Diritto privato comparato - parte generale

Lezioni di diritto privato comparato: Capitolo II: Il common law

Nell’esperienza anglo-americana i precedenti giurisprudenziali rivestono un ruolo preminente, e questo per il principio della stare decisis, cioè del precedente vincolante: il giudice deve applicare la regola applicata da un altro giudice in casi giudiziari analoghi. La giurisprudenza si pone come fonte ufficiale di diritto: se una sentenza è destinata ad essere applicata obbligatoriamente in casi futuri similari, è evidente che il giudice opera quale "bocca del diritto".

Nei sistemi di common law non si possono segnalare esperienze codicistiche di rilievo. La data determinante per lo sconvolgimento della storia politica e giuridica inglese è il 1066 (Guglielmo il Conquistatore). La giustizia veniva concretamente amministrata mediante i writs: il suddito che ritenesse di aver subito un torto o la lesione di un proprio diritto, si rivolgeva ai chierici riuniti nella cancelleria e spiegava loro l’offesa lamentata. I chierici, dietro pagamento delle somme necessarie, elaboravano un documento chiamato breve, nel quale si descriveva sommariamente il fatto lamentato dal suddito e si investiva il signore locale della soluzione del caso, o si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento di un processo avanti alle corti regie.

Ruolo centrale della Curia Regis

Ruolo centrale era investito dalla Curia Regis, che costituì il centro motore delle funzioni e degli uffici di governo e la sede principale delle attività decisionali relative agli affari del regno e della giustizia. Il processo ruotava attorno allo schema del writ fornito dai chierici, che indicavano quale soluzione la controversia avrebbe dovuto assumere. I giudici venivano designati dal Sovrano, tra gli avvocati che si fossero dimostrati più brillanti. Inizialmente l’amministrazione della giustizia venne affidata esclusivamente ai chierici, ma poco a poco si venne a creare una figura professionale laica di avvocati. La crescita della professione forense condusse il Re a scegliere i giudici proprio tra gli avvocati.

Formazione degli avvocati negli Inns of Courts

Mentre i giuristi di civil law venivano educati nelle università, gli avvocati in Inghilterra si formavano negli Inns of Courts, vere e proprie corporazioni in cui i giovani vivevano a stretto contatto con avvocati più anziani, cercando di apprendere l’abilità di usare i writs trasmessi per via orale. A questi luoghi si accedeva per cooptazione.

Equity e rapporto con il common law

L’equity non va confusa né con l’aequitas (giustizia del caso singolo), né con l’equità del codice civile (clausola generale): essa è il diritto che si identifica con giurisprudenza della Corte di Cancelleria, e che nasce per disciplinare i casi lasciati senza tutela, o tutelati troppo formalisticamente, dal common law. Accadeva che alcuni sudditi non riuscissero ad avere interamente soddisfatte le proprie pretese; allora si rivolgevano al Re chiedendogli di risolvere i casi insoddisfatti dall’alto della sua autorità di fons iustitiae, di garante della giustizia del regno. Il Re non provvedeva direttamente ma incaricava il Cancelliere di risolvere siffatti casi secondo equità.

Il Cancelliere era all’inizio l’Arcivescovo, e quindi il più alto funzionario del regno e confessore del Re e custode della sua coscienza. La causa veniva portata a conoscenza dell’organo giudicante attraverso un bill (petizione), che nulla aveva a che vedere con i writs. I fatti venivano esposti liberamente dall’attore. Ricevuta, anche in forma orale la petizione, il Cancelliere provvedeva a convocare il convenuto attraverso il writ of subpoena ed il giudizio veniva così definitivamente instaurato. Il cancelliere provvedeva autonomamente e liberamente alle indagini e alla raccolta delle prove necessarie per la risoluzione del caso.

Almeno all’inizio della sua operatività, l’equity si componeva di una serie di soluzioni normative ispirate al singolo caso ed accomunate dalla derivazione dalla morale cristiana; peraltro il Cancelliere doveva attenersi al rispetto delle regole del common law.

Conflitti tra common law ed equity

Ben presto i rapporti tra common law ed equity si fecero burrascosi: l’ordine di pericolo era duplice:

• La linea di confine tra una giustizia equitativa ed una arbitraria non è sempre netta;
• L’organo politico, di cui il giudice equitativo è diretta emanazione, può adoperare lo strumento giudiziario per sopraffare gli altri organi dell’ordinamento.

A poco a poco la parola Cancelliere finiva per diventare una sorta di grado d’appello avverso le decisioni emanate dai giudici del common law.