Riassunto esame Diritto Privato, prof. Ceccherini, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente

Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

L'ordinamento giuridico è costituito dal complesso delle norme e di istituzioni, mediante le quali viene regolato e diretto lo svolgimento della vita sociale e dei rapporti tra i singoli. La cooperazione tra gli uomini rende realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo.

Condizioni per un gruppo organizzato

Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

• Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga disciplinato da regole di condotta;
• Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di competenza o organizzative;
• Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Il sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”. Quindi la finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

Gli uomini danno vita a collettività di vario tipo: si pensi alle chiese o ai partiti politici, ai sindacati o alle organizzazioni culturali. Tra tutte le forme di collettività, importanza preminente ha sempre avuto la società politica: quella, cioè, rivolta alla soddisfazione non dei vari bisogni dei consociati, bensì di quello più importante condizionandone il conseguimento, e che consiste nell’assicurare i presupposti necessari affinché le varie attività promosse dai bisogni stessi possano svolgersi in modo ordinato e pacifico. Naturalmente le società politiche hanno assunto forme diverse nella storia.

Ordinamento giuridico originario

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione. Attualmente la sovranità di uno stato, in particolare quello italiano, è limitata dalla partecipazione alle organizzazioni internazionali e alla comunità europea.

La norma giuridica

L’ordinamento di una collettività è costituito da un sistema di regole. Ciascuna di queste regole, proprio perché concorre a disciplinare la vita organizzata della comunità, si chiama norma; e poiché il sistema di regole da cui è assicurato l’ordine di una società rappresenta il diritto di quella società, ciascuna di tali norme si dice giuridica.

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti, mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano “fonti”. Di solito la norma viene consacrata in un documento normativo. In tal caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene attribuito dall’interprete.

Non bisogna confondere il concetto di “norma giuridica” con quello di “legge”. Per un verso infatti, la legge è un atto o documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in rapporto da contenente a contenuto; per altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti normativi; per altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto dal “combinato disposto” (si tratta di una tecnica giuridica mediante la quale per l'interpretazione di un fatto avente rilevanza giuridica si ricorre a più norme tra di loro coordinate) di più disposizioni legislative, ciascuna delle quali può regolare anche un solo aspetto del problema complesso.

Diritto positivo e diritto naturale

Il complesso delle norme da cui è costituito ciascun ordinamento giuridico rappresenta il “diritto positivo” di quella società. Il c.d. “diritto naturale” è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talaltra come criterio di valutazione critica dei concreti ordinamenti.

La fattispecie

Il termine fattispecie deriva dal latino species facti: definisce la parte della norma che descrive l’evento che intende regolare facendone discernere determinati effetti giuridici.

Fattispecie astratta e concreta

Si parla di fattispecie astratta e di fattispecie concreta. Per fattispecie “astratta” s’intende un complesso di fatti non realmente accaduti, ma descritti ipoteticamente in una norma ad indicare quanto deve verificarsi affinché si produca una data conseguenza giuridica.

La struttura della norma giuridica è articolata nella previsione di una fattispecie astratta, un’ipotesi d’evento, al verificarsi del quale la legge ricollega determinati effetti giuridici. Per fattispecie “concreta” invece, s’intende non più un modello configurato ipoteticamente, ma un complesso di fatti realmente verificatisi, e rispetto ai quali occorre accertare se e quali effetti giuridici ne siano derivati.

Mentre l’individuazione della fattispecie astratta si risolve in una pura operazione intellettuale, l’indagine sulla fattispecie concreta consiste nell’accertamento del fatto storico, quale realmente verificatosi, da porre poi a confronto con l’ipotesi astratta prevista dalla legge.

La fattispecie può constare di un solo fatto (morte di una persona) e si chiama allora fattispecie semplice. Se invece la fattispecie è costituita da una pluralità di fatti giuridici (per alienare i beni di un incapace occorrono l’autorizzazione del tribunale e il consenso del rappresentante legale) essa si dice complessa.

In alcuni casi se la fattispecie consta di una serie di fatti che si succedono nel tempo, si possono verificare effetti prodromici o preliminari, prima che l’intera serie sia completata (contratto sottoposto a condizione sospensiva: il soggetto è titolare di una aspettativa fino a quando la condizione non si sia verificata).

La sanzione

La sanzione è la conseguenza giuridica tipica che l'ordinamento collega all'illecito, ossia alla violazione del precetto. Il dovere, posto in capo ad un soggetto, di sottostare alla sanzione è detto responsabilità. Spesso, accanto a “norme di condotta” (dette primarie), il legislatore prevede una “risposta” o una “reazione” dell’ordinamento (c.d. norme sanzionatorie o secondarie), da far scattare in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Vi è peraltro da rilevare che la difesa dell’ordinamento non viene perseguita soltanto attraverso misure repressive di una situazione preesistente illegittimamente violata, ma anche mediante misure preventive, di vigilanza e di dissuasione, e perfino con l’ausilio di norme che si limitano ad affermazioni di principio, che svolgono un’importante funzione “esemplare”, indipendentemente dalla previsione di qualsiasi sanzione.

Di recente sono frequenti anche norme che stabiliscono “premi” e “incentivi” a favore dei soggetti che si vengano a trovare in particolari situazioni (ad es. a favore di imprese che intraprendono nuove attività in zone considerate depresse o sottosviluppate).

La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive), o in modo indiretto: in questo caso l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato, in particolare, la sanzione non opera, di regola, direttamente.

Caratteri della norma giuridica: il principio di eguaglianza

I caratteri essenziali della norma giuridica avente forza di legge sono la generalità e la astrattezza dei relativi precetti.

Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere della astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per fattispecie (stato di cose) astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il c.d. “principio di eguaglianza” (art. 3 Cost.).

Dal principio di eguaglianza va tenuto distinto il principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità (art. 97 Cost.), ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è invece codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

• Il primo è di carattere formale (art. 3.1) ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.
• Il secondo è di carattere sostanziale (art. 3.2) ed impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

Il controllo del rispetto del principio di eguaglianza è affidato alla Corte Costituzionale, la quale può dichiarare l’illegittimità di una norma avente forza di legge quando ritenga “irragionevole” o “incongruente” o “contraddittoria” o “arbitraria” una differenziazione normativa di situazioni che, in realtà, siano omogenee, ovvero un’assimilazione di trattamento nei confronti di situazioni che, in realtà, siano diverse.

L'equità

In qualche ipotesi può avvenire che l’applicazione del comando al caso concreto dia luogo a conseguenze che urtano contro il sentimento di giustizia. L’equità è stata, pertanto, definita la giustizia del caso singolo.

L’ordinamento giuridico sacrifica spesso la giustizia del caso singolo all’esigenza della certezza del diritto, in quanto ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice e preferisce che i singoli possano prevedere esattamente quali saranno le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto).

Perciò, nel diritto privato, il ricorso all’equità è ammesso solo in casi eccezionali e precisamente in quelli in cui la stessa norma giuridica rinvia all’equità.

Capitolo 2: Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regola la loro azione, interna e di fronte ai privati, ed impone a questi ultimi il comportamento cui sono tenuti per rispettare la vita associata e il reperimento dei mezzi finanziari necessari per il perseguimento delle finalità pubbliche.

Il diritto privato, invece, si limita a disciplinare le relazioni interindividuali, sia dei singoli che degli enti privati, non affidandone la cura ad organi pubblici, ma lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle norme.

Molto spesso, un medesimo fatto è disciplinato sia da norme di diritto privato che da norme di diritto pubblico.

Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Le norme di diritto privato si distinguono in derogabili (o dispositive) e inderogabili (o cogenti): si dicono inderogabili quelle norme la cui applicazione è imposta dall’ordinamento prescindendo dalla volontà dei singoli; derogabili le norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Poi distinguiamo anche le norme supplettive, le quali sono destinate a trovare applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie, in relazione al quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lasciato privo di regolamentazione.

Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre cogenti, e quelle di diritto privato per la maggior parte dispositive, possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga o norme di diritto privato cogenti.

Si dice dispositiva una norma giuridica che trova applicazione solo quando le parti di un rapporto giuridico non abbiano disposto diversamente (nel qual caso si dice che la norma è stata derogata). In presenza di una norma dispositiva le parti mantengono il potere di disciplinare diversamente, con un atto giuridico, il loro rapporto, sicché non si ha una limitazione dell'autonomia privata, cosa che invece avviene con la norma imperativa. Di conseguenza l'atto giuridico difforme da una norma dispositiva è pienamente valido ed, anzi, sostituisce la propria disciplina a quella della norma, derogandola, mentre l'atto difforme da una norma imperativa è sempre invalido.

Le norme dispositive hanno la funzione di integrare la volontà delle parti, sollevandole dalla necessità di definire tutti gli aspetti della disciplina del loro rapporto giuridico: nel caso abbiano trascurato taluni aspetti, il vuoto di disciplina è infatti automaticamente colmato dall'ordinamento giuridico. Inoltre le norme dispositive rappresentano un modello per la disciplina di determinati rapporti, al quale le parti possono attingere.

Fonti delle norme giuridiche

Per “fonti” legali di “produzione” delle norme giuridiche si intendono gli atti e i fatti che producono o sono idonei a produrre diritto. Dalle fonti di produzione si distinguono le fonti di “cognizione”, ossia i documenti e le pubblicazioni ufficiali da cui si può prendere conoscenza.

Alle fonti di produzione delle singole norme giuridiche si possono contrapporre le fonti di un intero ordinamento, ossia le vicende storico-politiche che ne hanno determinato la nascita con quelle determinate caratteristiche. Le fonti si possono distinguere in materiali e formali.

Caratteristiche delle fonti

Rispetto a ciascuna fonte, quando si tratti di un “atto”, si può distinguere:

• L'Autorità investita del potere di emanarlo (il Parlamento, il Governo);
• Il procedimento formativo dell’atto;
• Il documento normativo (la legge considerata nella sua lettera);
• I precetti ricavabili dal documento.

È chiaro che ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica, ossia a quali Autorità, a quali organi, e con quali procedure, sia affidato il potere di emanare norme giuridiche.

Gerarchia delle fonti in Italia

Nel nostro Paese la gerarchia delle fonti viene così ricostruita:

• Alla sommità della scala si collocano i principi “fondamentali”, da cui discendono diritti “inviolabili” (Art.2 Cost.);
• Seguono le disposizioni della Carta costituzionale italiana entrata in vigore nel 1948;
• Le leggi statali ordinarie che sono approvate dal Parlamento con una particolare procedura disciplinata dalla Carta costituzionale.

Una legge ordinaria non può né modificare la Costituzione o altra legge di rango costituzionale, né contenere disposizioni in qualsiasi modo in contrasto con norme costituzionali. A presidio di questa rigidità della nostra Carta costituzionale è stato istituito un apposito organo, la Corte costituzionale, cui è affidato il compito di controllare se le disposizioni di una legge ordinaria siano in conflitto con norme costituzionali (Art.134 Cost.). Se la Corte ritiene illegittima una norma, dichiara con sentenza la incostituzionalità della disposizione viziata, che cessa la sua efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (Art.136 Cost.).

A sua volta la legge ordinaria può abrogare o modificare qualsiasi norma non avente valore di legge, mentre non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Alle leggi statali sono equiparati sia i decreti legislativi delegati che i decreti legge di urgenza, sebbene emanati dal Governo e non dal Parlamento, ma a condizione che, rispettivamente, o si mantengano rispettosi della legge di delega (nel 1° caso) o siano convertiti in legge dal Parlamento entro 60 giorni (nel 2° caso). La legge ordinaria può essere abrogata con referendum popolare (art. 75 cost.).

La Legge costituzionale del 2001 ha modificato l’intero titolo V della cost. (dedicato alle regioni, province e comuni). Conseguenza di questa riforma, la potestà legislativa generale appartiene allo Stato e alle Regioni, posti sullo stesso piano; la competenza è attribuita per materie.

La competenza a legiferare può essere:

• Esclusiva dello Stato (giurisdizione e norme processuali, ordinamento civile e penale...);
• Concorrente tra Stato e Regioni;
• Residuale delle Regioni;

L'art. 117 Cost. infatti definisce nel suo secondo comma le materie per le quali lo Stato ha competenza esclusiva, nel terzo le materie per le quali la competenza tra Stato e Regioni è di tipo concorrente, mentre il quarto comma stabilisce la competenza residuale delle Regioni su tutte le altre materie.

Subordinate alle leggi si possono avere tante altre “fonti” di diritto: l’art.1 delle preleggi menziona “regolamenti”, “le norme corporative” e “gli usi”.

Peraltro ha valore prevalente rispetto alle stesse leggi ordinarie statali tutta la normativa comunitaria. Le fonti normative di matrice comunitaria si distinguono in:

• Regolamenti: di carattere vincolante, contengono norme applicabili dai giudici dei singoli stati.