Diritto Privato

L'ordinamento giuridico

Nel latino classico, il termine per diritto era giuramento sacro con il quale si interpretava il volere degli dei e dunque la giustizia (iustitia). Lo scopo ultimo del diritto è perseguire un ideale di giustizia e impedire che gli individui si facciano giustizia da sé; la regola deve essere considerata "giusta" e applicata da un individuo super partes, che abbia l’autorità di decidere chi abbia ragione e chi torto.

La parola "legge" deriva dal latino lex (patto vincolante tra individui) e oggi assume diversi significati:

• Universo delle regole che hanno il carattere della legalità o giuridicità
• Testo legislativo prodotto secondo le norme di un ordinamento giuridico (Parlamento...)
• Prescrizione di un comportamento o regolarità fattuale (leggi della fisica)

Diritto directus, deriva dal latino medioevale ed è un universo di regole.

Diritto oggettivo e soggettivo

Diritto oggettivo: insieme di regole legali

• Diritto soggettivo: indica una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola

Una regola legale è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, di qualificarlo come obbligatorio (deve essere tenuto), vietato (non deve essere tenuto), lecito (può essere tenuto). Essa può essere:

• Individuale: riguarda il comportamento di uno o più individui determinati
• Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione
• Concreta: vale in una o più situazioni concretamente determinate
• Astratta: vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista

Individuale e concreta è la sentenza del giudice con cui condanna un determinato individuo; le regole di diritto che hanno carattere generale e astratto sono contenute nei codici, decreti, leggi e regolamenti.

La prescrizione di comportamento (norma-precetto) può essere resa efficace dal collegamento con una regola "strumentale" (norma-sanzione) che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione: sanzioni civili come il risarcimento del danno, sanzioni penali come la detenzione e sanzioni amministrative come l’ammenda.

Sistema giuridico

Un sistema giuridico è un sistema di regole la cui applicazione è affidata all’autorità di un “giudice”. La regola di diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema.

Fonte di diritto: qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato. Nei sistemi contemporanei distinguiamo due tipi di "fonti" principali:

• Precedente giudiziario: dalla decisione o da una serie di decisioni conformi, si ricava un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile (sistema anglosassone)
• Atto legislativo: procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto (Europa continentale)

Le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione. Comunque la “sorgente” di tutto il sistema è sempre e soltanto un fatto storico.

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico: universo di regole di diritto che formano un insieme unitario e ordinato perché prodotte in conformità ad un apparato di fonti “legittimato” da un unico fatto costitutivo che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale. Per l’ordinamento dello Stato il diritto di un altro Stato sono, in linea di principio, solo fatti.

Diritto internazionale, che regola i rapporti tra Stati, ha pure proprie fonti (consuetudini e trattati) e proprie norme che ciascuno Stato, in quanto membro, è tenuto ad osservare. Secondo l’art 10 della Costituzione, l’ordinamento giuridico italiano “si conforma” alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

In linea generale, gli ordinamenti che tendono a separare più nettamente il potere legislativo da quello giudiziario si caratterizzano per un sistema di fonti “chiuso”; tale separazione tende a sfumare nei sistemi in cui la giurisprudenza è fonte di diritto (precedente giudiziario). Tuttavia, un sistema non è mai completamente chiuso: le norme in quanto proposizioni devono essere interpretate.

Fonti del diritto italiano

1. Costituzione della Repubblica: entrata in vigore il 1 gennaio 1948, enuncia le norme fondamentali relative ai diritti e doveri dei cittadini, stabilendo alcuni principi generali (anche nei rapporti orizzontali).
2. Leggi: tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa.
   • “Leggi in senso formale”: atto prodotto secondo le procedure previste dagli artt. 70 e ss. Cost.: approvazione delle due Camere, promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale.
   • Atti legislativi aventi stessa forza di legge: decreto legislativo delegato (emanato dal Governo in base a una legge-delega) e il decreto-legge (emanato dal Governo in casi straordinari di necessità ed urgenza).
3. Convenzioni internazionali: fonti di diritto internazionale. A seguito della ratifica tramite legge ordinaria, divengono diritto vigente all’interno dell’ordinamento nazionale.
4. Regolamenti: fonte subordinata alla legge; possono essere emanati da Governo, Regioni, Province, Comuni. Non possono contrastare quanto previsto dalla legge (regolamenti di esecuzione). Hanno ruolo regolamentare anche le cc.dd. Autorità indipendenti.
5. Norme corporative: volute dal regime fascista, ancora oggi la Costituzione nell’art 39 ne prevede l’applicazione per la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia normativa generale (in quanto stipulati da rappresentanze di sindacati registrati). Questa norma non è mai stata applicata.
6. Usi: fonte di diritto sussidiaria (c.d. consuetudine), le cui regole fanno parte dell’ordinamento se richiamate dalle fonti precedenti o in materie non regolate da altre fonti. Gli elementi fondamentali della consuetudine sono: generalità, costanza, durata, convinzione della doverosità dell’uso (che ne permette la distinzione dalla prassi).

Usi normativi: consuetudine come fonte di diritto; assumono rilevanza come fonti per l’integrazione degli effetti del contratto in casi non previsti dalle parti.

• Usi contrattuali: prassi contrattuale diffusa nel traffico economico.
• Usi interpretativi: modi in cui vengono intesi certi termini o clausole.

Orizzonte europeo

I trattati della Comunità e dell’Unione europea sono stati qualificati come fonte di rango costituzionale, le cui disposizioni vincolano il legislatore italiano. Ricordiamo:

• Trattato istitutivo della Comunità Economica Europea (Trattato di Roma del 1957, che cambia denominazione in seguito al Trattato di Lisbona del 2007 in Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea).
• Trattato sull’Unione Europea del 1992 (Trattato di Maastricht).
• Carta dei diritti fondamentali dell’UE che integra la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo.

Nelle materie previste dal Trattato dell’Unione Europea, il Consiglio può emanare regolamenti, con efficacia immediata nel diritto interno degli Stati membri, o direttive volte ad indirizzare il processo di armonizzazione delle legislazioni. La “legge comunitaria” annuale, oltre a provvedere direttamente all’abrogazione/modificazione di norme vigenti in contrasto con gli obblighi derivati dall’appartenenza alla Comunità, contiene una delega al Governo per l’attuazione di una serie di direttive tramite decreto legislativo. Alcune direttive se sufficientemente chiare e precise hanno immediata applicazione.

Le fonti sono in continua evoluzione grazie all’applicazione di documenti di “soft law”, prassi e l’intreccio tra fonti formali e norme deontologiche in materia contrattuale e grazie ai codici di autodisciplina. Il nostro ordinamento si regge sul principio per cui il giudice è soggetto alla legge; ciò significa che la decisione della causa può avvenire soltanto sulla base delle norme e dei principi reperibili nel sistema delle fonti.

L’equità non è fonte del diritto; tuttavia, la stessa legge può disporre che il giudice possa o debba decidere la causa secondo equità, che, in questi casi, diviene fonte secondaria. Equità significa equilibrata soluzione del conflitto di interessi (per es. nel determinare gli effetti di un contratto o l’ammontare del risarcimento del danno).

Applicabilità e abrogazione delle norme

Perché una disposizione normativa divenga parte integrante dell’ordinamento giuridico è necessario che entri in vigore. Presupposti fondamentali sono:

1. Pubblicazione: riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, nel Bollettino Ufficiale della Regione, o con l’affissione all’albo -> conoscibilità delle norme.
2. Vacatio legis: dalla pubblicazione all’entrata in vigore deve trascorrere un periodo di 15 giorni, fatta eccezione per alcuni casi particolari.

Finché le norme prodotte non sono in contrasto con le precedenti, l’ordinamento giuridico ne viene arricchito. In caso contrario, si procede all’abrogazione tramite tre principi generali:

• Principio gerarchico: tra due norme in conflitto prevale quella che è stata emanata partendo da una fonte di rango superiore.
• Principio cronologico: tra due norme in conflitto emanate partendo dalla stessa fonte di diritto prevale quella più recente.
• Competenza: tra due norme in conflitto prevale quella la cui fonte non viola l’ambito di materia che deve regolare.

Il principio di irretroattività delle leggi (art 11 Disp.Prel.) stabilisce che la legge non dispone che per l’avvenire.

Abrogazione di una norma giuridica non significa che essa scompaia, ma solo che perde vigore a partire dall’abrogazione. Fuori dal campo penale, tuttavia, il principio è derogabile dallo stesso legislatore. La consuetudine abrogativa (ripetersi di un comportamento contrario) non porta all’abrogazione di una legge.

Si hanno tre ipotesi di abrogazione:

• Per dichiarazione espressa del legislatore;
• Per incompatibilità tra le nuove e le precedenti disposizioni;
• Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore;

Nel primo caso si parla di abrogazione espressa; negli altri due di abrogazione tacita.

Un particolare metodo di abrogazione è il referendum abrogativo indetto su richiesta di cinquecento mila elettori o cinque Consigli regionali.

Dire che una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea nella sua funzione regolatrice. L’illegittimità costituzionale può essere risolta solo dalla Corte costituzionale. Nel caso di regolamenti, il giudice ordinario può disapplicare il regolamento, ma l’annullamento spetta solo ai giudici amministrativi.

Giurisprudenza e dottrina indirizzano la formazione di ordinamenti giurisprudenziali: la prima tramite l’orientamento costante della Corte di Cassazione; la seconda tramite il lavoro degli studiosi e la formazione di giudici e avvocati.

La ricerca della norma è relativamente agevole grazie alla realizzazione dei codici. Nel nostro ordinamento ne distinguiamo cinque: codice civile, codice penale, codice di procedura civile, codice di procedura penale e codice della navigazione. Il Codice Civile è il fondamentale corpo normativo del diritto privato.

Le sentenze dei giudici vengono depositate negli uffici di cancelleria del tribunale dove sono state emesse. Numerose riviste le rendono pubbliche descrivendo giudice, data, numero e nomi delle parti; vengono aggiunte inoltre una rubrica (breve sintesi della materia e del contenuto della decisione) e una massima (breve enunciazione del principio di diritto che si è utilizzato).

Gli studi giuridici si possono dividere in diversi generi letterari, tra cui si ricordano monografie, rassegne, note a sentenza, manuali, trattati, commentari ed enciclopedie.

L'applicazione delle norme giuridiche

Norma: regola di comportamento condizionata, la quale prevede che, se si verificano certi fatti, allora si dovrà o si potrà comportarsi in un certo modo.

• Fattispecie astratta: situazione-tipo descritta dalla norma
• Fattispecie concreta: situazione pratica in cui la regola si applica
• Fattispecie complessa: composta di elementi tra loro distinti, la cui somma è necessaria per completare lo schema normativo
• Fattispecie a formazione progressiva: si forma non istantaneamente, ma lungo un certo decorso di tempo; prima si realizza un elemento, poi un altro che completa la fattispecie.

L’unità di base di ripartizione del testo nella legislazione italiana è l’articolo distinto da un numero progressivo. All’interno degli articoli, la divisione più comune è quella in capoversi non numerati, detti commi. Il codice civile, ad esempio, è diviso in sei grandi Libri; ciascun Libro è diviso in Titoli, ciascun Titolo in Capi, questi in Sezioni e infine le Sezioni in articoli.

L’interpretazione del testo normativo deve avvenire:

• Nell’ambito di ciò che è compatibile con il testo interpretato
• Secondo criteri non arbitrari, e assoggettabili a un controllo di razionalità
• Interpretazione letterale: ogni parola ha una gamma di significati e solo il contesto (l’intero messaggio) può “concentrare” il significato.
• Interpretazione logica: attribuire al testo un significato che sia coerente con lo scopo, la ratio cui la regola è diretta. La ratio della norma è un vincolo solo se intesa in senso funzionale teleologico, cioè come lo scopo che la norma può oggettivamente perseguire nel momento in cui viene applicata.
• Interpretazione estensiva: quando la regola, che è risultato dell’interpretazione, ha un campo di applicazione più esteso rispetto al significato letterale della disposizione.
• Interpretazione restrittiva: caso opposto rispetto a quello dell’interpretazione estensiva.
• Interpretazione giudiziale: fatta dal giudice, è la formulazione di una regola concreta, che non è vincolante per altri soggetti né altri giudici. Essa porta alla formazione di veri e propri orientamenti giuridici, sotto la diretta influenza della Corte di Cassazione che ne assicura una certa uniformità nell’applicazione (“diritto vivente”).
• Interpretazione dottrinale: proposte di interpretazione che vengono avanzate dagli studiosi di diritto.
• Interpretazione autentica: fatta dallo stesso legislatore con una o più nuove disposizione normative che prescrivono come si debbano interpretare disposizioni vigenti che siano risultate di difficile interpretazione.

I tre criteri di lavoro del giurista sono:

• Interpretazione sistematica: prescrive di attribuire a una disposizione normativa quel significato che essa può avere in quanto posta in relazione con tutte le altre che fanno parte del “sistema”.
• Analogia: le lacune dell’apparato normativo vengono colmate utilizzando disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe. L’analogia non porta ad applicare al caso non previsto la regola che disciplina il caso simile; ma avendo riguardo alla disposizione che vale per la situazione analoga, il giudice stabilisce una regola concreta adatta alla questione da risolvere. Non possono essere applicate per analogia le leggi penali e le leggi eccezionali.
• Principi generali: ricavare, dallo studio di tutte le regole, delle grani linee di tendenza e formularle come regole di contenuto molto ampio.

Il diritto privato e le sue fonti

La ripartizione fondamentale dei rami del diritto è quella tra:

• Diritto privato: è il diritto degli interessi particolari, che sono trattati come interessi disponibili: bisogni, esigenze, finalità, valori dei quali gli stessi interessati possono decidere, in certi limiti, se e come cercare la soddisfazione o accettare il sacrificio. Nel diritto privato, la tutela di interessi particolari lascia le parti in una posizione di reciproca uguaglianza. L’autonomia privata è il criterio distintivo di questo ramo del diritto, e il contratto il suo principale strumento.
• Diritto pubblico: è il campo degli interessi generali, che non sono disponibili da un singolo interessato né da un gruppo di interessati: essi riguardano tutta la collettività e la loro realizzazione ed il controllo sulla loro realizzazione, sono affidati alla pubblica autorità. Nel diritto pubblico, la realizzazione degli interessi generali richiede che la pubblica autorità si ritrovi in una situazione di supremazia. D’altra parte, i poteri di cui sono investiti enti e organi pubblici sono caratterizzati dal vincolo di realizzare gli interessi della collettività e l’esercizio del potere è legittimo solo se non devia da questo scopo.

Le grandi idee guida della codificazione sono: unità del soggetto, unità della proprietà e libertà dei beni, libertà contrattuale. In Italia, la grande riforma dei codici si ha in seguito alla prima guerra mondiale dal 1930 (con l’approvazione del Codice penale e del Codice di procedura penale) al 1940 (Codice di procedura civile) al 1942 (Codice civile e Codice della navigazione). Il legislatore reagisce all’invecchiamento di un codice riformandolo più o meno ampiamente, o affiancando nuove leggi tramite il processo della novellazione.