Diritto privato - diritto e soggetti

Diritto privato

Si può definire “diritto” il mezzo di regolazione sociale che ha la funzione di organizzare gli interessi individuali e collettivi, evitando e risolvendo i conflitti tra i soggetti portatori di diversi interessi; infatti, la funzione del diritto si lega strettamente al concetto di interesse, ovvero la tensione dell'uomo verso un bene che serve a soddisfare un suo determinato bisogno.

Il diritto quindi serve a prevenire ed evitare che l'incompatibilità di un interesse di un soggetto nei confronti di un altro causi conflitto, oltre che evitare che i cittadini si facciano giustizia da sé (diritto soggettivo).

Diritto privato e diritto oggettivo

Il diritto privato si occupa di interessi materiali e immateriali, ma anche di interessi sia individuali che collettivi. Diritto oggettivo è un insieme di norme, risultanti dalla combinazione di regole, sanzioni e apparati. Diritto soggettivo significa potere di azione o pretesa che un soggetto ha verso un altro soggetto. Ogni società ha proprie regole interne che si rivolgono a coloro che ne fanno parte (principio di socialità).

All'interno del territorio dello Stato che è dotato di sovranità, sono vincolanti le norme statali (principio di statualità). Il diritto è una tecnica di organizzazione sociale, cioè un insieme di regole che servono per disciplinare la condotta degli individui che operano all'interno di una società per consentire la soddisfazione dei bisogni di interesse generale.

Norme giuridiche e loro caratteristiche

L'ordinamento giuridico, sinonimo del diritto oggettivo, è l'insieme delle norme giuridiche che organizzano e regolamentano la società. La nozione di norma giuridica implica la combinazione di tre concetti: regola, sanzione, apparato.

La norma giuridica consiste prima di tutto in una regola, che generalmente è una regola di condotta indirizzata agli uomini per orientarne il comportamento nel senso desiderato. Se la regola è osservata, vuol dire che il diritto ha raggiunto il suo scopo. Ma può invece accadere che la regola non sia osservata: per questi casi c’è la necessità di una sanzione.

La sanzione è la conseguenza che la norma giuridica fa derivare dalla violazione della regola. Per capire il ruolo della sanzione, bisogna considerare che la violazione di una regola significa lesione di un interesse che il diritto, con quella regola, vuole invece proteggere e realizzare.

In alcuni casi la sanzione serve a ripristinare l’interesse leso, cancellando l’effetto indesiderato prodotto dalla violazione della regola: in questo caso la sanzione ha un ruolo riparatorio. Ma in altri casi la sanzione non serve a ripristinare l’interesse violato, ma solo a punire il violatore, privandolo di un suo bene (tipo la sua libertà): in questo caso la sanzione ha un ruolo punitivo.

Inoltre, la paura della sanzione può contribuire a distogliere i soggetti dalla tentazione di violare la regola: in questo caso la sanzione ha un ruolo preventivo. Poi, ad applicare concretamente la sanzione provvedono appositi apparati, pubblici funzionari, i quali hanno appunto il compito di assicurare l’osservanza del diritto, applicando, nel caso in questione, le relative sanzioni, secondo le procedure e con l’uso di mezzi stabiliti dal diritto stesso. Senza questo complesso di apparati la sanzione non potrebbe operare; e senza sanzione la regola rischierebbe di essere vana.

Il concetto di sanzione va inteso come qualunque meccanismo giuridico che punta a garantire l'effettiva attuazione delle regole del diritto.

Caratteristiche delle norme giuridiche

• Generalità: cioè che sono destinate a molteplici e indeterminati destinatari.
• Astrattezza: ovvero che le norme sono applicabili a più situazioni che, nella loro concretezza, non sono prefigurabili in modo preciso in cui viene predisposta la norma stessa (fattispecie astratta). Solo nel momento dell'applicazione o dell'interpretazione si accerta la concretezza (fattispecie concreta).

L'attività dell'interpretazione è importante perché solo comprendendo l'esatto significato delle norme è possibile capire quali comportamenti sono vietati e quali sono permessi. Chi interpreta le norme non può impiegare a proprio arbitrio i criteri che gli sembrano soggettivamente favorevoli, ma deve attribuire alle norme il senso dal significato proprio delle parole secondo la connessione tra esse e dall'intenzione del legislatore, tramite due criteri:

• Criterio letterale: secondo il quale vanno interpretate secondo il comune significato univoco che hanno le parole e le frasi nella lingua italiana. Nel caso in cui il testo normativo risulti ambiguo allora si ricorre al criterio logico.
• Criterio logico: tra i vari significati possibili, quello che più si avvicina all'intenzione del legislatore, e può essere soggettivo (psicologico), o oggettivo (teologico).

L'interpretazione può essere anche supportata dal criterio sistematico che consiste nel tenere conto delle altre norme dell'ordinamento nonché dal criterio storico per cui l'interprete confronta e collega la norma con quelle che l'hanno preceduta nel regolare la stessa materia.

Lacune e analogia

Può accadere che nessuna norma presente nell’ordinamento prevede e regola la situazione (la fattispecie) di cui si sta cercando la disciplina giuridica. Allora in questo caso si può dire che nel diritto vi è una lacuna, quindi in mancanza di una norma direttamente applicabile al caso concreto serve l’analogia: che consiste nell’applicare al caso in esame, non direttamente previsto da nessuna norma, una norma che, pur non regolando propriamente quel caso, regoli un caso simile o una materia analoga.

Non possono applicarsi per analogia:

• Per le norme penali, il cui campo di applicazione deve essere delimitato in modo assolutamente preciso e rigoroso, a garanzia dei cittadini.
• Per le norme eccezionali, che derogano a una qualche regola generale in nome di situazioni ed esigenze particolari e contingenti.

In caso di impossibilità di ricorrere all'analogia, il caso va regolato applicando i principi generali dell’ordinamento giuridico: i quali corrispondono ai criteri e alle regole fondamentali che stanno alla base della nostra organizzazione giuridica, sociale e politica.

Argomentazione giuridica

L’argomentazione giuridica è il complesso delle operazioni logiche con cui, di fronte a un problema di applicazione di norme giuridiche, si sostiene una soluzione e se ne combattono altre. Il suo scopo pratico è la persuasione, ovvero quello di persuadere che la soluzione giuridica sostenuta è quella più corretta in base alle norme esistenti.

Si distinguono vari tipi di interpretazione:

• Interpretazione autentica: che è quella fatta da un’altra norma (norma interpretativa) che nella gerarchia delle fonti ha un grado pari o superiore a quello della norma interpretata. La norma interpretativa ha efficacia retroattiva: ciò significa che la norma interpretata si considera avere avuto, fin dalla sua origine, il significato indicato dalla norma interpretativa.
• Interpretazione giudiziale: che è quella fatta dai giudici ed è forse la più importante, poiché è principalmente ai giudici che spetta distribuire il torto e la ragione in base alle norme. C’è un termine per designare le interpretazioni che i giudici danno delle norme, gli argomenti con cui le sostengono, le decisioni che prendono in base ad esse: giurisprudenza.
• Interpretazione amministrativa: che è quella fatta dagli organi della pubblica amministrazione competenti ad occuparsi delle materie a cui si riferiscono le norme.
• Interpretazione dottrinale: che è quella fatta dagli studiosi del diritto.

Solo l’interpretazione autentica vincola tutti gli altri interpreti; mentre gli altri tipi di interpretazione non sono vincolanti poiché un giurista può sostenere un’interpretazione diversa da quella dei giudici, e viceversa.

Sistemi giuridici e precedenti vincolanti

In alcuni sistemi giuridici – come quelli inglese e statunitense, che si chiamano sistemi di common law – vale il principio del precedente vincolante cioè le decisioni, e quindi le interpretazioni delle norme, date dai giudici di grado superiore vincolano i giudici di grado inferiore. In questi sistemi si può dire che le decisioni giudiziarie sono vere e proprie fonti del diritto.

In Italia, invece, come pure negli altri ordinamenti appartenenti alla tradizione giuridica romana e germanica (detti anche civil law) le decisioni giudiziarie non sono fonti del diritto, e perciò non vale il principio del precedente vincolante. La giurisprudenza finisce sostanzialmente per essere una fonte del diritto, nel senso, cioè, che può – nei limiti segnati dai criteri dell’interpretazione – creare norme, intese come disposizioni o precetti normativi; mentre non può creare nuovi testi normativi.

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico comprende le norme che regolano l’organizzazione e il funzionamento delle autorità e degli apparati pubblici, nonché i rapporti intercorrenti fra loro (come funziona il Governo, quali sono i suoi rapporti con il Parlamento). Il diritto privato, invece, si basa sull’autonomia delle persone, che lascia libere di scegliere e di agire nel proprio interesse, senza costringerle a subire imposizioni esterne. Dunque si ispira all’idea che le persone stiano su un piano di uguaglianza reciproca.

Fonti del diritto

Fonte del diritto è qualunque atto o fatto che in un dato ordinamento politico è capace di creare norme giuridiche. Sono fondamentali per permettere al diritto di rinnovarsi e di adeguarsi alle condizioni e alle esigenze della vita sociale.

• Fonti di produzione: fatti e atti che danno vita a nuove norme.
• Fonti di cognizione: testi e documenti dai quali si ricava la conoscenza delle norme.

Per evitare che le norme create dalle varie fonti siano contraddittorie ci si avvale di alcuni principi:

• Principio di gerarchia: vale la superiore, più importante.
• Principio cronologico: vale la più recente.
• Principio di competenza: alcune fonti possono creare norme solo in certi ambiti, es. leggi regionali.

Le fonti del diritto sono scritte, mentre esistono anche le consuetudini (o uso) che si presentano con l'osservanza costante di comportamenti che non sono tenuti con l'intenzione di creare norme giuridiche. Rimane una fonte marginale in quanto è subordinata alle leggi scritte, e non può essere contraria a leggi o regolamenti.

Le fonti del diritto italiano

1. Costituzione (e leggi di revisione costituzionale). Principi fondamentali, Parte I – Diritti e doveri dei cittadini, Parte II – Ordinamento della Repubblica.
2. Il Trattato istituito dalla CE che prevede che il Consiglio della Comunità possa emanare:
   • I regolamenti che hanno efficacia diretta (immediata) nel diritto degli stati membri e prevalgono sulle leggi statali. È una fonte esterna che vincola l’ord. Giur. in base al principio dell’autolimitazione della sovranità.
   • Le direttive CEE che devono essere recepite (dare attuazione) tramite leggi o decreti. Lo scopo è armonizzare le legislazioni degli stati soprattutto a livello economico e quindi rende più efficiente il mercato comune. In Italia dal 2005 attuate entro il 31 gennaio. Le direttive inattuate hanno immediata applicazione (nei rapporti tra Stato e cittadini e NON nel diritto privato) se sono incondizionate, precise e chiare.
3. Le leggi dello Stato (emanate dal parlamento) e gli atti aventi forza di legge (dal governo dlgs, dl entro 60 non + validi) inoltre la potestà legislativa è attribuita anche a enti pubblici diversi dallo Stato.
4. I regolamenti, che possono essere emanati dal governo, dalle regioni, dalle province e dai comuni. I regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi ma sono atti normativi e non legislativi.
5. Le norme corporative ancora in vigore (o le norme poste da contratti collettivi con efficacia erga omnes – ad intere categorie di persone).
6. Gli usi – vale come fonte del diritto se richiamati da altre fonti o in materie non regolate da altre fonti. L’uso deve avere come requisito una generale e costante uniformità di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo giuridico.

Entrata in vigore

Una volta che la disposizione normativa è stata prodotta, affinché divenga parte dell’ordinamento, è necessario pubblicarla sulla Gazzetta ufficiale della Repubblica (se si tratta di una legge statuale) o sul Bollettino Ufficiale della Regione (se si tratta di un atto regionale) o affissarla all’albo (se si tratta di norme comunali). In questo modo si garantisce la conoscibilità della norma prima della sua entrata in vigore. Poi deve trascorrere un periodo di vacatio legis che normalmente è di 15 giorni. Normalmente vale il principio di irretroattività della legge, cioè la legge non dispone che per l’avvenire. Fuori dal campo penale il principio è derogabile dal legislatore, in ambito penale il principio è garantito dalla Costituzione.

Cessazione dell'efficacia

Una norma non è più efficace quando viene in tutto o in parte, annullata o abrogata. Nel caso in cui due norme siano in conflitto tra loro è necessario cancellare una delle due. Il criterio è quello cronologico: se le norme derivano dalla stessa fonte o da fonti di pari forza prevale la norma più recente. Inoltre, se una legge supera il proprio ambito di competenza la norma è illegittima. Altrimenti prevale la norma che deriva dalla fonte più forte (principio gerarchico).

Abrogazione

L’art.15 delle disposizioni preliminari indica tre ipotesi di abrogazione di una norma:

• Per dichiarazione espressa dal legislatore (abrogazione espressa).
• Per incompatibilità tra le vecchie e le nuove disposizioni (abrogazione tacita).
• Perché la nuova legge regola l’intera materia già regolata dalla legge anteriore (abrogazione implicita).

L’art.75 della costituzione prevede il referendum popolare abrogativo indetto su richiesta da 500 mila elettori o da 5 consigli regionali. No per le leggi tributarie, di bilancio, d’amnistia e indulto e ratifica trattati internazionali. La desuetudine, cioè la costante disapplicazione della regola, non costituisce causa che porta all’abrogazione della legge. Una volta abrogata una legge questa non scompare definitivamente, bensì perde vigore dalla data dell’abrogazione mantenendo la forza prescrittiva per i casi avvenuti in data precedente all’abrogazione.

Nel caso in cui il legislatore provveda a raccogliere ed a riordinare le leggi in un unico atto normativo (testo unico o codici) si ha un’applicazione interessante dell’abrogazione. Il diritto transitorio regola il passaggio da una disciplina all’altra, nel caso in cui situazioni sorte sotto il vigore della vecchia disciplina non siano risolte al sopravvenire della nuova.

Illegittimità delle norme

Dire che una norma è illegittima significa rilevare un vizio nella sua formazione, che la rende inidonea alla sua funzione regolatrice (contrasto con le fonti di ordine superiore, violazione di criteri di competenza). Il giudice a cui è richiesto di applicare la norma può effettivamente rilevare la sua illegittimità costituzionale, ma non può risolverla. Solo la corte costituzionale può giudicare la norma incostituzionale. Una norma illegittima, fino a che non viene eliminata, continua ad avere effetto.

Fonti di cognizione del diritto privato

Sono testi normativi che contengono le regole che formano gli istituti del diritto privato. (matrimonio, famiglia, proprietà, contratti, debiti, etc.)