Diritto commerciale

Diritto commerciale

Parte I: Diritto privato

1. Il diritto privato

1.1) Il diritto: Il diritto può essere identificato come un sistema di regole per la soluzione di conflitti tra gli uomini. La sua funzione è proibire la violenza per la risoluzione di questi conflitti imponendo regole che determinino quale fra gli interessi sia degno di protezione e viceversa. Chiaramente queste regole non sono individuali ma sono poste in un sistema, chiamato “ordinamento giuridico”.

Il diritto è mutato nel tempo e nello spazio: nonostante possa venire riconosciuta una stessa matrice romana nel diritto di tutti i popoli, nel corso della storia ciascuno di essi si è evoluto ed ha quindi avuto il bisogno di trovarsi delle proprie regole. Certamente in certi territori si possono vedere delle uniformità nel diritto. Il cambiamento più significativo nel diritto può essere localizzato alla fine del Settecento, con l’inizio dell’epoca industriale, che portò il bisogno di nuove regole diverse da quelle della società agricola del tempo. Ancora oggi ci sono delle regole antiche che devono essere interpretate, mentre ce ne sono altre nuove che però non dovrebbero mai essere incoerenti con quelle vecchie.

Esistono alcune incongruenze: ad esempio, se un lavoratore è in malattia, NON può lavorare, ma da dopo il Covid, un lavoratore in malattia può comunque lavorare online.

L'organizzazione giuridica

Nell’organizzazione del diritto servono necessariamente due tipi di autorità:

• Un’autorità che crei regole per la risoluzione di conflitti: lo Stato (Parlamento e Governo) a livello nazionale, l’Unione Europea (Parlamento e Consiglio) a livello sovranazionale e gli enti locali (Consigli) a livello infrastatuale
• Un’autorità che faccia sì che le regole vengano applicate: nello Stato c’è l’autorità giudiziaria, nell’UE c’è la Corte di Giustizia.

Ci sono alcuni paesi che si distaccano da questa organizzazione, come i paesi dove vige la Common Law, dove le pronunce dei giudici per un determinato caso diventano Legge per i futuri casi analoghi, quindi chi crea e chi applica il diritto è la stessa persona.

Nel corso della storia il diritto è diventato sempre più complesso, soprattutto grazie all’intensità dei rapporti economici, al livello di cultura, all’acutezza dei conflitti e alla molteplicità degli interessi sociali in conflitto tra loro. Il suo carattere di estrema complessità è dato dal fatto che tutte queste regole, o Codici (quasi tremila nel Codice Civile italiano) devono essere concordanti tra loro e bisogna fare molta attenzione a scegliere quale applicare al singolo caso.

Dopo il diritto ci sono altri sistemi di regole, come la morale, la religione, il costume che non sempre coincidono con il diritto (es. tradire è immorale, ma non illegale). Questi sistemi sono anche superiori al diritto in certi casi: si evita di commettere un omicidio prima per la propria morale, e poi perché è vietato dalla legge. Infatti queste regole sono interne ad ogni essere umano e solo noi possiamo aderirne o meno, invece il diritto ha carattere di coercitività: esso impone l’osservanza delle proprie regole che, se trasgredite, vengono punite. In alcuni casi con l’eliminazione delle conseguenze della trasgressione (edificio costruito illegalmente: viene demolito; debito: viene estinto con la forzata vendita dei propri beni), in altri con delle sanzioni (penali o amministrative).

Legittimazione del diritto

Da un punto di vista formale si legittima in forza del potere da cui sono investite le autorità che lo creano e che lo fanno applicare, ma non solo: il diritto è anche l’espressione della società di un tempo e luogo, è il riflesso del comportamento economico e civile di una società; quindi esso vige perché è accettato → la sua legittimazione è il consenso. Si sono delineate due concezioni:

• Volontaristiche: nate durante i regimi più dispotici, dove lo scarto tra autorità e consenso è ampio, che sostengono che esso sia tutta un’espressione della volontà sovrana che dev’essere seguita
• Organicistiche: nate alla nascita della democrazia, che lo spiegano come una spontanea autorganizzazione della società; il consenso sociale viene preso così tanto in considerazione alla luce del fatto che con l’avvento della democrazia e del suffragio universale, il popolo ha finalmente una rappresentazione parlamentare.

1.2) La norma giuridica

L’unità elementare del sistema del diritto, il quale insieme viene chiamato ordinamento giuridico. Per indicare le norme tra loro coordinate per assumere una funzione unitaria si utilizza il termine istituto. Ciascuna norma consiste in un comando o precetto formulato in termini generali (si rivolgono a un gruppo di persone) e astratti (non sono applicate al singolo caso) (fattispecie astratta) e quindi sono precostituite: non sono create dopo l’insorgere del conflitto ma prima, in eventualità che insorga. La funzione precettiva della norma dev’essere distinta dalla la forma descrittiva, anche se essa compare in vari articoli (es. Art. 812). La norma diventa fattispecie concreta quando il giudice risolve il conflitto già insorto dando la sentenza e quindi applicandolo alla singola persona e al singolo caso.

La precostituzione delle regole serve per dare uniformità all’assetto della società e soprattutto per dare certezza: il cittadino deve sapere, prima di agire, cosa viene ritenuto lecito e cosa viene ritenuto illecito dallo Stato; nonostante tutto però, non è sempre possibile che sia certo, perché le norme sono talvolta difficili da interpretare e le sentenze dei giudici possono essere inaspettate.

Il grado di generalità e astrattezza delle norme giuridiche può variare: il grado più alto è raggiunto dal diritto comune (o diritto generale) che si rivolge a chiunque e si riferisce a qualunque fatto (come le norme che prendono in considerazione specifiche condizioni come il proprietario o il creditore). Le norme con limitato grado di generalità sono quelle del diritto speciale, che prendono alcuni soggetti e fatti e li sottraggono al diritto generale.

Civil law e common law

Il modello di common law dei paesi anglosassoni viene contrapposto alla civil law del sistema continentale; il giudice crea, al momento di un conflitto già insorto, la norma secondo la quale risolverlo (la fattispecie astratta assume quindi carattere eccezionale). In questi paesi vige il principio del precedente giudiziario vincolante, quindi alla fine la norma creata dal giudice finisce per diventare generale e astratta per i casi futuri.

1.3) Diritto privato e diritto pubblico

Generalmente si può dire che il diritto privato regola i rapporti fra i privati, mentre il diritto pubblico regola i rapporti ai quali partecipa anche lo Stato; i rapporti tra privati non possono essere regolati dal diritto pubblico, ma molti dei rapporti ai quali partecipa lo Stato possono essere soggetti al diritto privato. Ancora in generale, lo Stato si dovrebbe occupare dell’interessa generale della collettività, mentre il privato può agire secondo i propri interessi.

La più esatta denominazione del diritto privato è quella di diritto comune e i suoi istituti caratteristici (contratto, impresa, responsabilità civile, ecc) valgono sia per i privati che per gli enti pubblici e quindi le sue norme sono, salvo casi, applicati a soggetti privati e pubblici. Invece il diritto pubblico si distingue sulla base di due contrapposti:

• Riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico
• Riguarda quei rapporti ai quali lo Stato o altri enti pubblici partecipano quali enti dotati di sovranità.

Il diritto pubblico è implicito nel concetto di Stato di diritto (esercita la sovranità secondo precise norme di legge) ed è quindi il sistema di norme che regola a) l’organizzazione dello Stato, cioè la composizione dei suoi apparati legislativi e b) i rapporti autoritativi, basati sull’esercizio di poteri sovrani. Il diritto pubblico si organizza in sotto-sistemi:

• Diritto costituzionale: regola l’organizzazione dello Stato-comunità (le libertà e i doveri dei cittadini) e dello Stato-apparato
• Diritto penale: regola il potere punitivo dello Stato
• Diritto processuale: attiene all’esercizio della giurisdizione, ossia dell’attività dei giudici di applicazione del diritto. Può essere civile (applicazione del diritto privato), penale (applicazione del diritto penale) e amministrativo (applicazione del diritto amministrativo)
• Diritto amministrativo: riguarda i compiti degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici

In Italia vige il modello dello Stato a diritto amministrativo: l’attività degli enti pubblici si svolge per atti amministrativi regolati dal diritto amministrativo. In Gran Bretagna esiste ad esempio il modello dello Stato a diritto comune, dove lo strumento principale dell’amministrazione è il diritto privato.

In ogni caso, i principi dello Stato di diritto impongono che la pubblica amministrazione non possa fare uso di poteri autoritativi a meno che non ci sia una legge che la autorizzi; essa resta sottoposta al diritto privato comune (es. può requisire bene in certi casi, e può sempre comprarlo o venderlo). Lo stesso vale per le imprese esercitate dallo Stato.

1.4) Diritto oggettivo e diritto soggettivo

La parola diritto si impiega in senso oggettivo per indicare le norme giuridiche che regolano i rapporti fra gli uomini imponendo obblighi e divieti (doveri) e che dispongono all’ordine di un possibile conflitto di interessi: essa stabilisce quale interesse sia degno di protezione e debba prevalere, e quale debba soccombere. Ora bisogna parlare del diritto in senso soggettivo che indica la pretesa di un soggetto a che altri assuma il comportamento prescritto da una norma; regola quindi i cosiddetti rapporti giuridici, ovvero i rapporti fra gli uomini regolati dal diritto oggettivo. Dentro il rapporto giuridico possiamo distinguere il soggetto passivo, al quale viene imposto un dovere, e un soggetto attivo, nell’interesse del quale il dovere è imposto. Il secondo pretende dal primo l’osservanza del dovere impostogli. Esso è un interesse protetto dal diritto oggettivo. Molte volte una norma riconosce prima un diritto al soggetto, ovvero la pretesa di esigere da altri un comportamento dato (es. art. 832).

Non sempre le norme del diritto oggettivo sono traducibili in diritto soggettivo: le norme del diritto pubblico che impongono obblighi o divieti a protezione dell’interesse generale non attribuiscono diritti soggettivi (es. obbligo di pagare le tasse). In questo caso, al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo detto potestà di imperio. Spesso queste norme agiscono però anche nell’interesse dei singoli membri e quindi concorre il diritto soggettivo dei singoli (es. il comune ha il diritto di demolire un edificio costruito su un terreno non edificabile, ma anche il cittadino ha il diritto di richiedere il risarcimento dei danni che l’illegittima costruzione gli ha causato). Nella categoria dei diritti soggettivi rientrano i diritti assoluti (riconosciuti dal soggetto nei confronti di tutti; es. proprietà), che si dividono in diritti reali e i diritti della personalità e i diritti relativi (che spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone); ad essi appartengono i diritti di credito e i diritti di famiglia. Il dovere correlativo al diritto di credito assume il nome di obbligazione o debito e il rapporto giuridico tra creditore e debitore è chiamato rapporto obbligatorio. I doveri correlativi alla famiglia vengono chiamati obblighi.

Ci sono norme che non sono ne definibili come obbligo ne come divieto:

• La soggezione: quando una norma espone un soggetto a subire le conseguenze di un atto altrui. La sua situazione attiva si definisce come potere e può essere riconosciuta sia dal diritto pubblico che dal privato. Nell’ultimo caso si parla di potere sovrano e ai suoi poteri si da il nome di diritti potestativi (es. il diritto di un dipendente di licenziarsi diventa per il datore di lavoro un caso di soggezione al diritto potestativo altrui).
• L’onere: un comportamento che il soggetto è libero di osservare o meno, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato (art. 2697).

Il diritto soggettivo è un interesse protetto dal diritto oggettivo: il soggetto portatore dell’interesse coincide con il soggetto titolare del diritto quasi sempre; può accadere che il diritto oggettivo attribuisca al soggetto una pretesa di protezione di un interesse altrui (in tal caso si parla di potestà). Era il caso di quella dei genitori sui figli minori, che poi venne chiamata responsabilità genitoriale. Le potestà sono poteri propri del soggetto, che non vanno confuse con i poteri derivati per i quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato e in tal caso questo potere prendere il nome di ufficio.

1.5) Fatti giuridici, atti giuridici, negozi giuridici

Il diritto oggettivo è norma che prevede fatti, al verificarsi dei quali i doveri o i diritti si costituiscono, si modificano o si estinguono.

• I fatti giuridici: Ossia ogni accadimento al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estensivo di rapporti giuridici. Può essere un accadimento naturale (es. se un fiume trasporta terra da monte a valle modificando l’estensione, i proprietari dei fondi a valle acquistano la proprietà della maggiore estensione che il loro fondo ha ricevuto). Può essere anche un fatto umano che viene distinto in fatto doloso o colposo, lecito o illecito e con comportamenti discrezionali (a scelta del soggetto) o dovuti (es. il fatto illecito obbliga il soggetto a risarcire il danno cagionato). Questi fatti giuridici hanno azione solo se il soggetto è capace di intendere e di volere.
• Gli atti giuridici: Sono atti destinati a produrre effetti giuridici (menzionati dal Codice Civile nell’art. 2); per essi non basta la capacità di intendere e di volere, ma serve anche la legale capacità di agire. Si riconoscono due specie fondamentali: a) le dichiarazioni di volontà, nelle quali è obbligatoria la volontà degli effetti; il soggetto non può solo aver voluto il fatto ma anche l’effetto (come nel caso del contratto, diretto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale). Mentre il fatto produce gli effetti che il diritto gli ricollega, l’atto di volontà non produce effetti senza che il soggetto non li voglia. b) Le dichiarazioni di scienza, con le quali il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico e quindi il suo effetto è quello di provare l’esistenza di fatti giuridici. Importante l’art. 1173 per la classificazione di fatti e atti; gli atti diversi dai contratti sono chiamati atti unilaterali.
• I negozi giuridici: Il corrente linguaggio dei giuristi non rispetta questo schema di classificazione; vengono considerati come fatti giuridici i fatti naturali, come atti giuridici i fatti umani, e come atti di volontà (es. contratti e atti unilaterali) i negozi giuridici. In Germania il Codice Civile ha inserito il negozio giuridico in una categoria legislativa dedicata alla dichiarazione di volontà, mentre l’Italia no; essa ha reso applicabili le norme su contratto agli atti unilaterali, ma solo quelli fra vivi (no testamento) e aventi contenuto patrimoniale.

2. Le fonti del diritto e l'interpretazione della legge

2.1) Il sistema delle fonti del diritto

Se ne può parlare in due sensi: come fonti di produzione e come fonti di cognizione del diritto. Le fonti di produzione sono i modi di formazione delle norme giuridiche, le fonti di cognizione sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate. Ad esempio la legge, che è la principale fonte del diritto viene considerata come fonte di produzione se facciamo riferimento al processo di formazione delle leggi, e come fonte di cognizione se ci riferiamo ad una data legge già formata e la indichiamo con la sua data e numero. Le fonti del diritto che interessano l’Italia sono di due ordini: fonti del diritto nazionale e fonti del diritto sovranazionale. L’art. 1 delle <> che precedono il Codice Civile e che si chiamano comunemente preleggi si concentra sulle fonti del diritto. Oggi è però una indicazione incompleta perché fatta nel 1942, prima della Costituzione, della Comunità Europea e dell’autonomia delle regioni. Oggi il sistema delle fonti è così completo:

• Trattati e regolamenti dell’UE
• Costituzione e leggi costituzionali
• Leggi ordinarie dello stato
• Leggi regionali
• Regolamenti
• Usi

A questo ordine corrisponde una vera e propria gerarchia tra le norme giuridiche; quelle di grado inferiore non possono assolutamente contrastare quelle di grado superiore, pena la illegittimità delle norme in contrasto.

a) La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica e la sua posizione alta è data dalla sua rigidità: infatti non può essere cambiata con gli stessi procedimenti di una legge ordinaria (a differenza dello Statuto Albertino che era elastica), ma occorre una revisione costituzionale che vale anche per le altre leggi costituzionali. Quest’ultime sono le leggi per le quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale, ossia dispone che solo con esse si possano regolare alcune materie. In altri casi la Costituzione fa semplici riserve di legge ordinarie che possono essere assolute (non reg...