Diritto privato e commerciale - Appunti

Lezioni sul diritto: 2 ottobre 2014

Parole in latino e concetti giuridici

Ex nunc: da adesso.
Ex tunc: da allora.

Nome del corso: istituzioni di diritto

Istituzioni: fondamento della disciplina, le basi – nozioni essenziali, capacità di orientarsi nella materia.
Diritto: insieme di norme che regolano i rapporti tra umani, regolare i conflitti, è il conflitto che interessa al diritto.

Caratteristiche delle norme giuridiche

Che carattere hanno le norme giuridiche? Sono norme a cui si associa una sanzione – sono norme coercibili, norme la cui osservanza viene garantita mediante anche l’utilizzo della forza da parte dell’ordinamento.

Coercizione: forza usata per sanzionare chi ha violato una norma. Esempio: multa oppure carcere; nelle relazioni d’affari e commerciali, molti problemi si risolveranno pagando una somma e la forza in quel caso potrebbe essere un ufficiale giudiziario che va a pignorare dei beni.

Distinzione tra norme giuridiche e norme morali

Cosa distingue una norma giuridica da una norma morale? Non può essere disattesa (elusa), c’è una punizione.

Diritto commerciale

Commerciale: è anche diritto oggettivo del commercio (diritto dei commerci). Adesso si intende il diritto delle imprese, individuali e collettive (che sono le società).

Il linguaggio giuridico è un linguaggio scientifico, ogni termine ha un preciso significato, l’utilizzo di un termine non è mai casuale, linguaggio cifrato. Mezzo di comunicazione in un contesto professionale.

Ordinamento giuridico

L’ordinamento giuridico è l’insieme delle norme vigenti in Italia. L’ordinamento è tutto, l’insieme di tutte le norme applicabili in Italia, fanno parte anche le norme comunitarie. Il diritto commerciale appartiene all’ordinamento giuridico.

Unità di base dell’ordinamento è la norma giuridica, unità elementare/minima del sistema del diritto.

Caratteri della norma giuridica

• Generale: applicabile ad un insieme indefinito di casi - regola/norma precostituita, non è una regola pensata per un caso specifico.
• Astratta: sono regole precostituite, non sono create quando il conflitto è già insorto, bensì prima del suo insorgere.

Le regole sono precostituite per due motivi:

• Assicurare uniformità di soluzioni.
• Per il principio della certezza del diritto il cittadino deve sapere in anticipo quali sono i fatti leciti e quelli illeciti (Gazzetta Ufficiale e Riviste specializzate).

La norma giuridica molto spesso identifica una fattispecie e fissa per quella fattispecie una disciplina.

Fattispecie e disciplina

Fattispecie: particolare situazione descritta dalla legge che ha particolari requisiti. La fattispecie astratta è integrata nel caso concreto quando tutti i requisiti sono presenti. Confronto la fattispecie concreta con la fattispecie astratta. Se vedo un’identità fra le due, allora applico la disciplina che il codice civile prevede per quella fattispecie.

Art. 2043 Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto (fattispecie), obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (disciplina).

In questa norma ci sono sia la fattispecie sia la disciplina. Ogni comma corrisponde a una norma giuridica.

Operazione interpretativa

Verifica della corrispondenza tra fattispecie concreta e fattispecie astratta. Se ci sono questi quattro elementi in quello che succede concretamente nella vita di tutti i giorni, la fattispecie concreta equivale alla fattispecie astratta. E a quella fattispecie concreta applico la disciplina: obbliga colui che l’ha commesso a risarcire i danni.

Esempio 1: Attraverso sulle strisce pedonali e una macchina mi investe – fatto colposo per imprudenza che mi cagiona un danno ingiusto. Il conducente (l’assicurazione) deve risarcire il danno.

Esempio 2: Una folata di vento mi fa cadere contro un’altra persona, che cade per terra e si fa del male. Manca un pezzo della fattispecie astratta, non c’è un fatto né doloso né colposo. La fattispecie concreta non combacia con quella astratta e quindi la disciplina non è applicabile.

Distinzione tra diritto privato e diritto pubblico

Il diritto privato regola i rapporti tra soggetti privati (commerciale), meglio detto diritto comune, applicabile sia nel rapporto tra privati sia in quelli dove partecipa lo Stato.

Istituti del diritto privato:

• Proprietà
• Contratto
• Responsabilità civile

Il diritto pubblico disciplina i rapporti tra il privato cittadino e l’ente pubblico, regola le situazioni in cui l’ente pubblico partecipa come ente dotato di sovranità nella relazione con il privato. L’ente pubblico non utilizza gli strumenti dell’ente privato, ma utilizza i poteri che la legge gli riconosce.

Esempio: immaginate che sia necessario per un ente pubblico entrare nelle disponibilità di un certo pezzo di terreno sul quale deve essere costruita una strada. Se l’ente pubblico espropria quel terreno siamo nell’ambito del diritto pubblico. Non siamo nell’ambito pubblico se l’ente fa una trattativa con questo soggetto trattativa privata tra un privato e l’ente pubblico.

Il diritto commerciale è una parte del diritto privato. Il diritto penale è diritto pubblico. Il diritto tributario è diritto pubblico. Appartiene al diritto privato la norma 2043 – rapporto tra privati.

Distinzione tra diritto soggettivo e diritto oggettivo

Oggettivo: insieme delle norme relative a un determinato istituto; come si formano le norme. Oggettivo Insieme delle norme che prescrivono agli individui dati comportamenti prescrive obblighi e divieti. Ogni norma giuridica dispone a un possibile conflitto di interessi impedisce la realizzazione di interessi valutati come non degni di tutela.

Soggettivo è una pretesa tutelata dall’ordinamento. Rievoca l’esistenza di un soggetto, il punto fondamentale è il contenuto di questa prerogativa, diritto soggettivo quando un soggetto ha una pretesa tutelata dall’ordinamento ad ottenere il bene della vita.

Pretesa rivolta nei confronti di una specifica persona diritto soggettivo relativo oppure diritto soggettivo assoluto posso farlo valere nei confronti di tutti, di qualunque altro consociato.

Esempio 1: Se io sono il proprietario di una cosa ho il diritto che nessuno interferisca sul mio rapporto con quella cosa. Se io sono il proprietario di un codice civile e vengo a lezione, non devo fare un contratto con i miei vicini di banco perché costoro si impegnino a non romperlo, portarlo via o imbrattarlo.

Esempio 2: Sono sulle strisce pedonali e una macchina mi investe. Io ho un diritto soggettivo all’integrità fisica che non posso fare valere solo nei confronti di determinati soggetti, ma lo posso fare valere nei confronti di chiunque. Quindi ho il diritto all’integrità fisica - non devo stipulare un contratto, diritto che si fa valere verso tutti, diritto all’onore, diritto di proprietà.

Esempio 1: Diritti di fonte contrattuale, stipulo un contratto.

Esempio 2: Il mio diritto all’integrità fisica è violato perché vengo investito sulle strisce pedonali. Io acquisisco nei confronti di quel soggetto un diritto relativo al risarcimento del danno. Il mio diritto di credito nei suoi confronti è un diritto relativo. Posso chiedere i soldi a lui e non a qualcun altro.

Ci occuperemo per lo più di diritti relativi. A un diritto corrisponde un obbligo.

Esempio: al mio diritto assoluto all’integrità fisica corrisponde un obbligo di chiunque altro di non picchiarmi.

Esempio: al mio diritto relativo di credito nei confronti di un soggetto che mi deve dei soldi corrisponde l’obbligo di quel soggetto di pagarmi.

Binomio potere e soggezione

Un binomio che ha una distinzione potere (diritto potestativo) ≠ soggezione. Potere: che mette l’altra parte in una condizione di soggezione; in alcune situazioni prima che ci sia un diritto o un obbligo c’è un potere potestativo cui fa da controparte una soggezione. Il potere si riferisce a una modifica della realtà giuridica. Il diritto potestativo è la possibilità di modificare la realtà giuridica. Soggezione: stato di attesa in cui si trova l’altra parte che non sa se il titolare del diritto potestativo eserciterà o no. Ricorre quando una norma espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. La situazione attiva, correlativa a una soggezione, si definisce come potere.

Se il potere è riconosciuto dal diritto pubblico è detto potere sovrano (es. lo Stato che espropria i beni del privato nei casi previsti dalla legge).

Se il potere è riconosciuto dal diritto privato è detto diritto potestativo (es. diritto di recesso).

Un particolare tipo di diritto relativo è il (potere) diritto potestativo ≠ soggezione:

Esempio: abbiamo un contratto con una compagnia telefonica a tempo indeterminato. Abbiamo il diritto di recesso che è un diritto potestativo. Se il contratto è a tempo indeterminato, dando un preavviso che sarà fissato dal contratto stesso, possiamo recedere. La controparte (compagnia telefonica) è in uno stato di soggezione.

Fatto giuridico

Fatto giuridico: ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo, modificativo e estintivo dei rapporti giuridici. Può essere un accadimento naturale (es. straripa un fiume che modifica l’estensione di un campo coltivato) oppure un fatto umano (come effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo).

Tra i fatti umani si distinguono:

• Atti leciti/atti illeciti (conformi o meno al diritto).
• Comportamenti discrezionali/comportamenti dovuti (a seconda se si è liberi di farli o meno).

NB: il soggetto è esonerato dalla responsabilità per fatto illecito se incapace di intendere e di volere.

Atto giuridico

Atto giuridico: atto destinato a produrre effetti giuridici. Sono una sottocategoria dei fatti giuridici perché affinché essi producano effetti non basta la capacità di intendere e di volere ma anche la capacità legale di agire.

Negozio giuridico

Negozio giuridico: atto di volontà (rientra tra gli atti giuridici). È un termine estraneo al linguaggio legislativo. In Germania è una categoria legislativa; Italia, Francia e l’intero mondo del Common Law ignorano il concetto di negozio giuridico (destinato ormai a scomparire).

Lezioni sul diritto generale: 3 ottobre 2014

Fonti del diritto

Si intende le fonti di produzione. Atti che l’ordinamento abilita a produrre norme giuridiche. Le fonti si distinguono in fonti di cognizione, documenti dove possono essere reperite le norme giuridiche (Gazzetta Ufficiale) e fonti di produzione.

La Gazzetta Ufficiale è la principale fonte di cognizione. Ci dedichiamo alle fonti di produzione del diritto e partiamo dalla norma che è contenuta nelle Preleggi.

Art. 1 Preleggi Indicazione delle fonti: Sono fonti del diritto:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• Le norme corporative (norme in vigore durante il regime fascista – sono state abrogate);
• Gli usi.

Codice civile emanato verso la fine del fascismo - 1942.

Manca qualcosa in questo elenco: la Costituzione (che è posteriore), le leggi costituzionali, il Trattato istitutivo dell’UE, regolamenti dell’UE (comunitari).

Ordine di importanza delle fonti

1. Trattato UE/Regolamenti UE
2. Costituzione
3. Leggi – D.Lgs – D. Legge – D.P.R – R.D
4. Regolamenti
5. Usi

L’ordine di importanza è decrescente. La Costituzione è rigida, vuol dire che la modifica della costituzione segue un particolare procedimento, presuppone una maggioranza rafforzata e presuppone una serie di passaggi ulteriori. La costituzione può essere modificata solo attraverso una legge costituzionale: legge che deve essere approvata da una maggioranza superiore e con un iter gravoso. La scelta repubblicana è esentata dalla modificabilità.

Tipi di leggi

Leggi ordinarie: legge e atti aventi forza di legge? Oltre alle leggi ordinarie esistono altri atti che si collocano sullo stesso livello gerarchico della legge. Atti normativi che l’ordinamento equipara alla legge.

Atto che ha forza di legge:

• Decreto Legge D. L.
• Decreto Legislativo D.Lgs.
• Decreto del presidente della repubblica D.P.R.
• Regio decreto R.D

* L.R (legge regionale) trattamento giuridico peculiare, ambito applicativo limitato alla regione, si applica sono nella regione in cui è stata emanata.

La legge è emanata e approvata dal Parlamento. Il decreto legge e il decreto legislativo atti emanati dal governo. Circoscritte deleghe del potere legislativo all’organo di potere esecutivo (governo).

Decreto legge

Emanato in casi straordinari in casi di necessità e urgenza. La norma deve essere comunque convertita.

Art. 77. Costituzione:

• Il Governo non può, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria.
• Quando, in casi straordinari di necessità e d'urgenza (calamità naturali, guerre, colpi di stato), il Governo adotta, sotto la sua responsabilità, provvedimenti provvisori con forza di legge, deve il giorno stesso presentarli per la conversione alle Camere che, anche se sciolte, sono appositamente convocate e si riuniscono entro cinque giorni.
• I decreti perdono efficacia sin dall'inizio, se non sono convertiti in legge entro sessanta giorni dalla loro pubblicazione.

Provvedere immediatamente senza l’iter ordinario. Spesso si tende farne un uso non nei casi troppo urgenti.

Esempio: a fine giugno il governo ha emanato un decreto legge, dove ha stabilito che il capitale minimo per costituire una spa non è più 120 mila euro ma 50 mila euro. Il decreto poi è stato convertito.

Il governo si prende la competenza legislativa (che sarebbe del parlamento), ma è comunque il parlamento che deve convertire il decreto legge. Se il parlamento non lo converte perde efficacia. Anche detto Decreto Delegato.

Decreto legislativo

Art. 76. Costituzione: L'esercizio della funzione legislativa non può essere delegato al Governo se non con determinazione di principi e criteri direttivi e soltanto per tempo limitato e per oggetti definiti.

È ammessa una delega della funzione legislativa dal Parlamento al Governo. Deve fissare principi e criteri direttivi per l’esercizio di questa delega. Per ragioni di complessità tecnica degli argomenti disciplinati, il Parlamento delega al Governo questa funzione specifica. Il parlamento emana una legge delega che contiene un tempo e una durata della delega e un oggetto definito.

Esempio: nel 2003 le società di capitali sono state riformate per mezzo di un D.lgs. emanato in virtù di una legge delega del parlamento di ottobre 2001 dove si fissavano i principi generali, ma le norme concrete sono state scritte dal Governo.

Non c’è una situazione di stallo come nel caso del decreto legge.

Decreto presidente della repubblica

Atto avente forza di legge. Importanti normative tributarie (del 73, del 86, testo unico).

Codice civile: Cos’è? È un atto avente forza di legge (può essere modificato da un decreto legge o decreto legislativo). L’approvazione del testo del codice civile è contenuta in un regio decreto (decreto del re).

Codice civile e legge fallimentare sono contenuti in un regio decreto. È suscettibile di contrasto con le norme contenute nella costituzione o nel trattato/regolamenti UE.

Regolamento

Dell’esecutivo. Regolamenti ministeriali. Ci sarà espresso il Ministero che ha emanato questi regolamenti. Aree di disciplina coperte da queste fonti. Fonte secondaria, atto sottoposto alla legge. Ogni camera di commercio ha comunque una raccolta di usi.

Usi

Usi: norma giuridica tendenzialmente non scritta, ma è comunque una norma, perché entro una certa collettività si fa così perché si è convinti si debba fare così. Il comportamento è costante ed è costante la convinzione.

Esempio: la percentuale che spetta a un mediatore è fissata dagli usi. A Verona per un affare di natura immobiliare la percentuale è di 3% del valore dell’immobile.

Criteri di soluzione dei contrasti tra le fonti

Criterio cronologico e gerarchico:

• Cronologico: prevede che la fonte di pari grado successiva modifichi quella precedente (posteriore nel tempo).
• Gerarchico: prevede che la fonte sovra ordinata prevalga su quella sotto ordinata.

Grado di importanza, di forza gerarchica che è massima nel caso del trattato UE e minima nel caso degli usi.

Esempi: I conflitti tra legge e trattato UE o legge e costituzione.

• Contrasto tra legge e costituzione: La corte costituzionale (giudice delle leggi) dichiara questo contrasto. Verifica che la legge sia conforme. Parliamo di un sindacato accentrato, la Corte Costituzionale è l’unico organo che può stabilire se una legge è conforme o meno alla costituzione (c’è un solo giudice che lo può decretare).
• Chi fa partire un processo Costituzionale? Un giudice, un altro giudice davanti al quale la norma è invocata. Il giudice da cui parte il processo costituzionale è chiamato a fare una prima valutazione di non manifesta infondatezza della questione. Ipotizziamo che la norma non presenti alcun tipo di possibile conflitto con la Costituzione, ma un giudice cerca di prendere tempo (eccezione dilatoria). Il giudice davanti a cui è sollevata la costituzione non dirà mai se la norma è valida o meno, lui si dovrà limitare a dire è manifestamente infondata/non è manifestamente infondata. Può tirare in ballo la questione perché il processo si fermi (manifestamente infondata). Se non è infondato, gli atti vengono rimessi alla Corte costituzionale.