Diritto Privato
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ESTRATTO DOCUMENTO
-Libro IV Delle obbligazioni: disciplina l’attività economica dei soggetti nei
rapporti sociali;
-Libro V Del lavoro: disciplina due contratti speciali, il CONTRATTO DI LAVORO e
il CONTRATTO DI SOCIETA’;
-Libro V I Della tutela dei diritti: contiene la disciplina di un insieme di istituti
molto importanti;
-Disposizioni per l’attuazione del Codice Civile e disposizioni transitorie
CAP. 2) IL DISCORSO LEGISLATIVO
L’attività di interpretazione –applicazione della legge
C’è chi guarda la legge per trovare in essa l’orientamento dei propri
comportamenti, chi decide una controversia (giudice), chi cerca di esplicitare il
significato della legge,….
La persona si trova quindi di fronte a DISCORSI LEGISLATIVI contenuti nei
documenti normativi. La tendenza di tutti è quella di rinvenire un enunciato che
costituisca regola per l’azione da compiere, di decidere la controversia, che
ponga con chiarezza la norma da applicare nelle vicende di vita.
L’esperienza giuridica si articola fra due termini:
-IL DISCORSO LEGISLATIVO
-L’ATTIVITA’ DEI DESTINATARI
L’attività di interpretazione-applicazione della legge è propria di tutti i cittadini.
L’Art. 12 connette applicazione ed interpretazione; l’interpretazione della legge
è strumentale all’applicazione di essa.
I caratteri del discorso legislativo
Nel discorso legislativo si intrecciano caratteri LEGALI posti dallo stesso
discorso, con caratteri NATURALI derivanti dalla natura discorsiva della legge.
L’abrogazione della legge
L’Art. 15 stabilisce che le leggi non sono abrogate che da una legge posteriore
per dichiarazione espressa del legislatore o per incompatibilità tra le nuove
disposizioni e le precedenti, o perché la nuova legge regola l’intera materia già
regolata dalla legge anteriore. Ogni nuova legge si innesta sulla precedente.
L’impersonalità del discorso legislativo. La figura del legislatore
Il discorso legislativo è impersonale e privo di contesto. Ciò comporta che le
condizioni di significanza del discorso legislativo sono del tutto peculiari e
differiscono in modo sensibile dalle condizioni di significanza dei comuni
discorsi. E’ ricorrente il tentativo di ANTROPOMORFIZZARLO attribuendo il
discorso legislativo ad un parlante e cioè un legislatore.
Le condizioni di significanza del discorso legislativo
Le specifiche condizioni di significanza del discorso legislativo sono:
-LA PRECOGNIZIONE dell’operatore giuridico e cioè il possesso da parte
dell’intelletto interpretante delle categorie conoscitive necessarie per capire il
significato della legge
-IL SISTEMA DI LEGGI cioè i significati desumibili da altri segmenti del discorso
legislativo che incidono sul significato dell’enunciato da interpretare. Il
significato dell’enunciato è integrato dal significato di altri enunciati
-I FATTI DEL MONDO le cose, i comportamenti umani che la legge intende
regolare
L’obbligatorietà della legge
L’Art. 10 stabilisce che “ Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel
decimo quinto (quindicesimo) giorno successivo a quello della loro
pubblicazione, salvo che sia diversamente disposto”.
Questa disposizione attribuisce carattere normativo al discorso legislativo.
L’efficacia della legge nel tempo
L’Art. 11 stabilisce che “la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha
effetto retroattivo”.
La legge costituisce un meccanismo regolativo “cieco ed imparziale”: cieco
perché la regola viene posta prima del verificarsi dei fatti, perciò anche
imparziale. Nel caso si verifichino fatti non già regolati, è necessaria una nuova
legge, nuove riforme che regolino tali fatti.
Pragmatica, semantica e sintassi del discorso legislativo
Pragmatica del discorso legislativo studia l’uso del linguaggio che viene fatto
dalla legge (uso IMPERATIVO, PERSUASIVO,RAZIONALE, ANALOGICO). Essa
indica la direzione del discorso e gli strumenti di cui si avvale.
Semantica del discorso legislativo studia la funzione significativa del linguaggio
adoperato dalla legge e quindi le modalità con le quali i termini usati si
rapportano con le cose del mondo.
Sintassi del discorso legislativo studia l’uso modale dei tempi verbali e cioè
come vengono posti gli imperativi giuridici.
La completezza del sistema giuridico. La giuridicizzazione dei fatti di vita
Il principio della completezza non è attendibile in quanto il diritto non regola
tutti i comportamenti umani, ma esistono larghe zone della vita sociale che
sono al di fuori del diritto e costituiscono l’IRRILEVANTE, espressione della
libertà dei singoli non GIURIDICIZZATA.
Il sistema giuridico è completo rispetto ai fatti e comportamenti che lo stesso
sistema vuole regolare. L’analogia si pone come lo strumento che consente di
adeguare il significato della legge alle nuove realtà sociali: si trovano rapporti
di somiglianza tra i fatti regolamentati e quelli che non lo sono.
Quindi il carattere analogico consente la GIURIDICIZZAZIONE di fatti di vita
simili a quelli regolati.
La tecnica legislativa
La legge si trova in una difficoltà costituita dalla esigenza di padroneggiare con
un sistema FINITO di previsioni e INFINITO di fatti umani.
Per superare questa difficoltà si avvale di alcune tecniche:
-LA TIPIZZAZIONE RIDUTTIVA DEL REALE
-IL PRINCIPIO DI COMPATIBILITA’
-LE CLAUSOLE GENERALI
-I PRINCIPI
CAP 3) LA NORMA GIURIDICA CIVILE ED I SUOI ELEMENTI
SIGNIFICATIVI
Il significato completo della legge civile: la norma giuridica
Il significato della legge (norma) deve risultare dal rapporto tra i significati di
vari enunciati legislativi, i quali nella loro connessione formano una norma
giuridica intesa come prescrizione di comportamento adeguatamente
sanzionata. La norma costituisce il significato completo della legge; e
l’operatore giuridico ricerca la norma, ossia la regola di comportamento
sanzionata e cogente.
La struttura della norma giuridica
Gli interrogativi ai quali bisogna dare risposte sono:
1. Che cosa è doveroso fare e non fare, sopportare, consentito, vietato e
permesso.
2. In quali situazioni sono operanti certe prescrizioni.
3. Quali sono le conseguenze delle violazioni.
4. Qual è la misura o il contenuto della applicazione della forza necessaria
per applicare tali prescrizioni.
La norma risulta scomponibile in:
1. PRECETTO
2. CAMPO DI APPLICAZIONE
3. SANZIONI
4. COERCIBILITA’
Precetto
Esso può avere contenuto positivo (fare) o contenuto negativo (non fare,
astenersi).
Sono forme del precetto:
-NORME SUPPLETIVE: suppliscono ad una carente regolamentazione
-NORME COGENTI: ordinano e devono essere rispettate; né consegue sanzione
civile
-NORME IMPERATIVE: vietano certi comportamenti
Campo di applicazione
I precetti posti dalla legge non si riferiscono a tutte le situazioni del mondo, ma
solo a particolari situazioni le quali rendono operativo un determinato precetto.
La legge reca in sé un particolare elemento significativo costituito dal campo di
applicazione e cioè dalla situazione nella quale i comportamenti dei soggetti
devono essere conformi alle prescrizioni della legge. Esso indica l’ambito delle
situazioni nelle quali la norma è COMANDO OPERANTE.
La sanzione
La sanzione è la conseguenza della violazione della norma. Essa è diversa dalla
coercibilità. Nel sistema civile la sanzione dipende dalle scelte e dall’iniziativa
del titolare dell’interesse protetto; nel sistema penale la sanzione è fissata dalla
legge entro limiti minimi e massimi.
La coercibilità
La (possibilità di ) applicazione della forza costituisce un elemento
fondamentale della norma, che caratterizza la giuridicità. Il potere politico
detiene il monopolio della coercizione, ma l’applicazione della forza dipende
dall’iniziativa del soggetto titolare dell’interesse.
CAP. 4) I CARATTERI DELLA NORMA CIVILE
Il carattere disponibile della norma civile
La norma civile è disponibile perché l’attuazione del comportamento dovuto
non può essere realizzata con azione pubblica, ma dipende dalla volontà del
soggetto titolare dell’interesse protetto. Se questo soggetto non prende
iniziative per l’attuazione del suo interesse, lo Stato non interviene. Lo Stato
interviene solo quando l’inadempimento assume una certa dimensione
quantitativa. Il soggetto privato è l’unico titolare dell’iniziativa diretta ad
ottenere l’attuazione dei comportamenti dovuti. Qualora il soggetto titolare
dell’interesse non agisca per ottenere l’attuazione dei comportamenti previsti
dalla legge, il dovere posto dalla legge civile risulterà inattuato. Il dovere civile
si pone quindi come dovere relativo dove l’interesse protetto può essere
sostituito da altro interesse.
La norma civile e le regole di procedura
Il processo ha struttura BILATERALE: nell’Art. 101 viene posto il PRINCIPIO DEL
CONTRADDITTORIO secondo cui il rapporto giudiziario per le violazioni dei
comportamenti dovuti si pone sempre fra due soggetti. L’Art. 101 prevede che
il giudice non può statuire sopra alcuna domanda se il soggetto passivo non è
stato regolarmente citato o non è comparso (il soggetto passivo è colui che
subisce le conseguenze).
Il giudice deve pronunciare secondo le domande formulate e non può
estendere la sua cognizione a tutti i comportamenti delle parti. Questo è il
PRINCIPIO DELLA CORRISPONDENZA tra il CHIESTO e il PRONUNCIATO, posto
nell’ART. 112.
Tale previsione pone tre regole:
-IL GIUDICE DECIDE
-IL POTERE DECISORIO è condizionato e determinato
-I LIMITI DELLA DECISIONE devono coincidere con i limiti della domanda
L’Art. 115 stabilisce che il giudice deve porre a fondamento della decisione le
prove proposte dalle parti o dal Pubblico Ministero (principio della disponibilità
delle prove).
Un altro principio è quello della DOMANDA, secondo il quale c’è libertà delle
parti di dar luogo all’instaurazione del processo. Inoltre le parti sono libere di
regolarsi tra loro a prescindere da quanto deciso in sede di processo.
Disponibilità e cogenza della norma
La norma cogente è una norma inderogabile dalla volontà dei privati; questo
non implica che esse non siano disponibili perché la loro attuazione dipende
sempre dalla volontà del soggetto interessato. Es.: i coniugi sono dovuti al
mantenimento dei figli e devono garantire loro istruzione ed educazione. In
caso di separazione viene deciso l’affidamento dei minori e l’assegno di
mantenimento non è imposto dal giudice ma viene deciso dalle parti.
Il carattere dispositivo della norma civile
Le norme civili hanno carattere DISPOSITIVO: le regole poste dalla legge
possono essere eliminate, derogate,sostituite da altre regole per mezzo
dell’autonomia privata. Il concetto di norma cogente è collegato e non esclude
quello di disponibilità.
La legge civile opera la regolamentazione di situazioni nelle quali manca un
preventivo contatto sociale costituito da manifestazioni di autonomia privata.
Ma le relazioni giuridiche civili sono affidate alla autonomia privata che va
intesa come facoltà o potere dei soggetti di porre essi stessi le regole per la
disciplina dei rapporti.
L’atteggiamento della legge è quello di regolare, integrare, modificare o
correggere le manifestazioni di autonomia privata. Il carattere dispositivo mette
in chiaro che la legge è in una relazione di concorso con l’autonomia privata
per la regolamentazione del rapporto.
Il carattere normativo dell’autonomia privata
Con l’espressione autonomia privata si indica il generale potere dei soggetti
giuridici di regolamentare i rapporti attraverso la formulazione di regole
impegnative. Questo potere viene esercitato a mezzo di dichiarazioni di volontà
che hanno carattere e funzione normativi: pongono norme giuridiche regolatrici
di rapporti.
La norma giuridica negoziale e le sue relazioni con la legge
Le NORME LEGALI sono quelle derivanti dalla legge; le NORME NEGOZIALI sono
quelle di origine contrattuale o pattizia. Le relazioni tra le norme legali e
negoziali sono tra autonomia privata e legge.
-CAMPO DI APPLICAZIONE: il predominio dell’autonomia privata sulla legge è
assoluto. I soggetti si trovano in una posizione di libertà nello scegliere i
rapporti che intendono regolare. Art. 41 l’iniziativa economica privata è libera.
Art. 174 l’obbligazione può corrispondere ad un interesse non patrimoniale del
creditore.
-PRECETTO: la legge opera un controllo sulle formulazioni dell’autonomia
privata, sottoponendole ad un controllo di liceità. Il controllo si esplica
attraverso norme cogenti, norme imperative. Quando il precetto è valido ha i
requisiti di autonomia previsti dalla legge.
-SANZIONI: è la legge a determinare il tipo di sanzione che il privato può
applicare: essa indica i casi e le situazioni nelle quali può essere applicata la
sanzione e la misura di essa.
-COERCIBILITA’: lo Stato detiene il monopolio dell’applicazione della forza a
mezzo dei suoi organi, ma è il privato che la richiede
Il carattere elastico della norma civile
La norma civile ha margini elevati di vaghezza ed elasticità. L’uso frequente da
parte della legge di clausole generali fa si che i comportamenti dovuti non
siano precisabili a priori con riferimento ad un determinato rapporto, ma
emergono dalla situazione (es. clausola generale di buona fede). Tutte le volte
che la legge si esprime con una formulazione sanzionatoria, la norma va tratta
per inferenza della sanzione: i comportamenti indicati sono quelli che
consentono di evitare l’applicazione della sanzione. Anche la norma negoziale è
indeterminata: il contraente sarà sempre tenuto ad osservare un
comportamento di buona fede.
L’appartenenza privata dell’interesse protetto
Una regola di comportamento comporta sempre la protezione di un certo
interesse. La norma civile attua sempre l’interesse di uno o più soggetti; infatti
si afferma che essa tutela l’interesse di un privato. Il suo impatto sociale
consiste nell’attribuire prevalenza ad un soggetto in un rapporto e nelle
controversie correlative nello svolgimento di tale rapporto.
Varie specie di norme civili
NORME IMPERATIVE: pongono divieti, proibizioni all’autonomia privata,
indicano che certi comportamenti e risultati non possono essere conseguiti.
Esse sono INDEROGABILI e INDISPONIBILI. La violazione pone l’atto negoziale
sul piano dell’illecito. Essa è norma cogente.
NORME COGENTI: pongono un comando ordinativo INDEROGABILE
dall’autonomia privata; tale comando non è fondato sulla esigenza di rispetto
dell’ordine pubblico o del buon costume. Dalla violazione può seguire la
NULLITA’ dell’atto negoziale.
NORMA INDEROGABILE e INDISPONIBILE
NORME DISPOSITIVE: norme che pongono regole ritenute dalla legge le più
eque ed opportune nella regolazione dei rapporti privati, ma che possono
essere derogate da contrarie manifestazioni della volontà privata.
NORME SUPPLETIVE: norma dispositiva che supplisce alle lacune della
dichiarazione di volontà ed esplica una funzione integrativa del regolamento
negoziale.
La norma civile e le situazioni
A seconda del settore di esperienza umana che si considera, la legge si trova a
fare i conti con certe esigenze di regolazione che sono costanti e che
attribuiscono al sistema normativo un certo grado di UNIVERSALITA’.
NORME SULLA COMPETENZA: nel settore delle persone, la legge si trova di
fronte all’esigenza di costruire la figura del destinatario dei precetti e porre le
sue competenze. Per le persone fisiche esse sono quelle relative alla capacità
giuridica e alla capacità di agire; per le persone giuridiche sono quelle che
individuano i soggetti legittimi ad agire per il gruppo e stabiliscono i loro poteri
e i criteri di imputazione dei loro comportamenti.
NORME SULLA INDIVIDUAZIONE DEL PROPRIETARIO: riguardano
l’individuazione del soggetto titolare della situazione reale e cioè dei criteri
attraverso i quali un soggetto viene considerato titolare di un diritto reale.
NORME SULLA LIBERTA’ DEI SOGGETTI: nel settore delle obbligazioni la legge si
confronta con l’esigenza di non limitare o comprimere troppo la libertà del
soggetto. Essa stabilisce la temporaneità del rapporto obbligatorio, le sanzioni
in modo da non gravare sulla persona, e pone una posizione paritaria tra le
parti del rapporto obbligatorio.
CAP. 5) DIRITTO SOGGETTIVO E INTERESSI PROTETTI
Precetto, rapporto giuridico e situazione di interesse protetto
La norma civile può essere analizzata attraverso i suoi caratteri generali
(disponibilità, dispositività, appartenenza privata dell’interesse protetto) e
l’impatto sociale. Per impatto sociale si intende le situazioni cui da luogo la
norma civile nella sua funzione precettiva di posizione di doveri. La posizione
del soggetto giuridico rispetto ai doveri di comportamento, non è isolata ma è
relazionale; vi sarà sempre un altro soggetto che ha interesse a che il
comportamento doveroso venga posto in essere.
L’interesse protetto dalla norma civile è l’interesse dei privati; la protezione è la
funzione essenziale della norma civile, l’altra faccia della sua operatività che
non si esaurisce in prescrizione di comportamento, ma conferisce ai soggetti
privati facoltà di agire per la realizzazione dei propri interessi protetti.
L’interesse protetto appartiene al soggetto il quale è libero di pretendere
l’osservanza del comportamento prescritto o di rimanere inerte, oppure è libero
di scegliere gli itinerari per la realizzazione dell’interesse. Il fondamento più
importante è il DIRITTO SOGGETTIVO. L’Art. 42 e l’Art. 832 definiscono il
contenuto del DIRITTO DI PROPRIETA’ anziché i doveri imposti a tutti i
consociati di non turbare il pieno godimento del proprietario. Ma le facoltà del
proprietario non avrebbero alcun senso se non in quanto basate sul dovere di
tutti i consociati di astenersi dal turbare il godimento del proprietario.
Il diritto soggettivo come concetto di diritto positivo
I sistemi giuridici sono sistemi di azioni giurisdizionali. Il diritto soggettivo di
obbligazione viene considerato sotto il profilo delle azioni giurisdizionali che
possono essere provate dal creditore nei confronti del debitore inadempiente. Il
diritto soggettivo è un concetto positivo, recepito dalla legge non solo sul piano
linguistico, ma anche sul piano normativo.
ART. 1260: il creditore può trasferire a titolo oneroso o gratuito il suo credito
ART. 1376: il trasferimento del diritto soggettivo di proprietà o di un altro diritto
si verifica per effetto del consenso delle parti
ART. 1470: la vendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della
proprietà di una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di
un prezzo
ART. 2934: estinzione dei diritti; stabilisce che ogni diritto si estingue per
prescrizione quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla
legge.
Il modello costituito dal diritto di proprietà
Il diritto di proprietà è il modello su cui è costituito il diritto soggettivo.
E’ il principale strumento per il collegamento della ricchezza ad un soggetto; è
caratterizzato da un oggetto, LA COSA; è trasferibile ad altri soggetti; è
assistito da una serie molteplice di azioni giudiziarie dirette ad assicurare il
godimento esclusivo della cosa da parte del proprietario.
Il diritto di proprietà deriva da una norma individualizzata che afferma la
posizione privilegiata di un determinato soggetto, relativamente ad una certa
cosa.
Fondamento ed elementi del diritto soggettivo
Avere un diritto soggettivo significa che l’individualizzazione della norma è
avvenuta e esiste un giudizio precostituito di prevalenza di un soggetto rispetto
ad un altro , in un certo rapporto, rispetto ad un certo oggetto. Nelle
controversie fra privati, esse non riguardano la meritevolezza dell’interesse (le
ragioni che hanno provocato il collegamento della ricchezza ad una certa
persona) di cui si chiede la protezione,ma l’accertamento dei fatti da cui deriva
l’esistenza del diritto; in altre parole, il giudice non pronuncia la prevalenza di
un interesse rispetto ad un altro, ma accerta l’esistenza del diritto, cioè
l’esistenza dei fatti dai quali deriva il diritto soggettivo. In conclusione il
concetto di diritto soggettivo assolve a due funzioni: il collegamento della
ricchezza ad un soggetto e la possibilità di trasferire questa ricchezza ad altri;
tutti i diritti soggettivi presentano i caratteri costanti della PATRIMONIALITA’ e
TRASFERIBILITA’. Gli elementi che compongono il diritto soggettivo sono:
-COLLEGAMENTO DELLA RICCHEZZA AD UN SOGGETTO
-L’OGGETTO
-IL CONTENUTO DEL DIRITTO SOGGETTIVO
-LA PROTEZIONE GIURIDICA: la possibilità di ottenere l’applicazione della forza
per l’attuazione del diritto soggettivo.
Acquisto, perdita, successione, trasferimento,abuso del diritto soggettivo
Acquisto del bene: una certa ricchezza si collega ad una persona; l’espressione
acquisto indica l’ingresso del diritto nel patrimonio della persona.
L’obbligazione è un vincolo strumentale la cui ricchezza non avviene con la
nascita di essa, ma con l’adempimento e cioè l’esecuzione della prestazione.
Perdita ed estinzione: si parla di perdita quando una certa ragione patrimoniale
viene meno senza che venga soddisfatto l’interesse protetto. L’estinzione si
verifica attraverso l’adempimento dell’interesse.
Il trasferimento del diritto: definisce un principio secondo il quale tutti i diritti
soggettivi possono essere trasferiti ad altri per effetto del consenso della parte
legittimamente manifestato, cioè con attività negoziale. Il concetto di
trasferimento presuppone che il titolare del diritto provochi una sostituzione
intersoggettiva nella tutela giuridica in favore di un altro soggetto.
La successione del diritto: essa ricorre quando la sostituzione nella tutela
giuridica si verifica per una particolare qualità e forza attrattiva del soggetto
subentrando e non per impulso dato dal trasmittente, titolare del diritto.
Abuso del diritto: l’esercizio del diritto soggettivo è rivolto esclusivamente a
recare danno ad altri e non a realizzare l’interesse protetto.
Prescrizione e decadenza
La prescrizione è l’estensione del diritto soggettivo non esercitato per il tempo
determinato dalla legge. Il diritto soggettivo deve essere esercitato, altrimenti
si estingue per prescrizione.
I DIRITTI IMPRESCRITTIBILI: L’Art.. 2934 delinea una contrapposizione tra diritti
soggetti alla prescrizione e diritti non soggetti alla prescrizione. Essi assumono
rispettivamente la caratteristica di DISPONIBILI e INDISPONIBILI. Il campo di
applicazione della prescrizione riguarda i diritti soggettivi patrimoniali che sono
trasferibili.
FONDAMENTO DELLA PRESCRIZIONE: il decorso del tempo unito al mancato
esercizio del diritto genera uno stato di incertezza sulla esistenza del diritto, e
perciò la legge dispone che un diritto non esercitato per un certo periodo vada
estinto. La ricchezza inoltre va utilizzata e deve essere oggetto di circolazione;
l’estinzione del diritto attribuisce la ricchezza ad un altro soggetto diverso dal
titolare.
INDEROGABILITA’ DELLE NORME SULLA PRESCRIZIONE: l’Art. 2936 stabilisce la
nullità di ogni patto diretto a modificare la disciplina legale della prescrizione.
Le parti non possono stabilire un prolungamento o una abbreviazione dei
termini di prescrizione stabiliti dalla legge. L’Art. 2936 pone una norma cogente
e non imperativa.
IL COMPUTO DELLA PRESCRIZIONE: la prescrizione comincia a decorrere dal
giorno in cui il diritto può essere fatto valere. I termini si computano secondo il
calendario comune. Nel computo non viene calcolato il giorno iniziale del
termine; ed il periodo deciso dalla legge si completa con lo spirare dell’ultimo
istante del giorno finale.
SOSPENSIONE ED INTERRRUZIONE DELLA PRESCRIZIONE: i termini di
prescrizione sono soggetti a sospensione ed interruzione. Gli Art. 2941 e 2942
indicano le situazioni nelle quali la prescrizione è sospesa. La prescrizione è
interrotta quando viene notificato un atto giudiziale che chiede la realizzazione
del diritto, quando viene comunicato un atto scritto che richiede l’esecuzione
della prestazione e si costituisce in mora il debitore.
TERMINI DI PRESCRIZIONE: il termine ordinario di prescrizione è di 10 anni.
Esistono termini brevi come 5 anni per risarcimento danno, 2 anni per danno
prodotto dalla circolazione dei veicoli.
PRESCRIZIONI PRESUNTIVE: stabiliscono una presunzione IURIS TANTUM di
estinzione della obbligazione, superabile dalla prova del contrario.
DECADENZA: quando il diritto deve essere esercitato necessariamente entro un
certo termine indicato dalla legge come TERMINE PERENTORIO.
Tutela del patrimonio e tutela della persona
La tutela di carattere patrimonialistico è del tutto insufficiente a fornire
protezione alle qualità della persona che nella società moderna vengono
considerate meritevoli di tutela e che sono costituzionalmente asseverate.
Nella tutela delle qualità della persona, il risarcimento del danno per
equivalente risulta una misura inidonea e comunque insufficiente; assume
importanza, invece, l’INIBITORIA, e cioè l’ordine del magistrato di cessazione
dell’attività lesiva, oltre al risarcimento del danno.
CAP 5) SEZIONE I : I DIRITTI SOGGETTIVI PATRIMONIALI
Sono diritti soggettivi patrimoniali quei diritti che collegano la ricchezza ad un
soggetto, rendono legittimo il godimento di tale ricchezza e consentono la
circolazione della stessa.
La proprietà e gli altri diritti reali
Vengono definiti reali il diritto di proprietà ed un certo numero “chiuso” di altri
diritti indicati dalla legge ( SUPERFICIE, ENFITEUSI, USUFRUTTO, USO,
ABITAZIONE, SERVITU’ PREDIALI) i quali vengono detti anche DIRITTI REALI
PARZIARI.
L’appartenenza della proprietà a più soggetti dà luogo alla COMUNIONE (es la
comunione degli edifici per abitazione viene indicata come condominio). Nel
diritto di proprietà c’è una distinzione tra PROPRIETA’ MOBILIARE e
PROPRIETA’ IMMOBILIARE. Tutti i diritti reali si caratterizzano per la loro
inerenza ad una cosa che va intesa come porzione materiale del mondo della
natura. La protezione dell’interesse reale si realizza con la protezione della
relazione tra soggetto e cosa. Il diritto reale non regola una relazione
intersoggettiva; essa assume importanza quando il godimento della cosa è
turbato dall’attività di altri soggetti: l’esercizio del diritto reale appartiene alla
sfera del lecito. La proprietà è la situazione centrale e finale nel nostro sistema;
essa rappresenta lo strumento attraverso il quale si collega la ricchezza ad un
soggetto, mentre i diritti parziali costituiscono forme di utilizzo delle cose:
l’usucapione, ad esempio, è un modo di acquisto attraverso l’esercizio
continuato del possesso.
Ci sono modi di acquisto:
-A TITOLO ORIGINARIO: l’acquisto si verifica per ragioni proprie e specifiche
della persona acquirente. L’intensità della tutela giuridica si collega al soggetto
mediante la prova della verifica dell’acquisto.
-A TITOLO DERIVATIVO: attraverso il contratto e la successione di morte: il
soggetto acquista la proprietà da un precedente soggetto titolare del diritto.
L’intensità della tutela giuridica si collega al soggetto che deve provare il
proprio titolo derivativo e il titolo del proprio DANTE CAUSA.
Il diritto di proprietà mette a disposizione del titolare specifiche azioni giudiziali;
i diritti parziali azioni a tutela del contenuto del diritto titolare.
I diritti di obbligazione
Le obbligazioni costituiscono i diritti PERSONALI idealmente contrapposti ai
diritti reali. Il termine obbligazioni indica un rapporto fra due soggetti in cui
uno ricopre una posizione attiva (creditore, colui che ha interesse) e l’altro
posizione passiva (debitore, che è tenuto ad una certa prestazione).
L’esecuzione della prestazione viene definita ADEMPIMENTO DELLA
OBBLIGAZIONE che soddisfa l’interesse del creditore. La soddisfazione
dell’interesse provoca l’estinzione della obbligazione.
Le fonti delle obbligazioni sono:
-attività negoziali
-contratto
-fatto illecito
e ciascuna di esse ha una particolare disciplina e comprende una serie di
nozioni organizzate che vanno studiate e considerate come teorie. Nelle
obbligazioni ricorrono i caratteri della PATRIMONIALITA’ e della TRASFERIBILITA’;
l’obbligazione è un diritto patrimoniale. L’obbligazione è trasferibile ad altri
soggetti anche senza il consenso del debitore (art. 1260); solo in casi espressi
dalla legge esse non sono trasferibili. Le obbligazioni sono legali se derivano da
situazioni previste dalla legge, oppure convenzionali se derivano da
dichiarazioni di volontà negoziali.
I diritti di obbligazione sono temporanei; sono strumentali al soddisfacimento di
un certo interesse del creditore. Se tale interesse non viene soddisfatto al
termine fissato, l’obbligazione non si estingue, anzi il vincolo giuridico si
intensifica aggiungendo nuove obbligazioni accanto a quella già esistente. Le
sanzioni dirette alla realizzazione del diritto di obbligazione hanno come punto
di riferimento il PATRIMONIO DEL DEBITORE che costituisce la garanzia
patrimoniale (art. 2740) del soddisfacimento dell’interesse del creditore. I
rapporti reciproci delle parti vengono indicati come OBBLIGHI e DOVERI.
Diritti personali di godimento delle cose
Il godimento delle cose può essere assicurato sia dai diritti reali che dai diritti di
obbligazione. Nell’Art. 1380 viene disciplinato il conflitto fra più titolari di un
diritto personale di godimento sulla cosa, attribuendo la prevalenza a chi abbia
per primo conseguito il godimento; la giurisprudenza attribuisce al locatario
l’esercizio delle azioni possessorie anche contro il proprietario della cosa.
I rapporti obbligatori ed il collegamento della ricchezza al soggetto giuridico
La proprietà costituisce la situazione finale che abilita il godimento dei beni
della vita; l’attività giuridica tende verso l’acquisizione della proprietà; la
funzione e la direzione di tutte le norme giuridiche possono essere individuate
verso il collegamento della situazione di proprietà ad un determinato soggetto.
La disciplina della proprietà mobiliare risulta collegata alle obbligazioni; essa si
collega al soggetto mediante lo strumento del credito, infatti il soggetto non è
proprietario ma creditore. L’obbligazione assume carattere finale e cioè perde il
carattere strumentale all’acquisto della proprietà, in quanto abilita al
godimento delle cose. I rapporti obbligatori tendono ad assumere un carattere
finale perché attraverso di essi si attua il collegamento tra la ricchezza e i
soggetti e si perviene alla attribuzione esclusiva a determinati soggetti del
godimento delle cose.
I diritti sui beni immateriali
I beni immateriali danno luogo ad una tematica importante. I beni immateriali
sono beni mobili. Essi sono caratterizzati da una tutela giuridica affine a quella
reale dotata di caratteri autonomi per la natura immateriale del bene tutelato.
Questi diritti sono chiamati DIRITTI DI PRIVATIVA e comprendono i DIRITTI DI
MARCHIO, DI BREVETTO, D’AUTORE, DI INVENTORE, ecc.
I diritti sui beni immateriali hanno contenuto:
-MORALE riflette un più generale diritto al riconoscimento della paternità delle
proprie azionidiritti inviolabili dell’uomo art. 2 Cost.
-PATRIMONIALE consente al titolare di negoziare con i terzi le possibilità di
sfruttamento economico della creazione intellettuale.
I diritti sui beni immateriali sono trasferibili.
Le azioni
Il sistema giuridico concede al soggetto azioni giudiziarie tipiche a protezione
dei propri interessi patrimoniali. Le azioni sono soggette a termini di
prescrizione o di decadenza; l’estinzione per non uso unito al decorso del
tempo, caratterizza tutte le ragioni patrimoniali.
Diritto potestativo
Il diritto potestativo consiste nel potere attribuito al soggetto di operare un
mutamento della condizione giuridica di un altro soggetto, il quale si trova in
uno stato di soggezione. Il diritto potestativo non è autonomo diritto
soggettivo, ma costituisce una formula definitoria di un potere attribuito al
soggetto, compreso nella stessa situazione in cui il soggetto si trova. Il diritto
potestativo indica particolari poteri propri del soggetto in una situazione data e
compresi nella stessa situazione.
L’onere
L’onere è un certo comportamento che il soggetto deve tenere se vuole
acquisire un diritto o una ragione.
L’aspettativa
L’aspettativa costituisce una situazione preliminare alla nascita del diritto
soggettivo: il diritto non è ancora nato e ci si trova in una situazione di
pendenza nella quale sono concessi mezzi di tutela al titolare dell’ aspettativa,
per mantenere integri le sue ragioni rispetto alla nascita del diritto soggettivo.
La potestà
La potestà è un potere attribuito a determinati soggetti per la cura della
persona dei minori e per l’amministrazione del loro patrimonio.
SEZIONE II LA PROTEZIONE DELLA QUALITA’ DELLA PERSONA
Gli interessi protetti della persona
La legge protegge tutte le qualità di tutti i soggetti giuridici, intese come
possibilità di agire, di determinarsi, di conseguire beni della vita, di svolgere la
propria attività nella vita relazionale. La tutela di una qualità è condizionata ad
una valutazione comparativa riguardante la prevalenza di un certo interesse
rispetto agli interessi degli altri soggetti. Ciò che viene tutelato è la persona
stessa in quella sintesi di capacità, potenzialità, relazioni, che viene definita
PERSONALITA’ UMANA. La misura della protezione non è predeterminata, ma
dipende dalla situazione data e viene identificata attraverso il
contemperamento con la protezione degli interessi di altre persone. E’ compito
della giurisprudenza accertare caso per caso e secondo schemi concettuali
generali,le situazioni nelle quali un interesse della persona appare meritevole
di protezione e di attribuzione di una prevalenza. I diritti della personalità sono
INTRASFERIBILI perché non sarebbe chiaro quale sia, in ogni caso, l’oggetto del
trasferimento (qualità della persona non possono essere trasmesse ad altra
persona).
Il problema del risarcimento del danno
L’obbligazione di risarcire il danno prodotto dai propri comportamenti illeciti
costituisce la principale sanzione civile per la trasgressione dei doveri posti
dalla legge. L’Art. 2056 stabilisce che il risarcimento dovuto al danneggiato si
deve determinare secondo le disposizioni legali degli artt. 1223, 1226, 1227
che riguardano il danno per inadempimento della obbligazione che ha carattere
patrimoniale. Il risarcimento del danno comprende anche (art.1223) “la perdita
subita dal creditore” (diminuzione patrimoniale), e il mancato guadagno. La
lesione ad una qualità della persona non si può configurare in termini
patrimoniali ( mancato guadagno e diminuzione patrimoniale), pertanto è
difficile tradurre in chiave patrimonialistica la protezione della persona; per
queste ragioni si è affermata la risarcibilità del DANNO BIOLOGICO, e cioè il
danno prodotto alla vita relazionale e sociale di un soggetto. Questo danno non
può essere calcolato nel suo preciso ammontare ma deve essere liquidato
equitativamente dal giudice. L’esistenza del diritto attribuisce la qualificazione
di illiceità ai comportamenti degli altri soggetti, quindi fa nascere un diritto da
fatto illecito con risarcimento del danno, soggetto pertanto, al termine
quinquennale di prescrizione.
Mezzi di tutela della qualità della persona
Quando l’interesse protetto è di natura patrimoniale la sua lesione provoca la
sanzione del risarcimento del danno per equivalente; nel caso di lesione alla
qualità di una persona non si può ricorrere al risarcimento per equivalente
(magari alla cessazione dei fatti lesivi), pertanto nella protezione delle qualità
della persona assumono importanza l’AZIONE INIBITORIA o l’ESECUZIONE IN
FORMA SPECIFICA , che consistono rispettivamente in cessazione del fatto
lesivo con ordine del magistrato e reintegrazione dell’interesse leso. Così un
fatto lesivo della reputazione e dell’onore di una persona può dar luogo
all’imposizione di mezzi di pubblicità diretti a reintegrare l’onore e la
reputazione.
Il diritto alla vita
Il diritto alla vita consiste nella protezione che è possibile accordare alle
“condizioni di vita”; cioè assicurare situazioni che consentono lo svolgimento
adeguato della vita dell’individuo. Il diritto si connette con lo svolgimento della
personalità, con il diritto alla salute, e la tutela delle condizioni di lavoro.
Diritto alla libertà sessuale
La lesione alla libertà sessuale di un individuo costituisce illecito civile, sotto il
profilo di danno biologico cioè danno alla vita di relazione.
Diritto alla riservatezza
Comprende due aspetti:
-diritto di evitare intrusioni di terzi nella propria intimità
-diritto di controllo delle informazioni personali
Riservatezza e libertà di stampa
La libertà di stampa è garantita dall’art. 21, che dà luogo ad un vero e proprio
diritto di cronaca. La diffusione di notizie a mezzo stampa è sempre consentita
entro il limite della diffamazione, cioè offesa della reputazione altrui, e del
rispetto della personalità altrui.
Diritto di identità personale e diritto al nome
L’interesse è quello di essere rappresentato con la propria identità e cioè con la
figura che il soggetto ha costruito attraverso la formazione del proprio
patrimonio intellettuale, politico-sociale, religioso,ideologico, professionale.
Il diritto al nome è espresso negli artt. 6 e 9. Il soggetto ha diritto di essere
indicato con il proprio nome che non può essere cambiato se non in casi
ammessi dalla legge. E’ possibile proporre l’INIBITORIA e il RISARCIMENTO DEL
DANNO contro l’uso indebito del nome di un altro soggetto.
Diritto all’immagine e diritto sul proprio corpo
L’art. 5 stabilisce la indisponibilità assoluta del corpo di una persona,
stabilendo il divieto di atti che siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al
buon costume. L’art. 10 vieta l’uso indebito dell’immagine di un soggetto
quando tale uso comporti pregiudizio al decoro o alla reputazione della
persona. Viene concessa l‘inibitoria e il risarcimento del danno.
Diritto d’autore o di inventore
Questi diritti riguardano la paternità morale delle opere di ingegno di carattere
creativo che appartengono alla scienza, alla letteratura, alla musica, ecc.
(art.2575); o la paternità di nuovi metodi e nuove tecniche di fabbricazione,
produzione, realizzazione di prodotti suscettibili di riproduzioni su scala
industriale.
Gli status familiari
La posizione del soggetto nella famiglia viene indicata con il concetto di
STATUS. Con questo termine si indica il complesso di diritti e di obblighi che
fanno capo al soggetto in ragione della sua posizione nella famiglia. Gli status
familiari sono oggetto di particolari azioni dirette all’accertamento o alla
contestazione dello STATUS, ed acquista rilievo il possesso di esso.
L’interesse legittimo
Deve considerarsi espressione della persona umana la protezione degli
interessi che vengono definiti legittimi. Il cittadino è soggetto di potere
esecutivo esercitato dallo Stato e dalle Pubbliche Amministrazioni; esso ha
l’interesse che l’azione amministrativa venga svolta secondo principi di
imparzialità e rispetto della legge e secondo il buon procedimento. Il cittadino
ha la facoltà processuale di presentare ricorso ai giudici per ottenere
l’annullamento degli atti illegittimi lesivi degli interessi del soggetto.
L’interesse diffuso
L’interesse diffuso indica l’interesse protetto non proprio di un solo soggetto,
ma di un gruppo, di una collettività. Esempi: sicurezza nella circolazione
stradale, preservazione dell’ambiente,salute delle persone … . A tutela degli
interessi diffusi è concessa l’azione inibitoria per ottenere la cessazione del
fatto lesivo ed è ancora discussa invece la concessione del risarcimento del
danno.
CAP 6) IL SISTEMA GIURISDIZIONALE
Organizzazione della giustizia
Il nostro sistema giurisdizionale si fonda essenzialmente sulla GIURISDIZIONE
ORDINARIA, che è quell’attività svolta dai magistrati preordinata alla soluzione
delle controversie tra soggetti. Essa si articola in GIURISDIZIONE CIVILE, che è
quell’attività esercitata per l’attuazione di interessi sui quali è sorta la
controversia tutelati dalle norme civili, e GIURISDIZIONE PENALE, che è
quell’attività attraverso cui i giudici applicano la sanzione punitiva prevista
dalle norme penali a chi ha commesso reato.
La giustizia ordinaria si basa su un doppio grado di giurisdizione,nel senso che
la pronuncia resa da un giudice di primo grado, può essere riesaminata da un
altro giudice di secondo grado, allo scopo di garantire maggiore fondatezza alle
sentenze.
Nell’ambito della giurisdizione civile i giudici di primo grado sono: il TRIBUNALE
e per alcune materie il GIUDICE DI PACE; i giudici di secondo grado sono: la
CORTE DI APPELLO, per le sentenze rese dal Tribunale, e il Tribunale per le
sentenze rese dal Giudice di Pace. Le sentenze di secondo grado possono
essere riesaminate, qualora una delle due parti lo chiedesse, dalla SUPREMA
CORTE DI CASSAZIONE, unicamente per motivi di diritto, cioè valutare se ci
sono state violazioni di norme giuridiche, e non per ragioni inerenti
l’accertamento dei fatti.
Quando le controversie riguardano la Pubblica Amministrazione e i privati
(provvedimenti della P.A. che ledono interessi legittimi dei privati), l’attività
giurisdizionale viene detta GIURISDIZIONE ESCLUSIVA e viene esercitata dai
GIUDICI AMMINISTRATIVI, che sono i TRIBUNALI REGIONALI AMMINISTRATIVI
(primo grado) e il CONSIGLIO DI STATO (secondo grado); il privato può chiedere
l’annullamento del provvedimento lesivo oppure il risarcimento dei danni
derivanti dalla lesione del suo interesse.
Attività giurisdizionale
Per attività giurisdizionale si può intendere quell’attività volta a dare
applicazione alle norme vigenti nello Stato e la possibilità per i cittadini di
avere DIRITTO DI AZIONE, cioè la possibilità di ottenere la dichiarazione
giudiziale del proprio diritto soggettivo, la realizzazione coattiva di questo
diritto e le sanzioni dipendenti dalla lesione del diritto stesso. L’attività
giurisdizionale è composta da tre tipi di attività: attività giurisdizionale di
cognizione, di esecuzione, cautelare.
L’attività di cognizione
L’elemento fondamentale dell’attività di cognizione è l’accertamento
sull’applicabilità, ad una specifica controversia, di una determinata regola di
diritto, così da accordare la prevalenza ad un soggetto rispetto ad un altro nel
conflitto intersoggettivo. Questo tipo di attività tende a formare una
certezza,detta “cosa giudicata”, che corrisponde al contenuto di una sentenza
e che risulta inoppugnabile, cioè non può essere riesaminata da un altro
giudice ( la stessa controversia tra gli stessi soggetti non può avere una
ulteriore pronuncia). La sentenza di cosa giudicata accerta la sussistenza di un
diritto soggettivo o la sussistenza dei presupposti per l’irrogazione della
sanzione.
Le azioni di cognizione si distinguono in:
-azioni di mero accertamento: l’interesse del soggetto che chiede
l’accertamento è quello di provare la sussistenza del diritto soggettivo, motivo
di contestazione di altri (azione di mero accertamento positivo), oppure
l’inesistenza del diritto vantato da un terzo (azione di mero accertamento
negativo).
-azioni di condanna: con essa si chiede, oltre all’accertamento della violazione
di una norma giuridica da parte del soggetto convenuto, anche l’irrogazione
della sanzione. La sentenza costituisce titolo esecutivo, per il quale è previsto il
possibile uso della forza per attuare la cogenza della norma.
-azioni costitutive: sono finalizzate ad ottenere dal giudice la costituzione, la
modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico. Nella sentenza costitutiva
l’attuazione del diritto fatto valere dal soggetto agente si ha immediatamente
in virtù della sentenza del giudice.
-azione inibitoria: viene concessa a protezione di certi interessi; con questa
azione si tende a far cessare certi comportamenti antigiuridici o violazioni di
norme.
L’attività di esecuzione
L’esecuzione forzata è il tipo di attività giurisdizionale correlata alla coercibilità
della norma. Con l’attività di cognizione si forma un titolo esecutivo in relazione
alla vicenda, e con l’attività di esecuzione si procede all’attuazione di tale titolo
in via coattiva o forzata, ossia attraverso l’impiego effettivo o potenziale della
forza da parte degli organi dello Stato, allo scopo di superare eventuali
resistenze del soggetto che subisce la sanzione. L’organo preposto è l’Ufficiale
giudiziario (titoli esecutivi possono essere anche le cambiali). L’applicazione
della forza ha diverse forme in base a diverse situazioni; nelle situazioni di
esecuzione forzata per rilascio o consegna, l’avente diritto può ottenere la
disponibilità della cosa con applicazione della forza; altrettanto efficace è
l’applicazione della forza nell’ipotesi di esecuzione forzata degli obblighi di non
fare; in questo caso l’avente diritto può ottenere che sia distrutto, a spese
dell’obbligato, ciò che è stato fatto in violazione degli obblighi. L’applicazione
della forza è possibile soprattutto in campo patrimoniale, non verso la persona
del trasgressore ma verso il suo patrimonio, nei limiti del danno patrimoniale
subito dal soggetto titolare dell’interesse.
L’attività cautelare
L’azione cautelare è un provvedimento richiesto dal giudice in maniera rapida
ed immediata, preso sulla base di una cognizione sommaria della vicenda, per
realizzare preventivamente gli effetti della sentenza definitiva.
I presupposti dell’azione cautelare sono:
-il pericolo al quale il ritardo potrebbe esporre il diritto del quale si chiede tutela
(periculum in mora)
-dalla verosimiglianza circa l’esistenza del diritto stesso (fumus boni iuris)
Il provvedimento cautelare deve essere poi confermato dalla sentenza che
decide la controversia.
CAP 7) L’ATTIVITA’ DEGLI OPERATORI GIURIDICI
L’attività dell’uomo che si pone in rapporto alla legge dà luogo a discorsi che
definiamo giuridici, ed a comportamenti che definiamo conformi o non conformi
al significato della legge. Rispetto alla legge gli atteggiamenti dei giuristi sono
molteplici, perché i discorsi giuridici vengono condotti con diversi tipi di
ragionamento, anche se appartengono tutti all’attività discorsiva logica e
razionale. La legge è guida dei comportamenti umani ed è criterio per la
soluzione di controversie; pertanto sia i comportamenti umani che la soluzione
dei conflitti, dipendono dal significato che viene ascritto alla legge e vengono
valutati in base alla conformità o difformità rispetto ad essa.
Carattere essenziale del discorso giuridico è la sua possibilità di
VERIFICAZIONE, ossia la possibilità di valutarlo in termini di verità o di falsità,
poiché attraverso l’accertamento della verità di un discorso (relativo ad una
certa situazione) è possibile attribuire prevalenza ad un soggetto rispetto ad un
altro, e risolvere così la controversia. In altre parole, se i discorsi giuridici
tendono ad affermare la prevalenza di un certo interesse di un dato soggetto in
una data situazione, deve esistere la possibilità che un certo discorso giuridico
venga giudicato “vero” rispetto ad un altro discorso giuridico di segno diverso.
La VERIFICAZIONE di un discorso giuridico comprende due momenti:
-la verificazione dei fatti affermati nel discorso giuridico
-la verificazione della ascrizione di significato alla legge, che viene proposta dal
discorso giuridico
I procedimenti di verificazione cambiano però anche in base all’atteggiamento
dell’operatore giuridico, cioè al modo di porsi dell’operatore rispetto alla legge.
L’attività dell’operatore giuridico comprende quattro momenti fondamentali:
- l’ATTIVITA’ CONOSCITIVA diretta a conoscere ed organizzare sistematicamente
i significati della legge, per individuare il significato utile a risolvere la
controversia data;
- l’ATTIVITA’ NORMATIVA diretta ad ascrivere significato al documento
legislativo, e quindi ad enucleare e costruire dal testo della legge le norme
giuridiche;
- l’ATTIVITA’ PRAGMATICA diretta alla individualizzazione della norma per quella
determinata situazione; l’interprete muove dalla considerazione dei fatti e
ricerca la norma giuridica applicabile. La difficoltà propria dell’attività
pragmatica sta nella ricerca della norma applicabile alla vicenda; “tutte le
leggi” che compongono il sistema sono astrattamente applicabili, pertanto
l’interprete ricerca la norma “effettivamente coercibile”, cioè quella norma che,
nella situazione data, assicura maggiormente la realizzazione del diritto;
- l’ATTIVITA’ OPERATIVA diretta ad attuare i comportamenti corrispondenti alle
norme giuridiche, o ad esercitare la competenza propria di ogni soggetto
dell’ordinamento.
L’attività comportamentale giuridica implica, quindi, la ricostruzione della
situazione in cui si trova il soggetto, la ricognizione del significato della legge,
la individualizzazione della norma e l’attuazione di comportamenti conformi.
CAP 8) VERIFICAZIONE DEI DISCORSI GIURIDICI: VERIFICAZIONE
DEI FATTI E VERIFICAZIONE DELL’INTERPRETAZIONE
Il giudizio di fondatezza di un certo discorso giuridico si articola in relazione al
piano del fatto, quindi sull’esistenza o meno di certi fatti, e sul piano della
norma, cioè se quella particolare situazione è idonea a richiamare
l’applicazione di una certa norma.
Un discorso giuridico può essere infatti:
-fondato in fatto e in diritto quando i fatti affermati sono veri e corrispondono a
quelli previsti da una certa norma;
-fondato in fatto ma infondato in diritto quando i fatti corrispondono a quelli
affermati dall’agente, ma non sono riconducibili alla norma che, secondo
l’agente è operante in quella situazione;
-infondato in fatto ma fondato in diritto quando l’affermazione di certi fatti e il
collegamento ad una certa norma è corretto; ma i fatti affermati non sono reali;
-infondato in fatto e infondato in diritto quando l’affermazione dei fatti non è
reale e l’ascrizione alla legge non è corretta.
Il luogo privilegiato per la verificazione dei discorsi giuridici è il PROCESSO, nel
quale la verificazione è affidata al potere decisionale del giudice.
Con l’ATTO DI CITAZIONE un soggetto agente (attore) invita un altro soggetto
(convenuto) a comparire in giudizio per ivi sentire dichiarare l’esistenza di un
certo diritto e/o subire la condanna ad una certa sanzione. Dal punto di vista
logico-strutturale l’atto di citazione costituisce un discorso che: afferma
l’esistenza di certi fatti, afferma l’esistenza di un certo significato della legge,
afferma la correlazione dei fatti dati e la norma (procedimento di sussunzione),
richiede la domanda giudiziale (richiesta di applicazione della legge nella
situazione data).
Il giudice, nell’esercizio del suo potere, è condizionato dalla domanda delle due
parti, deve giudicare secondo quanto provato e allegato; in altre parole il
discorso del giudice è vincolato oltre che dal significato della legge, dalle scelte
e dalle domande delle parti. La sentenza viene operata accertando: l’esatta
ricostruzione dei fatti, l’esatto significato della legge applicata alla specie,
congruenza tra fatti e norma applicata, congruenza fra sentenza e contenuto
della norma (struttura logica di una sentenza). La legge, per il bene supremo
della certezza, sottopone a brevi termini di decadenza, la possibilità di
impugnare la sentenza; se ciò non avviene nei termini prescritti, la sentenza
anche se ingiusta è ritenuta inoppugnabile.
Verificazione dei fatti
Un discorso che afferma l’esistenza di un diritto implica la prova dei fatti su cui
il diritto si fonda; non avere mezzi di prova del proprio diritto equivale a non
avere il diritto stesso, nel senso che ciò che non può essere provato non ha
esistenza giuridica. Da qui l’importanza delle prove, cioè qualunque fatto,
documento o comportamento, dal quale risulta l’esistenza del diritto, e che
possono essere assunti in un processo e valutati dal giudice.
Sul piano della prova vi è una profonda differenza tra la protezione giuridica dei
diritti soggettivi patrimoniali e la protezione giuridica degli interessi o qualità
della persona, che non assumono la figura di diritti soggettivi. Quando si
afferma l’esistenza di un diritto soggettivo non si discute della prevalenza
dell’interesse di un soggetto sull’interesse di un altro, o se il diritto del primo è
meritevole di tutela rispetto al secondo, ma si discute sull’esistenza del diritto;
e se esso esiste, di conseguenza esiste la prevalenza di esso sull’interesse
dell’altro.
Quando si richiede, invece, la protezione di una qualità di una persona, diventa
oggetto di prova la prevalenza di un interesse protetto nella situazione data; si
deve provare che i fatti hanno esorbitato dalla sfera di libertà concessa a tutti i
soggetti, e che possono quindi essere considerati illeciti ( abuso di immagine
altrui).
L’onere della prova
L’onere della prova è un principio giuridico in base al quale chi afferma una
posizione di vantaggio, deve provare i fatti su cui tale situazione si fonda.
L’attore, colui che prende l’iniziativa di agire in giudizio, deve provare i fatti che
costituiscono il fondamento della sua domanda, mentre il convenuto, colui che
resiste in giudizio, può contestare la domanda o restare contumace, non
costituendosi in giudizio. A carico del convenuto vi è la prova della inidoneità
dei fatti provati dall’attore, e la prova che il diritto affermato dall’attore si è
modificato o estinto.
La prova può essere fornita tramite documenti (prova documentale), che
possono essere:
-atti pubblici; documento che dà maggiore affidabilità. E’ redatto dal notaio o
da altro pubblico ufficiale, i quali attestano la veridicità dei fatti o dichiarazioni
svoltisi dinanzi a loro;
-scrittura privata; documento sottoscritto dalle parti e autenticato dal notaio;
-scritture contabili; le scritture contabili delle imprese soggette a registrazione
fanno prova contro l’imprenditore;
-le riproduzioni meccaniche cioè riproduzioni fotografiche, cinematografiche e
fonografiche formano piena prova dei fatti.
I fatti giuridici possono essere provati anche a mezzo dichiarazioni, rese nel
processo secondo le forme di rito; esse sono le prove testimoniali. La legge
pone dei limiti alle prove testimoniali; non è ammessa per provare contratti di
contenuto superiore a 2,58 euro; non è ammessa per provare contratti per cui
è richiesta la forma scritta. E’ sempre ammessa quando: vi è un principio di
forma scritta ; se la parte si è trovata nell’impossibilità materiale e morale di
procurarsi una prova scritta; quando la parte ha perduto senza colpa il
documento che gli forniva la prova. Oggi la testimonianza può essere resa per
iscritto.
La PRESUNZIONE è un altro mezzo di prova. Essa consiste in un procedimento
logico-induttivo mediante il quale da un fatto noto viene inferita l’esistenza di
un altro fatto, ignoto. Le presunzioni sono le conseguenze tratte dalla legge o
dal giudice. Sono legali quando sono il portato di una valutazione legislativa,
sono semplici quando sono il portato di una valutazione logica del giudice.
Altro mezzo di prova è la CONFESSIONE; consiste in una dichiarazione che una
parte fa della verità di fatti ad essa sfavorevoli e favorevoli all’altra parte. La
confessione giudiziale è quella resa in corso di giudizio, ed essa fa piena prova
contro colui che l’ha fatta. Quella stragiudiziale fatta alla parte o a chi la
rappresenta, ha la stessa efficacia probatoria di quella giudiziale.
Il GIURAMENTO è la dichiarazione resa da una delle parti sulla verità dei fatti di
causa.
Può essere:
-decisorio quello che una parte deferisce all’altra per farne dipendere la
decisione totale o parziale della causa;
-suppletorio è quello che viene deferito dal giudice d’ufficio al fine di giungere
ad una decisione
-estimatorio riguarda la determinazione del valore di una cosa quando tale
valore non è determinabile con altri mezzi.
Il falso giuramento può provocare sanzioni penali e risarcimento del danno. Altri
mezzi di prova sono le quietanze, titoli di credito, accertamenti tecnici,
trascrizioni e iscrizioni nei registri immobiliari.
Verificazione dell’interpretazione
Interpretare la legge è enucleare e descrivere le norme contenute nel testo di
legge; se leggiamo una legge non ricerchiamo significati informativi o letterali,
ma significati normativi. Pertanto l’interpretazione della legge è il procedimento
spirituale mediante il quale si ascrive un significato al testo legislativo.
Non esiste un metodo per stabilire in via definitiva il significato della legge;
esistono regole che disciplinano i procedimenti spirituali di interpretazione, ed
in base a queste regole certe interpretazioni risultano convincenti e vengono
comunemente accettate.
La verificazione del procedimento interpretativo viene attuata mediante un
controllo diretto ad accertare il rispetto delle regole proprie dell’interpretazione.
Le regole dell’interpretazione sono ordinate in modo gerarchico, pertanto
vanno applicate prima le regole di rango superiore e poi le subordinate o
condizionate ad esse.
Le regole espressamente poste per l’interpretazione della legge risultano dagli
artt. 12 e 14 d.p. Queste regole però sono dirette a delimitare e circoscrivere il
potere dei giudici, che risulta condizionato alla applicazione della legge e non
può ispirarsi a criteri diversi; proprio per delimitare il potere dei giudici, nei
suddetti articoli è disposto che ogni controversia può e deve essere decisa da
una precisa disposizione di legge. I suddetti articoli non pongono regole per
disciplinare il procedimento spirituale di ascrizione di significato alla legge, ma
piuttosto regole legali sul significato che può essere ascritto alla legge; i
significati ascrivibili ad una legge sono: il significato letterale, il significato
logico e il significato analogico,costituito da un giudizio di similitudine tra
diverse fattispecie.
Le argomentazioni dei giuristi non sono altro che l’applicazione delle regole di
interpretazione e, in una prospettiva gerarchica, esse possono essere distinte
in:
-ARGOMENTAZIONI PRINCIPALI sono: l’argomentazione filologica, diretta ad
ascrivere significato alla legge secondo il significato proprio delle parole della
legge; argomentazione teleologica che mira a precisare il significato della legge
secondo volontà e intenzione del legislatore; argomentazione sistematica, che
ha lo scopo di determinare il significato della disposizione tenendo conto del
sistema legislativo complessivo e quindi della connessione con le altre norme.
-ARGOMENTAZIONI COMPLEMENTARI: sono quelle che contribuiscono ad
identificare il significato della legge; sono l’argomentazione storica (significato
precedente),argomentazione a contrario (se in una situazione opera un certo
precetto, a contrario in una situazione diversa lo stesso precetto non è
operante), argomentazione psicologica, argomentazione dalla natura delle
cose.
-ARGOMENTAZIONI CONDIZIONATE sono quelle argomentazioni che vengono
utilizzate in specifiche situazioni interpretative e sono condizionate ad esse;
esempio l’argomentazione equitativa utilizzabile quando non è possibile
l’ascrizione di un significato utile alla legge; oppure l’argomentazione della non
ridondanza della disciplina giuridica utilizzabile nella ipotesi che sia uguale il
significato attribuibile a due enunciati, ecc.
Una decisione può apparire giusta in una situazione e apparire ingiusta se
riferita a tutte le situazioni previste dalla legge; pertanto la verificazione può
essere estesa anche al risultato della interpretazione e non soltanto al
procedimento, mediante l’argomentazione “ab absurdo”.
CAP 9) I SOGGETTI DI DIRITTO
Si parla di soggetti di diritto per indicare i soggetti destinatari di una norma di
legge. Il riferimento immediato è all’essere umano, ma l’uomo per sua natura
tende ad aggregarsi, tanto che l’art. 2 della Cost. dice che la Repubblica
riconosce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo che nelle formazioni
sociali. Le formazioni sociali sono il luogo di svolgimento della personalità
dell’individuo; il nostro ordinamento conosce una gamma molto articolata di
queste formazioni sociali: associazioni, comitati, società semplici, società di
capitali. Perciò il destinatario di una norma non è solo l’individuo, ma il gruppo
organizzato. Sono quindi soggetti di diritto: gli individui, anche detti “persone
fisiche”, e gli enti o gruppi, all’interno dei quali si distinguono le persone
giuridiche o enti riconosciuti (perché hanno ottenuto la personalità giuridica) e
gli enti di fatto (cioè gli enti che non hanno personalità giuridica). Esistono
quindi molteplici tipi di soggetti di diritto, individui o enti, ciascuno dei quali è
destinatario di norme che ne determinano le caratteristiche e le capacità
(maggiori o minori di età, capaci o incapaci di intendere, enti riconosciuti e non;
ognuno di essi è un soggetto di diritto diverso); questa viene definita
gradazione della soggettività. Il nostro ordinamento, inoltre, conosce e
stabilisce discipline diverse a seconda del contesto in cui un soggetto di diritto
si trova ad operare: ad esempio nella situazione in cui un individuo, o persona
fisica, presta lavoro alle dipendenze di altri, viene applicata una
regolamentazione che tiene conto della condizione di lavoratore dell’individuo,
e una diversa disciplina al datore di lavoro. Pertanto uno stesso soggetto di
diritto è e può essere destinatario di una disciplina diversa a seconda della
qualità soggettiva rivestita; questo fenomeno comporta una frammentazione
della soggettività.
CAP 10) LE PERSONE FISICHE
La capacità giuridica è l’attitudine del soggetto ad essere titolare di situazioni
giuridiche attive e passive, ossia l’attitudine ad essere titolare di diritti e doveri.
La capacità giuridica si acquista con la nascita e cessa con la morte;
quest’ultima è accertata e senza dubbi, e per questo la legge regola i fenomeni
della scomparsa, assenza e morte presunta.
La scomparsa si ha quando non si hanno più notizie della persona, la quale non
è più comparsa nel luogo del suo domicilio; in questi casi si nomina un curatore
per la cura dei suoi interessi. Quando la scomparsa si protrae per più di 2 anni
si ha l’assenza; in questi casi il patrimonio si trasferisce agli eredi o legatari (se
la persona fa ritorno o si dimostra che è viva, terminano gli effetti
dell’assenza).
La morte presunta si ha quando una persona manca da oltre 10 anni; in questo
caso si apre la successione, il coniuge può contrarre nuovo matrimonio. In caso
di ritorno, il matrimonio è dichiarato nullo (valgono gli effetti civili prodotti), e il
patrimonio verrà riacquistato nello stato in cui si trova.
La sede della persona fisica
Domicilio: sede principale degli affari e degli interessi dell’individuo
Residenza: luogo nel quale la persona ha la dimora abituale
Dimora: luogo nel quale la persona attualmente si trova, che coincide spesso
con la residenza
La residenza è accertata in appositi registri tenuti presso ogni comune.
Capacità di agire
La capacità di agire è la capacità del soggetto di compiere atti giuridici e si
acquista con la maggiore età. Sono incapaci di agire i minori, gli interdetti e gli
inabilitati; essi pertanto non possono compiere atti giuridici validi e non sono
responsabili di eventuali danni arrecati a terzi (sono responsabili i genitori o il
tutore i quali possiedono la rappresentanza legale. Fa eccezione il minore
emancipato, cioè che ha contratto matrimonio, per fatti gravi, con
l’autorizzazione del Tribunale: in questo caso può svolgere solo atti di ordinaria
amministrazione).
L’INCAPACITA’ NATURALE: è l’incapacità di intendere e di volere per una causa
transitoria (es. stato di ebbrezza); pertanto chi è in questa condizione non è in
grado di comprendere la portata delle proprie azioni e dunque di compiere atti
giuridici. Gli atti da essi compiuti sono annullabili.
L’AMMINISTRAZIONE DI SOSTEGNO: è stata introdotta nel gennaio 2004, legge
n.6 , con lo scopo di tutelare le persone prive in parte o in tutto della capacità
di svolgere le funzioni della vita quotidiana. Viene nominato un amministratore
che ha il potere di compiere atti per nome e per conto del beneficiario, e dare
assistenza al beneficiario nel compiere atti. L’amministrazione di sostegno è
sottoposta al controllo del giudice tutelare.
INTERDIZIONE: è l’infermità mentale abituale che rende la persona incapace di
provvedere ai propri interessi. L’istanza di interdizione (INTERDIZIONE
GIUDIZIALE) viene disposta con sentenza del tribunale, e all’interdetto viene
nominato un tutore a cui spetta la rappresentanza legale dell’incapace.
L’interdizione può essere revocata e il soggetto riacquista la capacità di agire;
oppure il tribunale può revocare l’interdizione e disporre l’inabilitazione nel
caso si riscontri che le capacità mentali non sono del tutto riacquistate.
Un’altra forma di interdizione è quella LEGALE, che viene disposta dalla legge
senza che vi siano i presupposti dell’infermità mentale; è legalmente interdetto
il condannato all’ergastolo, il condannato alla reclusione per tempi superiori ai
5 anni (per la durata della pena).
L’INABILITAZIONE: sono inabilitati gli infermi di mente ma non gravi; possono
essere inabilitati i ciechi e i sordomuti che hanno ricevuto scarsa educazione;
coloro che abusano di alcolici o di stupefacenti. L’inabilitazione viene disposta
con una sentenza e l’inabilitato ha la possibilità di compiere atti di ordinaria
amministrazione; per gli atti di straordinaria amministrazione viene nominato
un curatore, altrimenti sono annullabili.
L’IMPRENDITORE COMMERCIALE: è imprenditore commerciale colui che svolge
attività economica con lo scopo di scambio di beni e servizi; l’attività è definita
impresa e la qualità di imprenditore commerciale comporta l’applicazione di
norme che vanno sotto il nome di STATUTO DELL’IMPRENDITORE
COMMERCIALE, le quali prevedono: obbligo di registrazione al registro delle
imprese, obbligo di tenuta delle scritture contabili, soggezione alle procedure
concorsuali.
CAP 11) GLI ENTI
Nell’ambito della categoria degli enti si distinguono gli enti dotati di personalità
giuridica ed enti non riconosciuti. Sono persone giuridiche le associazioni e
fondazioni riconosciute, e le società di capitali.
Per le associazioni e fondazioni occorre che vi sia un insieme di persone fisiche,
un patrimonio, uno scopo e il riconoscimento, cioè l’atto con cui viene attribuita
all’ente la personalità giuridica. Il riconoscimento è discrezionale, ovvero
l’autorità competente verifica l’esistenza dei presupposti. Per la società di
capitali, invece, occorre solamente l’iscrizione al registro delle imprese. Ciò che
accomuna tutti gli enti dotati di personalità giuridica è l’AUTONOMIA
PATRIMONIALE PERFETTA, cioè la piena e totale separazione del patrimonio
dell’ente dal patrimonio dei suoi membri (per i debiti dell’ente non risponde
mai il membro con il suo patrimonio, tantomeno i suoi debiti non ricadono sul
patrimonio dell’ente).
La persona giuridica possiede piena capacità di agire, quindi può compiere
qualsiasi atto tramite gli amministratori.
Scopo ideale e scopo di lucro
Lo scopo ideale è caratteristico delle associazioni e delle fondazioni, ovvero
degli enti che non hanno attività rivolte al perseguimento di lucro; lo scopo
lucrativo è tipico delle società, il cui scopo è quello di realizzare profitto.
All’interno degli enti con finalità di lucro, troviamo gli enti NON PROFIT; anche
se svolgono attività d’impresa non perseguono finalità egoistiche, poiché gli
utili realizzati vengono reimpiegati e non distribuiti.
Le associazioni riconosciute e le fondazioni , anche se sono persone giuridiche
diverse, sono disciplinate da alcune regole comuni:
-ATTO COSTITUTIVO in forma pubblica per dare vita sia alla associazione che
alla fondazione;
-CAUSE DI ESTINZIONE sia l’associazione che la fondazione si estinguono per le
cause previste nell’atto costitutivo, ossia quando è stato raggiunto lo scopo o
esso è divenuto impossibile. Per le sole associazioni, l’estinzione si può avere
anche per deliberazione assembleare se vengono a mancare tutti gli associati.
Disciplina delle associazioni riconosciute
Gli organi della associazione sono: gli AMMINISTRATORI e l’ASSEMBLEA DEGLI
ASSOCIATI.
Gli amministratori hanno poteri gestori ed esecutivi. Ad essi spetta: la
rappresentanza dell’ente, l’esecuzione delle deliberazioni dell’assemblea, la
convocazione dell’assemblea.
L’assemblea è formata da tutti gli associati e ad essa compete l’approvazione
del bilancio, la modifica dell’atto costitutivo e dello statuto. Le deliberazioni
assembleari sono rette dal principio maggioritario, e se esse sono contrarie
all’atto costitutivo, alla legge o allo statuto sono annullabili. Ciascun associato
ha diritto ad intervenire e votare in assemblea; l’associato ha diritto di recedere
dall’associazione (se non ha assunto l’obbligo di farne parte per un certo
periodo di tempo), e può essere escluso da essa con deliberazione assembleare
in presenza di “gravi motivi”. Gli associati receduti o esclusi non possono
rivendicare nessun diritto sul patrimonio dell’associazione.
Disciplina delle fondazioni
La fondazione viene costituita con atto pubblico; è un negozio unilaterale detto
negozio di fondazione. Con esso il fondatore attribuisce all’ente, la proprietà di
un patrimonio destinato al conseguimento di un determinato scopo. La
fondazione, a differenza dell’associazione, è assoggettata al controllo e alla
vigilanza sull’amministrazione da parte dell’autorità amministrativa, la quale
provvede anche alla nomina degli amministratori o dei rappresentanti.
Le associazioni non riconosciute
Sono associazioni non riconosciute i partiti politici, i sindacati, i circoli sportivi e
culturali. I contributi degli associati ed i beni con essi acquistati vengono a
formare il “fondo comune” dell’associazione; fin quando dura l’associazione, gli
associati non possono chiedere la divisione del fondo comune, e non possono
chiedere la propria quota neanche in caso di recesso. All’associazione non
riconosciuta spetta piena capacità processuale, cioè la capacità di stare in
giudizio che viene esercitata dai rappresentanti o dalla presidenza dell’ente.
I comitati
Il comitato è un gruppo di persone che mirano a raccogliere fondi per svariate
finalità. Coloro che assumono la gestione dei fondi raccolti sono personalmente
e solidalmente responsabili della conservazione di essi e della loro destinazione
allo scopo previsto. I componenti del comitato sono personalmente e
solidalmente responsabili per le obbligazioni assunte verso terzi. Il comitato ha
capacità processuale, potendo stare in giudizio nella persona del suo
presidente.
Organizzazioni di volontariato
Per volontariato si intende l’attività prestata in modo personale, spontaneo e
gratuito tramite l’organizzazione di cui il volontario fa parte, per fini
esclusivamente di solidarietà. Lo statuto e l’atto costitutivo prevedono:
l’assenza di fini di lucro, l’elettività e la gratuità delle cariche, la gratuità delle
prestazioni. In ogni regione sono istituiti appositi registri delle organizzazioni di
volontariato; tale iscrizione è obbligatoria per accedere ai contributi pubblici,
per stipulare convenzioni e per beneficiare delle agevolazioni fiscali. Con d.lgs.
4 dicembre 1997 n. 460, è stata istituita la più ampia categoria delle
organizzazioni non lucrative di utilità sociale, dette ONLUS. Si occupano di
assistenza sociale, istruzione, sport, tutela dei diritti civili, ecc. Hanno obbligo
di impiegare gli utili per la realizzazione delle attività istituzionali; l’obbligo di
devolvere il patrimonio, in caso di scioglimento, ad altre organizzazioni non
lucrative; il divieto di distribuire utili o avanzi di gestione; il divieto di svolgere
attività che non abbiano come finalità la solidarietà sociale
CAP 12) MATRIMONIO E FAMIGLIA
Il tipo di famiglia dipende dalla cultura e dai valori propri di una certa società
storicamente data e dalle sue condizioni economiche, attinenti alla produzione
della ricchezza. La famiglia è una unità produttiva di ricchezza e le condizioni
economiche della società influiscono sul modo di essere della famiglia.
L’art. 29 della Costituzione riconosce i diritti della famiglia come SOCIETA’
NATURALE fondata sul matrimonio; questa disposizione considera la famiglia
LEGITTIMA. L’art. 30 assicura ai figli nati al di fuori del matrimonio ogni tutela
giuridica e sociale compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.
Se la famiglia è una formazione sociale, essa rientra nel fondamentale precetto
dell’art. 2 della Costituzione secondo il quale la Repubblica riconosce e
garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia nelle formazioni
sociali. L’espressione “diritti della famiglia” va intesa come diritti inviolabili
della persona nella famiglia.
Le formazioni sociali familiari
FAMIGLIA LEGITTIMA: formazione familiare fondata sul matrimonio che
stabilisce tra gli sposi un rapporto distinto dalla parentela e dall’affinità. Il
complesso di diritti e doveri della persona unita in matrimonio viene definita
STATUS CONIUGALE. Il vincolo matrimoniale è risolubile per concorde volontà o
anche per unilaterale volontà.
FAMIGLIA NATURALE: si forma in relazione alla completa parificazione dei figli
nati fuori del matrimonio con quelli nati nel matrimonio. La filiazione provoca
gli stessi diritti e doveri ed è possibile l’inserimento dei figli nati fuori dal
matrimonio nella famiglia legittima.
FAMIGLIA ADOTTIVA: l’adozione dà luogo ad un rapporto di filiazione legale che
coesiste col rapporto naturale con la famiglia di origine in caso di maggiori di
età, oppure lo sostituisce.
FAMIGLIA DI FATTO: si intende la convivenza (more uxorio) non fondata sul
matrimonio. I conviventi non sono giuridicamente tenuti agli obblighi coniugali,
ma lo sono moralmente e socialmente.
FAMIGLIA CANONICA: trascrizione del matrimonio celebrato da un ministro del
culto cattolico; è un requisito necessario affinchè il matrimonio possa avere
effetti civili.
FAMIGLIA ALIMENTARE: famiglia alla cui base c’è la disciplina dell’obbligazione
degli alimenti; essi consistono in prestazioni di denaro in favore del familiare
che versa in uno stato di bisogno e non può provvedere al proprio
mantenimento.
L’IMPRESA FAMILIARE: art.230- si intende come familiare il coniuge, i parenti
entro il terzo grado, gli affini entro il secondo. Il familiare che presta servizio
nella famiglia o nell’impresa familiare, ha diritto al mantenimento e partecipa
agli utili dell’impresa.
FAMIGLIA DEI SUCCESSIBILI: il legame di parentela entro il 6° grado dà luogo
alla possibilità di succedere per causa di morte in una eredità.
Rapporto di coniugio, parentela ed affinità
CONIUGIO: è il rapporto che lega i due coniugi ed essi soltanto. E’ la condizione
della persona unita in matrimonio e con essa si indica il complesso di diritti e
doveri (status). Lo status può essere attenuato con la separazione personale e
estinto con il divorzio.
PARENTELA è il vincolo tra le persone che discendono da uno stesso stipite. Può
essere in via retta (le persone discendono una dall’altra) o in via collaterale
(hanno uno stipite comune e non discendono l’uno dall’altro
AFFINITA’ il vincolo tra coniuge e parenti dell’altro coniuge. L’affinità non cessa
per la morte del coniuge da cui deriva ma solo per l’annullamento del
matrimonio. La legge non riconosce il vincolo di parentela oltre il 6° grado salvo
per alcuni effetti determinati.
CAP.13) IL MATRIMONIO E LA SUA CELEBRAZIONE
Col matrimonio si costruisce la coppia, la quale è unità produttiva elementare,
la cui forza è superiore a quella del singolo; si stabilisce il luogo della
procreazione dei figli, si garantisce l’assistenza per difficoltà o bisogno; si cerca
intesa e dialogo. Il matrimonio è un accordo, un contratto e nello stesso tempo
un sacramento. Il consenso matrimoniale deve essere effetto di una scelta
libera, senza violenze o costrizioni. Il venir meno della AFFECTO MARITALIS
provoca lo scioglimento del matrimonio. E’ data ora la possibilità a uno o ad
entrambi i coniugi di attenuare gli effetti del matrimonio con la separazione o di
sciogliere il matrimonio con il divorzio.
E’ stato introdotto, come causa di annullamento di matrimonio, il TIMORE
REVERENZIALE di eccezionale gravità, l’errore sulla identità della persona o su
qualità personali dell’altro coniuge; è stata posta una responsabilità
patrimoniale a carico di terzi ai quali sia imputabile la nullità del matrimonio. La
promessa di matrimonio è l’atto con il quale un soggetto si impegna a contrarre
matrimonio con una data persona; essa non obbliga a contrarre matrimonio.
Le formalità precedenti il matrimonio. Pubblicazioni ed opposizioni
Gli artt. 84-85-86-87-88 elencano e descrivono gli impedimenti matrimoniali.
ETA’ i minori di età non possono contrarre matrimonio; solo per gravi motivi il
Presidente del Tribunale può ammettere il matrimonio a chi ha compiuto 16
anni.
INTERDIZIONE PER INFERMITA’ MENTALE non può contrarre matrimonio
l’interdetto per infermità mentale
LIBERTA’ DI STATO non può contrarre matrimonio chi è vincolato da un
matrimonio precedente
PARENTELA il vincolo di parentela in linea retta costituisce impedimento alle
nozze. La parentela in linea collaterale costituisce impedimento fino al terzo
grado
DELITTO non possono contrarre matrimonio tra loro le persone delle quali una
è stata condannata per omicidio, o tentato, sul coniuge dell’altro.
DIVIETO TEMPORANEO DI NOZZE non può contrarre matrimonio la donna se
non dopo 300 giorni dallo scioglimento, dall’annullamento e cessazione degli
effetti civili del matrimonio.
La pubblicazione del matrimonio è strumentale alla proposizione di eventuali
opposizioni al matrimonio. Legittimati a proporre opposizioni sono i genitori o
altri parenti entro il terzo grado; l’atto di opposizione fa valere l’esistenza di un
impedimento matrimoniale che deve essere notificato davanti al tribunale nel
territorio in cui deve essere celebrato il matrimonio.
Matrimonio civile: eseguite le pubblicazioni, e in mancanza di opposizioni,
l’ufficiale dello Stato Civile dà lettura agli sposi degli artt. 143, 144, e 147 del
Codice, pubblicamente e con la presenza di almeno due testimoni. Riceve da
entrambe le parti la dichiarazione di volersi sposare e li dichiara marito e
moglie. Viene compilato l’atto di matrimonio che viene trascritto nei registri
dello Stato Civile.
Matrimonio concordatario: il matrimonio viene celebrato davanti ad un Ministro
del culto cattolico. Si hanno le pubblicazioni civili e religiose; si hanno
impedimenti canonici. Dopo la celebrazione il parroco compila l’atto di
matrimonio in due copie, sottoscritte da lui stesso dai coniugi e dai testimoni.
Una delle copie va inviata all’ufficiale di Stato Civile del Comune per la
trascrizione nei registri civili.
CAP. 14) DIRITTI E DOVERI CHE NASCONO CON IL MATRIMONIO
L’art.13 afferma che con il matrimonio il marito e la moglie acquistano gli
stessi diritti e doveri. Gli obblighi reciproci sono quelli di:
-PARITA’ CONIUGALE: art. 143 non tiene conto della diversità fra i sessi e delle
diverse attitudini e capacità, che devono riconoscersi all’uomo e alla donna nel
rapporto matrimoniale.
-COABITAZIONE: essendovi una giusta causa è possibile che il coniuge si
allontani dalla residenza familiare, ma la coabitazione è essenziale nel
matrimonio.
-FEDELTA’: l’infedeltà o adulterio non è considerato reato. Occorre però, ai fini
dell’addebito, valutare in quale misura la violazione del dovere di fedeltà abbia
inciso sulla prosecuzione del matrimonio.
ASSISTENZA MORALE E MATERIALE: tale assistenza non può superare i limiti
dati dal rispetto dello svolgimento della personalità di ciascun coniuge.
COLLABORAZIONE NELL’INTERESSE DELLA FAMIGLIA: la famiglia si fonda sulla
partecipazione attiva di ciascun coniuge alla vita della famiglia in tutte le sue
manifestazioni; il dovere di collaborazione consiste nelle prestazioni di
carattere personale dirette a realizzare l’interesse della famiglia, sempre nel
rispetto della personalità del coniuge.
DOVERE DI CONTRIBUZIONE AI BISOGNI DELLA FAMIGLIA: il dovere di
contribuzione è una vera obbligazione, tanto che l’allontanamento senza giusta
causa dall’abitazione, consente all’altro coniuge di richiedere misure cautelari
dirette a garantire l’adempimento del dovere di contribuzione.
I doveri nascenti dal matrimonio possono essere classificati in:
-doveri personali : coabitazione e fedeltà
-doveri personali che possono avere contenuto patrimoniale: assistenza morale
e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia;
-doveri con contenuto patrimoniale: dovere di contribuzione ai bisogni della
famiglia.
Sul piano civilistico la trasgressione di tali doveri non è fornita di sanzione.
I doveri verso i figli
L’art. 147 dice: il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di
mantenere, istruire, educare ed assistere moralmente i figli nel rispetto delle
loro capacità, aspirazioni secondo quanto previsto dall’art.315 bis.
Lo scioglimento o l’annullamento del matrimonio non fanno venir meno i doveri
dei genitori verso i figli. Quando i genitori non hanno i mezzi necessari per
provvedere adeguatamente ai figli, i loro ascendenti sono tenuti a fornire i
mezzi necessari. I doveri non si estinguono con il raggiungimento della
maggiore età, ma durano fino a quando i figli raggiungono una indipendenza
economica.
La formula POTESTA’ DEI GENITORI è stata sostituita con RESPONSABILITA’
GENITORIALE , ossia un complesso di diritti e doveri dei genitori nel rapporto
con i figli. Il figlio è tenuto a rispettare i genitori e a contribuire in relazione alle
proprie capacità e al proprio reddito, al mantenimento della famiglia finchè
convive con essa. Qualora un genitore sia impedito per lontananza o
incapacità, la responsabilità genitoriale è esercitata esclusivamente dall’altro
genitore; in caso di separazione, i minori vengono affidati ad uno dei coniugi
che ha l’esercizio esclusivo della responsabilità, mentre l’altro genitore
VIGILA( e può ricorrere al giudice qualora ritiene che le decisioni prese siano
pregiudizievoli all’interesse dei figli). Se la condotta dei genitori viola o
trascura i doveri verso i figli, o abusa dei relativi poteri, il tribunale dichiara la
decadenza della responsabilità e dispone l’allontanamento del genitore dalla
residenza familiare. In caso di cattiva amministrazione dei beni del figlio il
tribunale può rimuovere uno o entrambi i genitori dall’amministrazione dei beni
e nominare un curatore. La reintegrazione della responsabilità genitoriale è
sempre possibile quando sono cessate le ragioni che hanno dato luogo alla
decadenza.
CAP. 15) IL REGIME PATRIMONIALE DELLA FAMIGLIA
L’espressione REGIME PATRIMONIALE indica un complesso di regole di carattere
e valenza patrimoniale, che risultano operanti in relazione all’appartenenza di
una persona ad una famiglia, e che sono variamente articolate a seconda dello
status familiare.
Definiamo regime patrimoniale primario tutte quelle regole di valenza
patrimoniale che dipendono dalla posizione del soggetto nella famiglia (status).
Queste regole sono primarie perché sono INDEROGABILI e INDISPONIBILI: sono
operanti qualunque sia la volontà del soggetto. Il matrimonio è un contratto al
quale non è possibile apporre condizioni o termini; lo status che il soggetto
acquista è assolutamente inderogabile ( i doveri verso i figli sono a carico solo
di chi ha lo status di genitore;…).
Definiamo regime patrimoniale secondario l’insieme di regole che regolano i
rapporti fra i coniugi.
A differenza del regime primario è di carattere DISPOSITIVO E SUPPLETIVO e
cioè può essere modificato o derogato dagli accordi delle parti. Finalità di
questa disciplina è l’esigenza di stabilire i criteri di distribuzione della ricchezza
acquisita durante il matrimonio tra i coniugi. Questi criteri sono:
-SEPARAZIONE DEI BENI: per essere operante richiede una manifestazione
espressa di volontà da parte dei coniugi;
-COMUNIONE LEGALE : ovvero la comproprietà degli acquisti compiuti durante
il matrimonio.
Le convenzioni matrimoniali
La convenzione matrimoniale è l’atto negoziale stipulato nelle forme stabilite
dall’art. 162 c.c., diretto a porre un regime patrimoniale fra i coniugi,
alternativo rispetto alla comunione legale. Non è un atto dispositivo: non si
dispone in alcun modo del proprio patrimonio, ma si pongono un complesso di
regole che stabiliscono i criteri di distribuzione tra i coniugi della ricchezza
acquisita durante il matrimonio. Le convenzioni sono atti personali degli sposi a
cui non possono partecipare terzi; sono stipulate da essi soltanto, prima del
matrimonio, all’atto del matrimonio e durante lo svolgimento dello stesso. Le
convenzioni matrimoniali devono essere stipulate per atto pubblico a pena di
nullità. Le separazioni di beni possono essere dichiarate nell’atto di
celebrazione del matrimonio, e l’ufficiale celebrante (civile o cattolico),è tenuto
a ricevere tale dichiarazione e a farla risultare nell’atto di matrimonio.
Regime di separazione
L’art. 125 stabilisce che in tale regime ciascuno dei coniugi mantiene la
titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il matrimonio. La proprietà
esclusiva di un bene può essere provata con ogni mezzo; i beni di cui i coniugi
non possono provare la proprietà esclusiva, sono di proprietà indivisa per pari
quota di entrambi. I coniugi possono modificare il regime legale di comunione
restringendo o ampliando l’oggetto della comunione rispetto al modello legale
posto dall’art. 177. Infatti i beni di uso personale, quelli che servono
all’esercizio della professione, pensioni e risarcimento danno, non sono oggetto
di separazione e comunione.
Comunione dei beni
La comunione è un complesso di regole riguardanti la distribuzione tra i coniugi
della ricchezza acquisita durante il matrimonio.
L’operatività della comunione legale è legata a due momenti:
-IMMEDIATO: correlativo ad un certo tipo di acquisti che cade in comunione;
cadono in comunione gli acquisti compiuti dai due coniugi insieme o
separatamente durante il matrimonio, ad esclusione degli acquisti relativi ai
beni personali.
-DIFFERITO: correlativo alle ipotesi di scioglimento della comunione legale (art.
191), al verificarsi delle quali cadono in comunione: frutti dei beni propri,
proventi dell’attività separata, beni destinati all’esercizio dell’impresa e
incrementi della stessa. Cause di scioglimento della comunione legale possono
essere: assenza o morte presunta di uno dei coniugi, annullamento del
matrimonio o divorzio, separazione personale …
Amministrazione e divisione dei beni della comunione
Le regole d’amministrazione sono inderogabili; l’amministrazione spetta
disgiuntamente ad entrambi i coniugi per quanto riguarda gli atti di ordinaria
amministrazione, oppure in maniera congiunta per gli atti eccedenti l’ordinaria
amministrazione. Gli atti compiuti da un coniuge senza il consenso dell’altro
possono essere annullati entro un anno dalla data di conoscenza; se un coniuge
è incapace può essere escluso dall’amministrazione . Dopo lo scioglimento
della comunione occorre procedere alla divisione dei beni comuni: la divisione
si attua ripartendo in parti uguali l’attivo e il passivo, dopo che ciascuno dei
coniugi ha effettuato i rimborsi delle somme prelevate dal patrimonio comune
ed ottenuto la restituzione delle somme prelevate dal patrimonio personale e
impiegate nel patrimonio comune.
CAP 16) LA FILIAZIONE
La disciplina della filiazione è stata novellata dalla legge 29 dicembre 2012,
n.219. Sino alla novella il codice civile distingueva la filiazione legittima dalla
filiazione naturale, a seconda dei figli nati in costanza di matrimonio o meno.
La legge 219 segna il superamento di tale distinzione: l’art. 74 cancella le
differenze tra filiazione legittima e naturale ed inserisce nella rete di parentela
anche il figlio adottato da minorenne. La legge assicura ai figli nati fuori dal
matrimonio gli stessi diritti e la stessa tutela giuridica dei membri della
famiglia. L’unica differenza è che per i figli nati nel matrimonio lo status si
forma d’ufficio con l’atto di nascita, mentre per i figli nati fuori del matrimonio
occorre il riconoscimento volontario, operato dal padre o dalla madre
congiuntamente o separatamente. Il riconoscimento del figlio che ha compiuto
14 anni non produce effetto senza il suo consenso; se il figlio è minore di 14
anni è necessario il consenso dell’altro genitore che abbia già effettuato il
riconoscimento. Il riconoscimento dei figli incestuosi, nati da genitori legati da
vincoli di parentela, deve essere autorizzato dal giudice, avuto riguardo
all’interesse del figlio e alla necessità di evitargli qualsiasi pregiudizio. La prova
di paternità e di maternità può essere data con ogni mezzo (oggi la prova
principe è l’analisi del DNA). L’azione di disconoscimento da parte del padre
può essere proposta entro un anno dalla nascita del figlio, se l’uomo si trova
nello stesso luogo di nascita; se egli prova di non aver saputo della nascita, il
termine decorre dal giorno della conoscenza della nascita. Se ad agire è la
madre il termine è di 6 mesi, decorrente dalla nascita, mentre per il figlio che
ha raggiunto la maggiore età l’azione è imprescrittibile. Al figlio spetta anche
l’azione di reclamo della legittimità, imprescrittibile e trasmissibile ai suoi eredi.
L’azione di disconoscimento e di reclamo della legittimità vengono definite
AZIONI DI STATO.
L’adozione
L’adozione è disposta quando conviene all’adottando. Vi sono tre tipi di
adozione: l’adozione delle persone maggiori di età, l’adozione legittimante e
l’adozione internazionale.
L’adozione delle persone di maggiore età è permessa alle persone che non
hanno discendenti, che hanno compiuto gli anni 35, e superano di almeno 18
anni l’età di coloro che intendono adottare. E’ richiesto il consenso
dell’adottante e dell’adottato. Questo tipo di adozione costituisce un contratto
a valenza patrimoniale (trasmissione del patrimonio); i diritti di successione
sono solo a favore dell’adottato.
L’adozione legittimante è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno
tre anni, non separati neppure di fatto. Il procedimento di adozione si articola in
tre fasi:
-dichiarazione di adottabilità: affinchè un minore possa essere adottato è
necessario che egli versi in stato di abbandono( ricoverati in istituti di
assistenza o in affidamento familiare);
-affidamento preadottivo : prima dell’adozione viene disposto l’affidamento
per il periodo di un anno alla coppia che si ritiene idonea, per verificare in
concreto tale idoneità attraverso la vigilanza del giudice tutelare e dei servizi
sociali;
-dichiarazione di adozione: trascorso l’anno di affidamento, il tribunale decide
di dar luogo o meno all’adozione. Dovrà essere ascoltato il Pubblico ministero, il
minore se ha compiuto 12 anni, il tutore, il giudice tutelare ed i servizi sociali.
L’adozione internazionale è prevista per l’adozione in Italia di minori stranieri e
per l’espatrio di minori italiani per essere adottati all’estero. L’adozione
riguarda i minori di 14 anni e presuppone la dichiarazione di adottabilità del
Tribunale; l’espatrio è ammesso fino ai 18 anni e si esplica tramite un
procedimento che interessa la GIURISDIZIONE MINORILE in Italia e la nostra
rappresentanza consolare all’estero.
CAP. 17) LO SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO
Separazione personale, annullamento, scioglimento e cessazione degli effetti
civili
La separazione provoca un effetto di attenuazione dello STATUS matrimoniale,
una volta che la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi separare abbia
ricevuto la condizione di efficacia costituita da una pronuncia giudiziale. La
separazione personale può essere consensuale ,quando vi è accordo fra i
coniugi, giudiziale , in caso contrario; la prima acquista efficacia giuridica con
l’OMOLOGAZIONE DEL TRIBUNALE, la seconda acquista efficacia giuridica con
LA SENTENZA DI SEPARAZIONE. La domanda di separazione si propone al
Tribunale del luogo di residenza dei coniugi; il Presidente del Tribunale convoca
entro 5 giorni i coniugi, con l’assistenza dei loro difensori, per espletare un
tentativo di riconciliazione. Se la conciliazione non riesce, il Tribunale nomina il
giudice istruttore il quale emette sentenza non definita di separazione e
continua il processo per le questioni inerenti all’affidamento dei figli,
all’addebito e alle questioni economiche. Nel sistema attuale la separazione
non è altro che l’anticamera del divorzio. Il divorzio può essere pronunciato
dopo tre anni, dipende dalla separazione personale e riceve da essa i propri
caratteri. La legge istitutiva del divorzio è del 1970; ha subìto una prima
riforma nel 1975, e con la novella del 1987 la disciplina del divorzio è stata
ulteriormente modificata e semplificata, con l’introduzione del procedimento di
divorzio su domanda congiunta di uno dei coniugi. Esso è INELUTTABILE una
volta che persiste la volontà di uno o di entrambi i coniugi di volersi sciogliere
dal vincolo matrimoniale. Il divorzio viene pronunciato con sentenza; il giudice
stabilisce un assegno di divorzio che comprende il contributo per l’allevamento
dei figli; anche in sede di divorzio ad un coniuge viene attribuito l’esercizio
esclusivo della responsabilità genitoriale, con la vigilanza dell’altro coniuge. Lo
status di coniuge non si estingue totalmente con il divorzio, ma solo quando il
coniuge divorziato passa a nuove nozze, e questo fa venir meno il diritto agli
assegni e ad alcune ragioni ereditarie. Annullamento e divorzio si
contrappongono concettualmente: l’annullamento si fonda su vizi propri del
contratto di matrimonio e su vizi della volontà del matrimonio, mentre il
divorzio presuppone la validità del matrimonio ma l’impossibilità di
prosecuzione. Nel nostro paese esiste una doppia giurisdizione: la Chiesa
cattolica, secondo il diritto canonico, ha la competenza di annullamento dei
matrimoni religiosi, mentre lo Stato ha la competenza di annullamento dei
matrimoni civili. Poiché lo Stato ha riconosciuto la competenza
dell’ordinamento canonico in materia matrimoniale, il divorzio assume le due
configurazioni di SCIOGLIMENTO DEL MATRIMONIO, quando il matrimonio è
stato celebrato con solo rito civile, e CESSAZIONE DEGLI EFFETTI CIVILI DEL
MATRIMONIO RELIGIOSO, quando il matrimonio è stato celebrato con rito
concordatario. Tra le cause di annullamento civili vanno ricordate: la violazione
agli impedimenti matrimoniali, l’interdizione, l’incapacità di intendere e di
volere, la violenza, ecc. L’annullamento canonico può derivare da sentenza dei
Tribunali Rotali (Sacra Rota), per ragioni proprie dell’ordinamento canonico ma
sempre corrispondenti ai valori propri dell’ordinamento italiano, ma anche da
DISPENSA PAPALE nel caso di matrimonio rato e non consumato.
Provvedimenti riguardo ai figli
L’esigenza è quella di garantire al figlio minore, in caso di separazione dei
genitori, il diritto di mantenere un rapporto equilibrato con entrambi, di
ricevere cura, educazione ed istruzione e di conservare rapporti con i parenti di
entrambi i genitori. Qualora l’affidamento congiunto sia contrario all’interesse
dl minore, il giudice stabilisce quale sia il genitore affidatario, determinando
misura e modo con cui i genitori devono contribuire al loro mantenimento. Le
parti possono liberamente accordarsi sul mantenimento; in caso contrario il
giudice stabilisce la corrispondenza di un assegno periodico determinato in
misura del reddito di ciascun genitore. Per l’assegnazione della casa familiare si
tiene conto dell’interesse dei figli e deve essere regolata anche in base ai
rapporti economici fra i genitori. Il godimento della casa viene meno qualora il
coniuge assegnatario inizi una convivenza,o si risposi , o si trasferisca.
CAP. 18) L’AUTONOMIA PRIVATA NEL DIRITTO DI FAMIGLIA
L’autonomia privata nel diritto di famiglia si manifesta nei vari principi
negoziali:
-ATTI LEGITTIMI: matrimonio, riconoscimento dei figli, disconoscimento e
contestazione legittima, adozione, separazione, divorzio,ecc. Caratteristica
costante è che la dichiarazione di volontà in essi contenuta, conduce ad una
modificazione dello status del soggetto, modificando il quadro dei diritti e
obblighi che al soggetto si collegano.
-CONVENZIONI MATRIMONIALI: atti negoziali che precludono l’ingresso della
comunione legale e pongono regimi patrimoniali alternativi ad essa.
-NEGOZI DETERMINATIVI: i doveri che nascono dal matrimonio sono
inderogabili; qualunque accordo negoziale determinativo è nullo se illecito.
-NEGOZI DISPOSITIVI: caduto il divieto di donazioni fra coniugi, sono
configurabili donazioni, alienazioni, conferimento di beni in comunione,
esclusione di un acquisto dalla comunione.
-NEGOZI A CAUSA FAMILIARE: un rapporto di convivenza, dà luogo alla
esigenza di compensare prestazioni di assistenza, riconoscere apporti,
remunerare in qualche modo le occasioni perdute da un coniuge per il suo
dedicarsi alla vita familiare.
-FONDO PATRIMONIALE: il fondo patrimoniale riguarda la condizione giuridica di
beni destinati a far fronte ai bisogni della famiglia. Può essere costituito da uno
o entrambi i coniugi, con beni mobili e immobili.
Atti di disposizione:
-ATTO DI ESERCIZIO RESPONSABLITA’ GENITORIALE: i genitori hanno
l’amministrazione dei beni dei figli minori;
-ATTI DI AMMINISTRAZIONE BENI DELLA COMUNIONE: i beni sono amministrati
disgiuntamente. Gli atti spettano ad entrambi i coniugi;
-DONAZIONE OBNUZIALE E DONAZIONE: le donazioni sono beni personali del
donatario. Le donazioni obnuziali sono a favore degli sposi e dei figli, per un
futuro matrimonio; pertanto è effettiva se il matrimonio si verifica;
l’annullamento del matrimonio comporta la nullità della donazione.
CAP. 19) LE SUCCESSIONI PER CAUSA DI MORTE
La parola successione indica il subentrare di un soggetto ad un altro nei
rapporti giuridici che a quest’ultimo facevano capo; la morte non implica
l’estinzione dei rapporti giuridici del defunto, ma la modificazione di ordine
soggettivo di tali posizioni. Nella successione vi è l’esigenza di ogni persona di
trasmettere i propri beni ai propri congiunti,e l’esigenza di rispettare il principio
di eguaglianza tra le persone che hanno eguali aspettative ereditarie nei
confronti del defunto. La disposizione fondamentale in materia successoria è
l’art. 457 (Delazione della eredità). Il primo comma di tale articolo dice che “
l’eredità si devolve per legge o per testamento”; il secondo comma dispone
che “ si dà luogo alla successione legittima quando manca quella
testamentaria “(tutta o in parte); il terzo comma” le disposizioni testamentarie
non possono pregiudicare i diritti che la legge riserva ai legittimari”.
Si distingue:
-SUCCESSIONE TESTAMENTARIA: che ha il suo fondamento in un atto di volontà
unilaterale con il quale il soggetto dispone delle proprie sostanze;
-SUCCESSIONE LEGITTIMA: quando manca in tutto o in parte il testamento, e
quindi la legge stabilisce la devoluzione dell’eredità;
-SUCCESSIONE NECESSARIA: si verifica a favore di certe categorie di soggetti
alle quali la legge riserva, anche contro la volontà del defunto, una certa quota
di eredità.
Divieto patti successori
Con l’espressione PATTO SUCCESSORIO si intende qualsiasi accordo che abbia
per oggetto la propria successione o i diritti che possono nascere da una
successione non ancora aperta. Esistono tre tipi di patti: i patti istitutivi, con i
quali un soggetto dispone della propria successione mediante contratto; i patti
dispositivi, con i quali un soggetto dispone a favore di altri dei diritti che
possono nascere a suo favore dalla successione di un altro; i patti rinunziativi,
con i quali un soggetto rinunzia ai diritti che possono nascere in suo favore
dalla successione di un altro. Questi patti vanno incontro alla sanzione della
nullità qualora vengano stipulati; questo per garantire che la libertà
testamentaria sia libera e sempre revocabile. Questo divieto (divieto dei patti
successori) è disposto dall’art. 452 e comporta che si può disporre della propria
successione solo mediante testamento. La legge n. 55 del 2006 ha introdotto
una sostanziale deroga al divieto dei patti successori, con l’istituzione del”
patto di famiglia”; esso è un contratto con cui l’imprenditore trasferisce
l’azienda (in tutto o in parte), e il titolare di partecipazioni societarie trasferisce
le proprie quote (in tutto o in parte) ad uno o più discendenti. Il contratto deve
essere concluso per atto pubblico e vi devono partecipare il coniuge e tutti
coloro che sono legittimati alla successione nel patrimonio dell’imprenditore,
pena nullità dell’atto.
Successione a titolo universale e a titolo particolare
Se il testatore dispone che un proprio bene venga attribuito ad una
determinata persona si parla di successione a titolo particolare ed il ricevente è
LEGATARIO. Il legatario non succede al defunto in tutti i suoi rapporti ma solo
nei rapporti specificatamente indicati dal testatore; quindi il legatario non è
erede. La nozione di erede si profila quando vi è l’investitura nella universalità
o in una quota dei beni del testatore.
La capacità di succedere
Sono capaci di succedere coloro che sono nati o sono stati concepiti entro 300
giorni dalla morte della persona.
L’indegnità
L’indegnità consiste in una sanzione civile per una condotta antigiuridica
adottata nei confronti del DE CUIUS, dei suoi congiunti o nella vicenda
successoria. Per escludere l’indegno dalla successione, occorre promuovere
entro 10 anni dalla apertura della successione, una azione giudiziaria . La
riabilitazione dell’indegno è possibile, e consiste in una dichiarazione di volontà
da parte del de cuius che abilita l’indegno, deve essere posteriore al
comportamento indegno e contenuta in un atto pubblico o in un testamento.
Istituti propri della successione ereditaria
Apertura, delazione e vocazione ereditaria
La successione si apre al momento della morte del de cuius. I soggetti
designati non sono eredi finchè non accettano l’eredità con una libera scelta
(delazione). Dalla delazione si distingue la vocazione , ossia la chiamata a
prendere il posto del de cuius. L’eredità si acquista con l’accettazione; l’erede è
libero di accettare e diventare erede, o di rinunciare. L’accettazione può essere
PURA e SEMPLICE, quando il patrimonio dell’erede e del de cuius si confondono
e l’erede risponderà illimitatamente dei debiti ereditati, o a BENEFICIO DI
INVENTARIO, quando l’erede risponderà dei debiti ereditati nei limiti del valore
dell’eredità e mai con il patrimonio personale.
L’accettazione non può essere revocata (a differenza della rinunzia che invece
può essere revocata se l’eredità non è stata ancora acquistata e se il diritto di
acquistare non è ancora prescritto). Essa è ESPRESSA quando in un atto
pubblico o scrittura privata l’erede ha dichiarato di accettare; è TACITA quando
il chiamato ad accettare compie un atto che presuppone la sua volontà di
accettare .
Sostituzione, rappresentanza , accrescimento
Se il chiamato non accetta, il testatore può nominare un sostituto. Se il
testatore non ha provveduto a nominare un sostituto, allora subentra la regola
della RAPPRESENTANZA: nel luogo e nel grado del chiamato che non può o non
vuole accettare subentrano i suoi discendenti. Se la rappresentanza non trova
applicazione, diventa operante l’ACCRESCIMENTO con il quale, la quota del
chiamato che non accetta, si accresce a quella degli eredi che hanno accettato.
Comunione ereditaria
Quando più persone succedono a titolo universale al defunto si costituisce sui
beni la COMUNIONE EREDITARIA . Tutti i coeredi sono contitolari dell’eredità.
La divisione dei beni ereditari
Il testatore può operare la divisione dei suoi beni tra gli eredi comprendendo
anche la parte non disponibile; se nella divisione del testatore non sono
compresi tutti i beni lasciati al tempo della morte, i beni non compresi sono
attribuiti dalla legge. Con la divisione ogni coerede è successore di tutti i beni
componenti la sua quota.
Eredità giacente
L’eredità è giacente quando il chiamato non ha ancora accettato l’eredità. In
questo caso vi è l’esigenza di conservare, vigilare e amministrare i beni
ereditari, si provvede alla nomina di un curatore su istanza di qualunque
interessato.
Petizione ereditaria
E’ possibile che qualcuno succeda al posto del chiamato indebitamente; si
procede con l’azione di petizione al riconoscimento della qualità ereditaria, allo
scopo di ottenere la restituzione dei beni.
La vendita dell’eredità
La vendita presuppone l’accettazione. Una volta venduta l’eredità, il venditore
non perde la sua qualità di erede.
CAP 20) LA SUCCESSIONE LEGITTIMA
La successione legittima è la successione che si attua quando manca un
testamento. Le regole riguardanti la successione legittima hanno una funzione
suppletiva, cioè suppliscono alla mancanza di disposizioni testamentarie da
parte del de cuius. Alla successione legittima si fa luogo anche quando esiste
un testamento, ma non comprende tutti i beni ereditari; pertanto la parte di
eredità non regolata da testamento viene devoluta secondo le regole della
successione legittima. Eredi legittimi sono le persone legate al de cuius da un
vincolo di parentela o di coniugio, che succedono secondo un certo ordine
stabilito dalla legge. La qualità di erede legittimo dà diritto ad una quota
dell’eredità che si concretizza con la divisione di essa. L’eredità si devolve al
coniuge; ai discendenti; agli ascendenti; ai collaterali; agli altri parenti; allo
Stato. Questo prevede l’art. 565. In assenza di discendenti rientrano nella
eredità i parenti secondo la regola generale che la successione del parente
prossimo esclude il parente remoto.
I figli sono gli eredi privilegiati; la loro presenza esclude ogni altro parente dalla
successione eccetto il coniuge. Per figli si intendono quelli nati nel matrimonio
e fuori di esso; Il figlio adottivo non succede ai parenti dell’adottante.
Qualora manchino i discendenti, succedono gli ascendenti; se ce ne sono tanti
dello stesso grado, l’eredità si divide a metà tra la linea paterna e la linea
materna.
I fratelli possono essere GERMANI (stessa madre stesso padre) o UNILATERALI
(consanguinei: stesso padre e madre diversa; uterini: stessa madre e padre
diverso). Quando concorrono fratelli germani e unilaterali, i secondi
conseguono metà della quota che viene attribuita ai germani. Se mancano
discendenti, ascendenti e collaterali, succedono gli altri parenti entro il 6°
grado.
La posizione successoria del coniuge è stata privilegiata dalla legge rispetto a
quella dei figli. Se i coniugi erano in comunione di beni, il coniuge ha diritto alla
metà dei beni del defunto e ad una quota dell’altra metà se concorre con i figli.
La separazione non fa venir meno i diritti successori; essi vengono meno solo in
caso di separazione con addebito. Il divorzio fa venir meno i diritti successori;
se l’ex coniuge ha diritto ad un assegno di divorzio, allora può ottenere una
quota della pensione del de cuius, anche in concorso con il nuovo coniuge del
defunto. Se non ci sono eredi legittimi, erede è lo Stato senza bisogno di
accettare e senza possibilità di rinunciare. Lo Stato non ha responsabilità per i
debiti del defunto ma solo per quelli che possono essere coperti con l’eredità.
CAP 21) LA SUCCESSIONE TESTAMENTARIA
Il testamento è un documento contenente una dichiarazione di volontà
unilaterale con la quale taluno dispone di tutte le proprie sostanze o di parte di
esse. La disposizione a titolo universale (istituzione di erede) o a titolo
particolare (legato), costituisce il contenuto tipico del testamento; il testamento
può avere anche carattere non patrimoniale e quindi contenuto atipico. Il
testamento viene definito come ATTO A CAUSA DI MORTE e si contrappone agli
atti che non si connettono all’evento morte. Esso costituisce una espressione
della autonomia privata privilegiata dalla legge che non fa luogo alla
successione secondo i propri criteri, ma solo quando manca una disposizione
testamentaria. Esso produce effetti giuridici che regolano le attribuzioni
patrimoniali conseguenti alla morte del soggetto, e come tutte le dichiarazioni
di volontà negoziali, il testamento per produrre effetti giuridici deve avere certi
requisiti, riguardanti la volontà, la causa, l’oggetto e la forma.
VOLONTA’: è necessaria la capacità di agire e quindi la maggiore età; è
necessaria la capacità di intendere e di volere; non possono fare testamento gli
interdetti per infermità mentale; la volontà testamentaria non deve essere
viziata da violenza, errori, dolo; può essere impugnata da chiunque abbia
interesse (nel caso presentasse vizi di cui sopra) nel termine di 5 anni. La
dichiarazione di volontà deve essere espressa personalmente dal testatore
poiché non sono ammesse rappresentanze e deleghe.
CONTROLLO DI LICEITA’: il testamento è sottoposto ad un controllo di liceità,
cioè ad una valutazione di conformità a norme imperative, all’ordine pubblico ,
al buon costume. La causa del testamento è l’attribuzione che il testatore
opera nell’ambito della sua totale libertà di disporre; quindi non è ipotizzabile
un testamento nullo per mancanza di causa. L’illiceità del testamento può
venire:
-nella ragione o motivo che ha spinto il soggetto a formulare il testamento
(motivo illecito); se vi è motivo illecito il testamento è nullo;
-nella azione o nel comportamento che il testatore impone ai destinatari della
attribuzione testamentaria (condizione illecita); quando la condizione illecita
impone comportamenti contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al
buon costume, o impone condizioni che limitano in maniera intollerabile la
libertà altrui, allora la clausola condizionale è nulla, ma non il testamento che
resta valido nel restante contenuto.
OGGETTO: la volontà testamentaria deve avere un oggetto possibile, lecito e
determinato. Costituiscono oggetto le cose e le persone destinate
all’attribuzione delle prime. E’ nulla ogni disposizione fatta a favore di persone
che siano indicate in modo da non poter essere determinate, così come è nulla
ogni disposizione in cui la cosa da attribuire è incerta.
FORMA: il mancato rispetto delle forme previste per ciascun tipo di testamento
provoca la nullità dello stesso. Le forme sono :
1. Testamento olografo: scritto a mano dal testatore, datato e sottoscritto
dal testatore. Chi trova tale testamento è tenuto alla pubblicazione di
esso per non incorrere nel reato di occultamento e per non essere
escluso dalla successione
2. Testamento pubblico: testamento ricevuto da notaio in presenza di due
testimoni. Il notaio mette per iscritto le volontà del testatore, indicando la
causa dell’inabilità del testatore alla sottoscrizione qualora ci fosse
3. Testamento segreto: testamento contenuto in busta o involucro,
comunque sigillato e consegnato al notaio alla presenza di testimoni
4. Testamenti speciali: testamenti compiuti in particolari situazioni (a bordo
di navi o di aereo) che perdono la loro efficacia tre mesi dopo la
cessazione della causa che ha impedito al testatore di avvalersi delle
forme ordinarie.
Efficacia del testamento
Il testamento acquista efficacia al momento della morte del testatore; esso può
essere modificato o annullato in qualsiasi momento dal testatore. Il testamento
posteriore annulla quelli precedenti se formulato espressamente, altrimenti se
coesistono si annullano solo le disposizioni incompatibili con l’ultima volontà
espressa. La lacerazione del testamento olografo viene considerata una revoca.
Le disposizioni a titolo universale o particolare possono farsi sotto condizione
sospensiva o risolutiva; l’adempimento ha effetto retroattivo al momento
dell’apertura della successione, ma l’erede o il legatario non sono costretti a
restituire se non dal giorno in cui la condizione si è verificata. In caso di
condizione risolutiva l’erede o il legatario sono tenuti a prestare garanzia in
favore di coloro ai quali l’eredità o il legato dovrebbe devolversi in caso di
condizione avverata; in caso di condizione sospensiva può essere data
all’eredità un’amministrazione finchè non si verifica la condizione.
Non è opposto ad una disposizione universale il termine dal quale l’effetto di
esse deve iniziare o cessare (si ai legati). Può essere opposto sia all’erede che
al legato, un onere e cioè un comportamento di rilievo patrimoniale che limita o
diminuisce la portata della attribuzione.
Il testatore può nominare un esecutore testamentario tenuto ad amministrare e
controllare l’intera eredità per un periodo non maggiore di un anno.
CAP 22) LA SUCCESSIONE NECESSARIA
I legittimari sono coloro a cui la legge riserva una quota di eredità: coniuge,
figli, ascendenti. Se il defunto lascia un figlio solo a questi è riservata la metà
del patrimonio; se i figli sono di più a loro è lasciata la quota di 2/3 da dividersi
equamente; se lascia solo il coniuge a lui spetta la metà del patrimonio; se
lascia coniuge e un figlio 1/3 ad entrambi; se i figli sono di più 1/4 al coniuge e
la metà ai figli.
Per determinare l’entità della quota disponibile e quella di riserva, si forma una
massa di tutti i beni del defunto, meno i debiti (riunione fittizia); si riuniscono i
beni a titolo di donazione e si forma così la quota disponibile. Con
l’imputazione” ex se” si evidenzia la quota di riserva spettante al legittimario.
L’azione di riduzione consiste in un rimedio giudiziale concesso al legittimario
per la difesa della propria quota di riserva che è stata lesa da una disposizione
testamentaria. Lo scopo è rendere inefficace l’atto dispositivo compiuto dal
testatore.
La collazione è una fase del procedimento divisionale che ha lo scopo di
realizzare l’uguaglianza tra i coeredi (coniuge e figli) che versano in uno stato
di comunione ereditaria. Essi devono conferire tutto ciò che hanno ricevuto dal
defunto, quando era in vita, per donazione alla massa ereditaria (non sono
soggette a collazione spese di mantenimento e di educazione). La collazione
può essere operata in natura o per imputazione. Nella collazione in natura il
bene rientra a far parte della massa ereditaria da dividere; la collazione per
imputazione consiste nell’imputare il valore del bene immobile o mobile, alla
propria porzione legittima.
CAP 23) LE COSE E I BENI
L’oggetto del diritto è identificabile con la COSA che in forza della tutela
giuridica proprietaria appartiene esclusivamente ad un soggetto. COSA è
qualunque porzione materiale del mondo della natura, ma dato la loro
abbondanza e la possibilità di consumo illimitato, non vi è competizione tra i
soggetti, non sorgono controversie e, quindi non è necessario porre norme
regolatrici dei comportamenti. COSA in senso giuridico è quindi, la porzione del
mondo materiale suscettibile di utilizzazione economica, in quanto appaga
bisogni e interessi umani, e la sua scarsità dà luogo a competizione e
controversie. Inoltre il godimento e l’utilizzazione delle cose spesso non è
esclusivo, ma ripartito tra più soggetti. Il BENE è costituito dalla possibilità di
utilizzazione economica, giuridicamente garantita, della cosa. I BENI in senso
giuridico possono essere tutti gli interessi umani che costituiscono l’oggetto di
una tutela giuridica.
Beni mobili, immobili e pubblici
Ai sensi dell’art. 812 sono beni immobili il suolo, le sorgenti, i corsi d’acqua,
alberi, edifici, anche se uniti al suolo in modo transitorio e in genere tutto ciò
che è naturalmente o artificialmente, ancorato al suolo.
Gli immobili sono soggetti a regole di circolazione rigorose e formalistiche: il
trasferimento della proprietà di tali beni, il trasferimento dei diritti reali di
godimento devono avvenire in forma scritta, pena nullità; tali diritti possono
essere acquistati per usucapione trascorsi 20 anni. Tali atti sono soggetti a
trascrizione.
I beni mobili sono quelli che non rientrano nella categoria dei beni immobili e
per loro, invece, le regole di circolazione sono molto più semplici: il
trasferimento dei diritti su di essi avviene in forma libera. E’ stata individuata
una terza categoria di beni, quella dei beni mobili registrati a cui appartengono
le auto, le navi e gli aeromobili.
Sono beni pubblici in senso soggettivo i beni che appartengono ad enti
pubblici, sono beni pubblici in senso oggettivo i beni assoggettati ad uno
speciale regime per il conseguimento di finalità di pubblico interesse a cui sono
destinati. I beni pubblici si dividono in :
-DEMANIALI: appartengono agli enti pubblici territoriali (Stato, regioni,
province); sono costituiti dal demanio marittimo (lido, spiagge), demanio idrico
(fiumi, torrenti,mari), demanio militare, demanio stradale, ecc…Sono beni
inalienabili, non usucapibili, non suscettibili di possesso. Possono essere
oggetto di concessione ai privati, verso corrispettivi.
-PATRIMONIALI: sono beni non demaniali appartenenti ad ente pubblico. Si
classificano in disponibili o indisponibili. I primi sono quei beni che non
assolvono ad una finalità di pubblico interesse, mentre i secondi sono costituiti
dal patrimonio forestale, dal patrimonio minerario, dal patrimonio edilizio; sono
indisponibili proprio perché non possono essere sottratti alla loro destinazione.
Vi sono poi i beni culturali, quelli che presentano interesse artistico, storico e
archeologico, e i beni paesaggistici quelli che sono espressione di valori
naturali e morfologici.
Ulteriore classificazione:
-beni immateriali: creazioni intellettuali o opere di ingegno
-cose fungibili: che si possono sostituire con cose della medesima qualità e
quantità
-consumabili: che si distruggono con l’uso e che sono suscettibili di una sola
utilizzazione
-divisibili: che si possono dividere in parti senza che ciò pregiudichi l’uso o la
destinazione economica della cosa nella sua interezza
-produttive: che producono frutti
-future: non ancora esistenti
Cose semplici e composte, pertinenze, universalità
Cosa semplice è quella cosa che consta di elementi fusi l’uno nell’altro da non
potersi separare senza alterare o distruggere la fisionomia della cosa.
Cosa composta è quella cosa formata da elementi tra loro connessi e
suscettibili di separazione in modo che ognuno abbia esistenza autonoma. Se
gli elementi appartengono a proprietari diversi, ognuno ha la proprietà
esclusiva dell’elemento che gli appartiene.
Pertinenza sono le cose destinate in modo durevole a servizio di una cosa ,
ovvero ad ornamento di una cosa (es. garage, una imbarcazione di
salvataggio).
Universalità è la pluralità di cose che appartengono alla stessa persona e che
hanno destinazione unitaria. Caratteristica delle universalità è di poter formare
oggetto di un unico atto di disposizione.
L’azienda
Anche l’azienda è oggetto di diritti e viene definita come il complesso di beni
organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa. I beni che
compongono un’azienda possono anche non appartenere al titolare
dell’azienda stessa; i diritti sulle cose che vengono utilizzate per l’esercizio
d’impresa sono di varia natura. L’azienda inoltre è composta dall’avviamento di
essa, dai rapporti di lavoro del personale, dai debiti e crediti, dai segni distintivi
dei prodotti e da vari contratti in genere; in ogni specifico settore vi è una
disciplina che regola i rapporti.
CAP 24) LA PROPRIETA’ PRIVATA IMMOBILIARE
Il codice tratta in maniera unitaria la proprietà privata dei beni immobili e di
quelli mobili.
L’art. 42 della Costituzione dispone: La proprietà è pubblica o privata. La
proprietà privata è riconosciuta e garantita dalla legge, che ne determina i
modi di acquisto, il godimento ed i limiti allo scopo di assicurarne previsti dalla
legge e salvo indennizzo, per motivi di interesse generale.
L’art. 832 dispone che il proprietario ha diritto di godere e disporre delle cose in
modo pieno ed esclusivo, entro dei limiti e con l’osservazione di obblighi
stabiliti dall’ordinamento giuridico. Il contenuto del diritto si ripartisce in due
facoltà:
-facoltà di godimento del bene in via esclusiva (diritto di escludere gli altri)
- facoltà di disporre del bene, cioè la facoltà di compiere atti giuridici aventi
come oggetto il bene
Il diritto di proprietà è IMPRESCRITTIBILE (non si estingue per uso) e PERPETUO
(non è una proprietà a tempo).
I limiti della proprietà
I limiti imposti alla proprietà privata sono connessi all’edificazione e alla
circolazione dei beni. Ci sono due nozioni di limiti:
-esterno correlato alla necessità di salvaguardare posizioni soggettive altrui (es.
divieto di costruire a distanze inferiori a quelle prescritte)
-interno che connota la proprietà già dalla sua origine
Si tratta dei cosiddetti POTERI CONFORMATIVI della proprietà, con i quali il
legislatore conforma la proprietà all’interesse generale,pubblico o privato. La
Costituzione ha riconosciuto la proprietà privata a condizione che ne venga
garantita la funzione sociale. La proprietà può essere sempre limitata qualora
ciò sia funzionale all’utilità sociale.
Proprietà edilizia e proprietà agraria
DESCRIZIONE APPUNTO
Riassunto completo di 82 pagine dell'esame di Diritto Privato. E' composto da 58 capitoli che riassumono tutti gli argomenti; dai concetti generali (leggi civili, norma giuridica, diritti soggettivi patrimoniali, sistema giurisdizionale, verificazione attività giuridica) alle persone (soggetti di diritto, matrimonio e famiglia, scioglimento matrimonio, filiazione, successione ereditaria, diritti reali di godimento, proprietà immobiliare, possesso), alle obbligazioni (fonti, requisiti, efficacia, specie di obbligazioni, adempimento, inadempimento, estinzione) fino ai contratti (effetti, rescissione, vari tipi di contratti, leasing, franchising, factoring).
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