Diritto privato comparato - parte generale

LEZIONI DI DIRITTO PRIVATO COMPARATO:

CAPITOLO II: IL COMMON LAW

Nell’esperienza anglo-americana i precedenti giurisprudenziali rivestono un ruolo

preminente, e questo per il principio della stare decisis, cioè del precedente vincolante: il

giudice deve applicare la regola applicata da un altro giudice in casi giudiziari analoghi.

La giurisprudenza si pone come fonte ufficiale di diritto: se una sentenza è destinata ad

essere applicata obbligatoriamente in casi futuri similari, è evidente che il giudice opera

quale “bocca del diritto”.

Nei sistemi di common law non si possono segnalare esperienze codicistiche di rilievo.

La data determinante per lo sconvolgimento della storia politica e giuridica inglese è il

1066 (Guglielmo il Conquistatore). La giustizia veniva concretamente amministrata

mediante i writs: il suddito che ritenesse di aver subito un torto o la lesione di un proprio

diritto, si rivolgeva ai chierici riuniti nella cancelleria e spiegava loro l’offesa lamentata. I

chierici, dietro pagamento delle somme necessarie, elaboravano un documento chiamato

breve, nel quale si descriveva sommariamente il fatto lamentato dal suddito e si investiva

il signore locale della soluzione del caso, o si ordinava allo sceriffo di procurare il

necessario per lo svolgimento di un processo avanti alle corti regie.

Ruolo centrale era investito dalla Curia Regis, che costituì il centro motore delle funzioni

e degli uffici di governo e la sede principale delle attività decisionali relative agli affari

del regno e della giustizia.

Il processo ruotava attorno allo schema del writ fornito dai chierici, che indicavano quale

soluzione la controversia avrebbe dovuto assumere. I giudici venivano designati dal

Sovrano, tra gli avvocati che si fossero dimostrati più brillanti. Inizialmente

l’amministrazione della giustizia venne affidata esclusivamente ai chierici, ma poco a

poco si venne a creare, una figura professionale laica di avvocati. La crescita della

professione forense condusse il Re a scegliere i giudici proprio tra gli avvocati.

Mentre i giuristi di civil law venivano educati nelle università, gli avvocati in Inghilterra

si formavano negli Inns of Courts, vere e proprie corporazioni in cui i giovani vivevano a

stretto contatto con avvocati più anziani, cercando di apprendere l’abilità di usare i writs

trasmessi per via orale. A questi luoghi si accedeva per cooptazione.

L’equity non va confusa né con l’aequitas (giustizia del caso singolo), né con l’equità del

codice civile (clausola generale): essa è il diritto che si identifica con giurisprudenza della

Corte di Cancelleria, e che nasce per disciplinare i casi lasciati senza tutela, o tutelati

troppo formalisticamente, dal common law. Accadeva che alcuni sudditi non riuscissero

ad avere interamente soddisfatte le proprie pretese; allora si rivolgevano al Re

chiedendogli di risolvere i casi insoddisfatti dall’alto della sua autorità di fons iustitiae, di

garante della giustizia del regno. Il Re non provvedeva direttamente ma incaricava il

Cancelliere di risolvere siffatti casi secondo equità. Il Cancelliere era all’inizio

l’Arcivescovo, e quindi il più alto funzionario del regno e confessore del Re e custode

della sua coscienza. La causa veniva portata a conoscenza dell’organo giudicante

attraverso un bill (petizione), che nulla aveva a che vedere con i writs. I fatti venivano

esposti liberamente dall’attore. Ricevuta, anche in forma orale la petizione, il Cancelliere

provvedeva a convocare il convenuto attraverso il writ of subpoena ed il giudizio veniva

così definitivamente instaurato. Il cancelliere provvedeva autonomamente e liberamente

alle indagini e alla raccolta delle prove necessarie per la risoluzione del caso.

Almeno all’inizio della sua operatività, l’equity si componeva di una serie di soluzioni

normative ispirate al singolo caso ed accomunate dalla derivazione dalla morale cristiana;

peraltro il Cancelliere doveva attenersi al rispetto delle regole del common law.

Ben presto i rapporti tra common law wd equity si fecero burrascosi: l’ordine di pericolo

era duplice:

- la linea di confine tra una giustizia equitativa ed una arbitraria non è sempre netta;

- l’organo politico, di cui il giudice equitativo è diretta emanazione, può adoperare

lo strumento giudiziario per sopraffare gli altri organi dell’ordinamento.

A poco a poco la parola Cancelliere finiva per diventare una sorta di grado d’appello

avverso le decisioni emanate dai giudici di common law, il che destava fastidio alle Corti

e al Parlamento.

Lo stato confusionale si spostò ben presto dal piano giuridico a quello politico. Tra il

1500 e il 1600 la disputa su quale giurisdizione dovesse prevalere divenne in realtà una

disputa in merito alla supremazia delle prerogative del Re verso il Parlamento e le Corti

di Westminster. La vicenda ebbe il suo apice nel confronto tra Re Giacomo I e Sir

Edward Coke, il quale affermava la supremazia del diritto rispetto allo stesso potere

sovrano. Nel 1616 il Re aveva infatti chiamato i giudici avanti a se e sottoposto loro le

seguenti questioni: -innanzitutto se essi si sarebbero astenuti dal giudicare un caso

qualora il Re lo avesse espressamente ordinato. A tale domanda tutti gli intervenuti

risposero affermativamente ma non Coke, il quale disse che quando il caso fosse giunto

avanti alla Corte essa avrebbe fatto ciò che per un giudice era appropriato fare, né il Re

avrebbe potuto impedirlo, perché il suo potere, per quanto grande, era soggetto a due

limiti: Dio (God) e la Legge (Law); -se il Re avesse potuto decidere d’imperio di

sottrarre, relativamente ad un dato caso, la giurisdizione loro attribuita e decidere in

prima persona. Alla domanda, tutti i giudici risposero riconoscendo tala facoltà al

sovrano, ad eccezione di Coke, il quale osservò che per non potendo nutrire alcun dubbio

circa le superiori doti morali ed intellettuali del sovrano, il diritto applicato nelle Corti di

Wenstminster fosse il risultato di uno studio specifico e di una disciplina caratterizzata da

conoscenze e tecniche specifiche, quindi con la sostituzione dei giudici da parte del Re

sarebbero venuti a mancare quegli strumenti tecnico giuridici indispensabili per un

corretto esercizio della giurisdizione.

Giacomo I licenziò Coke e nel 1616 emanò un decreto con il quale veniva ufficialmente

sancita la supremazia della Corte di Cancelleria rispetto alla giurisdizione di common

law.

Istituto di creazione equitativa è il trust: attraverso il trust un soggetto proprietario di un

bene trasferisce detto bene ad una persona di fiducia, con l’intesa che questi amministri

quanto riceve nell’interesse del costituente o di un terzo. L’aspetto di originalità si coglie

però considerando che il beneficiary vanta un diritto di seguito nei confronti dei beni

ogetto del trust assolutamente incompatibile con la struttura meramente obbligatoria del

patto fiduciario. Ove infatti il trustee ceda a terzi il bene ricevuto egli non sarà tenuto

soltanto a risarcire il danno ma dovrà proseguire ad amministrare, con il vincolo

fiduciario il bene ricevuto come corrispettivo dell’alienazione. Qualora l’alienazione

avvenga a titolo gratuito o il terzo acquirente riceva in malafede il bene vincolato, sarà

quest’ultimo ad essere vincolato al trust. Allora il diritto del beneficiary sul bene acquista

una valenza più vicina ad un diritto reale che ad un diritto di credito. Con il trust si viene

a creare sul bene una sorta di doppia proprietà: secondo le norme del common law il bene