Diritto privato comparato - parte generale

LEZIONI DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO: CAPITOLO II: IL COMMON LAW

Nell'esperienza anglo-americana i precedenti giurisprudenziali rivestono un ruolo preminente, e questo per il principio della stare decisis, cioè del precedente vincolante: il giudice deve applicare la regola applicata da un altro giudice in casi giudiziari analoghi.

La giurisprudenza si pone come fonte ufficiale di diritto: se una sentenza è destinata ad essere applicata obbligatoriamente in casi futuri similari, è evidente che il giudice opera quale "bocca del diritto".

Nei sistemi di common law non si possono segnalare esperienze codicistiche di rilievo.

La data determinante per lo sconvolgimento della storia politica e giuridica inglese è il 1066 (Guglielmo il Conquistatore). La giustizia veniva concretamente amministrata mediante i writs: il suddito che ritenesse di aver subito un torto o la lesione di un proprio diritto, si rivolgeva ai chierici riuniti nella cancelleria e spiegava

Loro l'offesa lamentata. I chierici, dietro pagamento delle somme necessarie, elaboravano un documento chiamato breve, nel quale si descriveva sommariamente il fatto lamentato dal suddito e si investiva il signore locale della soluzione del caso, o si ordinava allo sceriffo di procurare il necessario per lo svolgimento di un processo avanti alle corti regie.

Ruolo centrale era investito dalla Curia Regis, che costituì il centro motore delle funzioni e degli uffici di governo e la sede principale delle attività decisionali relative agli affari del regno e della giustizia.

Il processo ruotava attorno allo schema del writ fornito dai chierici, che indicavano quale soluzione la controversia avrebbe dovuto assumere. I giudici venivano designati dal Sovrano, tra gli avvocati che si fossero dimostrati più brillanti. Inizialmente l'amministrazione della giustizia venne affidata esclusivamente ai chierici, ma poco a poco si venne a creare una figura professionale laica di avvocati.

La crescita dellaprofessione forense condusse il Re a scegliere i giudici proprio tra gli avvocati. Mentre i giuristi di civil law venivano educati nelle università, gli avvocati in Inghilterrasi formavano negli Inns of Courts, vere e proprie corporazioni in cui i giovani vivevano astretto contatto con avvocati più anziani, cercando di apprendere l’abilità di usare i writstrasmessi per via orale. A questi luoghi si accedeva per cooptazione.

L’equity non va confusa né con l’aequitas (giustizia del caso singolo), né con l’equità delcodice civile (clausola generale): essa è il diritto che si identifica con giurisprudenza dellaCorte di Cancelleria, e che nasce per disciplinare i casi lasciati senza tutela, o tutelatitroppo formalisticamente, dal common law. Accadeva che alcuni sudditi non riuscisseroad avere interamente soddisfatte le proprie pretese; allora si rivolgevano al Rechiedendogli di risolvere i casi.

insoddisfatti dall'alto della sua autorità di fons iustitiae, digarante della giustizia del regno. Il Re non provvedeva direttamente ma incaricava ilCancelliere di risolvere siffatti casi secondo equità. Il Cancelliere era all'iniziol'Arcivescovo, e quindi il più alto funzionario del regno e confessore del Re e custodedella sua coscienza. La causa veniva portata a conoscenza dell'organo giudicanteattraverso un bill (petizione), che nulla aveva a che vedere con i writs. I fatti venivanoesposti liberamente dall'attore. Ricevuta, anche in forma orale la petizione, il Cancelliereprovvedeva a convocare il convenuto attraverso il writ of subpoena ed il giudizio venivacosì definitivamente instaurato. Il cancelliere provvedeva autonomamente e liberamentealle indagini e alla raccolta delle prove necessarie per la risoluzione del caso.Almeno all'inizio della sua operatività, l'equity si componeva di una serie di

soluzioni normative ispirate al singolo caso ed accomunate dalla derivazione dalla morale cristiana; peraltro il Cancelliere doveva attenersi al rispetto delle regole del common law. Ben presto i rapporti tra common law e equity si fecero burrascosi: l'ordine di pericolo era duplice: - la linea di confine tra una giustizia equitativa ed una arbitraria non è sempre netta; - l'organo politico, di cui il giudice equitativo è diretta emanazione, può adoperare lo strumento giudiziario per sopraffare gli altri organi dell'ordinamento. A poco a poco la parola Cancelliere finiva per diventare una sorta di grado d'appello avverso le decisioni emanate dai giudici di common law, il che destava fastidio alle Corti e al Parlamento. Lo stato confusionale si spostò ben presto dal piano giuridico a quello politico. Tra il 1500 e il 1600 la disputa su quale giurisdizione dovesse prevalere divenne in realtà una disputa in merito alla supremazia delle.

Prerogative del Re verso il Parlamento e le Corti di Westminster. La vicenda ebbe il suo apice nel confronto tra Re Giacomo I e Sir Edward Coke, il quale affermava la supremazia del diritto rispetto allo stesso potere sovrano. Nel 1616 il Re aveva infatti chiamato i giudici avanti a sé e sottoposto loro le seguenti questioni:

1. innanzitutto se essi si sarebbero astenuti dal giudicare un caso qualora il Re lo avesse espressamente ordinato. A tale domanda tutti gli intervenuti risposero affermativamente ma non Coke, il quale disse che quando il caso fosse giunto avanti alla Corte essa avrebbe fatto ciò che per un giudice era appropriato fare, né il Re avrebbe potuto impedirlo, perché il suo potere, per quanto grande, era soggetto a due limiti: Dio (God) e la Legge (Law);
2. se il Re avesse potuto decidere d’imperio di sottrarre, relativamente ad un dato caso, la giurisdizione loro attribuita e decidere in prima persona. Alla domanda, tutti i giudici risposero riconoscendo

tala facoltà alsovrano, ad eccezione di Coke, il quale osservò che per non potendo nutrire alcun dubbiocirca le superiori doti morali ed intellettuali del sovrano, il diritto applicato nelle Corti diWenstminster fosse il risultato di uno studio specifico e di una disciplina caratterizzata daconoscenze e tecniche specifiche, quindi con la sostituzione dei giudici da parte del Resarebbero venuti a mancare quegli strumenti tecnico giuridici indispensabili per uncorretto esercizio della giurisdizione.Giacomo I licenziò Coke e nel 1616 emanò un decreto con il quale veniva ufficialmentesancita la supremazia della Corte di Cancelleria rispetto alla giurisdizione di commonlaw.Istituto di creazione equitativa è il trust: attraverso il trust un soggetto proprietario di unbene trasferisce detto bene ad una persona di fiducia, con l’intesa che questi amministriquanto riceve nell’interesse del costituente o di un terzo. L’aspetto di

L'originalità si coglie però considerando che il beneficiary vanta un diritto di seguito nei confronti dei beni oggetto del trust, assolutamente incompatibile con la struttura meramente obbligatoria del patto fiduciario. Ove infatti il trustee ceda a terzi il bene ricevuto, egli non sarà tenuto soltanto a risarcire il danno ma dovrà proseguire ad amministrare, con il vincolo fiduciario, il bene ricevuto come corrispettivo dell'alienazione. Qualora l'alienazione avvenga a titolo gratuito o il terzo acquirente riceva in malafede il bene vincolato, sarà quest'ultimo ad essere vincolato al trust. Allora il diritto del beneficiary sul bene acquista una valenza più vicina ad un diritto reale che ad un diritto di credito. Con il trust si viene a creare sul bene una sorta di doppia proprietà: secondo le norme del common law il bene era del trustee, mentre dinanzi alle corti dell'equity una tutela assai vicina a quella tipica del diritto reale.

La proprietario veniva garantita al beneficiary. Le riforme giurisdizionali del XIX secolo, che vanno sotto il nome di Judicature Acts, trovano la propria giustificazione nelle esigenze sociali avvertite a seguito dellarivoluzione industriale. In Inghilterra la scelta politica fu quella di liberare i giudici dallegabbie organizzative e procedurali, che ne limitavano la capacità di auoriforma. La primariforma fu l'abolizione delle forms of action; venne così meno la tipicità delle azioni: gli atti introduttivi furono sostituiti con un semplice atto di citazione aperto, in cui l'attore non deve cercare di incasellare le sue pretese in una di queste gabbie. Con riguardo ai writs quindi occorre ricordare: 1066, anno di nascita; 1258, loro fissazione; 1873, abolizione delle forms of action. L'abolizione dei writs produsse l'effetto nelle corti di aver un più scrupoloso rispetto dei precedenti, ossia di conformarsi alle decisioni già assunte.

dai giudici, altrimenti si sarebbe lasciato eccessivo spazio alla discrezionalità dei giudici. Nel XIX secolo prende quindi piede la teoria del precedente giudiziario giuridicamente vincolante in modo assoluto. Per fondare concettualmente tale radicalizzazione del principio del precedente si ricorre alla teoria dichiarativa del diritto: l'obbligo di rispettare il precedente deriva dal fatto che il predecessore nell'emettere quella regola, non ha creato diritto (to make the law), ma ha ripreso, formalizzato e verbalizzato una regola consuetudinaria da sempre esistente presso il popolo inglese (to find the law). Da ciò consiste che quando una regola del diritto consuetudinario è stata scoperta e verbalizzata dal giudice, essa cessa per sempre di esistere allo stato amorfo, e il giudice seguente, se se ne discostasse, commetterebbe un errore giuridico, censurabile per motivi tecnici. Questo principio è temperato da due limiti: se il giudice ritiene

Assolutamente inadeguata la regola precedente ricorre all'escamotage di accentuare i caratteri differenti delle due fattispecie, per sostenere la non coincidenza dei due casi e per poter disapplicare così il precedente; dal 1966, poi, l'House of Lords può superare i propri precedenti quando vi siano eccezionali esigenze; quindi vi è un'apertura formale al superamento del principio dello stare decisis per il supremo organo giudiziario del Paese.

La seconda riforma concerne la fusione della competenza giurisdizionale tra corti di common law e corti di equità. Gli inconvenienti che derivarono agli utenti da una simile separazione erano gravi: anzitutto perché la complementarietà dei rimedi di common law ed equity faceva sì che per una medesima lite fosse necessario adire entrambe le giurisdizioni, con notevole incremento di costi; inoltre non vi era più alcuna giustificazione ragionevole al persistere di tale separazione.

Poiché l'evoluzione che aveva portato l'equity a cristallizzarsi l'aveva sostanzialmente omologata al common law. Da qui l'unione.