopo di scambio di beni e servizi; l’attività è definita

impresa e la qualità di imprenditore commerciale comporta l’applicazione di

norme che vanno sotto il nome di STATUTO DELL’IMPRENDITORE

COMMERCIALE, le quali prevedono: obbligo di registrazione al registro delle

imprese, obbligo di tenuta delle scritture contabili, soggezione alle procedure

concorsuali.

CAP 11) GLI ENTI

Nell’ambito della categoria degli enti si distinguono gli enti dotati di personalità

giuridica ed enti non riconosciuti. Sono persone giuridiche le associazioni e

fondazioni riconosciute, e le società di capitali.

Per le associazioni e fondazioni occorre che vi sia un insieme di persone fisiche,

un patrimonio, uno scopo e il riconoscimento, cioè l’atto con cui viene attribuita

all’ente la personalità giuridica. Il riconoscimento è discrezionale, ovvero

l’autorità competente verifica l’esistenza dei presupposti. Per la società di

capitali, invece, occorre solamente l’iscrizione al registro delle imprese. Ciò che

accomuna tutti gli enti dotati di personalità giuridica è l’AUTONOMIA

PATRIMONIALE PERFETTA, cioè la piena e totale separazione del patrimonio

dell’ente dal patrimonio dei suoi membri (per i debiti dell’ente non risponde

mai il membro con il suo patrimonio, tantomeno i suoi debiti non ricadono sul

patrimonio dell’ente).

La persona giuridica possiede piena capacità di agire, quindi può compiere

qualsiasi atto tramite gli amministratori.

Scopo ideale e scopo di lucro

Lo scopo ideale è caratteristico delle associazioni e delle fondazioni, ovvero

degli enti che non hanno attività rivolte al perseguimento di lucro; lo scopo

lucrativo è tipico delle società, il cui scopo è quello di realizzare profitto.

All’interno degli enti con finalità di lucro, troviamo gli enti NON PROFIT; anche

se svolgono attività d’impresa non perseguono finalità egoistiche, poiché gli

utili realizzati vengono reimpiegati e non distribuiti.

Le associazioni riconosciute e le fondazioni , anche se sono persone giuridiche

diverse, sono disciplinate da alcune regole comuni:

-ATTO COSTITUTIVO in forma pubblica per dare vita sia alla associazione che

alla fondazione;

-CAUSE DI ESTINZIONE sia l’associazione che la fondazione si estinguono per le

cause previste nell’atto costitutivo, ossia quando è stato raggiunto lo scopo o

esso è divenuto impossibile. Per le sole associazioni, l’estinzione si può avere

anche per deliberazione assembleare se vengono a mancare tutti gli associati.

Disciplina delle associazioni riconosciute

Gli organi della associazione sono: gli AMMINISTRATORI e l’ASSEMBLEA DEGLI

ASSOCIATI.

Gli amministratori hanno poteri gestori ed esecutivi. Ad essi spetta: la

rappresentanza dell’ente, l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea, la

convocazione dell’assemblea.

L’assemblea è formata da tutti gli associati e ad essa compete l’approvazione

del bilancio, la modifica dell’atto costitutivo e dello statuto. Le deliberazioni

assembleari sono rette dal principio maggioritario, e se esse sono contrarie

all’atto costitutivo, alla legge o allo statuto sono annullabili. Ciascun associato

ha diritto ad intervenire e votare in assemblea; l’associato ha diritto di recedere

dall’associazione (se non ha assunto l’obbligo di farne parte per un certo

periodo di tempo), e può essere escluso da essa con deliberazione assembleare

in presenza di “gravi motivi”. Gli associati receduti o esclusi non possono

rivendicare nessun diritto sul patrimonio dell’associazione.

Disciplina delle fondazioni

La fondazione viene costituita con atto pubblico; è un negozio unilaterale detto

negozio di fondazione. Con esso il fondatore attribuisce all’ente, la proprietà di

un patrimonio destinato al conseguimento di un determinato scopo. La

fondazione, a differenza dell’associazione, è assoggettata al controllo e alla

vigilanza sull’amministrazione da parte dell’autorità amministrativa, la quale

provvede anche alla nomina degli amministratori o dei rappresentanti.

Le associazioni non riconosciute

Sono associazioni non riconosciute i partiti politici, i sindacati, i circoli sportivi e

culturali. I contributi degli associati ed i beni con essi acquistati vengono a

formare il “fondo comune” dell’associazione; fin quando dura l’associazione, gli

associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, e non possono

chiedere la propria quota neanche in caso di recesso. All’associazione non

riconosciuta spetta piena capacità processuale, cioè la capacità di stare in

giudizio che viene esercitata dai rappresentanti o dalla presidenza dell’ente.

I comitati

Il comitato è un gruppo di persone che mirano a raccogliere fondi per svariate

finalità. Coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono personalmente

e solidalmente responsabili della conservazione di essi e della loro destinazione

allo scopo previsto. I componenti del comitato sono personalmente e

solidalmente responsabili per le obbligazioni assunte verso terzi. Il comitato ha

capacità processuale, potendo stare in giudizio nella persona del suo

presidente.

Organizzazioni di volontariato

Per volontariato si intende l’attività prestata in modo personale, spontaneo e

gratuito tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, per fini

esclusivamente di solidarietà. Lo statuto e l’atto costitutivo prevedono:

l’assenza di fini di lucro, l’elettività e la gratuità delle cariche, la gratuità delle

prestazioni. In ogni regione sono istituiti appositi registri delle organizzazioni di

volontariato; tale iscrizione è obbligatoria per accedere ai contributi pubblici,

per stipulare convenzioni e per beneficiare delle agevolazioni fiscali. Con d.lgs.

4 dicembre 1997 n. 460, è stata istituita la più ampia categoria delle

organizzazioni non lucrative di utilità sociale, dette ONLUS. Si occupano di

assistenza sociale, istruzione, sport, tutela dei diritti civili, ecc. Hanno obbligo

di impiegare gli utili per la realizzazione delle attività istituzionali; l’obbligo di

devolvere il patrimonio, in caso di scioglimento, ad altre organizzazioni non

lucrative; il divieto di distribuire utili o avanzi di gestione; il divieto di svolgere

attività che non abbiano come finalità la solidarietà sociale

CAP 12) MATRIMONIO E FAMIGLIA

Il tipo di famiglia dipende dalla cultura e dai valori propri di una certa società

storicamente data e dalle sue condizioni economiche, attinenti alla produzione

della ricchezza. La famiglia è una unità produttiva di ricchezza e le condizioni

economiche della società influiscono sul modo di essere della famiglia.

L’art. 29 della Costituzione riconosce i diritti della famiglia come SOCIETA’

NATURALE fondata sul matrimonio; questa disposizione considera la famiglia

LEGITTIMA. L’art. 30 assicura ai figli nati al di fuori del matrimonio ogni tutela

giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.

Se la famiglia è una formazione sociale, essa rientra nel fondamentale precetto

dell’art. 2 della Costituzione secondo il quale la Repubblica riconosce e

garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni

sociali. L’espressione “diritti della famiglia” va intesa come diritti inviolabili

della persona nella famiglia.

Le formazioni sociali familiari

FAMIGLIA LEGITTIMA: formazione familiare fondata sul matrimonio che

stabilisce tra gli sposi un rapporto distinto dalla parentela e dall’affinità. Il

complesso di diritti e doveri della persona unita in matrimonio viene definita

STATUS CONIUGALE. Il vincolo matrimoniale è risolubile per concorde volontà o

anche per unilaterale volontà.

FAMIGLIA NATURALE: si forma in relazione alla completa parificazione dei figli

nati fuori del matrimonio con quelli nati nel matrimonio. La filiazione provoca

gli stessi diritti e doveri ed è possibile l’inserimento dei figli nati fuori dal

matrimonio nella famiglia legittima.

FAMIGLIA ADOTTIVA: l’adozione dà luogo ad un rapporto di filiazione legale che

coesiste col rapporto naturale con la famiglia di origine in caso di maggiori di

età, oppure lo sostituisce.

FAMIGLIA DI FATTO: si intende la convivenza (more uxorio) non fondata sul

matrimonio. I conviventi non sono giuridicamente tenuti agli obblighi coniugali,

ma lo sono moralmente e socialmente.

FAMIGLIA CANONICA: trascrizione del matrimonio celebrato da un ministro del

culto cattolico; è un requisito necessario affinchè il matrimonio possa avere

effetti civili.

FAMIGLIA ALIMENTARE: famiglia alla cui base c’è la disciplina dell’obbligazione

degli alimenti; essi consistono in prestazioni di denaro in favore del familiare

che versa in uno stato di bisogno e non può provvedere al proprio

mantenimento.

L’IMPRESA FAMILIARE: art.230- si intende come familiare il coniuge, i parenti

entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. Il familiare che presta servizio

nella famiglia o nell’impresa familiare, ha diritto al mantenimento e partecipa

agli utili dell’impresa.

FAMIGLIA DEI SUCCESSIBILI: il legame di parentela entro il 6° grado dà luogo

alla possibilità di succedere per causa di morte in una eredità.

Rapporto di coniugio, parentela ed affinità

CONIUGIO: è il rapporto che lega i due coniugi ed essi soltanto. E’ la condizione

della persona unita in matrimonio e con essa si indica il complesso di diritti e

doveri (status). Lo status può essere attenuato con la separazione personale e

estinto con il divorzio.

PARENTELA è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite. Può

essere in via retta (le persone discendono una dall’altra) o in via collaterale

(hanno uno stipite comune e non discendono l’uno dall’altro

AFFINITA’ il vincolo tra coniuge e parenti dell’altro coniuge. L’affinità non cessa

per la morte del coniuge da cui deriva ma solo per l’annullamento del

matrimonio. La legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il 6° grado salvo

per alcuni effetti determinati.

CAP.13) IL MATRIMONIO E LA SUA CELEBRAZIONE

Col matrimonio si costruisce la coppia, la quale è unità produttiva elementare,

la cui forza è superiore a quella del singolo; si stabilisce il luogo della

procreazione dei figli, si garantisce l’assistenza per difficoltà o bisogno; si cerca

intesa e dialogo. Il matrimonio è un accordo, un contratto e nello stesso tempo

un sacramento. Il consenso matrimoniale deve essere effetto di una scelta

libera, senza violenze o costrizioni. Il venir meno della AFFECTO MARITALIS

provoca lo scioglimento del matrimonio. E’ data ora la possibilità a uno o ad

entrambi i coniugi di attenuare gli effetti del matrimonio con la separazione o di

sciogliere il matrimonio con il divorzio.

E’ stato introdotto, come causa di annullamento di matrimonio, il TIMORE

REVERENZIALE di eccezionale gravità, l’errore sulla identità della persona o su

qualità personali dell’altro coniuge; è stata posta una responsabilità

patrimoniale a carico di terzi ai quali sia imputabile la nullità del matrimonio. La

promessa di matrimonio è l’atto con il quale un soggetto si impegna a contrarre

matrimonio con una data persona; essa non obbliga a contrarre matrimonio.

Le formalità precedenti il matrimonio. Pubblicazioni ed opposizioni

Gli artt. 84-85-86-87-88 elencano e descrivono gli impedimenti matrimoniali.

ETA’ i minori di età non possono contrarre matrimonio; solo per gravi motivi il

Presidente del Tribunale può ammettere il matrimonio a chi ha compiuto 16

anni.

INTERDIZIONE PER INFERMITA’ MENTALE non può contrarre matrimonio

l’interdetto per infermità mentale

LIBERTA’ DI STATO non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un

matrimonio precedente

PARENTELA il vincolo di parentela in linea retta costituisce impedimento alle

nozze. La parentela in linea collaterale costituisce impedimento fino al terzo

grado

DELITTO non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali una

è stata condannata per omicidio, o tentato, sul coniuge dell’altro.

DIVIETO TEMPORANEO DI NOZZE non può contrarre matrimonio la donna se

non dopo 300 giorni dallo scioglimento, dall’annullamento e cessazione degli

effetti civili del matrimonio.

La pubblicazione del matrimonio è strumentale alla proposizione di eventuali

opposizioni al matrimonio. Legittimati a proporre opposizioni sono i genitori o

altri parenti entro il terzo grado; l’atto di opposizione fa valere l’esistenza di un

impedimento matrimoniale che deve essere notificato davanti al tribunale nel

territorio in cui deve essere celebrato il matrimonio.

Matrimonio civile: eseguite le pubblicazioni, e in mancanza di opposizioni,

l’ufficiale dello Stato Civile dà lettura agli sposi degli artt. 143, 144, e 147 del

Codice, pubblicamente e con la presenza di almeno due testimoni. Riceve da

entrambe le parti la dichiarazione di volersi sposare e li dichiara marito e

moglie. Viene compilato l’atto di matrimonio che viene trascritto nei registri

dello Stato Civile.

Matrimonio concordatario: il matrimonio viene celebrato davanti ad un Ministro

del culto cattolico. Si hanno le pubblicazioni civili e religiose; si hanno

impedimenti canonici. Dopo la celebrazione il parroco compila l’atto di

matrimonio in due copie, sottoscritte da lui stesso dai coniugi e dai testimoni.

Una delle copie va inviata all’ufficiale di Stato Civile del Comune per la

trascrizione nei registri civili.

CAP. 14) DIRITTI E DOVERI CHE NASCONO CON IL MATRIMONIO

L’art.13 afferma che con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli

stessi diritti e doveri. Gli obblighi reciproci sono quelli di:

-PARITA’ CONIUGALE: art. 143 non tiene conto della diversità fra i sessi e delle

diverse attitudini e capacità, che devono riconoscersi all’uomo e alla donna nel

rapporto matrimoniale.

-COABITAZIONE: essendovi una giusta causa è possibile che il coniuge si

allontani dalla residenza familiare, ma la coabitazione è essenziale nel

matrimonio.

-FEDELTA’: l’infedeltà o adulterio non è considerato reato. Occorre però, ai fini

dell’addebito, valutare in quale misura la violazione del dovere di fedeltà abbia

inciso sulla prosecuzione del matrimonio.

ASSISTENZA MORALE E MATERIALE: tale assistenza non può superare i limiti

dati dal rispetto dello svolgimento della personalità di ciascun coniuge.

COLLABORAZIONE NELL’INTERESSE DELLA FAMIGLIA: la famiglia si fonda sulla

partecipazione attiva di ciascun coniuge alla vita della famiglia in tutte le sue

manifestazioni; il dovere di collaborazione consiste nelle prestazioni di

carattere personale dirette a realizzare l’interesse della famiglia, sempre nel

rispetto della personalità del coniuge.

DOVERE DI CONTRIBUZIONE AI BISOGNI DELLA FAMIGLIA: il dovere di

contribuzione è una vera obbligazione, tanto che l’allontanamento senza giusta

causa dall’abitazione, consente all’altro coniuge di richiedere misure cautelari

dirette a garantire l’adempimento del dovere di contribuzione.

I doveri nascenti dal matrimonio possono essere classificati in:

-doveri personali : coabitazione e fedeltà

-doveri personali che possono avere contenuto patrimoniale: assistenza morale

e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia;

-doveri con contenuto patrimoniale: dovere di contribuzione ai bisogni della

famiglia.

Sul piano civilistico la trasgressione di tali doveri non è fornita di sanzione.

I doveri verso i figli

L’art. 147 dice: il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di

mantenere, istruire, educare ed assistere moralmente i figli nel rispetto delle

loro capacità, aspirazioni secondo quanto previsto dall’art.315 bis.

Lo scioglimento o l’annullamento del matrimonio non fanno venir meno i doveri

dei genitori verso i figli. Quando i genitori non hanno i mezzi necessari per

provvedere adeguatamente ai figli, i loro ascendenti sono tenuti a fornire i

mezzi necessari. I doveri non si estinguono con il raggiungimento della

maggiore età, ma durano fino a quando i figli raggiungono una indipendenza

economica.

La formula POTESTA’ DEI GENITORI è stata sostituita con RESPONSABILITA’

GENITORIALE , ossia un complesso di diritti e doveri dei genitori nel rapporto

con i figli. Il figlio è tenuto a rispettare i genitori e a contribuire in relazione alle

proprie capacità e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finchè

convive con essa. Qualora un genitore sia impedito per lontananza o

incapacità, la responsabilità genitoriale è esercitata esclusivamente dall’altro

genitore; in caso di separazione, i minori vengono affidati ad uno dei coniugi

che ha l’esercizio esclusivo della responsabilità, mentre l’altro genitore

VIGILA( e può ricorrere al giudice qualora ritiene che le decisioni prese siano

pregiudizievoli all’interesse dei figli). Se la condotta dei genitori viola o

trascura i doveri verso i figli, o abusa dei relativi poteri, il tribunale dichiara la

decadenza della responsabilità e dispone l’allontanamento del genitore dalla

residenza familiare. In caso di cattiva amministrazione dei beni del figlio il

tribunale può rimuovere uno o entrambi i genitori dall’amministrazione dei beni

e nominare un curatore. La reintegrazione della responsabilità genitoriale è

sempre possibile quando sono cessate le ragioni che hanno dato luogo alla

decadenza.

CAP. 15) IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA

L’espressione REGIME PATRIMONIALE indica un complesso di regole di carattere

e valenza patrimoniale, che risultano operanti in relazione all’appartenenza di

una persona ad una famiglia, e che sono variamente articolate a seconda dello

status familiare.

Definiamo regime patrimoniale primario tutte quelle regole di valenza

patrimoniale che dipendono dalla posizione del soggetto nella famiglia (status).

Queste regole sono primarie perché sono INDEROGABILI e INDISPONIBILI: sono

operanti qualunque sia la volontà del soggetto. Il matrimonio è un contratto al

quale non è possibile apporre condizioni o termini; lo status che il soggetto

acquista è assolutamente inderogabile ( i doveri verso i figli sono a carico solo

di chi ha lo status di genitore;…).

Definiamo regime patrimoniale secondario l’insieme di regole che regolano i

rapporti fra i coniugi.

A differenza del regime primario è di carattere DISPOSITIVO E SUPPLETIVO e

cioè può essere modificato o derogato dagli accordi delle parti. Finalità di

questa disciplina è l’esigenza di stabilire i criteri di distribuzione della ricchezza

acquisita durante il matrimonio tra i coniugi. Questi criteri sono:

-SEPARAZIONE DEI BENI: per essere operante richiede una manifestazione

espressa di volontà da parte dei coniugi;

-COMUNIONE LEGALE : ovvero la comproprietà degli acquisti compiuti durante

il matrimonio.

Le convenzioni matrimoniali

La convenzione matrimoniale è l’atto negoziale stipulato nelle forme stabilite

dall’art. 162 c.c., diretto a porre un regime patrimoniale fra i coniugi,

alternativo rispetto alla comunione legale. Non è un atto dispositivo: non si

dispone in alcun modo del proprio patrimonio, ma si pongono un complesso di

regole che stabiliscono i criteri di distribuzione tra i coniugi della ricchezza

acquisita durante il matrimonio. Le convenzioni sono atti personali degli sposi a

cui non possono partecipare terzi; sono stipulate da essi soltanto, prima del

matrimonio, all’atto del matrimonio e durante lo svolgimento dello stesso. Le

convenzioni matrimoniali devono essere stipulate per atto pubblico a pena di

nullità. Le separazioni di beni possono essere dichiarate nell’atto di

celebrazione del matrimonio, e l’ufficiale celebrante (civile o cattolico),è tenuto

a ricevere tale dichiarazione e a farla risultare nell’atto di matrimonio.

Regime di separazione

L’art. 125 stabilisce che in tale regime ciascuno dei coniugi mantiene la

titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio. La proprietà

esclusiva di un bene può essere provata con ogni mezzo; i beni di cui i coniugi

non possono provare la proprietà esclusiva, sono di proprietà indivisa per pari

quota di entrambi. I coniugi possono modificare il regime legale di comunione

restringendo o ampliando l’oggetto della comunione rispetto al modello legale

posto dall’art. 177. Infatti i beni di uso personale, quelli che servono

all’esercizio della professione, pensioni e risarcimento danno, non sono oggetto

di separazione e comunione.

Comunione dei beni

La comunione è un complesso di regole riguardanti la distribuzione tra i coniugi

della ricchezza acquisita durante il matrimonio.

L’operatività della comunione legale è legata a due momenti:

-IMMEDIATO: correlativo ad un certo tipo di acquisti che cade in comunione;

cadono in comunione gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o

separatamente durante il matrimonio, ad esclusione degli acquisti relativi ai

beni personali.

-DIFFERITO: correlativo alle ipotesi di scioglimento della comunione legale (art.

191), al verificarsi delle quali cadono in comunione: frutti dei beni propri,

proventi dell’attività separata, beni destinati all’esercizio dell’impresa e

incrementi della stessa. Cause di scioglimento della comunione legale possono

essere: assenza o morte presunta di uno dei coniugi, annullamento del

matrimonio o divorzio, separazione personale …

Amministrazione e divisione dei beni della comunione

Le regole d’amministrazione sono inderogabili; l’amministrazione spetta

disgiuntamente ad entrambi i coniugi per quanto riguarda gli atti di ordinaria

amministrazione, oppure in maniera congiunta per gli atti eccedenti l’ordinaria

amministrazione. Gli atti compiuti da un coniuge senza il consenso dell’altro

possono essere annullati entro un anno dalla data di conoscenza; se un coniuge

è incapace può essere escluso dall’amministrazione . Dopo lo scioglimento

della comunione occorre procedere alla divisione dei beni comuni: la divisione

si attua ripartendo in parti uguali l’attivo e il passivo, dopo che ciascuno dei

coniugi ha effettuato i rimborsi delle somme prelevate dal patrimonio comune

ed ottenuto la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale e

impiegate nel patrimonio comune.

CAP 16) LA FILIAZIONE

La disciplina della filiazione è stata novellata dalla legge 29 dicembre 2012,

n.219. Sino alla novella il codice civile distingueva la filiazione legittima dalla

filiazione naturale, a seconda dei figli nati in costanza di matrimonio o meno.

La legge 219 segna il superamento di tale distinzione: l’art. 74 cancella le

differenze tra filiazione legittima e naturale ed inserisce nella rete di parentela

anche il figlio adottato da minorenne. La legge assicura ai figli nati fuori dal

matrimonio gli stessi diritti e la stessa tutela giuridica dei membri della

famiglia. L’unica differenza è che per i figli nati nel matrimonio lo status si

forma d’ufficio con l’atto di nascita, mentre per i figli nati fuori del matrimonio

occorre il riconoscimento volontario, operato dal padre o dalla madre

congiuntamente o separatamente. Il riconoscimento del figlio che ha compiuto

14 anni non produce effetto senza il suo consenso; se il figlio è minore di 14

anni è necessario il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il

riconoscimento. Il riconoscimento dei figli incestuosi, nati da genitori legati da

vincoli di parentela, deve essere autorizzato dal giudice, avuto riguardo

all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio. La prova

di paternità e di maternità può essere data con ogni mezzo (oggi la prova

principe è l’analisi del DNA). L’azione di disconoscimento da parte del padre

può essere proposta entro un anno dalla nascita del figlio, se l’uomo si trova

nello stesso luogo di nascita; se egli prova di non aver saputo della nascita, il

termine decorre dal giorno della conoscenza della nascita. Se ad agire è la

madre il termine è di 6 mesi, decorrente dalla nascita, mentre per il figlio che

ha raggiunto la maggiore età l’azione è imprescrittibile. Al figlio spetta anche

l’azione di reclamo della legittimità, imprescrittibile e trasmissibile ai suoi eredi.

L’azione di disconoscimento e di reclamo della legittimità vengono definite

AZIONI DI STATO.

L’adozione

L’adozione è disposta quando conviene all’adottando. Vi sono tre tipi di

adozione: l’adozione delle persone maggiori di età, l’adozione legittimante e

l’adozione internazionale.

L’adozione delle persone di maggiore età è permessa alle persone che non

hanno discendenti, che hanno compiuto gli anni 35, e superano di almeno 18

anni l’età di coloro che intendono adottare. E’ richiesto il consenso

dell’adottante e dell’adottato. Questo tipo di adozione costituisce un contratto

a valenza patrimoniale (trasmissione del patrimonio); i diritti di successione

sono solo a favore dell’adottato.

L’adozione legittimante è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno

tre anni, non separati neppure di fatto. Il procedimento di adozione si articola in

tre fasi:

-dichiarazione di adottabilità: affinchè un minore possa essere adottato è

necessario che egli versi in stato di abbandono( ricoverati in istituti di

assistenza o in affidamento familiare);

-affidamento preadottivo : prima dell’adozione viene disposto l’affidamento

per il periodo di un anno alla coppia che si ritiene idonea, per verificare in

concreto tale idoneità attraverso la vigilanza del giudice tutelare e dei servizi

sociali;

-dichiarazione di adozione: trascorso l’anno di affidamento, il tribunale decide

di dar luogo o meno all’adozione. Dovrà essere ascoltato il Pubblico ministero, il

minore se ha compiuto 12 anni, il tutore, il giudice tutelare ed i servizi sociali.

L’adozione internazionale è prevista per l’adozione in Italia di minori stranieri e

per l’espatrio di minori italiani per essere adottati all’estero. L’adozione

riguarda i minori di 14 anni e presuppone la dichiarazione di adottabilità del

Tribunale; l’espatrio è ammesso fino ai 18 anni e si esplica tramite un

procedimento che interessa la GIURISDIZIONE MINORILE in Italia e la nostra

rappresentanza consolare all’estero.

CAP. 17) LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO

Separazione personale, annullamento, scioglimento e cessazione degli effetti

civili

La separazione provoca un effetto di attenuazione dello STATUS matrimoniale,

una volta che la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi separare abbia

ricevuto la condizione di efficacia costituita da una pronuncia giudiziale. La

separazione personale può essere consensuale ,quando vi è accordo fra i

coniugi, giudiziale , in caso contrario; la prima acquista efficacia giuridica con

l’OMOLOGAZIONE DEL TRIBUNALE, la seconda acquista efficacia giuridica con

LA SENTENZA DI SEPARAZIONE. La domanda di separazione si propone al

Tribunale del luogo di residenza dei coniugi; il Presidente del Tribunale convoca

entro 5 giorni i coniugi, con l’assistenza dei loro difensori, per espletare un

tentativo di riconciliazione. Se la conciliazione non riesce, il Tribunale nomina il

giudice istruttore il quale emette sentenza non definita di separazione e

continua il processo per le questioni inerenti all’affidamento dei figli,

all’addebito e alle questioni economiche. Nel sistema attuale la separazione

non è altro che l’anticamera del divorzio. Il divorzio può essere pronunciato

dopo tre anni, dipende dalla separazione personale e riceve da essa i propri

caratteri. La legge istitutiva del divorzio è del 1970; ha subìto una prima

riforma nel 1975, e con la novella del 1987 la disciplina del divorzio è stata

ulteriormente modificata e semplificata, con l’introduzione del procedimento di

divorzio su domanda congiunta di uno dei coniugi. Esso è INELUTTABILE una

volta che persiste la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi sciogliere

dal vincolo matrimoniale. Il divorzio viene pronunciato con sentenza; il giudice

stabilisce un assegno di divorzio che comprende il contributo per l’allevamento

dei figli; anche in sede di divorzio ad un coniuge viene attribuito l’esercizio

esclusivo della responsabilità genitoriale, con la vigilanza dell’altro coniuge. Lo

status di coniuge non si estingue totalmente con il divorzio, ma solo quando il

coniuge divorziato passa a nuove nozze, e questo fa venir meno il diritto agli

assegni e ad alcune ragioni ereditarie. Annullamento e divorzio si

contrappongono concettualmente: l’annullamento si fonda su vizi propri del

contratto di matrimonio e su vizi della volontà del matrimonio, mentre il

divorzio presuppone la validità del matrimonio ma l’impossibilità di

prosecuzione. Nel nostro paese esiste una doppia giurisdizione: la Chiesa

cattolica, secondo il diritto canonico, ha la competenza di annullamento dei

matrimoni religiosi, mentre lo Stato ha la competenza di annullamento dei

matrimoni civili. Poiché lo Stato ha riconosciuto la competenza

dell’ordinamento canonico in materia matrimoniale, il divorzio assume le due

configurazioni di SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO, quando il matrimonio è

stato celebrato con solo rito civile, e CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL

MATRIMONIO RELIGIOSO, quando il matrimonio è stato celebrato con rito

concordatario. Tra le cause di annullamento civili vanno ricordate: la violazione

agli impedimenti matrimoniali, l’interdizione, l’incapacità di intendere e di

volere, la violenza, ecc. L’annullamento canonico può derivare da sentenza dei

Tribunali Rotali (Sacra Rota), per ragioni proprie dell’ordinamento canonico ma

sempre corrispondenti ai valori propri dell’ordinamento italiano, ma anche da

DISPENSA PAPALE nel caso di matrimonio rato e non consumato.

Provvedimenti riguardo ai figli

L’esigenza è quella di garantire al figlio minore, in caso di separazione dei

genitori, il diritto di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi, di

ricevere cura, educazione ed istruzione e di conservare rapporti con i parenti di

entrambi i genitori. Qualora l’affidamento congiunto sia contrario all’interesse

dl minore, il giudice stabilisce quale sia il genitore affidatario, determinando

misura e modo con cui i genitori devono contribuire al loro mantenimento. Le

parti possono liberamente accordarsi sul mantenimento; in caso contrario il

giudice stabilisce la corrispondenza di un assegno periodico determinato in

misura del reddito di ciascun genitore. Per l’assegnazione della casa familiare si

tiene conto dell’interesse dei figli e deve essere regolata anche in base ai

rapporti economici fra i genitori. Il godimento della casa viene meno qualora il

coniuge assegnatario inizi una convivenza,o si risposi , o si trasferisca.

CAP. 18) L’AUTONOMIA PRIVATA NEL DIRITTO DI FAMIGLIA

L’autonomia privata nel diritto di famiglia si manifesta nei vari principi

negoziali:

-ATTI LEGITTIMI: matrimonio, riconoscimento dei figli, disconoscimento e

contestazione legittima, adozione, separazione, divorzio,ecc. Caratteristica

costante è che la dichiarazione di volontà in essi contenuta, conduce ad una

modificazione dello status del soggetto, modificando il quadro dei diritti e

obblighi che al soggetto si collegano.

-CONVENZIONI MATRIMONIALI: atti negoziali che precludono l’ingresso della

comunione legale e pongono regimi patrimoniali alternativi ad essa.

-NEGOZI DETERMINATIVI: i doveri che nascono dal matrimonio sono

inderogabili; qualunque accordo negoziale determinativo è nullo se illecito.

-NEGOZI DISPOSITIVI: caduto il divieto di donazioni fra coniugi, sono

configurabili donazioni, alienazioni, conferimento di beni in comunione,

esclusione di un acquisto dalla comunione.

-NEGOZI A CAUSA FAMILIARE: un rapporto di convivenza, dà luogo alla

esigenza di compensare prestazioni di assistenza, riconoscere apporti,

remunerare in qualche modo le occasioni perdute da un coniuge per il suo

dedicarsi alla vita familiare.

-FONDO PATRIMONIALE: il fondo patrimoniale riguarda la condizione giuridica di

beni destinati a far fronte ai bisogni della famiglia. Può essere costituito da uno

o entrambi i coniugi, con beni mobili e immobili.

Atti di disposizione:

-ATTO DI ESERCIZIO RESPONSABLITA’ GENITORIALE: i genitori hanno

l’amministrazione dei beni dei figli minori;

-ATTI DI AMMINISTRAZIONE BENI DELLA COMUNIONE: i beni sono amministrati

disgiuntamente. Gli atti spettano ad entrambi i coniugi;

-DONAZIONE OBNUZIALE E DONAZIONE: le donazioni sono beni personali del

donatario. Le donazioni obnuziali sono a favore degli sposi e dei figli, per un

futuro matrimonio; pertanto è effettiva se il matrimonio si verifica;

l’annullamento del matrimonio comporta la nullità della donazione.

CAP. 19) LE SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE

La parola successione indica il subentrare di un soggetto ad un altro nei

rapporti giuridici che a quest’ultimo facevano capo; la morte non implica

l’estinzione dei rapporti giuridici del defunto, ma la modificazione di ordine

soggettivo di tali posizioni. Nella successione vi è l’esigenza di ogni persona di

trasmettere i propri beni ai propri congiunti,e l’esigenza di rispettare il principio

di eguaglianza tra le persone che hanno eguali aspettative ereditarie nei

confronti del defunto. La disposizione fondamentale in materia successoria è

l’art. 457 (Delazione della eredità). Il primo comma di tale articolo dice che “

l’eredità si devolve per legge o per testamento”; il secondo comma dispone

che “ si dà luogo alla successione legittima quando manca quella

testamentaria “(tutta o in parte); il terzo comma” le disposizioni testamentarie

non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”.

Si distingue:

-SUCCESSIONE TESTAMENTARIA: che ha il suo fondamento in un atto di volontà

unilaterale con il quale il soggetto dispone delle proprie sostanze;

-SUCCESSIONE LEGITTIMA: quando manca in tutto o in parte il testamento, e

quindi la legge stabilisce la devoluzione dell’eredità;

-SUCCESSIONE NECESSARIA: si verifica a favore di certe categorie di soggetti

alle quali la legge riserva, anche contro la volontà del defunto, una certa quota

di eredità.

Divieto patti successori

Con l’espressione PATTO SUCCESSORIO si intende qualsiasi accordo che abbia

per oggetto la propria successione o i diritti che possono nascere da una

successione non ancora aperta. Esistono tre tipi di patti: i patti istitutivi, con i

quali un soggetto dispone della propria successione mediante contratto; i patti

dispositivi, con i quali un soggetto dispone a favore di altri dei diritti che

possono nascere a suo favore dalla successione di un altro; i patti rinunziativi,

con i quali un soggetto rinunzia ai diritti che possono nascere in suo favore

dalla successione di un altro. Questi patti vanno incontro alla sanzione della

nullità qualora vengano stipulati; questo per garantire che la libertà

testamentaria sia libera e sempre revocabile. Questo divieto (divieto dei patti

successori) è disposto dall’art. 452 e comporta che si può disporre della propria

successione solo mediante testamento. La legge n. 55 del 2006 ha introdotto

una sostanziale deroga al divieto dei patti successori, con l’istituzione del”

patto di famiglia”; esso è un contratto con cui l’imprenditore trasferisce

l’azienda (in tutto o in parte), e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce

le proprie quote (in tutto o in parte) ad uno o più discendenti. Il contratto deve

essere concluso per atto pubblico e vi devono partecipare il coniuge e tutti

coloro che sono legittimati alla successione nel patrimonio dell’imprenditore,

pena nullità dell’atto.

Successione a titolo universale e a titolo particolare

Se il testatore dispone che un proprio bene venga attribuito ad una

determinata persona si parla di successione a titolo particolare ed il ricevente è

LEGATARIO. Il legatario non succede al defunto in tutti i suoi rapporti ma solo

nei rapporti specificatamente indicati dal testatore; quindi il legatario non è

erede. La nozione di erede si profila quando vi è l’investitura nella universalità

o in una quota dei beni del testatore.

La capacità di succedere

Sono capaci di succedere coloro che sono nati o sono stati concepiti entro 300

giorni dalla morte della persona.

L’indegnità

L’indegnità consiste in una sanzione civile per una condotta antigiuridica

adottata nei confronti del DE CUIUS, dei suoi congiunti o nella vicenda

successoria. Per escludere l’indegno dalla successione, occorre promuovere

entro 10 anni dalla apertura della successione, una azione giudiziaria . La

riabilitazione dell’indegno è possibile, e consiste in una dichiarazione di volontà

da parte del de cuius che abilita l’indegno, deve essere posteriore al

comportamento indegno e contenuta in un atto pubblico o in un testamento.

Istituti propri della successione ereditaria

Apertura, delazione e vocazione ereditaria

La successione si apre al momento della morte del de cuius. I soggetti

designati non sono eredi finchè non accettano l’eredità con una libera scelta

(delazione). Dalla delazione si distingue la vocazione , ossia la chiamata a

prendere il posto del de cuius. L’eredità si acquista con l’accettazione; l’erede è

libero di accettare e diventare erede, o di rinunciare. L’accettazione può essere

PURA e SEMPLICE, quando il patrimonio dell’erede e del de cuius si confondono

e l’erede risponderà illimitatamente dei debiti ereditati, o a BENEFICIO DI

INVENTARIO, quando l’erede risponderà dei debiti ereditati nei limiti del valore

dell’eredità e mai con il patrimonio personale.

L’accettazione non può essere revocata (a differenza della rinunzia che invece

può essere revocata se l’eredità non è stata ancora acquistata e se il diritto di

acquistare non è ancora prescritto). Essa è ESPRESSA quando in un atto

pubblico o scrittura privata l’erede ha dichiarato di accettare; è TACITA quando

il chiamato ad accettare compie un atto che presuppone la sua volontà di

accettare .

Sostituzione, rappresentanza , accrescimento

Se il chiamato non accetta, il testatore può nominare un sostituto. Se il

testatore non ha provveduto a nominare un sostituto, allora subentra la regola

della RAPPRESENTANZA: nel luogo e nel grado del chiamato che non può o non

vuole accettare subentrano i suoi discendenti. Se la rappresentanza non trova

applicazione, diventa operante l’ACCRESCIMENTO con il quale, la quota del

chiamato che non accetta, si accresce a quella degli eredi che hanno accettato.

Comunione ereditaria

Quando più persone succedono a titolo universale al defunto si costituisce sui

beni la COMUNIONE EREDITARIA . Tutti i coeredi sono contitolari dell’eredità.

La divisione dei beni ereditari

Il testatore può operare la divisione dei suoi beni tra gli eredi comprendendo

anche la parte non disponibile; se nella divisione del testatore non sono

compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni non compresi sono

attribuiti dalla legge. Con la divisione ogni coerede è successore di tutti i beni

componenti la sua quota.

Eredità giacente

L’eredità è giacente quando il chiamato non ha ancora accettato l’eredità. In

questo caso vi è l’esigenza di conservare, vigilare e amministrare i beni

ereditari, si provvede alla nomina di un curatore su istanza di qualunque

interessato.

Petizione ereditaria

E’ possibile che qualcuno succeda al posto del chiamato indebitamente; si

procede con l’azione di petizione al riconoscimento della qualità ereditaria, allo

scopo di ottenere la restituzione dei beni.

La vendita dell’eredità

La vendita presuppone l’accettazione. Una volta venduta l’eredità, il venditore

non perde la sua qualità di erede.

CAP 20) LA SUCCESSIONE LEGITTIMA

La successione legittima è la successione che si attua quando manca un

testamento. Le regole riguardanti la successione legittima hanno una funzione

suppletiva, cioè suppliscono alla mancanza di disposizioni testamentarie da

parte del de cuius. Alla successione legittima si fa luogo anche quando esiste

un testamento, ma non comprende tutti i beni ereditari; pertanto la parte di

eredità non regolata da testamento viene devoluta secondo le regole della

successione legittima. Eredi legittimi sono le persone legate al de cuius da un

vincolo di parentela o di coniugio, che succedono secondo un certo ordine

stabilito dalla legge. La qualità di erede legittimo dà diritto ad una quota

dell’eredità che si concretizza con la divisione di essa. L’eredità si devolve al

coniuge; ai discendenti; agli ascendenti; ai collaterali; agli altri parenti; allo

Stato. Questo prevede l’art. 565. In assenza di discendenti rientrano nella

eredità i parenti secondo la regola generale che la successione del parente

prossimo esclude il parente remoto.

I figli sono gli eredi privilegiati; la loro presenza esclude ogni altro parente dalla

successione eccetto il coniuge. Per figli si intendono quelli nati nel matrimonio

e fuori di esso; Il figlio adottivo non succede ai parenti dell’adottante.

Qualora manchino i discendenti, succedono gli ascendenti; se ce ne sono tanti

dello stesso grado, l’eredità si divide a metà tra la linea paterna e la linea

materna.

I fratelli possono essere GERMANI (stessa madre stesso padre) o UNILATERALI

(consanguinei: stesso padre e madre diversa; uterini: stessa madre e padre

diverso). Quando concorrono fratelli germani e unilaterali, i secondi

conseguono metà della quota che viene attribuita ai germani. Se mancano

discendenti, ascendenti e collaterali, succedono gli altri parenti entro il 6°

grado.

La posizione successoria del coniuge è stata privilegiata dalla legge rispetto a

quella dei figli. Se i coniugi erano in comunione di beni, il coniuge ha diritto alla

metà dei beni del defunto e ad una quota dell’altra metà se concorre con i figli.

La separazione non fa venir meno i diritti successori; essi vengono meno solo in

caso di separazione con addebito. Il divorzio fa venir meno i diritti successori;

se l’ex coniuge ha diritto ad un assegno di divorzio, allora può ottenere una

quota della pensione del de cuius, anche in concorso con il nuovo coniuge del

defunto. Se non ci sono eredi legittimi, erede è lo Stato senza bisogno di

accettare e senza possibilità di rinunciare. Lo Stato non ha responsabilità per i

debiti del defunto ma solo per quelli che possono essere coperti con l’eredità.

CAP 21) LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA

Il testamento è un documento contenente una dichiarazione di volontà

unilaterale con la quale taluno dispone di tutte le proprie sostanze o di parte di

esse. La disposizione a titolo universale (istituzione di erede) o a titolo

particolare (legato), costituisce il contenuto tipico del testamento; il testamento

può avere anche carattere non patrimoniale e quindi contenuto atipico. Il

testamento viene definito come ATTO A CAUSA DI MORTE e si contrappone agli

atti che non si connettono all’evento morte. Esso costituisce una espressione

della autonomia privata privilegiata dalla legge che non fa luogo alla

successione secondo i propri criteri, ma solo quando manca una disposizione

testamentaria. Esso produce effetti giuridici che regolano le attribuzioni

patrimoniali conseguenti alla morte del soggetto, e come tutte le dichiarazioni

di volontà negoziali, il testamento per produrre effetti giuridici deve avere certi

requisiti, riguardanti la volontà, la causa, l’oggetto e la forma.

VOLONTA’: è necessaria la capacità di agire e quindi la maggiore età; è

necessaria la capacità di intendere e di volere; non possono fare testamento gli

interdetti per infermità mentale; la volontà testamentaria non deve essere

viziata da violenza, errori, dolo; può essere impugnata da chiunque abbia

interesse (nel caso presentasse vizi di cui sopra) nel termine di 5 anni. La

dichiarazione di volontà deve essere espressa personalmente dal testatore

poiché non sono ammesse rappresentanze e deleghe.

CONTROLLO DI LICEITA’: il testamento è sottoposto ad un controllo di liceità,

cioè ad una valutazione di conformità a norme imperative, all’ordine pubblico ,

al buon costume. La causa del testamento è l’attribuzione che il testatore

opera nell’ambito della sua totale libertà di disporre; quindi non è ipotizzabile

un testamento nullo per mancanza di causa. L’illiceità del testamento può

venire:

-nella ragione o motivo che ha spinto il soggetto a formulare il testamento

(motivo illecito); se vi è motivo illecito il testamento è nullo;

-nella azione o nel comportamento che il testatore impone ai destinatari della

attribuzione testamentaria (condizione illecita); quando la condizione illecita

impone comportamenti contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al

buon costume, o impone condizioni che limitano in maniera intollerabile la

libertà altrui, allora la clausola condizionale è nulla, ma non il testamento che

resta valido nel restante contenuto.

OGGETTO: la volontà testamentaria deve avere un oggetto possibile, lecito e

determinato. Costituiscono oggetto le cose e le persone destinate

all’attribuzione delle prime. E’ nulla ogni disposizione fatta a favore di persone

che siano indicate in modo da non poter essere determinate, così come è nulla

ogni disposizione in cui la cosa da attribuire è incerta.

FORMA: il mancato rispetto delle forme previste per ciascun tipo di testamento

provoca la nullità dello stesso. Le forme sono :

1. Testamento olografo: scritto a mano dal testatore, datato e sottoscritto

dal testatore. Chi trova tale testamento è tenuto alla pubblicazione di

esso per non incorrere nel reato di occultamento e per non essere

escluso dalla successione

2. Testamento pubblico: testamento ricevuto da notaio in presenza di due

testimoni. Il notaio mette per iscritto le volontà del testatore, indicando la

causa dell’inabilità del testatore alla sottoscrizione qualora ci fosse

3. Testamento segreto: testamento contenuto in busta o involucro,

comunque sigillato e consegnato al notaio alla presenza di testimoni

4. Testamenti speciali: testamenti compiuti in particolari situazioni (a bordo

di navi o di aereo) che perdono la loro efficacia tre mesi dopo la

cessazione della causa che ha impedito al testatore di avvalersi delle

forme ordinarie.

Efficacia del testamento

Il testamento acquista efficacia al momento della morte del testatore; esso può

essere modificato o annullato in qualsiasi momento dal testatore. Il testamento

posteriore annulla quelli precedenti se formulato espressamente, altrimenti se

coesistono si annullano solo le disposizioni incompatibili con l’ultima volontà

espressa. La lacerazione del testamento olografo viene considerata una revoca.

Le disposizioni a titolo universale o particolare possono farsi sotto condizione

sospensiva o risolutiva; l’adempimento ha effetto retroattivo al momento

dell’apertura della successione, ma l’erede o il legatario non sono costretti a

restituire se non dal giorno in cui la condizione si è verificata. In caso di

condizione risolutiva l’erede o il legatario sono tenuti a prestare garanzia in

favore di coloro ai quali l’eredità o il legato dovrebbe devolversi in caso di

condizione avverata; in caso di condizione sospensiva può essere data

all’eredità un’amministrazione finchè non si verifica la condizione.

Non è opposto ad una disposizione universale il termine dal quale l’effetto di

esse deve iniziare o cessare (si ai legati). Può essere opposto sia all’erede che

al legato, un onere e cioè un comportamento di rilievo patrimoniale che limita o

diminuisce la portata della attribuzione.

Il testatore può nominare un esecutore testamentario tenuto ad amministrare e

controllare l’intera eredità per un periodo non maggiore di un anno.

CAP 22) LA SUCCESSIONE NECESSARIA

I legittimari sono coloro a cui la legge riserva una quota di eredità: coniuge,

figli, ascendenti. Se il defunto lascia un figlio solo a questi è riservata la metà

del patrimonio; se i figli sono di più a loro è lasciata la quota di 2/3 da dividersi

equamente; se lascia solo il coniuge a lui spetta la metà del patrimonio; se

lascia coniuge e un figlio 1/3 ad entrambi; se i figli sono di più 1/4 al coniuge e

la metà ai figli.

Per determinare l’entità della quota disponibile e quella di riserva, si forma una

massa di tutti i beni del defunto, meno i debiti (riunione fittizia); si riuniscono i

beni a titolo di donazione e si forma così la quota disponibile. Con

l’imputazione” ex se” si evidenzia la quota di riserva spettante al legittimario.

L’azione di riduzione consiste in un rimedio giudiziale concesso al legittimario

per la difesa della propria quota di riserva che è stata lesa da una disposizione

testamentaria. Lo scopo è rendere inefficace l’atto dispositivo compiuto dal

testatore.

La collazione è una fase del procedimento divisionale che ha lo scopo di

realizzare l’uguaglianza tra i coeredi (coniuge e figli) che versano in uno stato

di comunione ereditaria. Essi devono conferire tutto ciò che hanno ricevuto dal

defunto, quando era in vita, per donazione alla massa ereditaria (non sono

soggette a collazione spese di mantenimento e di educazione). La collazione

può essere operata in natura o per imputazione. Nella collazione in natura il

bene rientra a far parte della massa ereditaria da dividere; la collazione per

imputazione consiste nell’imputare il valore del bene immobile o mobile, alla

propria porzione legittima.

CAP 23) LE COSE E I BENI

L’oggetto del diritto è identificabile con la COSA che in forza della tutela

giuridica proprietaria appartiene esclusivamente ad un soggetto. COSA è

qualunque porzione materiale del mondo della natura, ma dato la loro

abbondanza e la possibilità di consumo illimitato, non vi è competizione tra i

soggetti, non sorgono controversie e, quindi non è necessario porre norme

regolatrici dei comportamenti. COSA in senso giuridico è quindi, la porzione del

mondo materiale suscettibile di utilizzazione economica, in quanto appaga

bisogni e interessi umani, e la sua scarsità dà luogo a competizione e

controversie. Inoltre il godimento e l’utilizzazione delle cose spesso non è

esclusivo, ma ripartito tra più soggetti. Il BENE è costituito dalla possibilità di

utilizzazione economica, giuridicamente garantita, della cosa. I BENI in senso

giuridico possono essere tutti gli interessi umani che costituiscono l’oggetto di

una tutela giuridica.

Beni mobili, immobili e pubblici

Ai sensi dell’art. 812 sono beni immobili il suolo, le sorgenti, i corsi d’acqua,

alberi, edifici, anche se uniti al suolo in modo transitorio e in genere tutto ciò

che è naturalmente o artificialmente, ancorato al suolo.

Gli immobili sono soggetti a regole di circolazione rigorose e formalistiche: il

trasferimento della proprietà di tali beni, il trasferimento dei diritti reali di

godimento devono avvenire in forma scritta, pena nullità; tali diritti possono

essere acquistati per usucapione trascorsi 20 anni. Tali atti sono soggetti a

trascrizione.

I beni mobili sono quelli che non rientrano nella categoria dei beni immobili e

per loro, invece, le regole di circolazione sono molto più semplici: il

trasferimento dei diritti su di essi avviene in forma libera. E’ stata individuata

una terza categoria di beni, quella dei beni mobili registrati a cui appartengono

le auto, le navi e gli aeromobili.

Sono beni pubblici in senso soggettivo i beni che appartengono ad enti

pubblici, sono beni pubblici in senso oggettivo i beni assoggettati ad uno

speciale regime per il conseguimento di finalità di pubblico interesse a cui sono

destinati. I beni pubblici si dividono in :

-DEMANIALI: appartengono agli enti pubblici territoriali (Stato, regioni,

province); sono costituiti dal demanio marittimo (lido, spiagge), demanio idrico

(fiumi, torrenti,mari), demanio militare, demanio stradale, ecc…Sono beni

inalienabili, non usucapibili, non suscettibili di possesso. Possono essere

oggetto di concessione ai privati, verso corrispettivi.

-PATRIMONIALI: sono beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico. Si

classificano in disponibili o indisponibili. I primi sono quei beni che non

assolvono ad una finalità di pubblico interesse, mentre i secondi sono costituiti

dal patrimonio forestale, dal patrimonio minerario, dal patrimonio edilizio; sono

indisponibili proprio perché non possono essere sottratti alla loro destinazione.

Vi sono poi i beni culturali, quelli che presentano interesse artistico, storico e

archeologico, e i beni paesaggistici quelli che sono espressione di valori

naturali e morfologici.

Ulteriore classificazione:

-beni immateriali: creazioni intellettuali o opere di ingegno

-cose fungibili: che si possono sostituire con cose della medesima qualità e

quantità

-consumabili: che si distruggono con l’uso e che sono suscettibili di una sola

utilizzazione

-divisibili: che si possono dividere in parti senza che ciò pregiudichi l’uso o la

destinazione economica della cosa nella sua interezza

-produttive: che producono frutti

-future: non ancora esistenti

Cose semplici e composte, pertinenze, universalità

Cosa semplice è quella cosa che consta di elementi fusi l’uno nell’altro da non

potersi separare senza alterare o distruggere la fisionomia della cosa.

Cosa composta è quella cosa formata da elementi tra loro connessi e

suscettibili di separazione in modo che ognuno abbia esistenza autonoma. Se

gli elementi appartengono a proprietari diversi, ognuno ha la proprietà

esclusiva dell’elemento che gli appartiene.

Pertinenza sono le cose destinate in modo durevole a servizio di una cosa ,

ovvero ad ornamento di una cosa (es. garage, una imbarcazione di

salvataggio).

Universalità è la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e che

hanno destinazione unitaria. Caratteristica delle universalità è di poter formare

oggetto di un unico atto di disposizione.

L’azienda

Anche l’azienda è oggetto di diritti e viene definita come il complesso di beni

organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. I beni che

compongono un’azienda possono anche non appartenere al titolare

dell’azienda stessa; i diritti sulle cose che vengono utilizzate per l’esercizio

d’impresa sono di varia natura. L’azienda inoltre è composta dall’avviamento di

essa, dai rapporti di lavoro del personale, dai debiti e crediti, dai segni distintivi

dei prodotti e da vari contratti in genere; in ogni specifico settore vi è una

disciplina che regola i rapporti.

CAP 24) LA PROPRIETA’ PRIVATA IMMOBILIARE

Il codice tratta in maniera unitaria la proprietà privata dei beni immobili e di

quelli mobili.

L’art. 42 della Costituzione dispone: La proprietà è pubblica o privata. La

proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i

modi di acquisto, il godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne previsti dalla

legge e salvo indennizzo, per motivi di interesse generale.

L’art. 832 dispone che il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in

modo pieno ed esclusivo, entro dei limiti e con l’osservazione di obblighi

stabiliti dall’ordinamento giuridico. Il contenuto del diritto si ripartisce in due

facoltà:

-facoltà di godimento del bene in via esclusiva (diritto di escludere gli altri)

- facoltà di disporre del bene, cioè la facoltà di compiere atti giuridici aventi

come oggetto il bene

Il diritto di proprietà è IMPRESCRITTIBILE (non si estingue per uso) e PERPETUO

(non è una proprietà a tempo).

I limiti della proprietà

I limiti imposti alla proprietà privata sono connessi all’edificazione e alla

circolazione dei beni. Ci sono due nozioni di limiti:

-esterno correlato alla necessità di salvaguardare posizioni soggettive altrui (es.

divieto di costruire a distanze inferiori a quelle prescritte)

-interno che connota la proprietà già dalla sua origine

Si tratta dei cosiddetti POTERI CONFORMATIVI della proprietà, con i quali il

legislatore conforma la proprietà all’interesse generale,pubblico o privato. La

Costituzione ha riconosciuto la proprietà privata a condizione che ne venga

garantita la funzione sociale. La proprietà può essere sempre limitata qualora

ciò sia funzionale all’utilità sociale.

Proprietà edilizia e proprietà agraria

Riassunto completo di 82 pagine dell'esame di Diritto Privato. E' composto da 58 capitoli che riassumono tutti gli argomenti; dai concetti generali (leggi civili, norma giuridica, diritti soggettivi patrimoniali, sistema giurisdizionale, verificazione attività giuridica) alle persone (soggetti di diritto, matrimonio e famiglia, scioglimento matrimonio, filiazione, successione ereditaria, diritti reali di godimento, proprietà immobiliare, possesso), alle obbligazioni (fonti, requisiti, efficacia, specie di obbligazioni, adempimento, inadempimento, estinzione) fino ai contratti (effetti, rescissione, vari tipi di contratti, leasing, franchising, factoring).