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Come si vede la c.d. rappresentanza indiretta (o interposizione reale di persona) non è vera

rappresentanza e non si applicheranno le norme previste in tema di rappresentanza

Revoca modifica ed estinzione della procura

Secondo l'articolo 1396 c.c. è possibile la revoca e la modifica della procura.

La revoca può essere espressa o tacita come nel caso in cui il rappresentante nomini un altra

persona per la gestione dello stesso affare.

Il punto fondamentale, tuttavia, in merito alle ipotesi di revoca e modifica non sta tanto nel

modo in cui queste avvengono, ma nella loro efficacia nei confronti dei terzi. Secondo il

citato articolo 1396, infatti, la revoca e la modifica devono essere portate a conoscenza dei

terzi con "mezzi idonei"; in mancanza non saranno opponibili ai terzi, a meno che non si

provi che questi ne erano a conoscenza al momento della conclusione del contratto.

Viene da chiedersi, allora, quali siano questi "mezzi idonei" che rendono opponibile ai

terzi la revoca e la modifica.

Per rispondere a questa domanda dobbiamo considerare in che contesto è stata conferita la

procura; se, infatti, siamo nell'ambito di situazioni dove è previsto uno speciale regime di

pubblicità, come nel caso delle imprese commerciali, sarà necessario usare quei mezzi

voluti dall'ordinamento, come, sempre per le imprese commerciali, l'iscrizione della revoca

o della modifica della procura nel registro delle imprese.

Negli atri casi sarà necessario accertare caso per caso se i mezzi usati per far conoscere i

fatti che riguardano la procura siano idonei, in relazione all'ambiente in cui la

rappresentanza era esercitata. Nell'ipotesi in cui non si siano usati tali "mezzi idonei" sarà il

rappresentato che dovrà provare la conoscenza che i terzi avevano della revoca o della

modifica.

Non sempre, tuttavia, è possibile la revoca della procura. Può darsi, infatti, che, in analogia

con le norme sul mandato, sia stata pattuita l'irrevocabilità della procura o che questa sia

stata conferita anche nell'interesse del rappresentante.

Vediamo, ora le altre cause di estinzione della procura:

revoca (ipotesi tipica)

morte del rappresentante o del rappresentato

estinzione della

procura sopravvenuta incapacità del rappresentato

fallimento del rappresentate o del rappresentato

Cessata la procura il rappresentante dovrà restituire il documento dal quale risultano i suoi

poteri(art. 1397 c.c.).

Forma della procura, capacità e stati soggettivi nella rappresentanza

La procura può essere conferita senza l'osservanza di forme particolari, anche tacitamente,

cioè attraverso fatti concludenti.

Se però il rappresentante deve concludere un contratto dove è richiesta una determinata

forma, anche la procura dovrà avere la forma prevista per quel contratto; una procura

conferita per acquistare un immobile dovrà, quindi, essere redatta per iscritto.

La procura, inoltre, può essere conferita per uno o determinati affari (procura speciale)

oppure per tutti gli affari del rappresentato (procura generale) .

In merito alla capacità nella rappresentanza, e quindi anche nella rappresentanza

volontaria,distinguiamo:

rappresentante è sufficiente la semplice capacità d'intendere e di volere (art. 1389 c.c.) 132

rappresentato deve avere la capacità di agire

Non deve meravigliare che per conferire la procura sia necessaria la capacità di agire,

mentre per lo svolgimento dell'incarico possa bastare la semplice capacità di intendere e

volere, e ciò perché il rappresentato, pienamente capace, potrebbe ritenere che un soggetto

con la semplice capacità d'intendere e volere, magari un diciassettenne, possa al meglio

curare i suoi interessi;

d'altro canto rendere valido un negozio posto in essere da un incapace (ricordiamo infatti

che nella rappresentanza è di regola determinante la volontà del rappresentante), è

certamente una eccezione alla regola generale sulla invalidità di negozi posti in essere da

soggetti privi della capacità di agire.

Certo è che l'art. 1389 c.c. dispone che il rappresentate incapace deve essere capace di

intendere e volere in relazione "alla natura e al contenuto del contratto stesso", introducendo

così, un ulteriore accertamento relativo alla validità del contratto, che rende sicuramente più

precaria la posizione del rappresentato, che, dal punto di vista pratico, farebbe meglio ad

astenersi dallo scegliere come rappresentante un soggetto incapace di agire.

Questa chiacchierata ci è stata comunque utile per chiarirci le idee, su un punto: è la volontà

del rappresentate da prendere in considerazione, e non quella del rappresentato, e per questi

motivi è stabilito che

nel caso di Il contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante e non

vizi della quella del rappresentato

volontà

nel caso di

stati soggettivi si ha riguardo alla persona del rappresentante

rilevanti

È vero, quindi, che bisogna guardare alla volontà del rappresentante e non a quella del

rappresentato, ma, chiediamoci:

cosa accade se il rappresentato ha predeterminato alcuni degli elementi del contratto

ed è caduto in errore su uno di questi? Il suo errore sarà rilevante ai fini

dell'annullabilità del contratto concluso dal rappresentato? E se era in buona fede su

questi elementi, il suo stato soggettivo sarà rilevante?

È chiaro che in questi casi anche la situazione del rappresentato è rilevante , ed è per questo

motivo che gli articoli 1390 e 1391 c.c. dispongono che:

nel caso di elementi predeterminati dal rappresentato si ha riguardo alla volontà ed agli stati

soggettivi del rappresentato e non del rappresentante

Ma il discorso non finisce qui; facciamo il caso che il rappresentato, intendendo acquistare

dei beni mobili di provenienza furtiva ed essendo, quindi, in mala fede, dia l'incarico

all'ignaro rappresentante.

Seguendo le regole esposte l'acquisito effettuato dal rappresentate sarebbe valido, visto il

suo stato di buona fede. Ma tale conclusione è palesemente inaccettabile in quanto la mala

fede non riceve mai protezione nel nostro ordinamento giuridico ed è per questo che

l'articolo 1391 comma dispone che:

In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato d'ignoranza o di

buona fede del rappresentante

Il conflitto di interessi

conflitto di è l'ipotesi in cui il rappresentante concluda un contratto pur essendo portatore

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interessi di un interesse proprio o di terzi contrastante con quello del rappresentato

Si tratta di una ipotesi particolare; può accadere, infatti, che il rappresentante possa usare il

potere attribuitogli con la procura contro l'interesse del rappresentato per interessi personali

o comunque a lui riconducibili;

facciamo l'ipotesi che il rappresentante abbia ricevuto l'incarico di acquistare un

appartamento e che il contratto sia concluso con la moglie del rappresentante, venditrice

dell'appartamento; è chiaro che il rappresentante potrebbe non fare gli interessi del

rappresentato, ma i suoi.

La particolarità dell'ipotesi consiste nel fatto che il contratto è annullabile anche quando il

rappresentante abbia ben usato il suo potere perché, secondo la dottrina dominante, basta

che vi sia una situazione "potenziale" di conflitto per legittimare il rappresentato a chiedere

l'annullamento del contratto.

Per essere causa di annullamento il conflitto doveva essere conosciuto o riconoscibile dal

terzo che ha trattato con il rappresentate; riassumendo per l'annullamento del contratto è

necessario:

1. contrasto con l'interesse del rappresento anche se solo potenziale

2. conoscenza o riconoscibilità del conflitto da parte del terzo

Altra ipotesi riconducibile al conflitto d'interessi è quella dell'articolo 1395 c.c. relativa al

contratto con sé stesso;

In questo caso il rappresentante non tratta con un terzo, ma conclude il contratto "da solo"

assumendo la duplice veste di rappresentante e di altra parte contrattuale, come nel caso in

cui acquisti per il rappresentato un appartamento di cui è il proprietario, oppure nell'ipotesi

in cui acquisiti per il rappresentato sempre un appartamento di cui non è proprietario, ma

rappresentante del proprietario " in proprio o come rappresentante di un'altra parte" recita

l'articolo 1395.

Anche il contratto è annullabile, anche se il rappresentante non ha danneggiato l'interesse

del rappresentato; in altre parole il legislatore si è preoccupato di tutelare l'interesse del

rappresentato da "possibili" abusi del rappresentante concedendogli la scelta se accettare

l'operato del rappresentante o agire per l'annullamento del contratto.

A differenza del caso precedente, per ottenere l'annullamento il rappresentato non dovrà

provare l'esistenza del conflitto di interessi, ma la semplice conclusione del contratto con sé

stesso da parte del rappresentante. È doveroso avvertire, però, che queste conclusioni non

sono accettate da parte autorevole della dottrina che ritiene indispensabile l'esistenza di un

danno per poter chiedere l'annullamento del contratto.

Non sarà possibile agire per l'annullamento del contratto quando le condizioni erano tali da

non potere pregiudicare l'interesse del rappresentato, come nell'ipotesi in cui il

rappresentante abbia acquistato da sé stesso beni a prezzi imposti dalla legge o quando sia

stato specificamente autorizzato alla conclusione del contratto dal rappresentato

Rappresentanza senza poteri e ratifica

rappresentanza è l'ipotesi di chi agisce in nome e per conto di un altro soggetto senza averne

senza poteri i poteri o eccedendo i limiti del potere conferitogli

È questo il caso del c.d. " falsus procurator ", cioè di chi agisce come rappresentante senza

averne i poteri e, sempre in tale veste, conclude un contratto con un terzo.

È ovvio che il falsamente rappresentato non può essere obbligato alla osservanza del

contratto concluso dal falso rappresentante, ma potrebbe essere comunque interessato a

questo come nel caso in cui il contratto sia comunque conveniente. Come potrebbe agire in

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quest'ultimo caso?

Ci soccorre l'articolo 1399 c.c. che consente al falsamente rappresentato di far proprio il

contratto concluso dal falsus procurator attraverso la ratifica; leggiamone la definizione

nella tabella: è una procura successiva attraverso la quale il (falsamente) rappresentato

ratifica rende efficace retroattivamente nei suoi confronti il contratto concluso dal

falsus procurator

Con la ratifica, quindi, la situazione diviene uguale a quella normale è, in altre parole, come

se il falsus procurator avesse avuto sin dal primo momento la procura. Se, però, nel periodo

d'inefficacia del contratto, dei terzi hanno acquistato dei diritti, la ratifica non sarà loro

opponibile;

La possibilità di ratifica giustifica ancor più la tesi di coloro che ritengono inefficace, ma

valido, il negozio concluso dal falso rappresentante; se si trattasse, infatti, di contratto nullo,

non si vede come poi il rappresentato potrebbe farne propri gli effetti con efficacia

retroattiva attraverso la ratifica.

Abbiamo visto che il falsamente rappresentato può intervenire e ratificare l'operato del

falsus procurator;

ma cosa accade se non vi è ratifica?

Osserviamo subito che il terzo contraente, per non rimanere nell'incertezza, può dare un

termine al falsamente rappresentato affinché si pronunci sulla ratifica, ma nemmeno questo

potrebbe servire a far ratificare il contratto.

Torniamo quindi a chiederci: cosa accade se non vi è ratifica o questa è stata negata?

Rispondiamo:

il falsus procurator sarà responsabile per i danni arrecati al terzo contraente che, però, non

potrà chiedere l'esecuzione del contratto divenuto definitivamente inefficace

Responsabile sarà il falsus procurator , ma dovrà risarcire al terzo contraente il c.d.

"interesse negativo" cioè quello che il terzo aveva a non essere coinvolto in trattative e spese

inutili ma non il c.d. "interesse positivo" che il terzo contraente aveva alla esecuzione del

contratto.

La gestione di affari altrui

La legge (art.2028 c.c.), nel caso in cui taluno, spontaneamente assume la gestione di affari

altrui, stabilisce che, qualora la gestione sia stata utilmente iniziata, l’interessato deve

adempiere le obbligazioni che il gestore ha assunto in nome di lui (art.2931 c.c.). Non si

deve guardare perciò, al risultato, cioè se dall’atto il rappresentato ha tratto vantaggio, ma

occorre, invece, tener conto dell’utilità iniziale e vedere, quindi, se l’affare stesso si

prevedeva necessario o utile, in base alla valutazione che il rappresentato come buon padre

di famiglia avrebbe fatto al momento in cui fu intrapreso. La gestione di affari può avere

anche le alienazioni di beni altrui.

Contratto per persona da nominare

è il contratto in cui una parte può riservarsi la facoltà di nominare, entro tre

nozione giorni dalla stipula o nel diverso termine concordato,

(art. 1401 c.c.) la persona che acquisterà diritti e obblighi nascenti dal contratto

La dottrina è divisa sulla natura giuridica di questo contratto, anche se, in prevalenza, si

ritiene che rientri nello schema della rappresentanza eventuale di persona incerta. Altri

autori, invece, ritengono trattarsi di negozio in via di formazione o condizionato. 135

Quale che sia la natura giuridica del contratto, è certo che lo stipulante, cioè colui che si

riserva il potere di nomina, non può disporre della sfera giuridica del terzo che dovrà essere

nominato.

Stabilisce, infatti, il secondo comma dell'art. 1402 c.c. che la dichiarazione di nomina non

ha effetto se non è accompagnata dalla accettazione della persona nominata o se non esiste

una procura anteriore al contratto.

Se, invece, la dichiarazione di nomina è valida, la persona nominata diviene parte sin dal

momento della stipula del contratto.

Chiediamoci, invece, cosa accade se la nomina non è fatta validamente nei termini.

Ci risponde l'art. 1405 c.c. secondo cui il contratto non è nullo o inefficace, ma produce i

suoi effetti tra i contraenti originari.

Il contratto per persona da nominare si distingue dalla rappresentanza indiretta, in quanto

non occorre un nuovo negozio perché gli effetti si producano a favore dell’interessato: basta

la dichiarazione unilaterale di nomina, purchè fatta nei termini.

Si distingue dall’interposizione fittizia o simulata, perché in questa, con l’intesa dell’altra

parte, il contraente dichiara apparentemente di agire in nome proprio, ma, in realtà, chi

contrae è l’interponente; nel caso del contratto per persona da nominare il contraente,

invece, dichiara di contrarre per persona da nominare.

Il contratto per persona da nominare si distingue inoltre dal contratto per conto di chi spetti

previsto dalla legge in alcuni casi (artt.1513, 1690, 1891 c.c.).

Capitolo 30

Il contratto preliminare ed i vincoli a contrarre

è un contratto che ha ad oggetto la prestazione di un futuro consenso per la

nozione stipula di un nuovo contratto detto definitivo

del quale si sono stabiliti gli elementi essenziali di contenuto e forma

Come ormai tutti sappiamo, la costituzione di un vincolo contrattuale è spesso lunga e

complessa; oltre, infatti, alla necessaria attività volta a raggiungere l'accordo, si inseriscono

tutta una serie di indagini volte a accertare ciò che la legge richiede per rendere effettiva la

volontà contrattuale, come la richiesta di autorizzazioni, la necessità di trascrizioni, la

stipula di mutui e così via.

Nonostante questo, però, accade spesso che persone seriamente intenzionate a giungere

all'accordo, decidano di obbligarsi da subito, rimandando ad un secondo momento il

compimento delle formalità necessarie per rendere effettivo e sicuro l'accordo raggiunto o la

definizione dei dettagli del contratto.

Questa è, quindi, a funzione fondamentale del contratto preliminare:

ottenere uno strumento contrattuale (il contratto preliminare) che obblighi le parti a stipulare

un nuovo contratto (il contratto definitivo) che realizzerà l'effetto finale voluto (il

trasferimento delle proprietà, la costituzione di un diritto, l'esecuzione di una prestazione,

etc)

La particolarità del preliminare sta nel fatto che la prestazione oggetto del contratto consiste

nel "prestare un consenso" per la stipula del definitivo;

Ma c'è di più; se il consenso promesso non viene poi prestato, è possibile rivolgersi al

giudice che pronuncerà una sentenza (art. 2932 c.c.) che produrrà gli effetti del contratto

non concluso. La particolarità sta anche nel fatto che la prestazione di un consenso è

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un'attività infungibile che non può essere sostituita dall'attività di un altro soggetto, come il

giudice; ma qui, per maggior tutela della parte in bonis, si crea un consenso al posto di

quello spontaneo della parte riottosa.

Vediamo, ora, come il codice civile regola, senza definirlo, il contratto preliminare.

forma del il contratto preliminare è nullo se non è fatto nella stessa forma che la

preliminare legge prevede per il definitivo

(art. 1351 c.c.)

trascrivibilità del il contratto preliminare che ha ad oggetto beni immobili può essere

preliminare trascritto presso la conservatoria dei registri immobiliari; in tal modo

(art. 2645 bis l'effetto prodotto dal successivo contratto definitivo sarà opponibile ai terzi

c.c.) sin dalla trascrizione del preliminare

se l'obbligato a stipulare il contratto definitivo non adempie alla sua

esecuzione obbligazione, l'altra parte può rivolgersi al giudice affiche questo pronunci

dell'obbligo di una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso; se però si

concludere il tratta di contratti che hanno ad oggetto il trasferimento della proprietà di

preliminare cosa determinata o di un altro diritto, la parte che intende ottenere il

(art. 2932 c.c.) trasferimento con la sentenza deve eseguire la sua prestazione o offrirsi di

eseguirla nei modi di legge

Viene ora da chiedersi se la parte che ha diritto all'adempimento del preliminare, potrebbe

anche chiedere al giudice, in via alternativa, il recesso dal contratto.

La questione è stata affrontata dalla corte di cassazione che nella sentenza 4 gennaio 2009,

n. 553, pronunciata a sezioni unite, dove ha affermato che i due rimedi, in ambito

processuale, non sono interscambiabili sussistendo tra gli stessi un'"assoluta incompatibilità

strutturale e funzionale".

Chiudiamo l'argomento distinguendo tra preliminare e compromesso;

Il compromesso è un contratto con il quale le parti, avendo già stabilito tutte le clausole

contrattuali, si impegnano a riprodurre il consenso già raggiunto in un'altra forma, di solito

in un atto pubblico.

Il compromesso (o preliminare improprio, tipico delle transazioni immobiliari) è già un

contratto definitivo che realizza l'intento delle parti (ad es. il trasferimento della proprietà),

mentre il nuovo contratto servirà solo a rendere più agevoli nella nuova forma gli obblighi

previsti dalla legge, come, ad esempio, la trascrizione.

La trascrizione dei contratti preliminari è ammissibile solo se tali preliminari risultano da

atto pubblico o da scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente.

Il contratto preliminare ha efficacia temporanea: entro un anno dalla data convenuta tra le

parti si deve concludere il contratto definitivo e dopo tre anni dalla trascrizione; dopo di che

la trascrizione non ha più valore. Nel caso di mancata esecuzione del contratto i crediti del

promissorio acquirente relativi alla restituzione del prezzo pagato anticipatamente hanno

privilegio speciale sul bene immobile oggetto del contratto preliminare.

La prelazione è il contratto col quale una parte attribuisce all'altra il diritto ad essere

preferito ad altre parti, in genere a parità di condizioni, nel caso in cui ci si determini a

stipulare un determinato contratto. Il patto si può scindere in due parti, dapprima vi è a

carico del concedente un obbligo a carattere positivo consistente nella comunicazione al

prelazionario della volontà di addivenire alla stipula del contratto (la denuntiatio) e,

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successivamente, un obbligo a carattere negativo di non concludere con altri soggetti tale

contratto prima del decorso del termine assegnato per l'esercizio della prelazione.

La prelazione può essere volontaria o legale.

La differenza tra prelazione legale e prelazione volontaria, che incide se vogliamo sullo

stesso schema negoziale, è l'efficacia reale della prima, cui consegue il diritto di riscatto a

favore del prelazionario pretermesso. Il patto di prelazione ha, invece, esclusivamente

efficacia obbligatoria e dunque, in caso di inadempimento, attribuisce al prelazionario solo

il diritto al risarcimento del danno. Capitolo 31

L’oggetto del contratto

L'oggetto del contratto è un requisito essenziale del contratto come disposto dall'art. 1325

del codice civile, e la cui mancanza comporta ai sensi dell'art. 1418 la nullità dell'intero

contratto.

Il codice civile all'art. 1346 stabilisce che l'oggetto deve essere:

Possibile: la possibilità è intesa sia in senso materiale che in senso giuridico. Ad

• esempio è impossibile giuridicamente un contratto che abbia ad oggetto la vendita di

un bene demaniale, o di un immobile abusivo.

Lecito: è illecito ad esempio il contratto che abbia come oggetto la prestazione di

• un'attività di un pubblico ufficiale che l'ufficiale stesso avrebbe il dovere di compiere

in virtù del suo ufficio.

Determinato o determinabile: è sufficiente che il contratto contenga già i criteri che

• consentiranno la determinazione al più tardi al momento dell'esecuzione (es. ti vendo

del grano il cui prezzo sarà determinato dal prezzo del grano alla borsa merci di New

York alla stessa data della scadenza dell'obbligazione per la consegna). La

determinazione dell'oggetto può anche essere affidata ad un terzo.

Le parti possono stabilire che l’oggetto della prestazione sia determinato da un terzo: questa

persona si chiama arbitratore e la sua attività arbitraggio.

L’art 1349 regola la determinazione dell’oggetto deferita ad un terzo distinguendo due

ipotesi:

1. Se la determinazione della prestazione è deferita ad un terzo, questi deve procedere

con equo apprezzamento altrimenti le parti possono rivolgersi al giudice se la

determinazione dell’arbitratore è erronea;

2. Se viene chiesto solo il mero arbitrio, le parti non possono opporsi a meno che non ci

sia malafede. Capitolo 32

La causa del contratto

Sebbene la causa sia un requisito essenziale del contratto, essa colpisce solo la natura e la

funzione economico-sociale dello stesso. Rappresenta una sorta di giustificazione al

contratto.

La causa ha una valenza diversa a seconda che si tratti di contratti tipici o atipici. Per i

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contratti tipici la causa e la liceità della stessa è già valutata positivamente in linea di

principio dalla legge. Per i contratti atipici o innominati la valutazione deve riguardare non

solo il contenuto concreto dell’accordo ma anche lo schema generico della pattuizione.

Una categoria particolare dei contratti atipici è rappresentata dai contratti misti: la causa è

costituita dalla fusione delle cause di due e più contratti tipici.

I contratti collegati sono quei contratti in cui le parti stipulano negozi tra loro distinti ma

che funzionalmente sono preordinati dalle parti per la realizzazione di un disegno unitario,

condiviso dai contraenti: se gli effetti di uno dei due contratti non possono produrre anche

quelli dell’altro vengono meno. Un particolare esempio di contratti collegati è il

subcontratto.

Negozi causali e astratti

Ogni negozio necessita di una sua causa, perché ad ogni negozio deve corrispondere uno

scopo socialmente apprezzabile. In questo caso si parla di negozi causale. Però vi sono casi

in cui gli effetti di alcuni negozi si producano astraendosi dalla causa. In questo caso si parla

negozi astratti. Nonostante ciò, anche nei negozi astratti la causa ha la sua valenza ma la

reazione dell’ordinamento giuridico è ad effetto ritardato. Il negozio produce i suoi effetti ed

occorre eseguire la prestazione che ne forma l’oggetto: si può peraltro agire per la

restituzione se la causa non esisteva o era illecita. Quindi il negozio astratto è

apparentemente privo di causa, ma è vincolato dalla presenza di una causa nel negozio

sottostante. es. cambiali. I negozi astratti sono riconosciuti dall’ordinamento e proprio

perché producono conseguenze gravi, è richiesta la forma solenne.

Mancanza della causa

La causa può mancare sin dall’origine oppure può avvenire che pur esistendo

originariamente non si possano più realizzare i risultati a cui il negozio è diretto. Si parla

rispettivamente di mancanza genetica e mancanza funzionale.

Nel primo caso, se si tratta di negozio tipico, la causa esiste sempre in astratto perché è stata

prevista dal legislatore. Essa potrà mancare solo in concreto: quando il negozio può

esplicare la sua funzione a causa della situazione in cui dovrebbe operare. Nei negozi atipici

la causa manca, quando il negozio non è diretto a realizzare interessi meritevoli di tutela

(art. 1322 comma 2).

La mancanza originaria di causa produce la nullità del negozio.

Si parla invece di difetto genetico parziale della causa quando la causa manchi inizialmente

solo parzialmente. es. contratti a prestazioni corrispettive. La legge attribuisce rilevanza al

difetto di causa se lo squilibrio tra prestazioni e corrispettivi assumano proporzioni inique o

notevoli.

Tuttavia possono sopravvenire circostanze che impediscano alla causa di funzionare. Il

contratto non è nullo in caso di inadempimento e di impossibilità sopravvenuta o di

eccessiva onerosità sopravvenuta. In ogni caso la parte può agire per la risoluzione del

contratto e così sciogliersi dal vincolo risoluzione per inadempimento.

Causa illecita

articolo 1343 c. la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine

c. pubblico o al buon costume

L'articolo 1343 elenca i casi di nullità del negozio giuridico per illiceità della causa. È

evidente che solo i negozi atipici possono avere una causa illecita, mentre per i negozi tipici,

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come la compravendita, ciò non è possibile proprio perché la causa è stata prevista dal

legislatore.

Vediamo, quindi, quando la causa è illecita:

sono tutte quelle norme che vietano determinati comportamenti che,

Causa contraria a se tenuti,

norme imperative comportano la nullità del negozio giuridico

ci riferiamo in questo caso all'ordine pubblico interno per

distinguerlo dall'ordine pubblico internazionale. Nel nostro caso il

contrasto con l'ordine pubblico non avviene da atti provenienti

dall'esterno dello Stato, ma da atti che provengono dall'interno dello

Causa contraria Stato, come i negozi giuridici. La causa è illecita per contrarietà

all'ordine pubblico all'ordine pubblico(interno) quando contrasta non solo con norme di

legge che esprimono i principi fondamentali della nostra comunità

sociale, ma anche quando contrasta con quei principi, anche di natura

economica, non necessariamente espressi in norme di legge.

si tratta di negozi che contrastano con il senso morale della comunità

in un determinato momento storico sociale. A guardare bene il

concetto buon costume rientra in quello dell'ordine pubblico, ma se

Causa contraria al differenzia perché riguarda strettamente i principi di ordine morale;

buon costume vi rientrano certamente tutti quegli atti contrari alla morale sessuale,

ma anche atti in genere contrari alla morale come ad esempio il caso

di chi si obbligasse a ubriacarsi.

La conseguenza della illiceità della causa sarà la nullità del negozio giuridico (articolo 1418

c. c.), ma un importante differenza v'è quando la causa sia illecita per contrarietà al buon

costume; in questo caso, infatti, l'articolo 2035 c. c. stabilisce che non è possibile farsi

restituire quanto si è dato per una prestazione illecita.

Questa norma non è altro che l'applicazione di un principio che risale al diritto romano "in

pari causa turpitudinis melior est condicio possidentis.

Riassumiamo ora i casi in cui l'illiceità comporta la nullità del negozio giuridico

illiceità della causa

illiceità del motivo comune

illiceità della condizione

illiceità dell'oggetto del negozio

I motivi i motivi costituiscono lo scopo individuale che ha spinto un soggetto a porre in

nozione essere negozio giuridico

Abbiamo visto che la causa costituisce lo scopo economico sociale del negozio giuridico;

intesa in questo modo la causa, elemento essenziale del negozio giuridico, si distingue

nettamente dai motivi in quanto costituisce un elemento negoziale, mentre i motivi sono i

moventi individuali che spingono un soggetto a contrarre.

Un esempio chiarirà facilmente la differenza.

Se intendo acquistare un appartamento posso farlo per una serie di motivi; ad esempio lo

acquisto perché penso di essere trasferito in quella città oppure perché ritengo il luogo

maggiormente collegato con il centro.

È evidente che se ogni volta si dovesse dare rilevanza ai motivi potrebbe accadere che nel

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caso in cui mi sia già impegnato per l'acquisto dell'immobile senza poi ottenere più il

trasferimento che speravo, potrei legittimamente impugnare il contratto di compravendita

sostenendo proprio il mio errore sui motivi.

proprio per evitare simili conseguenze si è stabilita l'irrilevanza dei motivi individuali

Quanto detto però, non è sempre vero.

Può darsi, infatti, che le parti intendano dare rilevanza ai motivi trasformandoli in una

clausola condizionale, ma in alcuni casi è la legge a darvi rilevanza.

Questo è il caso dell'articolo 1345 c.c. che stabilisce:

il contratto è illecito quando le parti si sono determinante a concluderlo per un motivo

illecito comune ad entrambe

Come si vede la norma costituisce un'eccezione alla regola della irrilevanza dei motivi che,

se illeciti, possono provocare la nullità del contratto.

Per arrivare a tanto, però, è necessario che il motivo illecito sia comune ad entrambe e sia

stato l'unica ragione che ha determinato le parti a contrarre.

Se, ad esempio, acquisto un appartamento per impiantarvi una casa di prostituzione, il

contratto di compravendita sarà valido se il venditore non sapeva dell'uso che intendevo fare

dell'immobile;

ma se il venditore era a conoscenza delle mie intenzioni e mi ha preferito ad altri acquirenti

magari proprio perché intendeva approfittare dell'attività illecita, ecco che il contratto di

compravendita sarà nullo per illiceità dei motivi.

Vediamo ora altri casi in cui la legge attribuisce rilevanza al motivo:

il motivo illecito rende nulla la donazione se è il solo che ha spinto il

donazione donante (articolo 788 c.c.); l'errore sul motivo è rilevante quando sia l'unico

che ha determinato la liberalità (articolo 787 c.c.)

il motivo illecito rende nulla la disposizione testamentaria quando è stato il

solo che ha spinto il testatore a disporre (articolo 626 c. c.); l'errore sul

testamento motivo è rilevante quando sia l'unico che ha determinato la liberalità

(articolo 624 c.c.)

Il negozio in frode alla legge

è il negozio che viene posto in essere per eludere un divieto posto da una

nozione norma imperativa

secondo l'articolo 1344 c.c. quando negozio è posto in essere per eludere l'applicazione di

una norma imperativa si considera nullo per illiceità della causa.

Ma viene chiedersi come sia possibile che un negozio, che evidentemente si presuppone

valido, possa di per sé eludere una norma di legge.

La risposta la troviamo nel fatto che il risultato vietato non si raggiunge semplicemente

ponendo in essere il negozio, ma attraverso una serie di negozi che, combinati tra loro,

producono un risultato equivalente a quello che la legge vieta.

Pensiamo, ad esempio, al caso della vendita di beni pignorati; questi non possono essere

aggiudicati al debitore, ma questi potrebbe eludere il divieto stipulando un contratto di

mandato grazie al quale in mandatario si obbliga a concorrere per l'aggiudicazione del bene

pignorato.

Il negozio in frode alla legge si distingue nettamente dal negozio contrario alla legge e dal

negozio simulato;

il negozio contrario alla legge, infatti, è di per sé contrastante con una norma come nel caso

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in cui si dia incarico a qualcuno di compiere un furto

nel caso del negozio simulato già sappiamo che le parti non vogliono quanto appare, mentre

nel negozio in frode alla legge si vuole proprio che i vari negozi producano i loro effetti

perché solo con la loro combinazione si riuscirà a ottenere il risultato vietato

Ricordiamo, infine, che negozio di cui stiamo discutendo si distingue da quello in frode ai

creditori che che può essere reso inefficace attraverso l'azione revocatoria. Vedremo che il

negozio oggetto dell'azione revocatoria è perfettamente valido solo che è stato posto in

essere al fine di danneggiare i creditori, sottraendogli la garanzia costituita dal patrimonio

del debitore. Capitolo 33

L’interpretazione del contratto

le norme sulla interpretazione dei contratti hanno scopo di ricercare il contenuto

funzione giuridicamente rilevante dell'atto

Nella applicazione delle regole contenute in un contratto spesso possono sorgere dubbi circa

la loro interpretazione; può accadere, ad esempio, che le parti si trovino in disaccordo su

quanto stabilito in merito al luogo di pagamento, perché l'atto parla del solo domicilio del

creditore, senza specificare se sia possibile utilizzare anche la residenza. Tale questione non

è senza rilievo, perché è possibile che le parti si siano riferite in modo generico al domicilio,

volendo comprendere anche la residenza.

Può quindi sorgere un problema di interpretazione, e se rimane il disaccordo circa il

contenuto dell'atto, sarà necessario ricorrere alle norme del codice per dirimere la

questione.

Il codice civile, infatti, dedica numerosi articoli (dal 1362 al 1371) alla interpretazione dei

contratti, norme che si suole dividere in due categorie, quelle relative alla interpretazione

soggettiva e le altre relative alla interpretazione oggettiva, da utilizzarsi quando non si è

riusciti, tramite il criterio soggettivo, a risolvere i dubbi interpretativi.

Tra i due gruppi di norme si inserisce quella contenuta nell'art. 1366 c.c. secondo cui il

contratto deve essere (sempre) interpretato secondo buona fede, buona fede intesa in

senso oggettivo, come regola di condotta da seguire.

Prima di analizzare le norme sulla interpretazione, è necessario puntualizzare che il

contratto deve sempre essere interpretato in maniera "oggettiva", nel senso che non si andrà

a ricercare quella che è stata la reale volontà di ogni parte, (spesso recondita e inafferrabile)

ma quella che appare all'esterno come volontà comune delle parti, e ciò per esigenze di

tutela dell'affidamento e di certezza dei rapporti giuridici.

Ricordiamo, inoltre, le norme sulla interpretazione si applicano, in quanto compatibili,

anche agli altri negozi giuridici unilaterali.

Cominciamo, quindi, ad elencare le regole interpretative previste dal codice civile.

il contratto deve essere interpretato cercando di ricercare la comune

interpretazione intenzione delle parti che appare dall'atto,

soggettiva senza limitarsi al significato letterale delle parole (art. 1362 c.c. comma 1)

(è volta a

ricercare la per ricercare la comune intenzione delle parti è anche necessario

comune 1. valutare il comportamento complessivo delle parti anche posteriore alla

intenzione delle conclusione del contratto

parti) (art. 1362 comma 2, interpretazione globale) 142

2. procedere alla interpretazione della singole clausole per mezzo delle

altre clausole contrattuali, attribuendo ad ognuna il significato che risulta

dal complesso dell'atto

(art. 1363 c.c. interpretazione sistematica)

3. presumere che le espressioni generali usate nel contratto siano in realtà

rivolte agli oggetti del contratto

(art. 1364 c.c. )

4. se nel contratto si sono indicati dei casi pratici al fine di spiegare un patto, si

presume che siano inclusi nel patto anche altri casi non espressi ai quali può

estendersi lo stesso patto

(art. 1365 c.c. interpretazione presuntiva)

Nel caso in cui nonostante l'applicazione delle regole viste nella tabella, rimangano dei

dubbi circa la comune intenzione delle parti, sarà necessario applicare le norme sulla

interpretazione oggettiva;

lo scopo di questo secondo gruppo di norme è diverso dal quello relativo alla interpretazione

soggettiva;

qui, infatti, più che ricercare la comune intenzione delle parti, tentativo già fallito, si prova a

dare un significato all'atto per evitare che questo sia inapplicabile, e ciò per motivi di

conservazione e di equità.

nel dubbio il contratto o le sue singole clausole, devono interpretarsi in

interpretazione modo che abbiano qualche effetto piuttosto nel modo in cui non ne

oggettiva avrebbero nessuno

( è volta a dare (art. 1367 c.c. interpretazione utile)

un significato

al contratto nel le clausole ambigue devono interpretarsi secondo le pratiche generali in uso

caso in cui non nel luogo di conclusione del contratto (art. 1368 c.c.)

si sia riusciti ad le espressioni con più sensi devono interpretarsi, nel dubbio, nel senso più

individuare la conveniente alla natura e all'oggetto del contratto (art. 1369 c.c.)

comune le clausole inserite in moduli o formulari o in condizioni generali di contratto, nel

intenzione delle dubbio devono essere interpretate a favore del contraente che non l'ha inserite (art.

parti) 1370 c.c.)

Le norme sulla interpretazione oggettiva si chiudono con l'art. 1371 c.c. che detta le regole

finali nel caso in cui nemmeno con l'applicazione delle norme riportate in tabella si sia

riusciti nella interpretazione. Qui si distinguono i contratti a titolo gratuito da quelli a titolo

oneroso.

contratti a il contratto, nel dubbio, deve essere interpretato nel senso meno oneroso per

titolo gratuito obbligato

contratti a il contratto, nel dubbio, deve essere interpretato nel modo che realizzi l'equo

titolo oneroso contemperamento degli interessi delle parti

Capitolo 34

Gli effetti del contratto

Secondo l'art. 1372 c.c. il contratto ha forza di legge tra le parti

Da questa enfatica disposizione sembrerebbe che coloro che stipulano un contratto creano

una serie di nuove regole che si affiancano a quelle dello Stato e di pari efficacia. 143

In realtà il legislatore con questa espressione ha voluto sottolineare l'importanza del vincolo,

ma in pratica si affretta poi ad aggiungere che, il contratto "con forza di legge" in realtà può

poi anche risolversi (cioè sciogliersi) per due cause, e cioè:

1. mutuo consenso;

2. cause ammesse dalla legge.

Cominciamo con il mutuo consenso (o mutuo dissenso come viene comunemente definito)

che può essere definito come:

la comune volontà delle parti di risolvere il vincolo contrattuale

Il mutuo dissenso non è altro, quindi, che un contratto che fa cessare gli effetti del primo

(vedi art. 1321 c.c. che si riferisce anche all'estinzione del vincolo).

Si ritiene che per aversi mutuo dissenso sia necessario che il contratto non abbia ancora

prodotto effetti, come nel caso di vendita di cosa generica dove non sia stata ancora

effettuata l'individuazione, perché nel caso in cui gli effetti si siano già prodotti (come per la

vendita di cosa specifica dove l'efficacia reale è immediata) si tratterà, semmai, di una

rivendita del bene.

La forma dovrà essere la stessa del contratto del contratto originario, e dovrà essere

sottoposta alle medesime forme di pubblicità.

Veniamo, ora, alle altre cause di scioglimento del vincolo previste dall'art. 1372.

il vincolo risoluzione (artt. 1453 e ss.)

contrattuale si recesso convenzionale (art. 1373 c.c.)

scioglie anche recesso previsto dalla legge

per

Della risoluzione ci occuperemo più avanti, mentre è necessario indagare circa il diritto di

recesso previsto dall'articolo 1373 e da numerose altre disposizioni che si rinvengono nel

codice civile e nelle leggi speciali.

Chiariamo subito che le parti nella loro autonomia possono anche stabilire di potersi

sciogliere unilateralmente dal vincolo contrattuale;

Si ritiene che il recesso sia un diritto potestativo da esercitarsi attraverso un atto negoziale

unilaterale e recettizio.

Vediamo, ora, i casi di recesso previsti dall'articolo 1373 e da altre disposizioni di legge

diritto di recesso recesso unilaterale viene concordemente stabilito dalle parti che una o

entrambe di loro possano sciogliersi dal vincolo contrattuale tramite una

dichiarazione da comunicare all'altra; tale facoltà, però, non può essere

esercitata se il contratto ha avuto un principio di esecuzione

recesso unilaterale nei contratti ad esecuzione continuata o periodica

in questi contratti, come ad esempio il contratto di somministrazione, il

diritto di recesso può essere esercitato anche se il contratto ha già avuto

un principio di esecuzione, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni

già eseguite e per quelle in corso di esecuzione

corrispettivo per il diritto di recesso le parti possono convenire che il

diritto di recesso possa essere esercitato in cambio di una prestazione, di

solito consistente nel versamento di una somma di denaro, o dietro la

corresponsione di una caparra (penitenziale)

recesso unilaterale nei contratti di durata i contratti durata sono quelli

in cui l'esecuzione si protrae nel tempo. Se non è previsto un termine per

la cessazione del rapporto, è possibile recedere dal contratto in ogni

144

momento ma tale diritto deve essere esercitato secondo buona fede. In

alcuni casi, però, per recedere è necessario un congruo preavviso ( come

nel mandato ex art. 1727 c.c.)

recesso unilaterale dei contratti stipulati dai consumatori nei contratti

stipulati dei consumatori al di fuori dei locali commerciali dell'imprenditore o a

distanza, è data facoltà ai consumatori di recedere dal contratto stipulato entro

sette giorni dalla stipula dell'atto, se stipulato al di fuori dei locali commerciali,

ed entro dieci giorni se stipulato a distanza (d. lgs. n 50\1992, ma ora sostituito

da analoga norma del codice del consumo)

Integrazione del contratto

nozione si ricorre all'integrazione quando vi sono delle lacune nel regolamento

(art. 1374 contrattuale

c.c.) che sono colmate dalla legge o, mancanza, dagli usi o dall'equità

Abbiamo visto le regole sulla interpretazione che si applicano in caso di dubbi sul

regolamento contrattuale.

Ci occupiamo, ora, di un caso apparentemente simile, ma, in realtà, molto diverso, perché

qui non ci sono clausole da interpretare, ma c'è un contratto mancante di alcune clausole

che, però, devono essere necessariamente inserite.

Viene da chiedersi, allora, perché sia necessario inserire certe clausole nel contratto, quando

le parti non l'abbiano fatto.

La risposta, anzi le risposte, sono due:

1. senza l'integrazione il rapporto non può avere attuazione;

2. manca una clausola fondamentale, anche se non essenziale, al contratto.

Queste ipotesi, si riferiscono a delle vere e proprie lacune, dei "buchi" lasciati nel

regolamento contrattuale che sono, appunto, colmati dalla legge, o, mancanza, dagli usi o

dall'equità.

Casi simili, ma diversi da quelli visiti sino ad ora, sono quelli previsti negli articoli 1339 e

1340 del codice civile.

L'art. 1339 c.c. infatti, prevede l'inserzione automatica di clausole che prevedono prezzi di

beni e servizi imposti dalla legge, anche in sostituzione di analoghe clausole previste dalle

parti.

L'art. 1340 c.c. prevede l'inserimento nel contenuto del contratto delle clausole d'uso, se non

risulta che le parti non le hanno volute.

Come si vede qui non ci sono delle vere e proprie lacune contrattuali, ma vi è comunque una

integrazione del contratto con una regolamentazione esterna, anche se nel caso dell'art. 1339

c.c. alcuni autori dubitano che si tratti di integrazione, ritenendo più corretto parlare di

sostituzione o conversione del contenuto del contratto.

I contratti ad effetti reali e ad effetti obbligatori

I contratti possono essere ad effetti reali o ad effetti obbligatori.

EFFETTI REALI: si parla di effetti reali del contratto quando si fa riferimento agli effetti

prodotti direttamente dal contratto , al momento stesso della formazione dell’accordo tra le

parti ( ad esempio il trasferimento della proprietà dal venditore al compratore è un effetto

reale della vendita, un effetto che si produce all’atto stesso della conclusione del contratto di

vendita. Secondo il principio consensualistico art 1376 la proprietà si acquista per effetto

del consenso delle parti legittimamente manifestato. – contratto consensuale - ). 145

EFFETTI OBBLIGATORI: si parla di effetti obbligatori del contratto quando si fa

riferimento alle obbligazioni che derivano dal contratto ( ad esempio l’obbligazione del

venditore di consegnare la cosa venduta – l’obbligazione del compratore di pagare il prezzo:

questi sono effetti obbligatori della vendita) Alcuni esempi di contratti con effetti

obbligatori: Locazione, mandato, comodato.

Ci sono contratti che hanno sia effetti obbligatori che effetti reali ossia che hanno l’effetto

di trasferire la proprietà o un altri diritto reale e nel contempo sono fonti di obbligazioni.

Alcuni esempi: Donazione, vendita, permuta.

Conflitti tra aventi diritto sullo stesso oggetto

Normalmente attraverso il contratto si cedono per una sola volta i propri diritti. Può

accadere, però, che un contraente disonesto, o scaltro, ceda con diversi contratti lo stesso

diritto, come nell'ipotesi in cui un proprietario conceda in locazione lo stesso immobile a

diversi conduttori e con diversi contratti.

Dobbiamo, quindi, chiederci chi fra gli aventi diritto dovrà prevalere;

Come regola generale nel caso di conflitto tra più aventi diritto sullo stesso oggetto

contrattuale, ipotesi di cui stiamo parlando, prevale chi per primo ha stipulato l'atto.

Nel caso della locazione, quindi, dovrebbe prevalere chi per primo ha stipulato il contratto

di locazione.

Accade, però, che, per la certezza dei rapporti giuridici, tale regola dettata dalla logica e dal

senso di giustizia, incontra numerose deroghe; nell'ipotesi di contratto di locazione, infatti, il

godimento dell'immobile non spetterà a chi per primo ha stipulato il contratto, ma a chi per

primo lo ha conseguito (art. 1380 c.c.) e solo nel caso in cui nessuno dei contraenti abbia

conseguito il godimento dell'immobile, prevarrà chi ha stipulato per primo contratto di

locazione.

Questa ipotesi è, come ricordato, quella prevista dall'articolo 1380 c.c. che dirime il

conflitto tra più diritti personali di godimento; nel codice, tuttavia, vi sono altre norme simili

che dirimono conflitti su diritti diversi.

Vediamole, quindi, tutte insieme nella sottostante tabella.

diritti immobiliari o relativi a mobili registrati prevale chi per primo ha

trascritto il titolo anche se ha stipulato il contratto successivamente ad un

altro contraente (art. 2644 c.c.)

diritti aventi ad oggetto la proprietà su beni mobili prevale chi tra i

conflitti tra contraenti ha ricevuto in buona fede il possesso (art. 1155 c.c.)

più aventi diritti di credito è preferito tra i diversi creditori che hanno acquistato il

diritto sullo credito dallo stesso autore colui che ha notificato per primo al debitore da

stesso oggetto cessione del credito oppure chi per primo ha ricevuto l'accettazione (art.

1265 c.c.)

diritti personali di godimento è preferito colui che per primo ha conseguito il

godimento, cioè il possesso o la detenzione, del bene (art. 1380 c.c.)

Clausola penale, Caparra confirmatoria, Caparra penitenziale e Multa penitenziale

In caso di inadempimento, il creditore ha diritto di essere risarcito dei danni subiti.

Clausola penale (1382 cc.)

è la clausola con cui si conviene che, in caso di inadempimento o di ritardo

nell'adempimento del contratto, uno dei contraenti è tenuto ad una determinata prestazione.

la clausola penale può essere stabilita in ogni tipo di contratto

1. 146

la clausola penale può essere stabilita sia per l'inadempimento che per il ritardo

2. nell'adempimento

la clausola penale è una mera promessa di prestazione.

3.

Caparra confirmatoria (1385 cc.)

è una somma di denaro o una quantià di cose fungibili consegnate alla controparte, al

momento della conclusione del contratto, a conferma della serietà del vincolo assunto e a

titolo di acconto sul prezzo.

la caparra è prevista solo per i contratti a prestazioni corrispettive

1. la caparra può essere prevista solo per l'inadempimento

2. la caparra è una somma di denaro o di altre cose fungibili, che viene consegnata alla

3. controparte al momento della stipula del contratto

4. a differenza delle multa penitenziale il creditore non può scegliere tra risarcimento e

pena

Caparra penitenziale (1326 cc.)

costituisce il corrispettivo del diritto di recesso convenzionalmente stabilito e versato

anticipatamente

Multa penitenziale (1373, co.3 cc.)

costituisce il corrispettivo del diritto di recesso convenzionalmente stabilito e versato al

momento del recesso

Effetti del contratto rispetto a terzi

art. 1372

c.c. comma il contratto non produce effetto rispetto ai terzi che nei casi previsti dalla legge

2

Dobbiamo chiederci verso quali soggetti sono rivolti effetti del contratto; come prima

risposta possiamo pensare sicuramente alle parti che hanno stipulato l'atto, ma è anche vero

che gli effetti del contratto si riversano anche su coloro che subentrano nella posizione delle

parti e cioè:

1. gli eredi;

2. gli aventi causa.

Gli eredi, come sappiamo, sono i continuatori della personalità del defunto e subentrano in

tutta la sua posizione patrimoniale;

Gli aventi causa sono coloro che derivano il loro diritto dal diritto di una delle parti, i

successori a titolo particolare. Il diritto dell'avente causa derivando da quello della parte, ne

segue le vicende.

Al di fuori di questi soggetti abbiamo coloro che non sono toccati dalle vicende contrattuali:

i terzi. terzo è colui che non è né parte, né erede o avete causa delle parti

Queste persone non sono quindi toccate dagli effetti del contratto, anche se si è soliti

distinguere, in merito agli effetti contrattuali, tra efficacia diretta e efficacia riflessa; la

prima, che è tipica contrattuale, tocca solo le parti, mentre l'efficacia riflessa si propaga

come conseguenza indiretta della prima, sui terzi.

Abbiamo quindi stabilito che il contratto ha efficacia solo tra le parti e che queste non

possono disporre della sfera giuridica di altri soggetti, i terzi, appunto.

questa ovvia affermazione sembra, però essere contraddetta dallo stesso secondo comma

dell'art. 1372 c.c. che permette in certi "casi previsti dalle legge" l'effetto diretto del contratto

anche sui terzi 147

Contratto a favore del terzo

nozione è il contratto in cui due (o più parti) si accordano affinché una di loro esegua

(art. 1411 c.c.) una prestazione ad un terzo

Nel contratto a favore del terzo abbiamo, quindi, tre soggetti fondamentali:

lo stipulante, che è colui che designa il terzo come destinatario della prestazione;

1. deve avere un interesse, anche morale o affettivo, alla stipula del contratto;

il promittente, è l'altra parte contrattuale che deve eseguire la prestazione al terzo;

2. il terzo, beneficiario della prestazione, non è parte del contratto né lo diviene in

3. seguito.

Come abbiamo già detto, questo contratto è una applicazione del principio contenuto nel

secondo comma dell'art. 1372 c.c.

La disciplina contenuta negli art. 1411 e seguenti, cerca di contemperare l'esigenza dello

stipulante ad attribuire il beneficio al terzo è quella del terzo a rifiutarla, se vuole.

Vediamo, quindi, cosa accade.

deve dichiarare di voler profittare della stipulazione fatta a suo favore, ma

questa non è accettazione del contratto di cui non è parte

acquista il diritto alla prestazione da parte del promittente per effetto della

posizione del stipulazione; in altre parole il suo diritto non nasce dalla sua dichiarazione

terzo di voler profittare

il terzo può anche rifiutare il beneficio, dichiarando di non voler profittare della

stipulazione in suo favore

Passiamo, ora, alla posizione dello stipulante.

per la validità del contratto deve avere interesse alla stipulazione

può revocare o modificare la stipulazione sino a quando il terzo abbia

posizione dello dichiarato di volerne profittare

stipulante può divenire beneficiario della prestazione in caso di rifiuto del terzo o di revoca,

ma il contratto può escludere questa eventualità

Veniamo, infine, al promittente.

deve eseguire la prestazione a favore del terzo o del promittente in caso di

posizione del rifiuto del terzo o di revoca della stipulazione

promittente può opporre al terzo solo le eccezioni fondate sul contratto che avrebbe potuto

opporre allo stipulante, ma non quelle basate su altri rapporti con lo stipulante

Il contratto a favore del terzo è una sorta di contratto base per una serie indefinita di

contratti, pensiamo ad esempio all'accollo e al contratto di assicurazione per conto altrui o di

chi spetta ex art. 1891 c.c. che si ritiene rientrino nella figura del contratto a favore del terzo.

Cessione del contratto

con questo negozio una parte di un diverso contratto a prestazioni

nozione corrispettive non ancora eseguite

(art. 1406 c.c.) sostituisce un terzo a sé nei rapporti derivanti dal contratto e sempre che

l'altro contraente vi consenta

Per comprendere meglio la cessione del contratto è necessario puntualizzare le ipotesi in cui

può verificarsi la cessione

In primo luogo individuiamo gli attori della vicenda contrattuale.

cedente, è colui che cede il contratto

• 148

cessionario, è la nuova parte contrattuale che sostituisce il cedente

• ceduto è il contraente originario che non muta la sua posizione

Stabiliti chi sono gli attori, passiamo ad esporre la trama.

Il cedente parte di un contratto, poniamo di assicurazione, è l'assicuratore. Ad un certo

punto vuole sostituire a sé nel contratto un altro assicuratore, il cessionario. Per far ciò si

accorda con il nuovo assicuratore e con l'assicurato, il contraente ceduto, per dar vita alla

cessione.

Non sarebbe possibile, infatti, stipulare efficacemente una cessione del contratto senza il

consenso del contraente ceduto.

Nell'esempio fatto abbiamo supposto che la cessione del contratto sia contratto plurilaterale,

contratto, cioè, che vede la necessaria partecipazione dei tre soggetti coinvolti;

va segnalata, però, la tesi di quegli autori che ritengono che la cessione del contratto possa

realizzarsi anche tra i soli cedente e cessionario, mentre il contraente ceduto può approvare

la stipulazione già effettuata.

Degna di nota è, infine, la tesi del Cicala che vede la cessione del contratto come

combinazione della cessione dei crediti e dell'accollo di debiti.

In tal caso il consenso del contraente ceduto non sarebbe essenziale al contratto, perché, in

mancanza, vi sarebbe una cessione dei crediti contrattuali accompagnato dall'accollo interno

dei debiti.

Terminato il nostro breve excursus dottrinario, vediamo come il codice regola i vari aspetti

del contratto.

contratti di solo quelli a prestazioni corrispettive quando le prestazioni non siano state

cui possibile ancora eseguite

la cessione il cedente è liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto e non è responsabile

rapporti tra dell'inadempimento del cessionario, a meno che il ceduto dichiari

cedente e espressamente di non volerlo liberare. In questo caso il ceduto risponderà

ceduto dell'inadempimento del cessionario (art. 1408 c.c.)

il contraente ceduto può opporre al cessionario ceduto solo le eccezioni

rapporti tra derivanti dal contratto originario, ma non quelle derivanti da altri rapporti con il

ceduto e cedente, a meno che non se ne sia riservato il diritto al momento della

cessionario sostituzione (art. 1409 c.c.)

il cedente deve garantire al cessionario la validità del contratto originario, ma

rapporti tra non l'adempimento del contraente ceduto; nel caso in cui, però, si assuma anche

cedente e questa garanzia, risponderà dell'adempimento come un fideiussore (art. 1410

cessionario c.c.)

Chiudiamo l'argomento ricordando che l'art. 1407 c.c. consente che una parte autorizzi

preventivamente la cessione del contratto.

In questo caso, in maniera analoga a quanto accade nella cessione del credito, la sostituzione

è efficace dal momento in cui è stata notificata al contraente ceduto o è stata da lui accettata.

Capitolo 35

Gli elementi accidentali del contratto

Gli elementi accidentali sono:

a) la condizione 149

b) il termine

c) il modo

Non tutti i negozi giuridici, però, sopportano gli elementi accidentali; abbiamo, infatti, una

categoria di atti detti "Actus Legitimi" che non tollerano l'apposizione di tali elementi come

nel caso del matrimonio che non può essere sottoposto a condizione o a termine.

È da osservare rispetto a tali atti, che in alcuni casi l'apposizione dell'elemento accidentale

non comporta la nullità dell'intero negozio giuridico, come nell'esempio già fatto del

matrimonio (vitiatur, sed non vitiat), mentre in altri casi apposizione di un elemento

accidentale comporta la nullità dell'intero negozio giuridico come nel caso previsto

dall'articolo 475 c.c. relativo all'accettazione ereditaria.

a) la condizione

è un avvenimento futuro ed incerto dal cui verificarsi le parti fanno dipendere

nozione l'inizio o la cessazione degli effetti di un negozio giuridico ( articolo 1353 c.c.)

Nella tabella abbiamo visto quali sono le caratteristiche essenziali della condizione e cioè:

la condizione produce i suoi effetti sull'efficacia del negozio e non sulla sua validità

l'efficacia del negozio è subordinata al verificarsi di un evento che si identifica con la

condizione stessa

l'evento per essere definito " condizione " deve essere futuro ed incerto

Da quanto detto risulta ben chiaro che non può essere condizione un avvenimento presente

anche se le parti ignorino il suo verificarsi, oppure un evento futuro ma certo. È facile,

infatti, confondere la condizione con il termine che fa anche riferimento ad un evento futuro

ma certo.

Per fugare ogni dubbio circa la differenza tra condizione termine non è inutile riportare lo

schema tradizionale:

dies incertus an, incertus quando; si tratta di un avvenimento di cui si ignora se avverrà e

quando avverrà;

esempio: quando tornerà la nave dall'Asia; è una condizione

dies incertus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento di cui si

conosce esattamente la data ma non si è certi circa il suo verificarsi; esempio: il giorno del

compleanno di Tizio, è una condizione perché non si sa se Tizio raggiungerà il giorno del

suo compleanno ma se ne conosce esattamente la data

dies incertus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento che

sicuramente si verificherà ma non si sa quando; esempio: il giorno della morte di Tizio. Si

tratta di termine perché l'evento per quanto futuro e per quanto sia sconosciuta la data è

sicuramente certo

dies certus an certus quando; si tratta di un giorno relativo ad un avvenimento di cui si è

certi sia in merito momento in cui accadrà sia in merito al suo verificarsi, ad esempio il 20

aprile; si tratta di termine

l'articolo 1353 del codice civile fa riferimento, in realtà, a due tipi condizione, la condizione

sospensiva e la condizione risolutiva.

La condizione sospensiva è quella da cui dipende l'efficacia del negozio ad esempio :" ti

darò 100 se verrà la nave dall'Asia".

È chiaro che fino a quando non sarà giunta la nave non darò quello che avevo promesso

La condizione è risolutiva quando gli effetti del negozio si producono fino al verificarsi

150

della condizione, ad esempio: " ti permetto di occupare il mio appartamento fino a quando

mi sposerò". È chiaro che in questo caso l'avverarsi della condizione risolverà il contratto di

comodato che avevo stipulato

Altre distinzioni possano utilmente farsi relativamente alla condizione, anche se meno

importanti delle precedenti; abbiamo, ancora:

condizione affermativa: se la situazione si modificherà in seguito all'avveramento della

condizione, esempio: " ti darò 100 se verrà la nave dall'Asia"

condizione negativa: se la situazione rimarrà immutata in seguito all'avveramento della

condizione, esempio: " ti darò 100 se non partirai"

condizione casuale: se il fatto dipende dal caso o da terzi

condizione potestativa: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti

condizione mista: se il fatto dipende dalla volontà di una delle parti e dal caso

Di tutte le ipotesi di condizione riportate, sicuramente la più interessante è quella che

riguarda la condizione potestativa.

Abbiamo detto, infatti, che questa si ha quando l'avvenimento oggetto della condizione

dipende dalla volontà di una delle parti, come nel caso in cui stabiliamo che ti assuma al

mio servizio nel caso in cui acquisti un nuovo appartamento. Questa condizione è

perfettamente valida, ma l'articolo 1355 del codice civile chiaramente dispone la nullità di

una alienazione o dell'assunzione di un obbligo che dipenda da una condizione sospensiva

subordinata alla semplice volontà di chi deve vendere o di chi deve assumersi l'obbligo.

è questa la condizione meramente potestativa che, se apposta, rende nullo l'intero negozio; la

ragione della nullità è semplice: l'ordinamento non può conferire validità a negozi giuridici

che dipendano dalla semplice volontà di un soggetto, come, ad esempio, ti darò 100 se vorrò

o (che è lo stesso) se mi leverò il cappello

Ma come facciamo a distinguere le condizioni potestative, valide, dalle condizione

meramente potestative, invalide?

Rispondiamo che l'avverarsi della condizione potestativa non dipende dalla mera volontà di

chi la pone, ma da fattori soggettivi e oggettivi atti ad incidere sulla sua volontà;

nell'esempio fatto l'assunzione di un domestico condizionata all'acquisto di un appartamento

è sicuramente potestativa poiché dipende dalla volontà del datore di lavoro, ma l'acquisto o

meno dell'appartamento non è certamente un fatto irrilevante.

La condizione, come abbiamo visto, è una delle clausole più frequentemente usate dai

soggetti di un negozio giuridico, elemento accidentale che si liberi di apporre o meno; ciò

però, non deve far credere che il potere di soggetti sia illimitato anche in merito al tipo di

condizione, perché attraverso questo elemento si potrebbe facilmente eludere divieti imposti

dall'ordinamento, oppure dare validità a negozi giuridici che, per il modo in cui vengono

usati, non avrebbero alcun riconoscimento da parte dell'ordinamento giuridico; chiariamo

quindi il nostro discorso cominciando a considerare in quali casi non si riconosce validità

alla condizione, situazioni che possono portare a travolgere l'intero negozio giuridico.

Condizioni illecite o impossibili;

Condizione illecite- sono quelle contrarie a norme imperative all'ordine pubblico e al

buon costume.

Questo tipo di condizioni rendono nullo il contratto cui sono apposte, come ad esempio nel

caso in cui io mi impegni a vendere un appartamento a condizione che l'acquirente mi

permetta la spaccio di droga in una stanza dello stesso. Diversamente, però, bisogna

ragionare nel caso in cui la condizione sia apposta in negozi mortis causa; in quest'ultimo

151

caso la condizione illecita non rende nullo il negozio, ma si considera non apposta (art. 634

c.c.) come ad esempio nel caso in cui si dica " nomino mio erede Tizio se ucciderà Caio ".

Anche in questo caso, però, la condizione può rendere nullo l'intero negozio quando sia stata

l'unico motivo che ha determinato il testatore a disporre (art. 626 c.c.)

Condizioni impossibili- solo quelle che non hanno alcuna possibilità di realizzarsi;

esempio tipico " ti darò 100 se toccherai il cielo con un dito ". Anche in questo caso bisogna

distinguere tra negozi inter vivos e mortis causa;

nei primi la condizione renderà nullo l'intero negozio, mentre nei negozi mortis causa si avrà

per non apposta a meno che non sia stato l'unico motivo che ha spinto il testatore a disporre.

Sempre in merito alle condizioni impossibili bisogna distinguere il caso della condizione

sospensiva da quello della condizione risolutiva;

la prima, se impossibile, comporta la nullità dell'intero contratto mentre la seconda non

influisce sulla sua validità.

Un esempio chiarirà come mai esiste questa differenza: " ti darò 100 se toccherai il cielo con

un dito ". In questo caso è evidente per quale motivo la condizione rende nullo l'intero

negozio.

Condizione risolutiva impossibile: " continuerai abitare della mia casa sino a quando

toccherai il cielo con un dito ".

Qui il contratto è perfettamente valido in quanto intendo consentire, in realtà, l'uso perpetuo

della mia abitazione.

La condizione illecita o impossibile può essere apposta anche ad un patto contrattuale e non

a tutto l'intero negozio; in questo caso vi sarà la nullità della singolo patto a meno che risulti

che le parti non avrebbero concluso quel contratto senza il patto reso nullo dalla condizione

(art. 1419 c.c.).

Situazione giuridica durante la pendenza della condizione

Come ormai risulta evidente la condizione, come del resto anche il termine, risulta legata

allo scorrere del tempo.

Abbiamo quindi due periodi relativi alla vita della condizione:

la fase di pendenza della condizione in cui esiste una situazione di incertezza circa il suo

avveramento

la fase di avveramento o di mancanza della condizione, in questi casi è la situazione di

incertezza cessa

Pendenza della condizione

Durante la fase di pendenza esiste una situazione di incertezza.

Nel caso di condizione sospensiva, infatti, il diritto non è ancora nato ma potrebbe nascere;

nel caso di condizione risolutiva il diritto esiste ma potrebbe essere posto nel nulla in

seguito all'avveramento della condizione.

Esiste, quindi, una situazione a favore di colui che sarebbe avvantaggiato dall'avveramento

della condizione, situazione che non può essere equivalente ad un diritto ma a qualcosa di

meno, una aspettativa, una aspettativa all'acquisto del diritto.

Proprio per tutelare questa aspettativa il codice civile all'articolo 1356 permette al titolare in

attesa di avveramento della condizione di poter compiere atti conservativi; potrebbe ad

esempio chiedere che si provveda alla custodia dei beni. Del resto durante la pendenza alla

condizione la parte che ancora è titolare del diritto deve comportarsi secondo buona fede,

152

proprio per evitare di danneggiare le ragioni di colui che si trova in una situazione di

aspettativa.

In ogni caso è pur sempre vero che sino a quando non si verificherà la condizione, il titolare

del diritto condizionato potrà anche disporne vendendo, per esempio, il bene oggetto del

diritto stesso (art. 1357 c.c.).

Se però la condizione si verifica, l'atto di disposizione sarà inefficace anche nel caso in cui

si sia stabilito che la condizione non abbia efficacia retroattiva a norma dell'articolo 1360

del codice civile.

Avveramento della condizione.

La condizione si considera avverata quando si verifica l'evento dedotto, è giunta la nave

dall'Asia, si è superato l'esame diritto privato e così via.

Come si vede si tratta di un evento realmente verificatosi che produce anche degli effetti

giuridici.

In un caso però, si considera avverata la condizione anche quando non sia verificato l'evento

dedotto, quando, cioè, la condizione non si sia verificata per fatto imputabile a chi aveva un

interesse contrario al suo avveramento (art. 1359 c.c.), come nel caso di chi, invece di

aspettare tranquillamente che giunga la nave dall'Asia, si adoperi per farla affondare. In tale

ipotesi il già ricordato articolo 1359 del codice considera la condizione come avverata,

considera quindi come se la nave fosse effettivamente giunta nel porto.

b) Il termine del termine possiamo dare due nozioni diverse

è un avvenimento futuro e certo dal quale o fino a quale si

termine di efficacia producono gli effetti di un negozio giuridico

termine di si riferisce sempre ad un evento futuro e certo ma serve a

adempimento differire nel tempo l'adempimento di una obbligazione

o di scadenza

Profondamente diversa è la natura dell'uno e dell'altro termine.

Nel termine di efficacia il diritto nasce o cessa di esistere nel giorno indicato dal termine.

Per esempio, stabiliamo che il 15 aprile ti darò locazione la mia casa per un anno. In questo

caso il diritto nascerà il 15 aprile e cesserà alla mezzanotte del 15 aprile dell'anno

successivo. Abbiamo quindi un termine iniziale ed un termine finale.

Nel termine di adempimento o di scadenza non si fa questione circa l'esistenza del diritto

che è certo sin dal momento in cui raggiungiamo l'accordo, ma ci limitiamo semplicemente

a differirne l'adempimento.

Le regole previste per il termine a volte si riferiscono al termine di scadenza, altre volte al

termine di efficacia a volte, infine, ad entrambi; per evitare confusione specificheremo

quando ci riferiamo all'uno o all'altro termine; se, invece, ci riferiamo al termine senza

null'altro indicare, vogliamo dire che la regola si adatta ad entrambe le ipotesi.

Il termine al pari della condizione si riferisce ad un evento futuro, ma, a differenza di questa,

certo.

Avremo, quindi, termine sia nel caso in cui si sappia esattamente quando si verificherà

l'avvenimento (ad es. il 15 marzo) sia nel caso in cui non si sappia quando si verificherà (ad

es. il giorno della morte di Tizio); ciò perché l'elemento caratterizzante del termine è la

certezza.

Vediamo ora come si computa il termine.

secondo l'articolo 2963 del codice civile i termini si computano secondo il calendario

153

comune, cioè secondo il calendario gregoriano

se il termine è indicato in anni, mesi o giorni, questo si compie allo scadere dell'anno del

mese o del giorno indicato. Se quindi, ad esempio, si indicherà il mese di febbraio come

termine, questo si intende scaduto il 28 di febbraio non avendo alcuna rilevanza la minore

durata del mese di febbraio rispetto gli altri mesi dell'anno

i giorni si calcolano sempre tutti interi, cioè dalla mezzanotte alla mezzanotte, è non da un

ora all'altra; se quindi alle sei del pomeriggio ci accordiamo che domani mi restituirai la cosa,

vorrà dire che avrai tempo sino alla mezzanotte di domani per la restituzione e non fino alle 6

non si calcola il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine, in altre

parole non viene calcolato il giorno iniziale (dies a quo) mentre è calcolato il giorno finale

(dies ad quem); se il 15 luglio che dovrai restituirmi la cosa fra dieci giorni, intendiamo dire

che il termine scadrà alla mezzanotte del 25 luglio. Si potrebbe obiettare che in realtà è stato

contato il termine iniziale del 15 luglio, ma a guardare bene se avessimo contato anche il 15

luglio i giorni non sarebbero più 10 ma 11 .

se il termine cade in un giorno festivo è prorogato di diritto al giorno seguente non festivo

Il termine differisce dalla condizione per consiste nel suo carattere di certezza.

In questa ottica si capisce come mai il termine non ha efficacia retroattiva, a differenza di

quanto accade nella condizione che, se avverata, rende il diritto esistente sin dal giorno in

cui è stato posto in essere negozio condizionato. Nel caso del termine di efficacia, invece, il

diritto esiste o cessa di esistere alla scadenza del termine. Non è quindi il caso di far

riferimento ad alcuna retroattività vista la certezza momento in cui si produrranno o

cesseranno di prodursi gli effetti del negozio.

Il termine di scadenza può essere stabilito a favore del debitore, come accade di solito, o del

creditore; in quest'ultimo caso il creditore potrà chiedere l'adempimento anche prima della

scadenza del termine. Se invece è stabilito a favore del debitore, il creditore non potrà

chiedere l'adempimento prima alla scadenza. Tuttavia, se il debitore paga prima della

scadenza, non potrà ripetere quanto pagato e ciò perché il diritto del creditore era già

esistente ma s'era differito solamente l'adempimento (articolo 1185 c.c.).

In certi casi, però, il debitore perde beneficio del termine di scadenza, quando cioè si trovi in

condizioni tali che il passare del tempo mette in pericolo l'adempimento dell'obbligazione.

Ciò accade, secondo l'articolo 1186 del codice civile, quando il debitore è divenuto

insolvente (caso tipico è quello del fallimento), oppure quando ha volutamente diminuito le

garanzie che aveva dato per l'adempimento o, infine, non ha fornito quelle promesse.

Se per l'obbligazione non è stato stabilito alcun termine di adempimento, vuol dire che il

creditore potrà chiedere l'adempimento nel momento che riterrà più opportuno, a meno che

per la natura della obbligazione con per gli usi sia comunque necessario un termine che, in

caso di disaccordo fra le parti, sarà determinato dal giudice.

c) Il modo il modo, o onere, è un peso imposto dall'autore di un atto liberalità sul

nozione beneficiario dell'atto stesso

Di solito quando si pone in essere un atto di liberalità, per esempio una donazione, non si

pretende nulla dal beneficiario dell'atto; 154

Tuttavia, in certi casi, l'autore dell'atto può volere qualcosa dal beneficiario, potrebbe

stabilire, ad esempio, che il beneficiario della donazione di una casa dovrà erigere nel

giardino una statua del donante.

Non bisogna però confondere in modo con la condizione;

il donante, infatti, non dice: "ti darò la mia casa a condizione che mi erigerai la statua"

ma dice: " ti ho donato la casa, e se la accetti dovrai costruire una statua nel giardino".

Di conseguenza il modo obbliga semplicemente il beneficiario, ma non sospende l'efficacia

dell'atto di liberalità.

Potrebbe darsi che l'autore dell'atto di liberalità imponga un onere eccessivamente gravoso

per il beneficiario; in questo caso il beneficiario non è tenuto all'esecuzione dell'obbligo

oltre il valore di ciò che ha ricevuto.

Nel caso in cui il modo fosse impossibile o illecito, si ha per non apposto, salvo che non

risulti essere l'unico motivo che ha determinato la liberalità.

Se, infine, il beneficiario non adempie l'onere, chiunque ha interesse può agire per il suo

adempimento. In ogni caso, però, inadempimento dell'onere non comporta la risoluzione del

negozio, a meno che questa non sia stata prevista come conseguenza dell'inadempimento.

Capitolo 36

La mancanza di volontà e la simulazione

La volontà deve essere voluta sia la dichiarazione sia gli effetti che derivano dal

rilevanza negozio;

la mancanza della volontà produrrà la nullità del negozio giuridico

Come si vede dalla tabella la volontà deve essere intesa nella duplice veste di volontà della

dichiarazione e volontà degli effetti e ciò perché proprio attraverso questo elemento si coglie

l'essenza del principio di autonomia negoziale, un luogo dove i privati possono regolare da

sé i propri interessi.

Si capisce, quindi, perché la volontà è spesso definita come "l'anima del negozio".

A questo punto, potrebbe sembrare finita la nostra indagine, e, in effetti, è essenziale sapere

che nel negozio giuridico la volontà non può mancare; ma dobbiamo affrontare alcune

importanti questioni relative ai casi in cui vi sia divergenza tra volontà e dichiarazione,

vediamole:

ipotesi in cui la dichiarazione non voluta rende nullo il negozio

per la validità del negozio è necessario che la

volontà sia seria e, per esser tale, deve manifestarsi

dichiarazione resa per gioco o a scopo in contesto che lasci presumere tale serietà; per

didattico questo non può considerarsi come vincolante una

dichiarazione fatta per uno scopo didattico, per

gioco o a teatro

dichiarazione resa in seguito a violenza è il caso di colui che è fisicamente costretto a

fisica compiere una dichiarazione, come nell'ipotesi di chi

prende la mano di un'altra persona e la costringe a

firmare una dichiarazione. Nel caso in cui la

violenza non sia fisica ma si manifesti attraverso

una minaccia ( se non firmi ti ucciderò) il negozio

155

sarà annullabile

ipotesi in cui la dichiarazione non voluta non rende nullo il negozio

è l'ipotesi di chi emette una dichiarazione mentre,

in realtà, vorrebbe emetterne un'altra. Il negozio è

dichiarazione resa per riserva mentale valido perché tale fatto psichico non è, di regola,

riconoscibile all'esterno

è l'ipotesi di chi voleva emettere una dichiarazione

dichiarazione resa in seguito ad errore ma, per un lapsus, ne emette un'altra(dico 100 al

ostativo posto di 10). Il negozio non è nullo ma potrà essere

annullabile

Abbiamo visto dalla tabella che vi sono dei casi in cui la dichiarazione non vincola chi

l'emette ed altri casi in cui accade il contrario, perché?

A ben guardare scopriamo che è rilevante non solo l'esistenza della volontà, ma anche la

posizione di chi riceve la dichiarazione, dell'altra parte del negozio, che può aver fatto

ragionevole affidamento sulla dichiarazione.

Nelle prime due ipotesi è chiaro che l'altra parte non poteva certo fare affidamento sulle

dichiarazioni rese dall'altra proprio per il contesto dove sono state emesse; nelle altre due,

invece, ben poteva esserci questo affidamento poiché l'altra parte poteva non essere in grado

di accorgersi della riserva mentale o dell'errore.

Per risolvere, quindi, i problemi relativi ai casi in cui la dichiarazione diverge dalla volontà,

ci viene in soccorso la teoria detta "dell'affidamento":

se vi è contrasto tra volontà e dichiarazione il negozio è

valido quando colui che riceve la dichiarazione non era in grado di

teoria accorgersi del contrasto usando l'ordinaria diligenza

dell'affidamento invalido quando colui che riceve la dichiarazione era in grado di

accorgersi o comunque sapeva del contrasto tra la volontà e la

dichiarazione

Come si vede la teoria dell' affidamento protegge adeguatamente entrambe le parti, ma non

protegge mai la mala fede; anche nel caso in cui fosse molto difficile accorgersi del

contrasto tra volontà e dichiarazione, chi riceve la dichiarazione non è tutelato quando

sapeva di detto contrasto.

Occupiamoci, ora di un argomento sempre relativo alla rilevanza della volontà, la

simulazione.

La simulazione

simulare vuol dire fingere, nella simulazione la parti di un contratto fingono

di stipularlo ma, in realtà, o non ne stipulano nessuno (simulazione assoluta)

nozione oppure ne pongono in essere un tipo diverso rispetto a quello che appare

(simulazione relativa)

Come si vede dalla nozione, le parti d'accordo e consapevolmente fingono di stipulare un

contratto perché vogliono che all'esterno (e quindi nei confronti dei terzi) appaia una certa

situazione giuridica da poter invocare quando occorra, mentre all'interno è rilevante ciò che

hanno stabilito tra loro circa il contratto simulato.

Elemento fondamentale della simulazione è, quindi, "l'accordo simulatorio" cioè quello che

le parti hanno stabilito in merito al negozio simulato, cioè sul fatto che il contratto è

simulato e non ha effetto tra le parti. L'accordo simulatorio è essenziale per l'idea stessa di

156

simulazione, deve essere precedente o contemporaneo all'atto simulato e non va diffuso con

la controdichiarazione che serve solo a provare per iscritto l'esistenza dell'accordo, atto che

potrebbe anche mancare.

La simulazione è prevista dall'articolo 1414 c.c. che ne distingue due tipi:

le parti vogliono solo fingere di porre in essere un contratto ma non vogliono

simulazione nessuno come nel caso in cui si finge di vendere una casa ma questa rimane

assoluta di proprietà del finto venditore. Il contratto simulato non ha effetto tra le

parti

le parti fingono di stipulare un contratto mentre, in realtà ne pongono in

simulazione essere un altro: si simula di vendere una casa, ma questa viene donata al

relativa finto acquirente. In questo caso vale il negozio dissimulato, cioè la

donazione, mentre non ha effetto la finta vendita

In caso di simulazione relativa l'atto dissimulato per essere valido deve avere i requisiti di

sostanza e di forma voluti dalla legge; nell'esempio fatto, la dissimulata donazione dovrebbe

essere fatta per atto pubblico, ma parte rilevante della dottrina ritiene che il requisito della

forma sia soddisfatto quando l'atto simulato ( e quindi nell' esempio la vendita) abbia i

requisiti di forma necessari per la validità dell'atto dissimulato (cioè vendita per atto

pubblico simulando una donazione). Il negozio simulato è inefficace, e per questo motivo si

parla spesso di nullità di tale negozio, ma tale posizione lascia perplessi, sia perché lo stesso

art. 1414 fa riferimento esplicito alla inefficacia, più che alla nullità, sia perché l'intera

disciplina del negozio simulato ( pensiamo alle limitazioni alla prova testimoniale) non

adatta perfettamente con l'ipotesi di nullità.

Di solito la simulazione ha ad oggetto un negozio giuridico, ma in altri casi può riguardare

una delle parti del negozio, si distingue in proposito tra:

simulazione

relativa il negozio simulato è diverso in tutto o in parte da quello dissimulato

oggettiva

simulazione si finge di stipulare il negozio con una parte mentre questo avrà effetto nei

relativa confronti di una parte diversa da quella apparente

soggettiva

Nella simulazione soggettiva una delle parti è un semplice "prestanome"; quest'ultimo, in

realtà, è parte negoziale solo in apparenza mentre vera ed unica parte negoziale è quella che

non appare, titolare dell'interesse negoziale, che usa il prestanome come uno schermo.

È chiara la differenza tra questa ipotesi e quella relativa alla rappresentanza indiretta; qui,

infatti, il prestanome non acquista nemmeno per un attimo la veste di parte negoziale e non

esiste alcun contratto di mandato , mentre nella rappresentanza indiretta, di regola, c'è un

contratto di mandato ed il mandatario acquista per sé con l'obbligo di ritrasferire gli effetti

del negozio al mandante.

Non bisogna confondere, inoltre, la simulazione con il negozio indiretto ed il negozio

fiduciario. In entrambi i casi, infatti, i negozi producono gli effetti voluti, cosa che non

accade nella simulazione.

Effetti della simulazione nei confronti dei terzi

Abbiamo visto gli effetti della simulazione nei confronti delle parti, giungendo alla

conclusione che tra loro ha valore solo quanto realmente voluto e non l'apparenza del

negozio simulato. 157

Il discorso cambia in relazione ai terzi che possono aver fatto affidamento su quanto

appariva nel contratto simulato, magari acquistando un bene da colui che sembrava essere

l'acquirente e quindi il proprietario. Che fare in questi casi?

Per rispondere alla domanda dobbiamo distinguere diverse ipotesi:

terzi che sono sono gli aventi causa del simulato alienante (del finto venditore) come i suoi

pregiudicati eredi; questi, senza limitazione di mezzi di prova, possono far valere la realtà

dalla sulla finzione che appare dal contratto simulato

simulazione sono coloro che in base al contratto simulato hanno acquistato diritti dal finto

terzi che acquirente del bene; in questo caso bisogna distinguere:

hanno 1. acquisto dei terzi avvenuto in buona fede: l'acquisto è fatto salvo

acquistato nonostante che il negozio da cui i terzi derivano il loro diritto sia solo

diritti dal simulato;

titolare 2. acquisto dei terzi avvenuto in mala fede: in tal caso i terzi sapevano della

apparente simulazione ed il loro acquisto non può essere opposto a coloro, parti o aventi

causa, che intendono far valere la realtà sull'apparenza del contratto simulato

Un discorso a parte deve essere fatto in merito agli effetti della simulazione nei confronti dei

creditori delle parti; ne avremo, infatti, due categorie:

1. i creditori del simulato alienante che avranno tutto l'interesse a far valere la simulazione

poiché vogliono far tornare nel patrimonio del loro debitore quello che (apparentemente) ne

era uscito;

2. i creditori del simulato acquirente che avranno un interesse opposto ai primi in quanto

vorranno far considerare efficace l'atto di acquisto del loro debitore in modo da essere più

garantiti.

Potrebbe accadere, infatti, che entrambe le categorie di creditori intendano soddisfarsi sul

bene oggetto del contratto simulato. Chi prevarrà?

È intuitivo che prevarranno i creditori del simulato alienante in quanto deve prevalere la

realtà sulla finzione (il bene non è mai uscito dal patrimonio del loro debitore) ma quando il

loro credito è sorto dopo la finta alienazione prevarranno i creditori del simulato acquirente;

riassumiamo le nostre conclusioni nella sottostante tabella:

se il credito è

sorto prima i creditori chirografari del simulato alienante prevarranno sui creditori

del contratto chirografari del simulato acquirente; in tal caso la realtà prevale sulla finzione

simulato

se il credito è prevarranno i creditori chirografari del simulato acquirente sui creditori

sorto dopo il chirografari del simulato alienante perché questi ultimi hanno fatto

contratto affidamento sul patrimonio del loro debitore che, al momento della nascita

simulato del credito, appariva privo del bene oggetto del contratto simulato

Come si vede dalla tabella la situazione che abbiamo descritto fa riferimento ai creditori

"chirografari" che sono quelli che non sono garantiti da pegno o ipoteca; di conseguenza

l'esistenza di tali diritti di garanzia salvaguarderà la posizione dei creditori titolari di tali

diritti indipendentemente dal momento in cui è sorto il loro credito.

Chiudiamo l'argomento accennando al problema dei mezzi di prova che possono essere

proposti per provare l'avvenuta simulazione; distinguiamo infatti tra:

simulazione potranno far valere la simulazione solo con atto scritto che di solito di

fatta valere identifica con la controdichiarazione o ricorrendo al giuramento; non 158

potranno valersi di testimoni a meno che non si voglia provare l'illiceità del

dalle parti contratto dissimulato

simulazione

fatta valere potranno far valere la simulazione con qualsiasi mezzo di prova

dai terzi o dai

creditori

Negozio indiretto

Si verifica questa ipotesi quando, attraverso la combinazione di diversi atti, si giunge ad un

risultato diverso rispetto a quello tipico dei singoli atti utilizzati, risultato che è il vero scopo

che vogliono raggiungere le parti con il negozio indiretto.

Si pensi, ad esempio, al caso di chi volendo alienare un bene, ma evitare di usare lo

strumento del contratto di compravendita, conferisce un mandato irrevocabile ad

amministrare il bene.

Il negozio indiretto può essere usato per perseguire scopi illeciti; in questa ipotesi abbiamo

una combinazione di atti che presi singolarmente sono leciti, ma combinati tra di loro

producono un risultato vietato. Pensiamo, ad esempio, al caso della vendita di beni

pignorati; questi non possono essere aggiudicati al debitore, ma questi potrebbe eludere il

divieto stipulando un contratto di mandato grazie al quale in mandatario si obbliga a

concorrere per l'aggiudicazione del bene pignorato. In questi casi si parla di negozio in

frode alla legge, negozio nullo a norma dell'articolo 1344 c.c.

Il negozio fiduciario e il trust

È un'ipotesi di negozio indiretto; in questo caso si attua il trasferimento di un bene, ma con

l'accordo che il bene sarà usato secondo le istruzioni impartite dall'alienante. In questo caso

l'alienante assume la veste di fiduciante mentre l'intestatario del bene assume la veste di

fiduciario; pensiamo al caso in cui si trasferisca un pacchetto azionario, con l'accordo che

l'acquirente dovrà votare all'assemblea dei soci nel modo indicato dall'alienante.

Il negozio è valido se non intende perseguire scopi illeciti.

Tradizionalmente si distinguono due tipi di negozio fiduciario:

a. fiducia cum amico: si trasferisce il bene ad un altro soggetto con l'accordo, però, di far

godere il bene ad altri

b. fiducia cum creditore: si trasferisce il bene al proprio creditore con l'accordo che estinta

l'obbligazione, il creditore dovrà ritrasferire il bene al suo ex debitore

Quest'ultimo tipo di negozio può però essere considerato nullo se l'intenzione delle parti è

stata quella di violare il divieto del patto commissorio ex art. 2744 c.c.

L'istituto della fiducia non è regolato nel nostro ordinamento, ma diversamente accade per

per l'ordinamento anglosassone dove esiste la figura del trust (fiducia, in italiano) dove una

parte detto trustee ( e cioè un amministratore fiduciario), acquista la proprietà di un bene,

che però, essendo stata acquistata per un fine specifico, come ad esempio il finanziamento

di un'attività di ricerca, oppure gestire il bene nell'interesse del figlio minore del costituente,

forma una sorta di bene patrimoniale autonomo rispetto al patrimonio del trustee, tanto che

il beneficiario ha particolari azioni a difesa del suo diritto.

Visto in tal modo l'istituto del trust non sembra differenziarsi da quello della fiducia cum

amico del diritto romano, ma vi è una importante differenza, che consiste nel fatto che il

bene oggetto del trust non entra a far parte del patrimonio del fiduciario, cioè del trustee,

rimanendone distinto. 159

Il trust è previsto in una Convenzione internazionale stipulata all'Aja il primo luglio 1985,

che è stata resa esecutiva in Italia con l. n. 364\1989.

Non c'è concordia, però, sull'ammissibilità del trust nel nostro ordinamento, poiché la sua

struttura sembra incompatibile con il regime della trascrizioni immobiliari, anche se la

giurisprudenza, sembra ammetterlo, anche in relazione al c.d. trust interno, stipulato, cioè

tra cittadini italiani e per beni che si trovano in Italia.

Qualche autore ha creduto di vedere un'applicazione concreta del trust in Italia con il nuovo

articolo 2645 ter del codice civile introdotto con con l. 23 febbraio 2006, n. 51.

Ma se si legge con attenzione tale articolo, si scopre che si separano alcuni beni del

conferente dal suo patrimonio per permettere di raggiungere determinati scopi, come la

beneficenza; tale atto di separazione patrimoniale può ora essere trascritto e divenire

opponibile ai terzi, anche creditori del conferente.

Rispetto al trust, però, ma manca la figura del trasferimento fiduciario, manca il fiduciario,

il trustee, esistendo solo il vincolo di destinazione

Articolo 2645 ter. Trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi

meritevoli di tutela riferibili a persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o

ad altri enti o persone fisiche.

Gli atti in forma pubblica con cui beni immobili o beni mobili iscritti in pubblici registri

sono destinati, per un periodo non superiore a novanta anni o per la durata della vita della

persona fisica beneficiaria, alla realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a

persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ai sensi

dell'articolo 1322, secondo comma, possono essere trascritti al fine di rendere opponibile ai

terzi il vincolo di destinazione; per la realizzazione di tali interessi può agire, oltre al

conferente, qualsiasi interessato anche durante la vita del conferente stesso. I beni conferiti

e i loro frutti possono essere impiegati solo per la realizzazione del fine di destinazione e

possono costituire oggetto di esecuzione, salvo quanto previsto dall'articolo 2915, primo

comma, solo per debiti contratti per tale scopo.

Capitolo 37

Invalidità ed inefficacia del contratto

E’ invalido il contratto che al momento della sua conclusione, presenta uno o più difetti

“gravi” che riguardano la struttura del contratto, il quale non potrà produrre gli effetti che le

parti intendevano raggiungere (un contratto invalido è anche

inefficacie).

Le cause di invalidità di un contratto sono:

- la nullità;

- l’annullabilità;

E’ inefficacie quel contratto che, anche se perfettamente valido, non può ancora produrre i

suoi effetti per via della mancanza di un elemento, che deve attuarsi in un momento

successivo (es. un contratto di compravendita sottoposto a condizione sospensiva o a

termine iniziale; finché la condizione o il termine non si avvereranno, il contratto non

produrrà effetti). L’inefficacia può essere temporanea (come nel

caso della condizione) o definitiva (come nel contratto simulato); inefficacia assoluta, che

opera sia fra le parti sia rispetto ai terzi; e inefficacia relativa, che agisce solo nei confronti

160

di terzi o di determinati terzi (o inopponibilità). La principale causa di inefficacia del

contratto è la simulazione.

a) Nullità

la nullità è la conseguenza voluta dall'ordinamento in seguito ad un vizio

particolarmente grave che colpisce un negozio giuridico; tale vizio può

consistere nella mancanza di un elemento essenziale, nella illiceità del

nozione negozio, della causa o dei motivi o infine per mancanza dei requisiti relativi

all'oggetto. La nullità può essere anche prevista in altri casi previsti dalla

legge.

Conseguenza della nullità sarà inefficacia del negozio giuridico

Come si vede, la nullità è la patologia più grave che può colpire un negozio giuridico in

quanto ne provoca l'assoluta mancanza di efficacia.

Scendendo su un piano " medico " potremmo dire che il negozio giuridico è nato morto,

mentre commetteremmo un errore se pensassimo che il negozio sia nato vivo e poi

successivamente morto.

Con ciò si vuol dire che un negozio nullo è come se non fosse mai nato e, quindi, tutto

quello che è stato dato in base a questo negozio potrà essere ripetuto.

L'articolo fondamentale che ci illustra il concetto di nullità è il 1418 del codice civile. Dalla

sua lettura possiamo agevolmente dividere i casi di nullità in quattro grandi categorie:

atto nullo perché contrario a norme imperative

In questo caso la contrarietà di un atto ad una qualsiasi norma imperativa ne comporterà

automaticamente la nullità.

Stabilendo in generale la nullità degli atti contrari a norme imperative, il legislatore ha inteso

comminare questa sanzione anche quando la nullità dell'atto non sia espressamente prevista

da una norma. È chiaro che per poter applicare adeguatamente il precetto contenuto

dell'articolo 1418 c.c. sarà necessario verificare se la norma violata dall'atto sia o meno

imperativa

atto nullo poiché manca di uno degli elementi essenziali del negozio giuridico

Sono i casi previsti dall'articolo 1325 c.c. relativi agli elementi essenziali del negozio

giuridico.

Sappiamo che la mancanza di uno di questi elementi comporterà la nullità del negozio

mentre, con riferimento ai contratti, si avrà comunque nullità quando, oltre alla mancanza

degli elementi previsti dall'articolo 1325 c.c., il contratto avrà l'oggetto mancante,

impossibile, illecito indeterminato o indeterminabile

atto nullo perché illecito

In questo caso il negozio è nullo perché la causa è contraria a norme imperative all'ordine

pubblico o al buon costume o perché illeciti sono i motivi quando le parti di un contratto si

sono determinate a concluderlo per un motivo illecito comune ad entrambe

atto nullo perché contrario ad una specifica norma di legge

A differenza del primo caso, qui per aversi nullità sarà necessario che la legge la preveda

specificamente come sanzione per il compimento del negozio.

La nullità potrà scaturire sia dalla violazione di una norma del del codice civile sia dalla

161

violazione di norme contenute in leggi speciali

La nullità può colpire l'intero negozio o una sua parte oppure, ancora, singole clausole. Si

parla in tutti questi casi di

nullità totale quando investe l'intero negozio

quando investe parti o clausole del negozio. In questo caso il negozio è

nullità parziale nullo solo se i contraenti non l'avrebbero concluso senza quella parte o

clausola colpita da nullità (art. 1419 c.c.)

Non si verifica la nullità quando le singole clausole nulle sono sostituite di diritto da norme

imperative

Per stabilire quando la nullità di singole clausole (o parti del) negozio comporti la nullità

dell'intero negozio sarà quindi necessario andare a ricercare l'intenzione delle parti,

l'intenzione comune nel caso di contratti.

Tale intenzione sarà desunta dal loro comportamento e non certo da sottili indagini

psicologiche; in altre parole bisognerà verificare se dal contegno delle parti sarà

oggettivamente possibile risalire alla loro intenzione secondo i principi della buona fede e

dell'affidamento.

Precisiamo, ancora, che nel caso in cui vi sia nullità parziale, comunque residuerà un

negozio giuridico perfetto del tipo voluto dalle parti, e non un altro tipo di negozio come

invece accade nell'ipotesi apparentemente simile relativa alla conversione del negozio nullo.

Azione di nullità è l'azione con cui si intende far dichiarare dal giudice la nullità di un

nozione negozio giuridico

Abbiamo già detto che un negozio giuridico nullo è come se non fosse mai venuto in

esistenza. Il più delle volte, tuttavia, materialmente esiste un negozio giuridico, seppur

nullo, ed una delle parti potrebbe chiedere all'altra che vi sia data esecuzione.

Proprio per evitare incertezze circa il vizio che affligge il negozio ci si può rivolgere al

giudice affinché questo accerti la nullità.

L'azione volta a far dichiarare la nullità di negozio giuridico presenta alcune caratteristiche

peculiari che il codice civile ci illustra agli articoli 1421 e 1422.

la nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse.

Legittimazione all'azione In alcuni casi in cui la legge limita la legittimazione a far valere

di nullità la nullità del negozio si parla di nullità relativa anche se tale

figura è contestata da parte della dottrina

Natura dell'azione volta a l'azione è di accertamento in quanto il giudice non fa altro che

far valere la nullità dichiarare una situazione già esistente

la nullità del negozio giuridico può esser fatta valere in giudizio

Rilevabilità d'ufficio della non solo dalle parti ma anche dal giudice

nullità anche se non vi sia stata specifica richiesta proveniente da una

delle parti.

il negozio nullo non può essere sanato attraverso un negozio di

convalida.

Impossibilità di sanatoria In alcuni casi però la legge prevede la sanatoria di negozio nullo

come il caso di nullità delle società per azioni

ex articolo 2332 c.c. 162

Conversione del negozio nullo

è l'ipotesi in cui le parti stipulino un contratto ignorando la causa di nullità.

Se questo negozio nullo contiene in sé i requisiti di sostanza e di forma di un

nozione diverso negozio valido, si convertirà automaticamente nel negozio valido

quando le parti lo avrebbero comunque voluto se avessero conosciuto la

causa di nullità del negozio invalido

Vediamo subito di chiarire l'ipotesi della conversione regolata dall'articolo 1424 c.c.

delineata della nozione.

Abbiamo, in primo luogo, un negozio nullo

1. Questo negozio contiene gli elementi di diverso negozio valido (ad esempio un contratto

che regola il diritto di servitù nullo per difetto di forma può contenere gli elementi di diritto

personale di passaggio)

2. Le parti nello stipulare il negozio non erano a conoscenza della causa del nullità (ad

esempio, la mancanza della forma scritta)

3. Dallo sviluppo delle trattative e da tutti gli altri elementi oggettivi si giunge a desumere

che le parti avrebbero stipulato il diverso contratto valido se avessero conosciuto la causa di

nullità del negozio nullo; si fa riferimento, cioè, ad una ipotetica volontà delle parti

In presenza di tutte queste condizioni il contratto nullo si converte automaticamente nel

minore contratto valido

Non bisogna confondere la conversione del negozio nullo con la conversione formale;

quest'ultima opera in maniera automatica quando un negozio giuridico può essere compiuto

validamente in più forme.

Se è nulla la forma prescelta il negozio può assumere la diversa forma valida; se, ad

esempio, un atto pubblico non è stato posto in essere secondo le formalità prescritte dalla

legge, potrà valere come scrittura privata sempreché, beninteso, sia stato redatto in forma

scritta ( articolo 2701 c.c.).

Non si deve confondere, ancora, la conversione del negozio nullo con la rinnovazione;

quest'ultima si ha con la formazione di un nuovo negozio per quanto possibile identico al

precedente ma senza il vizio che ha causato la nullità; ad esempio negozio stipulato

verbalmente relativo a beni immobili viene rinnovato in forma scritta.

Conseguenze della nullità

Abbiamo visto che un negozio nullo non produce alcun effetto; nella gran parte dei casi,

però, la nullità del negozio non è subito evidente ed accade spesso che siano compiute

attività giuridiche e materiali in base al negozio affetto da nullità.

Se sono state eseguite delle prestazioni in base ad un negozio nullo se ne potrà pretendere la

ripetizione e, d'altro canto, non si potrà chiedere l'esecuzione di un contratto nullo.

È vero infatti che non solo è imprescrittibile l'azione volta a far dichiarare la nullità di

negozio giuridico, ma è altrettanto imprescrittibile la relativa eccezione. In altre parole in

qualsiasi momento di fronte ad una richiesta di esecuzione di negozio nullo, ci si potrà

opporre eccependo la nullità del negozio.

Più volte si è affermato che il negozio nullo è come se non fosse mai esistito.

Esistono dei casi, però, dove l'applicazione di questa regola potrebbe portare a conseguenze

assai gravi o ingiuste.

Pensiamo al caso del lavoratore che in buona fede abbia prestato la sua attività lavorativa in

base ad un contratto nullo. 163

Applicando le regole che abbiamo sopra ricordato, al lavoratore non spetterebbe alcun

compenso per l'attività svolta;

per evitare queste conseguenze la legge dispone (art. 2126 c.c.), che la nullità del contratto

di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione; in altre

parole la dichiarazione nullità non ha in questi casi efficacia retroattiva.

Altra deroga alla disciplina generale la troviamo in tema di società per azioni dove la

dichiarazione di nullità dell'atto costitutivo non ha efficacia retroattiva e ciò per

salvaguardare i creditori della S.p.a.

b) L’annullabilità

l'annullabilità è una forma meno grave di invalidità rispetto alla nullità grazie

alla quale si permette al soggetto che è stato danneggiato da un negozio

nozione giuridico viziato, per la violazione di norme poste per la sua tutela, di

impugnarlo e di farne cessare l'efficacia

Come si vede dalla definizione l'annullabilità si distingue profondamente dalla nullità.

Sappiamo infatti che il negozio nullo è come se non fosse mai nato. Conseguenza di ciò sarà

la totale mancanza di effetti del negozio affetto da nullità.

La situazione giuridica è invece completamente diversa nel caso dell'annullabilità;

Il negozio annullabile non è " nato morto " ma è " nato malato " nel senso che è comunque

fornito di vitalità e potrà sia guarire dalla malattia che lo affligge sia morire in seguito ad

essa.

Questa metafora rende bene l'idea delle conseguenze che scaturiscono dalla annullabilità.

Il negozio annullabile è quindi produttivo di effetti, come il malato è comunque vivo,

ma questi effetti possono essere posti nel nulla dall'impugnazione da parte del

legittimato davanti al giudice che annullerà il negozio, oppure i suoi effetti potranno

consolidarsi quando il legittimato all'impugnazione decida di non avvalersi di questo

suo potere e lasciare in vita il negozio.

È vero, quindi, che mentre la nullità tende a proteggere interessi generali, l'annullabilità

tende a salvaguardare principalmente interessi particolari dei soggetti colpiti dal vizio del

negozio.

A loro, infatti, è data la scelta tra lasciare in vita il negozio o provocarne la fine, cosa che

non è certamente possibile nel caso della nullità.

L'annullabilità, a differenza della nullità, non è prevista in via generale dal codice ma è

stabilita di volta in volta in norme specifiche.

Ricordiamo i vizi della volontà, errore violenza e dolo; sappiamo che un contratto concluso

per effetto di dolo potrà essere annullato dal raggirato; altri casi li ritroviamo nelle ipotesi di

negozi conclusi da chi era incapace di intendere o di volere(art. 1443 c.c.)

Dalle caratteristiche peculiari dell'annullabilità discendono una serie di conseguenze

illustrate nella sottostante tabella:

Il negozio annullabile conserva i suoi effetti sino alla sentenza di annullamento

La sentenza di annullamento non è di accertamento ma costitutiva poiché elimina una

situazione giuridica esistente

Proprio perché la sentenza di annullamento è costitutiva, avrà efficacia retroattiva nel senso

che tenderà

ad eliminare gli effetti del negozio fin dal momento in cui si sono prodotti

L'annullamento negozio annullabile può essere chiesto al giudice solo dalla parte nel cui

interesse è stabilito dalla legge 164

(annullabilità relativa) e solo in rari casi può essere chiesto da chiunque vi abbia interesse

(annullabilità assoluta)

Il negozio annullabile può essere sanato per prescrizione o per convalida.

Abbiamo visto, quindi, le caratteristiche essenziali dell'annullabilità;

soffermiamoci ora sull'azione di annullamento regolata dagli articoli 1441 e seguenti del

codice civile.

L'articolo 1441 si occupa specificamente della legittimazione a chiedere l'annullamento.

Come ovvia conseguenza di quello che abbiamo detto, questa spetterà solo a colui che è

stato danneggiato dal negozio viziato cioè a colui nel cui interesse è stata posta

l'annullabilità.

Nel caso di dolo, infatti, solo al raggirato spetterà l'azione di annullamento e non certo a chi

ha usato gli artifizi e raggiri e tantomeno ad un terzo. Per questo motivo normalmente si

parla di annullabilità relativa.

Solo in rari casi la legittimazione all'azione annullamento può spettare a chiunque vi abbia

interesse come nel caso del matrimonio ex articolo 119 del codice civile. Si parla in questi

casi di annullabilità assoluta, forse anche per evidenziate la tutela dell'interesse generale che

in questi casi riveste l'annullabilità.

Limite all'esercizio dell'azione di annullamento è la prescrizione. È possibile, infatti, agire

per far annullare negozio nel termine di cinque anni.

I cinque anni normalmente decorrono dal giorno in cui è venuta meno la causa che ha

viziato il negozio annullabile.

Per questo motivo l'articolo 1442 c.c. dispone al secondo comma che

" quando l'annullabilità dipende da vizio del consenso o incapacità legale il termine decorre

dal giorno in cui è cessata la violenza, è stato scoperto l'errore o il dolo, è cessato lo stato di

interdizione o di inabilitazione, ovvero il minore ha raggiunto la maggiore età.

Negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto".

Si vede, quindi, che l'articolo 1442 non intende in nessun modo tutelare chi ha approfittato

del vizio del negozio; il termine per la prescrizione decorre, infatti, da quando è cessata

l'efficacia della causa di annullabilità.

L'azione annullamento si prescrive, quindi, in cinque anni ma l'eccezione

annullamento è imprescrittibile.

Cerchiamo di chiarire questa apparente contraddizione con un esempio.

Se ho concluso un contratto in base ad un errore essenziale e riconoscibile avrò cinque anni

di tempo dalla scoperta del mio errore per poter far annullare il contratto. Ma se il contratto

non è stato ancora eseguito e dopo cinque anni l'altra parte non caduta in errore pretende

l'esecuzione contratto, io potrò sempre oppormi eccependone l'annullabilità.

Effetti dell'annullamento nei confronti delle parti e dei terzi

Abbiamo visto che l'annullamento del negozio ha efficacia retroattiva, nel senso che tende

ad eliminarne gli effetti sin dal momento della sua nascita.

La situazione fra le parti sarà quindi simile a quella relativa ad un contratto nullo; tutto ciò

che è stato prestato in base ad un contratto poi annullato, potrà essere ripetuto.

Sappiamo però che il negozio annullabile ha prodotto comunque degli effetti e i terzi

potrebbero avere acquistato dei diritti in base al negozio poi annullato

Proprio per tutelare queste terzi l'articolo 1445 del codice civile fa salvi i diritti dei terzi

acquistati in buona fede ed a titolo oneroso sia che riguardino beni mobili sia che riguardino

beni immobili. 165

Per i beni immobili però è necessario precisare che il diritto del terzo prevarrà solo quando

quest'ultimo abbia trascritto il suo acquisto prima che sia stata trascritta la domanda

giudiziale con la quale si chiede l'annullamento.

In ogni caso, però, se annullamento è stato concesso per la tutela di incapace legale, il diritto

dell'incapace prevarrà comunque su quello del terzo, nonostante le trascrizioni che questi

abbia potuto effettuare prima della trascrizione della domanda giudiziale.

Convalida è un negozio giuridico con il quale la parte legittimata a chiedere

nozione l'annullamento del contratto

vi rinuncia pur essendo consapevole del vizio che è causa di annullabilità

Abbiamo già osservato che l'annullabilità è posta principalmente per la tutela di interessi

particolari di un soggetto. A lui infatti spetta agire per l'annullamento del contratto oppure

rimanere inerte sanando così vizio.

La sanatoria può avvenire, però, anche attraverso un mezzo specifico, la convalida (art.

1444 c.c.).

Attraverso la convalida, infatti, il contraente cui spetta l'azione annullamento può porre in

essere un nuovo negozio attraverso il quale dichiari di voler convalidare il negozio

annullabile.

In questo caso si parla di convalida espressa poiché c'è stata una specifica attività volta a

manifestare la volontà di convalidare; per la validità del negozio di convalida sarà anche

necessario che sia indicato il vizio che inficia il negozio annullabile; la ragione di ciò è

intuitiva. Come farebbe, ad esempio, il raggirato a convalidare il negozio se non si sia

ancora reso conto di essere stato raggirato?

La convalida, oltre che espressa può essere anche tacita.

Questa si verifica quando il contraente cui spetta l'azione annullamento ha volontariamente

dato esecuzione al negozio pur conoscendo il motivo di annullabilità.

La sola esecuzione, anche parziale, del contratto accompagnata dalla consapevolezza

dell'esistenza del vizio potrà esser considerata come convalida tacita; altri comportamenti,

come ad esempio la promessa di eseguire la prestazione, non costituiranno convalida tacita.

In ogni caso essendo la convalida un negozio giuridico dovrà essere posta in essere solo da

chi è in condizione di concludere validamente il negozio di cui si tratta. Il minore, quindi,

non potrebbe convalidare un negozio annullabile propria a causa della sua minore età.

Capitolo 38

La rescissione e la risoluzione del contratto

Rescissione attraverso l'azione di rescissione si permette a un soggetto che ha concluso

contratto in condizioni di pericolo o di bisogno di sciogliersi dallo stesso

nozione quando queste condizioni hanno provocato delle notevoli sproporzioni tra

prestazioni contrattuali

L' azione rescissione ha lo scopo di portare ad equità un contratto che sia stato concluso

sotto la pressione di circostanze eccezionali che possono consistere in uno stato di pericolo

o di bisogno; 166

Pensiamo al caso in cui una madre vede rischiare di annegare suo figlio e non è in grado di

prestargli soccorso; in tale situazione potrebbe promettere una grossa somma di denaro a chi

lo porterà in salvo.

Pensiamo ancora all'ipotesi di chi trovandosi in stato di bisogno venda un bene prezioso al

di sotto della metà del suo valore.

Entrambi i contratti sono stati conclusi sotto la spinta di situazioni particolari, ben note a

tutti i contraenti, situazioni che hanno cagionato una particolare iniquità nelle condizioni

negoziali.

Proprio per permettere un riequilibrio delle condizioni negoziali, il legislatore ha concesso

l'azione di rescissione, lasciando la scelta alla parte svantaggiata se mantenere in vita al

contratto oppure rescinderlo, facendone cessare l'efficacia.

La figura della rescissione è tradizionalmente inquadrata tra le cause di invalidità del

contratto, anche se una autorevole dottrina la intende, piuttosto, come rimedio contro

l'iniquità di un contratto di per sé perfetto.

Prevista in via generale dal codice civile (artt. 1447 e 1448) se ne distinguono due ipotesi.

Analizziamo la prima nella sottostante tabella

Rescissione del contratto in stato di pericolo

(nel caso, ad esempio , del genitore che promette una grossa ricompensa a chi salverà il

figlio che sta per annegare)

Condizioni per l'azione il pericolo deve riguardare esclusivamente un danno grave alla

persona che può essere sia lo stesso contraente sia altra persona.

stato di pericolo attuale Il pericolo deve essere in atto al momento della stipulazione del

contratto

iniquità delle condizioni lo stato di pericolo deve aver determinato il contraente a

contrattuali stipulare il contratto a condizioni inique

conoscenza dello stato di la parte avvantaggiata deve essere a conoscenza del fatto che il

pericolo contratto è stato concluso sotto la spinta dello stato di pericolo

In caso di rescissione il giudice potrà assegnare un equo compenso all'altra parte per l'opera

prestata

Passiamo, ora, all'altro tipo di rescissione.

Rescissione contratto per lesione

(è l'ipotesi di chi spinto da uno stato di bisogno venda un bene al di sotto della metà del suo

valore)

Condizioni per l'azione la sproporzione tra due prestazioni dev'essere tale entità che l'una

lesione ultra dimidium valga più del doppio dell'altra ( ad esempio vendo un bene che

vale 100 a 49 )

può essere inteso come vera e propria indigenza, ma si riscontra

anche quando vi siano delle difficoltà economiche, seppure di

stato di bisogno natura transitoria, che però rivestano una notevole importanza per

il contraente

approfittamento dello l'altra parte deve essere conoscenza dello stato di bisogno e se ne è

stato di bisogno servito per trarne vantaggio

Vediamo ora le regole generali relative all'azione di rescissione:

inammissibilità di il contratto rescindibile non può essere convalidato per evitare che

167

attraverso la convalida si ponga nel nulla la tutela accordata

convalida attraverso l'azione di rescissione

la parte avvantaggiata dal contratto può evitare la rescissione

riduzione ad equità offrendosi di riportare il negozio ad equità; in tal modo non potrà più

avere corso l'azione di rescissione

Sulla riduzione ad equità è necessario effettuare una precisazione; si potrebbe pensare che

per riportare il contratto ad equità (e quindi evitare la rescissione) basti offrire il 50% più

uno del reale valore della prestazione ricevuta da chi è in stato di bisogno.

Tale è l'opinione di diversi autori, ma la legge non dice di riportare il contratto alle

condizioni che avrebbero evitato la rescissione, ma di portarlo "ad equità" , cioè in una

situazione che venga incontro alle opposte esigenze delle parti, valutate in relazione alla

situazione specifica;

accade allora che per evitare la rescissione il contraente che ha approfittato della situazione

di bisogno dell'altro, dovrà aumentare la sua prestazione di ben più del 50% più uno del

valore dell'altra, perché se si limitasse a ciò, difficilmente il giudice, chiamato a valutarla,

potrebbe considerare equa una prestazione che vale poco più della metà dell'altra.

l'azione di rescissione si prescrive nel termine di un anno dalla

conclusione del contratto (art. 1449 c.c.);

prescrizione passato l'anno non sarà più possibile opporre rescissione, e, a

differenza di quanto accade per i negozi annullabili, nemmeno in via

di eccezione.

a differenza di quanto accade per l'azione di annullamento, la

rescissione non pregiudica i diritti dei terzi, anche se questi erano in

mala fede (art. 1452 c.c.) ; sono fatti salvi, però, gli effetti della

diritti dei terzi trascrizione la domanda di rescissione; in altre parole se la domanda

di rescissione è stata trascritta prima del contratto impugnato, la

pronuncia sulla rescissione avrà effetto anche nei confronti dei terzi

Passiamo ora a un delicato argomento, sempre relativo alla rescissione, e cioè il rapporto tra

rescissione e usura.

Questa è prevista dall'art. 644 c.p. che ha assorbito l'ipotesi dell'abrogato articolo 644 bis

c.p. relativo all'usura impropria.

In ogni caso il nuovo articolo 644 prevede il caso di chi si fa dare o promettere "in

corrispettivo di una prestazione di danaro o di altra utilità, interessi o vantaggi usurari" e al

terzo comma si fa riferimento a chi pur non ricevendo, o non avendo ricevuto la promessa,

di interessi usurari, (stabiliti in base all'art. 2 l. 108\1996 con decreto del ministero del

tesoro), si approfitti di chi si trova in stato di difficoltà economica o finanziaria; in

quest'ultimo caso la somiglianza con la rescissione è evidente.

Sarà quindi il giudice a stabilire se il caso concreto di rescissione rientri nell'usura

(soprattutto quella del comma 3 dell'art. 644 c.p.), ma se ciò sarà accertato tale contratto non

sarà semplicemente rescindibile, ma nullo per contrarietà a norme imperative. In tal modo la

vittima della rescissione-usura riceverà un tutela ben più efficace da quella che può ottenere

dalla sola rescissione.

La risoluzione del contratto 168

Nel corso della nostra analisi ci siamo spesso occupati del venir meno del vincolo

contrattuale per il verificarsi di una causa di estinzione del contratto;

per estinzione del contratto intendiamo

la perdita definitiva di efficacia del contratto

Vediamo, allora, quali sono le cause di estinzione del contratto.

annullamento

risoluzione

cause di

estinzione mutuo dissenso

del contratto recesso

rescissione

Dell'annullamento e della rescissione ce ne siamo occupati in occasione dello studio del

negozio giuridico; del recesso e del mutuo dissenso quando abbiamo parlato dell'efficacia

del contratto.

Non ci rimane, allora, che studiare la risoluzione che è la causa principale di estinzione del

contratto, non senza precisare, però, che non dobbiamo confondere l'estinzione del contratto

con la sua esecuzione. Se, infatti, le parti adempiono le loro obbligazioni non si potrà certo

parlare di estinzione del contratto, ma solo di estinzione delle obbligazioni in esso

contenute; il contratto, all'opposto, continuerà a produrre i suoi effetti, perché è proprio per

questi effetti che le parti possono giustificare le loro nuove posizioni giuridiche.

Tradizionalmente si distingue tra:

1. risoluzione volontaria o negoziale, quando le parti di comune accordo decidono di

sciogliersi dai vincoli contrattuali (recesso e il c.d. mutuo dissenso);

2. risoluzione legale, tipica dei contratti a prestazioni corrispettive è prevista quando

sorgono particolari problemi nel corso del rapporto tra le parti.

Occupiamoci della risoluzione legale che possiamo definire come

il venir meno del vincolo contrattuale a causa del verificarsi di uno o più eventi che

impediscono la corretta e conveniente prosecuzione del rapporto

Nel classificare i contratti ci siamo occupati della categoria dei contratti a prestazioni

corrispettive e li abbiamo definiti come quei negozi

dove vi sono due prestazioni legate tra loro da un nesso (sinallagma) che le rende

interdipendenti

( es. la locazione, se il proprietario non rende abitabile l'immobile il conduttore non è tenuto

al pagamento del canone)

Questi contratti si distinguono da quelli unilaterali e bilaterali imperfetti, dove non c'è

sinallagma.

Nei contratti a prestazioni corrispettive, invece, le due (o più) prestazioni sono legate tra

loro sia nel momento della stipula del contratto sia successivamente nello svolgimento del

rapporto.

Ci occupiamo, ora, del venir meno del legame che lega le prestazioni durante lo

svolgimento del rapporto, del venir meno, quindi, del sinallagma funzionale, perché

l'inesistenza, o il difetto, del sinallagma genetico è vizio che può portare alla nullità del

contratto e non alla sua risoluzione.

Stabilito, quindi, che di risoluzione se ne può parlare solo nei contratti a prestazioni

corrispettive e che questa si giustifica solo quando viene meno il sinallagma funzionale,

vediamo in quali casi si può risolvere, e quindi far venir meno, il contratto.

casi di risoluzione per inadempimento 169

risoluzione per impossibilità sopravvenuta

risoluzione risoluzione per eccessiva onerosità

La risoluzione per inadempimento

nozione è l'ipotesi in cui il contratto su richiesta o iniziativa della parte adempiente si

(art. 1453 risolve per inadempimento dell'atra parte

c.c.)

L'ipotesi riportata dall'art. 1453 c.c. risponde a ragioni di logica giuridica e di buon senso.

È infatti evidente che se un parte ha eseguito le sue obbligazioni, si aspetta che l'altra faccia

altrettanto; di fronte al perdurare dell'inadempimento di un parte, l'altra "in bonis" ha due

strade davanti a sé:

1. chiedere l'adempimento del contratto;

2. chiedere la risoluzione del contratto.

Nel caso, infatti, che l'altra prestazione sia ancora possibile, si potrà avere ancora interesse

alla sua esecuzione, ma se il perdurare dell'inadempimento fa perdere la fiducia nell'altro

contraente o l'interesse per la sua prestazione, la parte in bonis potrà chiedere di sciogliersi

dal vincolo attraverso la richiesta al giudice di risoluzione del contratto.

Questo potere di scelta, però, non è senza limiti. L'art. 1453 stabilisce un principio secondo

cui.

se è chiesto l'adempimento si può sempre chiedere poi la risoluzione, ma se è stata chiesta

prima la risoluzione non è poi più possibile chiedere l'adempimento

I motivi di questa limitazione sono intuitivi, ma quale che sia la scelta, alla parte adempiente

spetterà comunque il risarcimento del danno subìto per comportamento dell'altra parte.

L'art. 1453 dispone, infatti, che il risarcimento del danno spetta "in ogni caso" riferendosi,

cioè, sia ai casi di richiesta di adempimento, sia ai casi di risoluzione, sempreché il danno si

sia in effetti verificato.

Bisogna considerare, però, anche un altro importante aspetto relativo alla risoluzione del

contratto;

il codice all'art. 1453 parla, appunto, di inadempimento, per aversi risoluzione, facendo

intendere che questo inadempimento deve derivare da colpa del debitore; di conseguenza in

mancanza di colpa del debitore, non sarà possibile chiedere la risoluzione, e, ovviamente,

ottenere il risarcimento del danno, che ha come presupposto proprio la colpa del debitore,

che, però, è presunta (v. Cass. civ. n.2853/2005);

a questo punto, però, si possono avere due situazioni, nella prima la prestazione è ancora

possibile, ed allora si tratta solo di un ritardo nell'adempimento per causa non imputabile al

debitore, che dovrà comunque eseguire la sua prestazione, seppure in ritardo; nel secondo

caso l'inadempimento può essere definitivo, ed allora l'altra parte, escluso che debba

comunque eseguire la sua prestazione, potrà chiedere la risoluzione del contratto ai sensi

dell'art. 1463 c.c. cioè per impossibilità sopravvenuta.

Riepiloghiamo, quindi, le caratteristiche dell'inadempimento che porta alla risoluzione.

1. deve essere imputabile;

2. deve essere rilevante.

In merito al secondo punto, infatti, l'art. 1455 c.c. dispone che:

il contratto non si può risolvere se l'inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza

avuto riguardo all'interesse dell'altra 170

Ipotesi simile a questa dell'art. 1455 c.c. è quella relativa all'inadempimento nei contratti

plurilaterali, come può essere quello di società.

Stabilisce, infatti, l'art. 1459 c.c. che in questi contratti l'inadempimento di una parte non

comporta la risoluzione del contratto, salvo che la prestazione mancata non debba

considerarsi essenziale.

La sentenza che risolve il contratto ha efficacia costitutiva in quanto crea una nuova

situazione giuridica eliminando il vincolo contrattuale;

Secondo l'art. 1458 c.c. inoltre, la risoluzione ha efficacia retroattiva tra le parti, nel senso

che le parti devono restituire quanto hanno ricevuto; tale soluzione, però, sarebbe iniqua o di

difficile realizzazione in determinate situazioni, tanto che non si applica ai contratti ad

esecuzione continuata o periodica.

In ogni caso la risoluzione non pregiudica i diritti acquistati dai terzi anche se, per i beni

mobili, questi non erano in buona fede al momento dell'acquisto, mentre per i beni immobili

si guarda alla priorità della trascrizione.

Sino ad ora abbiamo parlato di risoluzione giudiziale, ma il contratto si può risolvere di

diritto senza intervento del giudice. Abbiamo, in proposito tre ipotesi:

diffida ad la parte non inadempiente può intimare all'atra l'adempimento in un congruo

adempiere termine non inferiore a 15 giorni. Scaduto il termine il contratto sarà risolto

(art. 1454 c.c.) di diritto senza, quindi, ulteriori interventi o decisioni giudiziarie

clausola le parti possono pattuire che l'inadempimento di una o più obbligazioni

risolutiva determinate porti alla risoluzione del contratto. La risoluzione si verifica

espressa quando il creditore dichiara all'altra di volersi avvalere della clausola

(art. 1456 c.c.) se l'obbligazione non è adempiuta nel termine ritenuto essenziale per il

termine creditore, il contratto è risolto di diritto alla scadenza del termine, a meno

essenziale che il creditore voglia esigere la prestazione nonostante la scadenza del

(art. 1457 c.c.) termine dandone notizia al debitore con comunicazione da inviare entro tre

giorni

Di fronte all'inadempimento, ci si può tutelare chiedendo la risoluzione o l'adempimento

coattivo, ma tale soluzione è obbligata solo nel caso in cui si sia eseguita la propria

prestazione; se, invece, non si è ancora eseguita la propria prestazione, la parte "non

inadempiente" può tutelarsi con l'eccezione di inadempimento.

eccezione di è una forma di autodifesa privata. Un parte si può rifiutare di adempiere la

inadempimento propria obbligazione se l'altra non adempie o non offre di adempiere

(art. 1460 c.c.) contemporaneamente la propria obbligazione

Non sempre, però, è possibile avvalersi dell'eccezione come accade nei seguenti casi:

1. sono stati stabiliti tempi diversi per l'adempimento dell'una e dell'altra obbligazione;

2. quando dalla natura del contratto si desumono tempi diversi per l'adempimento;

3. quando il rifiuto ad adempiere opponendo l'eccezione di inadempimento è contrario a

buona fede.

Inoltre ciascun contraente può sospendere l'esecuzione della prestazione da lui dovuta, se le

condizioni patrimoniali dell'altro sono divenute tali da porre in evidente pericolo il

conseguimento della controprestazione, salvo che sia prestata idonea garanzia (1822, 1877,

1956,1959; att. 169). 171

È definita solve et repete (art. 1462 c.c.) la clausola con cui si stabilisce che una delle parti

non può opporre eccezioni al fine di evitare o ritardare la prestazione dovuta (ponendo

quindi un limite all'eccezione d'inadempimento). La clausola solve et repete non ha effetto

per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta

nei contratti a prestazioni corrispettive l'impossibilità della prestazione di un

nozione parte

(art. 1463 porta alla risoluzione di diritto del contratto anche se l'altra prestazione è ancora

c.c.) possibile

Quando ci siamo occupati delle obbligazioni, abbiamo citato l'art. 1256 c.c. relativo alla

impossibilità sopravenuta il cui primo comma così recita:

l'obbligazione si estingue quando, per causa non imputabile al debitore, la prestazione

diviene impossibile

Qui ci occupiamo del verificarsi della impossibilità sopravvenuta in un contratto a

prestazioni corrispettive;

stabilito che si estingue l'obbligazione divenuta impossibile per la regola dell'art. 1256, e

quindi l'obbligazione di un parte contrattuale, ulteriore conseguenza sarà la automatica

risoluzione del contratto anche se l'altra prestazione è ancora possibile.

Il motivo della risoluzione va ricercato nel fatto che nei contratti a prestazioni corrispettive

le diverse prestazioni sono legate tra loro dal sinallagma; il venir meno di una prestazione,

quindi, libera l'altra parte dalla sua prestazione e questo risultato si ottiene, appunto,

attraverso la risoluzione del contratto.

Verificatasi l'impossibilità, secondo l'art. 1463, non si potrà più chiedere l'altra prestazione e

sorgerà anche l'obbligo di restituzione di ciò che si sia già ricevuto, secondo le norme sulla

ripetizione dell'indebito (art. 2033 c.c.).

Vediamo, ora, casi particolari di impossibilità che, ricordiamo, deve essere sempre

sopravvenuta e non imputabile alla parte che doveva eseguire la prestazione.

impossibilità la prestazione verrà eseguita quando diverrà possibile; di conseguenza l'altra

temporanea parte sarà tenuta ad eseguire la sua obbligazione solo quando cesserà la causa

(art. 1256 c. che ha provocato l'impossibilità

2) quando la prestazione di un contraente è divenuta impossibile sono in parte,

impossibilità l'altra ha diritto alla corrispondente riduzione della sua prestazione, ma può

parziale anche recedere dal contratto quando non ha un interesse apprezzabile

(art. 1464 all'adempimento parziale. È chiaro che tale regola può essere applicata solo

c.c.) quando si tratti di obbligazioni contrattuali divisibili

impossibile

della

prestazione in questi contratti l'impossibilità di una prestazione non comporta la

nei contratti risoluzione del contratto, a meno che la prestazione mancata non debba

plurilaterali considerarsi essenziale

(art. 1466

c.c.)

Fino a adesso ci siamo occupati della impossibilità sopravvenuta in generale e della

conseguente risoluzione del contratto. 172

In certi casi, però, è necessario stabilire quando si è verificata l'impossibilità, perché nei

contratti consensuali e ad efficacia reale, l'impossibilità della prestazione non porta alla

risoluzione del contratto quando si sia già verificato il trasferimento del diritto.

Facciamo l'esempio che si acquisti una casa e non si sia ancora pagato il prezzo; per un

caso sfortunato la casa è distrutta da un incendio, l'acquirente sarà ancora tenuto a pagare il

prezzo?

Seguendo quello che abbiamo detto in merito alla risoluzione, la risposta dovrebbe essere

negativa, ma è necessario considerare che in questi contratti l'effetto reale, e quindi la

proprietà, passa all'altra parte per effetto del consenso e non perché è stato pagato il prezzo;

di conseguenza l'incendio ha distrutto un bene già di proprietà dell'acquirente che non sarà

liberato dall'obbligo di pagare il prezzo.

Questo principio lo troviamo nell'art. 1465 c.c. primo comma, secondo cui:

nei contratti che trasferiscono la proprietà di una cosa determinata ovvero costituiscono o

trasferiscono diritti reali, il perimento della cosa per causa non imputabile all'alienante non

libera l'acquirente dall'obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia

stata ancora consegnata

La regola espressa nella tabella si applica, forse in maniera ingiustificata, anche nel caso in

cui l'effetto traslativo o costitutivo, sia differito fino allo scadere di un termine.

Se, invece, era stata apposta al contratto una condizione sospensiva, l'impossibilità

verificatasi prima dell'avveramento della condizione libera l'acquirente dalla sua

obbligazione.

Se, infine, si tratta di vendita di cosa generica, la regola del primo comma dell'art. 1465

troverà applicazione solo dopo che sia stata effettuata l'individuazione o sia avvenuta la

consegna.

La risoluzione per eccessiva onerosità

nei contratti ad esecuzione periodica, continuata o a esecuzione differita, in

nozione presenza di eventi straordinari e imprevedibili che rendono eccessivamente

(art. 1467 onerosa una prestazione, la parte che deve eseguire questa prestazione può

c.c.) chiedere la risoluzione del contratto poiché divenuto eccessivamente oneroso

Per comprendere l'ipotesi dell'art. 1467 possiamo ricorrere ad un semplice esempio.

Poniamo che una parte si sia obbligata a fornire all'altra periodicamente un certo numero di

componenti per computer ad un prezzo stabilito; un disastroso terremoto nella zona di

produzione, poniamo Taiwan, fa salire vertiginosamente i prezzi di questi componenti. È

ovvio che se l'altra parte non accetta di pagare il nuovo prezzo, al fornitore non resterà altra

strada che chiedere la risoluzione per eccessiva onerosità.

Da questo esempio possiamo trarre le regole fondamentali dell'istituto:

1. la risoluzione può aversi solo nei contratti ad esecuzione periodica, continuata o a

esecuzione differita;

2. una delle prestazioni deve essere divenuta eccessivamente onerosa per la parte che

deve eseguirla;

3. l'evento che rende la prestazione eccessivamente onerosa deve essere straordinario e

imprevedibile;

4. la risoluzione ha effetto solo per le prestazioni da eseguire e non per quelle già

eseguite (v. art. 1458 c.c.);

5. si può evitare la risoluzione riportando il contratto ad equità. 173

È necessario precisare, però, che non si può chiedere la risoluzione ogni qual volta vi sia un

aggravamento della posizione di una delle parti. Il secondo comma dell'art. 1467 dispone,

infatti, che la risoluzione non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nel

normale rischio contrattuale.

Nell'esempio fatto, il fornitore non potrà chiedere la risoluzione ad ogni variazione dei

prezzi dei componenti elettronici, ma solo quando l'aumento dei prezzi sia stato di notevole

entità e provocato da eventi straordinari e imprevedibili.

Diversamente accade se le parti avevano stipulato un contratto aleatorio, magari giocando

proprio sulle notevoli incertezze del mercato; in questi casi non si potrà chiedere la

risoluzione del contratto, perché tali contratti si basano proprio sull'alea che può volgersi a

vantaggio dell'uno o dell'altro contraente.

La inapplicabilità dell'eccessiva onerosità ai contratti aleatori, oltre ad essere dettata dalla

logica, è sancita dall'art. 1469 c.c. secondo cui:

le regole sulla eccessiva onerosità non si applicano ai contratti aleatori per loro natura o per

volontà delle parti

Le norme sulla eccessiva onerosità, invece, trovano parziale applicazione anche per i

contratti unilaterali.

L'art. 1468 c.c. infatti, dispone che in caso di eccessiva onerosità della unica obbligazione,

la parte obbligata potrà chiedere una riduzione della sua prestazione oppure delle diverse

modalità di esecuzione tali da ricondurla ad equità, ma non si potrà ottenere la risoluzione

del contratto.

In diritto civile si parla di presupposizione quando le parti, nel concludere un negozio

giuridico, fanno riferimento ad una circostanza esterna, attuale o futura, che, senza essere

espressamente menzionata nel negozio, ne costituisce il presupposto oggettivo.

I singoli contratti

Capitolo 39

I contratti del consumatore

Il testo legislativo il codice del consumo rappresenta il testo fondamentale di riferimento in

materia di tutela dei diritti dei consumatori e degli utenti. Il Codice riunisce, coordina e

semplifica le disposizioni normative incentrate intorno alla figura del consumatore.

Dal punto di vista della tecnica legislativa il codice riunisce in un unico testo le disposizioni

di 21 provvedimenti (4 leggi, 2 DPR, 14 D.Lgs. e 1 regolamento di attuazione) sintetizzando

in 146 articoli il contenuto di 558 norme e va inquadrato nell’ambito della più generale

disciplina del mercato, luogo di incontro della domanda ed offerta di beni e servizi, e porta

vantaggi, non solo a beneficio dei consumatori, ma anche delle imprese e del mercato

stesso. 174

I settori disciplinati dal Codice sono molteplici: etichettatura, sicurezza generale dei

prodotti, pubblicità ingannevole e clausole abusive; vendite a domicilio, vendite a distanza,

contratti turistici e multiproprietà, le garanzie dei beni di consumo e le azioni inibitorie.

Il codice del consumo ( genericamente indicato come "codice" da ora in poi) in ossequio

alla nuova tecnica legislativa che cerca di definire le posizioni dei soggetti interessati dalla

legge, si apre ( art. 1) con l'indicazione delle finalità volute dal legislatore; vediamole nella

sottostante tabella: armonizzazione e riordino delle normative concernenti i processi di

scopi del codice acquisto e consumo, al fine di assicurare un elevato livello di tutela dei

consumatori e degli utenti

Come si vede il codice non si propone di innovare rispetto alle precedenti normative, ma di

conseguirne la loro "armonizzazione e riordino" per rendere più semplice il reperimento

delle regole scritte in tutti questi anni a tutela dei consumatori; un corpo unico di regole a

cui i tecnici del diritto, ma anche gli stessi consumatori magari assistiti dalle relative

associazioni, potranno far riferimento.

Il codice, però, si rivolge anche, e non poteva essere diversamente, ai professionisti

( imprese per la maggior parte), l'altro soggetto del rapporto di consumo, precisando anche i

loro diritti e doveri.

Diviene quindi fondamentale definire chi sia il consumatore e chi sia l'altra parte

contrattuale che abbiamo chiamato genericamente professionista.

consumatore o la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale o

utente professionale eventualmente svolta

la persona fisica o giuridica che agisce nell'esercizio imprenditoriale o

professionista professionale, ovvero un suo intermediario

L'art. 3 ci fornisce le due definizioni fondamentali di consumatore e professionista; in

definitiva il consumatore è un soggetto ( solo persona fisica) che usa i beni o i servizi offerti

dal professionista. Le due definizioni ci fanno intendere che il codice non si applica nei

rapporti tra " professionisti" cioè tra soggetti che operano entrambi per scopi relativi alla

loro attività professionale o imprenditoriale.

Ciò non vuol dire che questi contraenti siano sfornirti di tutela; a loro si applicherà

l'ordinaria disciplina del codice civile che, quindi, assume carattere residuale per le materie

non regolate dal codice, anche per quanto riguarda le regole del codice civile che tutelano i

consumatori.

Viene allora da chiedersi per quale motivo il "consumatore" sia maggiormente tutelato.

La risposta la troviamo nella motivazione che spinge all'acquisto il consumatore rispetto ad

altri soggetti;

ebbene il più delle volte l'acquisto del consumatore è determinato da fattori emotivi, da

suggestioni spesso create ad arte dal professionista attraverso la pubblicità o approfittando

di particolari luoghi (come le fiere) che lo spingono emotivamente alla spesa; può poi

accadere che cessata la suggestione ci si accorga che il bene non risponde a quello che si

pensava, che ci si penta dell'acquisto; in questi casi non c'è tutela per il consumatore

secondo le ordinarie regole del codice civile, poiché risultano inapplicabili, visto che in

questi casi non c'è errore e tanto meno dolo o violenza.

Il professionista, invece, quando esegue un acquisto è spinto da motivazioni razionali.

Se si determina a comprare un computer non lo farà per il colore del case o per le

suggestioni pubblicitarie, ma per la sua utilità in relazione alla sua attività d'impresa o

175

professionale. Essendo, quindi, meno" suggestionabile" è anche meno protetto rispetto al

consumatore;

è certo, però, che considerare i " professionisti" sullo stesso piano nei loro reciproci rapporti

non è sempre giusto; un agente di commercio che usa l'autovettura per lavoro non può

essere messo sullo stesso piano del produttore del veicolo;

insomma esistono pur sempre contraenti "forti" e contraenti "deboli" , ma è fuor di dubbio

che tra tutti i contraenti "deboli" il consumatore lo è più di tutti gli altri.

Vediamo ora come l'art. 2 del codice individua i fondamentali diritti dei consumatori.

tutela della salute

sicurezza e qualità dei prodotti e dei servizi

adeguata informazione e corretta pubblicità

fondamentali educazione al consumo

diritti dei correttezza, trasparenza ed equità nei rapporti contrattuali

consumatori promozione e sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e

democratico tra i consumatori e gli utenti

erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza

Tra tutti questi diritti, spiccano, come novità o per il rilievo attribuitogli, l'educazione al

consumo, l'associazionismo tra consumatori e l'obbligo che si pone a carico delle pubbliche

amministrazioni di fornire servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.

Cominciano con l'educazione del consumatore.

Secondo l'art. 4 vi dovranno essere soggetti pubblici o privati che senza finalità

promozionali, avranno il compito di esplicare le caratteristiche di beni e servizi e rendere

chiaramente percepibili benefici e costi conseguenti alla loro scelta; questi soggetti

dovranno poi prendere in particolare considerazione le categorie di consumatori

maggiormente vulnerabili.

sarà quindi necessario, d'ora in poi, educare il consumatore con un'attività orientata a

favorire la consapevolezza dei diritti e interessi dei consumatori, lo sviluppo dei rapporti

associativi, la partecipazione ai procedimenti amministrativi, nonché la rappresentanza negli

organismi esponenziali

In merito alle associazioni di consumatori l'art. 3 le definisce come

associazioni di le formazioni sociali che abbiano per scopo statutario esclusivo la

consumatori e utenti tutela dei diritti e degli interessi dei consumatori o degli utenti

Su queste associazioni è necessario spendere qualche parola in più; secondo l'art. 136 del

codice è istituito presso il ministero delle attività produttive il consiglio nazionale dei

consumatori e utenti che ha una funzione consultiva e propositiva.

Ma ha forse più importanza per nostro discorso, l'art. 137 che prevede l'istituzione a livello

nazionale presso il ministero delle attività produttive di un elenco delle associazioni dei

consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale. Queste associazioni sono

legittimate ad agire in generale per la tutela degli interessi collettivi dei consumatori e degli

utenti e, in particolare, sono legittimate ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi

collettivi dei consumatori contemplati nelle materie disciplinate dal codice, nonché nelle

altre disposizioni legislative precisate dall'art. 139.

Tra i diversi compiti delle associazioni spicca quello relativo alla legittimazione ad agire in

sede processuale riconosciuto, però, solo alle associazioni iscritte presso nell'elenco tenuto

presso il ministero delle attività produttive. 176

Per quanto riguarda l'erogazione dei servizi pubblici, abbiamo già detto che gli enti pubblici

devono erogare i servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza. Questa attività

si svolge anche grazie alla creazione di "carte di servizi" che la legge stabilisce per

determinati enti erogatori di servizi pubblici (art. 101). In ogni caso il rapporto di utenza

deve svolgersi nel rispetto di standard di qualità predeterminati e adeguatamente resi

pubblici e agli utenti è garantita, attraverso forme rappresentative, la partecipazione alle

procedure di definizione e di valutazione degli standard di qualità previsti dalle leggi.

La pubblicità ingannevole e comparativa

Come è noto con la pubblicità le imprese fanno conoscere al pubblico i loro prodotti.

Si riteneva che fosse lecito esaltare le qualità dei propri prodotti senza che ciò producesse

l'annullamento del contratto per dolo; ci si riferiva, infatti, al c.d. dolus bonus. Questo tipo

di esaltazione della propria merce, però, era riferita a un tipo di vendita individuale, quella,

per intenderci, che si pratica nei piccoli negozi e nei mercati rionali, ma non certo alle

vendite di massa dove l'esaltazione della merce non è fatta direttamente dal venditore, ma

dalla pubblicità che, rivolgendosi a un numero indeterminato ed elevato di persone, deve

necessariamente essere palese, veritiera e corretta (art. 19 comma 2 del codice).

Il codice del consumo è intervenuto per disciplinare gli aspetti più deteriori della

informazione pubblicitaria, non tanto per inibire l' esaltazione del prodotto (che del resto

oggi avviene in forme molto sofisticate e indirette) quanto per vietare la pubblicità che

possa danneggiare il consumatore o un produttore concorrente.

L'art. 19 del codice, infatti espone gli scopi voluti dal codice.

le disposizioni sulla pubblicità contenute nel codice del consumo hanno lo

scopo di tutelare dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali

finalità delle i soggetti che esercitano un'attività commerciale, industriale, artigianale o

norme sulla professionale, i consumatori e, in genere, gli interessi del pubblico nella

pubblicità fruizione di messaggi pubblicitari, nonché di stabilire le condizioni di liceità

della pubblicità comparativa

Oggetto della tutela, quindi, non sono solo i consumatori ma anche i produttori o in genere

gli imprenditori che possono essere danneggiati dalla pubblicità ingannevole di un

concorrente.

Ma che s'intende per pubblicità?

Anche a questa domanda, che può sembrare banale, dà una risposta il codice intendendo per

pubblicità all'art. 20

qualsiasi forma di messaggio che sia diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività

commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere la vendita di

beni mobili o immobili, la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi

oppure la prestazione di opere o di servizi

Come si vede il codice ritiene pubblicità un messaggio diffuso con "qualsiasi mezzo" per

scopi genericamente commerciali ; non è citata l'eventualità che il messaggio sia rivolto a un

gruppo di persone indeterminato o comunque numeroso, tanto che viene da chiedersi se sia

messaggio pubblicitario una telefonata che un concessionario di autovetture fa a un suo

amico per informarlo di un'occasione di un auto nuova a un prezzo particolarmente

vantaggioso. Dalla lettura dell'art. 20 sembrerebbe di si con l'applicabilità della relativa

disciplina. Stabilito che cos'è la pubblicità vediamo quando questa è ingannevole.

Il comma 2 dell'art. 20 ci illumina in proposito.

pubblicità qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione

177

sia idonea ad indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è

rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole,

ingannevole possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo

motivo, sia idonea ledere un concorrente

Il concetto di pubblicità ingannevole in realtà ne racchiude in sé tre poiché si considera:

1. la pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione sia idonea ad

indurre in errore le persone fisiche o giuridiche;

2. la pubblicità che possa a causa del suo carattere ingannevole, pregiudicare il loro

comportamento economico;

3. la pubblicità che essendo ingannevole possa pregiudicare il comportamento

economico dei consumatori potendo ledere in tal modo un concorrente di chi ha usato

tale tipo di pubblicità.

Delle tre ipotesi particolarmente interessante è la prima.

Il codice del consumo non puntualizza specificamente tutte le ipotesi in cui una pubblicità è

ingannevole, lasciando all'interprete l'individuazioni dei casi concreti, per facilitare questo

compito, però, fornisce alcuni elementi di valutazione; vediamoli riportando nella tabella il

testo dell'art. 21

per determinare se la pubblicità sia ingannevole se ne devono considerare

tutti gli elementi, con riguardo in particolare ai suoi riferimenti:

alle caratteristiche dei beni o dei servizi, quali la loro disponibilità, la natura,

l'esecuzione, la composizione, il metodo e la data di fabbricazione o della

elementi di prestazione, l'idoneità allo scopo, gli usi, la quantità, la descrizione, l'origine

valutazione geografica o commerciale, o i risultati che si possono ottenere con il loro uso,

della o i risultati e le caratteristiche fondamentali di prove o controlli effettuati sui

pubblicità beni o sui servizi

ingannevole al prezzo o al modo in cui questo viene calcolato, ed alle condizioni alle quali

( art. 21) i beni o i servizi vengono forniti

alla categoria, alle qualifiche e ai diritti dell'operatore pubblicitario, quali l'identità,

il patrimonio, le capacità, i diritti di proprietà intellettuale e industriale, ogni altro

diritto su beni immateriali relativi all'impresa ed i premi o riconoscimenti

È anche ingannevole la pubblicità che:

riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori,

ometta di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di

prudenza e vigilanza (art. 24)

in quanto suscettibile di raggiungere bambini ed adolescenti, possa, anche indirettamente,

minacciare la loro sicurezza o che abusi della loro naturale credulità o mancanza di

esperienza o che, impiegando bambini ed adolescenti in messaggi pubblicitari,abusi dei

naturali sentimenti degli adulti per i più giovani ( art. 25)

Una disciplina particolare è prevista in merito alle televendite, ( art. 29 e ss) soprattutto in

riferimento ai ben noti casi in cui sedicenti maghi e guaritori promettono vincite al lotto o

guarigioni miracolose. Secondo l'art. 29, infatti, le televendite devono evitare ogni forma di

sfruttamento della superstizione, della credulità o della paura, non devono contenere scene

di violenza fisica o morale o tali da offendere il gusto e la sensibilità dei consumatori per

indecenza, volgarità o ripugnanza. In ogni caso la televendita non deve indurre in errore il

consumatore attraverso esagerazioni, ambiguità e omissioni. È poi vietata la televendita con

178

caratteristiche razziste e discriminatorie. L'art. 31, infine, si occupa della televendita rivolta

ai minorenni.

Veniamo ora alla pubblicità comparativa.

Questa, dopo lungo travaglio, è stata ammessa nel nostro ordinamento con lo scopo di

favorire il consumatore; a dire il vero, però, è davvero poco usata e questo rafforza l'idea

che il nostro sistema economico sia in realtà dominato da intese sotterranee tra i grossi

produttori a tutto discapito del mercato e dei consumatori. In ogni caso il codice definisce la

pubblicità comparativa come:

qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o

servizi offerti da un concorrente

L'art. 22 definisce, invece, le condizioni di liceità della pubblicità comparativa che si

risolvono, in pratica, nella necessità che la pubblicità comparativa non ingeneri confusione

e non getti discredito sul concorrente, oltre a non essere ingannevole.

Il codice disciplina, inoltre, la c.d. pubblicità occulta e subliminale, quest'ultima

esplicitamente vietata in ogni sua forma.

La pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale ( art. 23) ed è quindi

pubblicità occulta la ostentazione di marchi o prodotti che spesso si vede in film e spettacoli

televisivi.

Contro la pubblicità ingannevole è possibile rivolgersi alla Autorità garante della

concorrenza e del mercato ( art. 26 ) che è compente a decidere i ricorsi contro l'operatore

pubblicitario della pubblicità ingannevole. L'Autorità possiede ampi poteri potendo giungere

a sospendere e poi vietare il messaggio ingannevole oltre ad irrogare notevoli sanzioni ( fino

a 100.000 euro) al trasgressore. Il giudice ordinario conserva invece la sua competenza in

materia di atti di concorrenza sleale, a norma dell'articolo 2598 del codice civile, nonché,

per quanto concerne la pubblicità comparativa, in materia di atti compiuti in violazione della

disciplina sul diritto d'autore protetto dalla legge 22 aprile 1941, n. 633, e successive

modificazioni, e del marchio d'impresa protetto a norma del decreto legislativo 10 febbraio

2005, n. 30, e successive modificazioni, nonché delle denominazioni di origine riconosciute

e protette in Italia e di altri segni distintivi di imprese, beni e servizi concorrenti.

I contratti del consumatore e le clausole vessatorie

L'art. 33 definisce vessatorie nei contratti tra consumatore e professionista

le clausole che, malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un

significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto

L'art. 34 illustra, invece, le regole fondamentali per l'accertamento della vessatorietà delle

clausole. Quando non sia la legge stessa a definire vessatoria una clausola il giudice dovrà

valutarne la vessatorietà tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del

contratto e facendo riferimento alle circostanze esistenti al momento della sua conclusione

ed alle altre clausole del contratto medesimo o di un altro collegato o da cui dipende.

Ciò non vuol dire che il giudice debba valutare l'equilibrio economico delle prestazioni o

decidere circa la determinazione dell'oggetto del contratto ( qui probabilmente inteso come

prestazione), poiché se così fosse si violerebbe l'autonomia contrattuale delle parti. In altre

parole lo squilibrio che si vuole evitare è giuridico e non economico.

Approfondendo il nostro discorso sulle clausole vessatorie scopriamo che il legislatore ne ha

individuate tre tipi. 179

a) clausole dove giudice dovrà verificarne la vessatorietà poiché determinano a carico

del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal

contratto;

clausole che si presumono vessatorie sino a prova contraria ( art. 33 comma 2);

b) clausole considerate dalla legge vessatorie senza che sia possibile fornire prova

c) contraria ( art. 36).

Questa suddivisione che abbiamo fatto è particolarmente importante per stabilire la validità

delle clausole vessatorie e a chi spetti l'onere della prova in merito alla loro validità.

• Per quelle indicate alla lettera a) l'onere della prova circa la loro vessatorietà spetterà

a chi la invoca secondo le regole generali, al consumatore, quindi.

• Per quelle della lettera b) essendovi una presunzione relativa, l'onere della prova

circa la loro non vessatorietà spetterà al professionista, mentre il consumatore potrà

semplicemente invocarle in base alla previsione dell'art. 33.

• Per quelle della lettera c) non sarà possibile fornire prova contraria e il giudice dovrà

solo verificarne l'esistenza.

Ricordiamo, però, che nel contratto concluso mediante sottoscrizione di moduli o formulari

predisposti per disciplinare in maniera uniforme determinati rapporti contrattuali, incombe

sempre sul professionista l’onere di provare che le clausole, o gli elementi di clausola,

malgrado siano dal medesimo unilateralmente predisposti, siano stati oggetto di specifica

trattativa con il consumatore.

Ma in che cosa consiste la prova contraria?

Ci risponde il comma 4 dell'art. 34 secondo cui

Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa

individuale.

Se non si riesce a provare l'esistenza della trattativa individuale (e questa prova incomberà

sempre sul professionista) la clausola sarà considerata vessatoria o perché crea uno

squilibrio giuridico tra le parti o perché è oggetto di presunzione ex art. 33 con l'inevitabile

conseguenza della nullità della clausola.

La prova della trattativa individuale è invece inutile nelle ipotesi dell'art. 36 dove le clausole

sono sempre considerate nulle, siano state o meno oggetto di trattativa individuale.

La nullità opera soltanto a vantaggio del consumatore e può essere rilevata d’ufficio dal

giudice. La nullità, inoltre colpisce solo le clausole, mentre il resto del contratto resta valido.

I contratti negoziati fuori dai locali commerciali e i contratti a distanza

In via generale è espressa la regola ( art. 39) secondo cui

Le attività commerciali sono improntate al rispetto dei principi di buona fede, di correttezza

e di lealtà, valutati anche alla stregua delle esigenze di protezione delle categorie di

consumatori

Come si vede da questa definizione sorge un nuovo e più ampio concetto di buona fede.

Questa non è più il solo dovere di correttezza nei rapporti contrattuali, dovere che si esprime

in diversi obblighi, come quello di informare la controparte delle cause d'invalidità del

contratto, ma qualcosa di più. Il professionista che non si attiva per proteggere il

consumatore sarà in mala fede e potrà quindi vedersi esposto a una richiesta di risarcimento

danni.

Viene da chiedersi: in che cosa consiste questa protezione che il professionista deve

garantire al consumatore?

Rispondiamo: in un maggior obbligo di informazione. 180

Abbiamo visto sino ad ora, e vedremo ancora, che il consumatore deve essere informato dei

suoi diritti, e la prima fonte d'informazione non può essere altri che l'altra parte contrattuale;

in certi casi il professionista che omette certe informazioni ( pensiamo al diritto di recesso)

si vedrà esposto a sanzioni amministrative anche di notevole entità.

Questo obbligo d'informazione risulta ancora più evidente per i contratti negoziati fuori dei

locali commerciali e nei contratti a distanza. Occupiamoci, allora di queste due ipotesi.

sono quei contratti tra un professionista ed un consumatore,

riguardanti la fornitura di beni o la prestazione di servizi, in

qualunque forma conclusi, stipulati:

durante la visita del professionista al domicilio del consumatore o

di un altro consumatore ovvero sul posto di lavoro del

consumatore o nei locali nei quali il consumatore si trovi, anche

contratti negoziati fuori temporaneamente, per motivi di lavoro, di studio o di cura

dei locali commerciali durante una escursione organizzata dal professionista al di fuori

(art. 45) dei propri locali commerciali

in area pubblica o aperta al pubblico, mediante la sottoscrizione

di una nota d'ordine, comunque denominata

per corrispondenza o, comunque, in base ad un catalogo che il

consumatore ha avuto modo di consultare senza la presenza del

professionista

Altra categoria assimilabile, a quella dei contratti negoziati al di fuori dei contratti

commerciali è quella dei contratti a distanza.

il contratto avente per oggetto beni o servizi stipulato tra un

professionista e un consumatore nell'ambito di un sistema di

contratto a distanza vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal

(art. 50) professionista che, per tale contratto, impiega esclusivamente una

o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione

del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso

Per "tecnica di comunicazione a distanza" s'intende qualunque mezzo che, senza la presenza

fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione

del contratto tra le dette parti, mentre l'operatore di tecnica di comunicazione la persona

fisica o giuridica, pubblica o privata, la cui attività professionale consiste nel mettere a

disposizione dei professionisti una o più tecniche di comunicazione a distanza.

Bene, ma perché ci occupiamo di questi di contratti?

Il motivo lo troviamo nel fatto che in entrambi i casi è riconosciuto per legge al

consumatore il diritto di recesso.

Secondo l'art. 64 comma 1,

Per i contratti e per le proposte contrattuali a distanza ovvero negoziati fuori dai locali

commerciali, il consumatore ha diritto di recedere senza alcuna penalità e senza specificarne

il motivo, entro il termine di dieci giorni lavorativi, salvo quanto stabilito dall’articolo 65,

commi 3, 4 e 5.

L'art. 65 indica i termini di decorrenza per contratti negoziati al di fuori dei locali

commerciali e a distanza. Con l'esercizio del diritto di recesso secondo le regole previste

dalla legge le parti sono sciolte dalle rispettive obbligazioni, ma se le obbligazioni sono state

in tutto o in parte eseguite, sarà necessario seguire le regole dell'art. 67 che si sostanziano in

181

un obbligo di restituzione del bene ricevuto, bene che dev'essere restituito sostanzialmente

integro e in normale stato di conservazione.

Il professionista non dovrà solo subire il recesso del consumatore che non voglia più il bene,

ma dovrà anche informarlo del suo diritto. Gli articoli 47 e 52 lettera f), infatti, obbligano il

professionista a fornire questa informazione e nel caso in cui ometta di farlo si vedrà esposto

ad una sanzione amministrativa fino a 5.165 euro, sanzione che potrà essere raddoppiata in

caso di recidiva (art. 62).

Abbiamo parlato della sola informazione relativa al diritto di recesso, ma il professionista

deve fornire altre e numerose informazioni al consumatore (v. art. 52 per i contratti a

distanza) e omettere tali informazioni predisposte a protezione del consumatore, oltre

all'illecito amministrativo, costituiranno illecito civile poiché sarà violato l'obbligo di buona

fede così come inteso dal codice del consumo all'art. 39.

Articolo 52. Informazioni per il consumatore.

1. In tempo utile, prima della conclusione di qualsiasi contratto a distanza, il consumatore

deve ricevere le seguenti informazioni:

l) identità del professionista e, in caso di contratti che prevedono il pagamento anticipato,

l'indirizzo del professionista;

m) caratteristiche essenziali del bene o del servizio;

n) prezzo del bene o del servizio, comprese tutte le tasse e le imposte;

o) spese di consegna;

p) modalità del pagamento, della consegna del bene o della prestazione del servizio e di

ogni altra forma di esecuzione del contratto;

q) esistenza del diritto di recesso o di esclusione dello stesso ai sensi dell'articolo 55,

comma 2;

r) modalità e tempi di restituzione o di ritiro del bene in caso di esercizio del diritto di

recesso;

s) costo dell'utilizzo della tecnica di comunicazione a distanza, quando è calcolato su una

base diversa dalla tariffa di base;

t) durata della validità dell'offerta e del prezzo;

u) durata minima del contratto in caso di contratti per la fornitura di prodotti o la

prestazione di servizi ad esecuzione continuata o periodica.

2. Le informazioni di cui al comma 1, il cui scopo commerciale deve essere inequivocabile,

devono essere fornite in modo chiaro e comprensibile, con ogni mezzo adeguato alla

tecnica di comunicazione a distanza impiegata, osservando in particolare i principi di buona

fede e di lealtà in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle esigenze di

protezione delle categorie di consumatori particolarmente vulnerabili.

3. In caso di comunicazioni telefoniche, l'identità del professionista e lo scopo commerciale

della telefonata devono essere dichiarati in modo inequivocabile all'inizio della

conversazione con il consumatore, a pena di nullità del contratto. In caso di utilizzo della

posta elettronica si applica la disciplina prevista dall'articolo 9 del decreto legislativo 9

aprile 2003, n.70.

4. Nel caso di utilizzazione di tecniche che consentono una comunicazione individuale, le

informazioni di cui al comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua

italiana. In tal caso, sono fornite nella stessa lingua anche la conferma e le ulteriori

informazioni di cui all'articolo 53.

5. In caso di commercio elettronico gli obblighi informativi dovuti dal professionista vanno

182

integrati con le informazioni previste dall'articolo 12 del decreto legislativo 9 aprile 2003 n.

70.

Il codice del consumo tutela la vendita della multiproprietà e dei pacchetti turistici.

Le associazioni dei consumatori, ai sensi degli artt. 139 e ss del Codice del Consumo, sono

legittimate ad agire a tutela degli interessi collettivi richiedendo al giudice competente:

a)di inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;

b)di adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni

accertate;

c)di ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione

nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a

correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate.

Occorre precisare in primo luogo che non tutte le associazioni dei consumatori sono

legittimate a proporre azione inibitoria, ma solo quelle che, rispondendo a determinati

requisiti, sono iscritte in un apposito elenco istituito presso il Ministero delle Attività

Produttive, secondo il dettato dell’art. 137 del Codice del Consumo.

A tali associazione è dunque riconosciuta la legittimazione processuale ad agire a tutela di

interessi collettivi, con possibilità di richiesta di inibitoria verso gli atti ed i comportamenti

che ledono i predetti diritti. Se ad es. in un contratto predisposto da una certa società sono

contenute delle clausole vessatorie, ossia che pongono a carico del consumatore degli oneri

particolarmente gravosi, le associazioni dei consumatori possono fare ricorso al giudice e

chiedere che da quel contratto siano eliminate clausole siffatte.

Le associazioni dei consumatori possono agire sia di propria iniziativa che su segnalazione

dei consumatori.

Alle suddette associazioni è data una duplice possibilità di tutela:

-un diretto ricorso al giudice (in ogni caso dopo che siano trascorsi quindici giorni dalla data

in cui le associazioni abbiano chiesto al soggetto responsabile la cessazione dell'abuso),

prevedendo che, in caso di urgenza, si possa proporre azione inibitoria ex art. 669 bis cpc

(ricorso per procedura cautelare);

-l'attivazione di una procedura di conciliazione dinanzi alla Camera di Commercio

competente.

Per class action si intende un'azione legale iniziata da un soggetto che chiede al Tribunale di

essere autorizzato ad agire "per sé e per altri che si trovano nella medesima situazione". Si

tratta, quindi, di uno strumento che consente a tutti i soggetti che abbiano subito un danno di

beneficiare dell'attività processuale condotta da un soggetto (chiamato negli Usa lead

representative) anche nell'interesse di altri. Solitamente il lead representative e' scelto tra i

soggetti che vantano il maggior danno. Nella concezione statunitense la class action e' lo

strumento processuale attraverso il quale si mira ad ottenere il risarcimento danni derivante

dalla violazione dei diritti individuali paralleli ed omogenei. Il processo viene instaurato da

un singolo attore che agisce per sé stesso e in rappresentanza e per conto di un gruppo, la cui

esatta composizione viene definita con il concorso del giudice.

In Parlamento, si è cominciato a discutere di una vera e propria legge sulla "azione di

risarcimento collettivo o class action già nel 2001, ma senza che si sia giunti ad alcun

risultato concreto. La stessa legge è stata poi ridiscussa nel 2006 e solo dopo un lungo

percorso è stata introdotta per la prima volta nel nostro ordinamento, con l’approvazione

183

della Legge Finanziaria 2008. Ora, dopo qualche proroga, la disciplina dell’azione collettiva

risarcitoria dovrebbe acquistare efficacia da 1 luglio 2009. Legittimate ad agire sono

solamente le associazioni di consumatori iscritte in un apposito elenco istituito presso il

Ministero delle Attività Produttive, nonché le associazioni ed i comitati purchè

adeguatamente rappresentativi. Questi soggetti possono chiedere al Tribunale, per i rapporti

giuridici relativi a contratti stipulati con moduli o formulari, cioè in forma standardizzata,

solo ed esclusivamente di accertare l'eventuale danno al contraente consumatore e la

restituzione delle somme spettanti ai singoli.

Le obbligazioni nascenti dalla legge

Capitolo 54

Obbligazioni nascenti dalla legge

Fonti legali di obbligazioni (art 1173) sono:

la gestione di affari (art 2028-2032);

a) la ripetizione di indebito (art 2033-2040);

b) l’arricchimento senza causa (art 2041-2042)

c) a) la gestione di affari

nozione (art. 2031 c.c.): si ha gestione di affari altrui quando un soggetto senza esservi

obbligato

assume scientemente la gestione di uno o più affari di un altro soggetto che non è in grado

di provvedervi

può succedere, infatti, che una persona non possa occuparsi dei suoi affari rischiando di

subire un danno.

Ma può anche accadere che un'altra persona, essendo a conoscenza di questa situazione,

decida di intervenire per impedire il danno. Se la gestione avverrà alle condizioni previste

dalla legge, il dominus dovrà non solo adempiere alle obbligazioni assunte dal gestore, ma

dovrà anche indennizzarlo ( e non compensarlo) delle spese che questi ha sostenuto.

Come si vede la gestione di affari altrui ( detta anche negotiorium gestio) è fonte di

obbligazioni che non derivano né da contratto né da atto illecito, ma direttamente dalla

legge.

Vediamo, ora, quando avremo una gestione di affari in grado di essere fonte di obbligazioni.

Cominciamo ad analizzare la posizione del dominus.

l'interessato non deve essere in grado di provvedere ai propri affari. Questa

impedimento situazione deve essere oggettiva e non supposta dal gestore, anche se parte

del dominus della giurisprudenza ritiene che sia sufficiente la sua non opposizione

se l'interessato ha vietato che altri si occupassero della gestione dei propri

divieto del affari non sarà tenuto ad adempiere alle obbligazioni che sono nate dalla

dominus gestione (art. 2031 comma 2)

deve adempiere agli obblighi che scaturiscono dalla gestione e indennizzare il

obblighi del gestore delle spese non solo quando la gestione gli sia stata utile ma anche

dominus quando non gli abbia portato vantaggi ma sia stata "utilmente iniziata" dal

gestore (art. 2031 comma 1 ) 184

Come si vede il dominus deve effettivamente trovarsi in una particolare situazione che gli

impedisca di occuparsi dei propri affari. Questa può verificarsi quando il dominus sia

scomparso e non siano stati ancora presi i provvedimenti previsti dalla legge, o quando sia

incapace senza che vi sia chi lo rappresenti.

È certo, però, che la situazione del dominus andrà valutata caso per caso, potendo essere

tante le situazioni che impediscono al dominus di occuparsi dei propri affari.

In merito al divieto, questo è efficace solo se non sia contrario alla legge, all'ordine pubblico

o la buon costume, ma si ritiene che sia anche inefficace quando riguardi una situazione

imprevista.

Passiamo ora alla posizione del gestore.

deve essere a conoscenza di gestire un affare altrui. Se credeva di agire per

un affare proprio potrà comunque beneficiare degli effetti della gestione se vi

sarà la ratifica del dominus (art. 2032 c.c.)

una volta iniziata la gestione è tenuto a portarla a termine sino a quando il

dominus non sia in grado di provvedervi da sé stesso.

In caso di morte del dominus prima della fine della gestione questa dovrà

posizione del comunque essere eseguita sino a quando l'erede non possa provvedere

gestore direttamente

deve avere la capacità di contrattare in merito all'affare di cui si occupa (art.

2029 c.c.)

è tenuto al risarcimento del danno se ha agito con colpa

è soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero dal mandato (art. 2030 c.c.)

Il gestore è quindi equiparato a un mandatario e a lui si applicherà la disciplina prevista

dagli articoli 1705- 1707 c.c.

è anche possibile, però, che il gestore dichiari di agire per il dominus ponendo in essere una

gestione rappresentativa che si distingue da quella dove non c'è tale dichiarazione detta

gestione non rappresentativa

La differenza non è senza importanza, perché nel caso di gestione rappresentativa si

applicheranno anche le norme relative alla rappresentanza ex art. 1704 c.c. con la

conseguenza che gli effetti del negozio conclusi dal gestore ricadranno immediatamente

nelle sfera giuridica del dominus.

Concludiamo, infine, occupandoci delle caratteristiche dell'affare gerito.

l'affare deve avere carattere patrimoniale

natura il gestore può gestire anche più (ma non tutti gli) affari del dominus

dell'affare l'affare può essere gestito attraverso una attività giuridica ma può anche esplicarsi

gerito in una attività materiale come sostituire una serratura danneggiata della porta

dell'appartamento del dominus

b) la ripetizione di indebito

è l 'azione diretta alla restituzione di quanto adempiuto da un soggetto ad un

nozione altro quando questo adempimento non era dovuto 185

Nella nozione ci siamo occupati dell'indebito in generale, ma in realtà è necessario

distinguere due situazioni in cui si sia eseguita questa prestazione non dovuta, vediamole:

indebito

oggettivo è il caso di chi esegua un pagamento di un debito che non esiste né per lui né

(art. 2033 per altri

c.c.)

indebito

soggettivo è il caso di chi paghi un debito altrui ritenendosi debitore in base a un errore

(art. 2036 scusabile

c.c.)

Come si vede nell'indebito oggettivo vi è una vera e propria inesistenza del debito, mentre

nell'indebito soggettivo si pone più l'accento sull'errore in cui è caduto chi ha eseguito il

pagamento.

In merito all'indebito oggettivo si ritiene, però, che possa rientrare nell'ipotesi dell'art. 2033

anche il caso di chi paghi il proprio debito a chi non ha diritto al pagamento. Qui il debitore

paga un suo debito esistente a un'altra persona, mentre nel tipico indebito soggettivo il

solvens paga un debito altrui ritenendosi essere lui il debitore in base a un errore scusabile.

In definitiva anche nell'indebito soggettivo il debito era inesistente, ma solo per il solvens,

mentre esisteva per un altro debitore.

Fissate queste differenze, vediamo le conseguenze del diverso tipo di indebito.

In primo luogo osserviamo che chi ha ricevuto il pagamento sarà tenuto a restituire quanto

ha avuto, ma in modo diverso nei due tipi di indebito.

chi ha pagato ha diritto alla restituzione di quanto corrisposto, ma se chi ha

indebito ricevuto il pagamento era in mala fede dovrà anche corrispondere i frutti e gli

oggettivo interessi dal giorno del pagamento, mentre se era in buona fede gli interessi e i

frutti saranno dovuti solo dal giorno della domanda giudiziale

Vediamo ora la più complessa situazione dell'indebito soggettivo.

la ripetizione è dovuta solo se l'errore in cui è caduto il solvens sia scusabile

indebito se l'errore è scusabile anche qui vi sarà obbligo di restituzione con i frutti e gli

soggettivo interessi nelle stesse modalità dell'indebito oggettivo, ma solo se il creditore non si

sia privato in buona fede del titolo e delle garanzie del credito

Nell'indebito soggettivo vi sarà quindi da considerare anche la posizione del creditore che in

buona fede può aver ricevuto il pagamento.

c) L’ingiustificato arricchimento

Nozione (art. 2041 c.c.): si ha ingiustificato arricchimento quando una persona vede

aumentare il valore del suo patrimonio a danno del patrimonio di un altro soggetto senza

che vi sia una giusta causa

I casi possono essere i più svariati, pensiamo, ad esempio all' ipotesi in cui per errore si

esegua la semina su un terreno agricolo altrui credendolo proprio, ma le ipotesi possono

essere le più svariate, perché il legislatore ha voluto con questa norma proprio considerare

tutti i casi in cui vi sia stato un arricchimento senza causa.

Mancando la giustificazione dello spostamento patrimoniale sorge (come nel pagamento

dell'indebito) il diritto ad agire per la restituzione, ma a quali condizioni?

Vediamole.

condizioni arricchimento di un soggetto e la diminuzione patrimoniale a carico di un

186

altro soggetto

un unico fatto costitutivo deve aver provocato lo spostamento patrimoniale

per l'azione di mancanza di una causa giustificatrice nell'arricchimento dell'uno e nella

arricchimento perdita patrimoniale subita dall'altro

inesistenza di altra azione per ottenere l'indennizzo del pregiudizio subito (art.

2042)

L'azione di arricchimento ha quindi carattere sussidiario proprio perché si può esperire solo

quando non sia possibile nessuna altra azione.

Ciò stabilito, chiediamoci a che cosa avrà diritto chi riesce a portare a termine con

successo l'azione .

Secondo l'art. 2041 c.c. a lui spetterà un'indennità per la perdita subita. Questa è calcolata

tenendo conto dei valori di mercato dell'arricchimento e dell'impoverimento e procedendo

alla liquidazione della minore somma tra queste due entità.

Se, invece, l'arricchimento ha per oggetto una cosa determinata sorgerà, invece, l'obbligo

della restituzione, sempre che sia ancora esistente al tempo della domanda.

Chiudiamo l'argomento osservando che questa azione è esperibile sempre in seguito ad

attività lecita, è ciò lo capiamo anche dal fatto che si prevede una indennità e non un

risarcimento; osserviamo, ancora, che nonostante si parli di "danno" nella sua liquidazione

indennitaria non deve essere calcolato il lucro cessante.

Le obbligazioni nascenti da atti illeciti

Capitolo 55

Le responsabilità extracontrattuale

nozione qualunque fatto doloso o colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto,

art. 2043 obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno

c.c.

Da detta norma, letta congiuntamente con quella dettata dall’ art 2046, si deduce che, di

regola, perché il danneggiante sia obbligato a risarcire il pregiudizio dallo stesso causato al

danneggiato debbono concorrere i seguenti presupposti:

a) Il fatto;

b) L’illiceità del fatto;

c) L’imputabilità del fatto al danneggiante;

d) Il dolo e la colpa del danneggiante;

e) Il nesso causale fra fatto ed evento dannoso (danno-evento);

f) Il danno (danno-conseguenza);

La responsabilità che, ove concorrano detti presupposti, grava sul danneggiante viene

definita come responsabilità extracontrattuale. (sono illeciti civili)

Il fatto

Secondo l'art. 2043 "qualunque fatto" che provochi un danno ingiusto è fonte di

responsabilità.

Il "fatto" che c'interessa è un comportamento umano 187

questo può concretarsi in una azione o in una omissione,

la seconda rilevante solo quando esiste uno specifico obbligo giuridico a compiere una

azione poi "omessa", non compiuta

L’illiceità del fatto

È la legge ad indicare espressamente che un determinato fatto è illecito e obbliga chi lo pone

in essere a risarcire il danno che dovesse derivarne a terzi.

Sottolineiamo che gli illeciti penali sono tipici nel senso che debbono essere definiti in

modo preciso dalle legge (principio di legalità) mentre gli illeciti civili sono atipici nel senso

che oltre alla risarcibilità del danno prevista dalla legge, qualunque danno che provochi un

danno ingiusto è risarcibile, quindi esprime una clausola generale. La condotta che

determina l’atto illecito è antigiuridica.

Le cause di giustificazione

sono esimenti di responsabilità quelle circostanze personali o oggettive

le esimenti di che escludono la responsabilità per il risarcimento del danno a carico

responsabilità dell'autore dell'atto

Abbiamo visto che l'art. 2043 c.c. stabilisce un generale criterio di responsabilità per l'autore

dell'atto illecito.

Questo, però, non vuol dire che la responsabilità debba esistere prescindendo da ogni

circostanza che possa giustificare il fatto compiuto;

potrebbe accadere, infatti, che l'autore dell'atto non era in grado di capire quello che stava

facendo, o che abbia agito per salvare la vita di una persona.

In questi e simili casi, non sarebbe equo far subire all'autore dell'atto le conseguenze del suo

agire, anche se si è cercato di salvaguardare anche l'interesse del danneggiato

riconoscendogli, in certi casi, un'indennità, ma non un risarcimento che presuppone la

illiceità dell'atto.

• Legittima difesa

nozione

(art. 2044 è l'ipotesi in cui si arreca un danno per esservi costretti dalla necessità di

c.c.) difendere sé o altri contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la

(art. 52 difesa sia proporzionata all'offesa

c.p.)

La nozione civilistica sulla legittima difesa l'abbiamo ricavata "fondendo" l'art. 2044 c.c. e

l'art. 52 c.p.

L'art. 2054, infatti, si limita a stabilire la mancanza di responsabilità di chi agisce per

legittima difesa, ma non specifica cos'è la legittima difesa.

Ci soccorre, allora, l'art. 52 c.p. secondo cui:

Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi costretto dalla necessità di difendere un

diritto proprio od altrui contro il pericolo attuale di una offesa ingiusta, sempre che la difesa

sia proporzionata all'offesa

Stabilito che non è punibile penalmente chi agisce per legittima difesa, sarebbe poi assurdo

ammettere che l'agente dovrebbe risarcire i danni all'aggressore. 188

È vero, infatti, che in presenza di questa esimente l'atto compiuto non è antigiuridico e,

quindi, non produce quel danno ingiusto di cui parla l'art. 2043 c.c.

Vediamo ora, in quale caso può parlarsi di legittima difesa analizzando gli articoli 2054 c.c.

e 52 c.p.

In primo luogo è necessario che esista realmente una situazione di pericolo e che non sia

immaginaria.

Se mi trovo in un strada buia e, credendo di essere aggredito, ferisco un passante, mi troverò

in una situazione di errore che non mi farà andare esente da responsabilità. In questo caso di

errore sulla esistenza dello stato di pericolo si risponderà per colpa, e non per dolo, per non

aver valutato adeguatamente la situazione pericolosa, stato psicologico rilevante ai fini

dell'entità del risarcimento.

Il pericolo deve essere attuale e non passato o futuro.

Se dopo essere stato rapinato riconosco per strada il mio aggressore, non potrò ferirlo e poi

invocare l'esimente.

Venendo ai requisiti dell'offesa questa deve essere ingiusta; non lo è, ad esempio, quella

portata da pubblici ufficiali nell'esercizio delle loro funzioni, come quando si esegue uno

sfratto, lo è, invece, se l'aggressione proviene da un incapace.

L'aggressione deve essere rivolta a ledere un diritto, anche patrimoniale sia

dell'aggredito sia di altri. Ci troveremo in ipotesi di legittima difesa anche quando si

blocchi violentemente un ladro che sta per rubare una autovettura di proprietà altrui.

Anche la difesa deve avere specifiche caratteristiche.

In primo luogo deve essere necessaria per difendere il diritto, anche se questo non vuol

dire che l'aggredito debba sempre fuggire di fronte all'aggressore.

La difesa deve poi essere proporzionata all'offesa.

Non lo sarebbe nel caso in cui di fronte ad una lieve aggressione, si reagisca ferendo

gravemente l'aggressore, anche se in queste ipotesi bisognerà valutare la situazione caso per

caso.

Quando non vi sia proporzionalità avremo l'ipotesi di eccesso colposo di legittima difesa,

che non esclude la responsabilità, anche se, in questa ipotesi, si può ritenere, ai fini

dell'entità del risarcimento, esistente un concorso di colpa dell'aggressore con la

conseguente applicazione, in base al richiamo dell'art. 2056 c.c., dell'art. 1227 c.c.

• Stato di necessità

agisce in stato di necessità chi è stato costretto dalla necessità di salvare sé o

nozione altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non

(art. 2045 volontariamente causato né altrimenti evitabile. In questa situazione al

c.c.) danneggiato spetterà solo una indennità

Lo stato di necessità differisce dalla legittima difesa perché non si è in presenza di una

aggressione, ma di una situazione di pericolo in grado di provocare un danno grave alla

persona.

Agisce in stato di necessità l'alpinista che per salvarsi la vita taglia la fune che lo lega al

compagno facendolo precipitare, ma anche chi entra in una proprietà privata sfondando una

porta per sfuggire ad una aggressione.

Lo stato di necessità è quindi un'ipotesi di forza maggiore di fronte alla quale non è

possibile difendersi senza ledere diritti altrui.

Non essendovi una aggressione, i requisiti dello stato di necessità sono più rigidi rispetto

alla legittima difesa. 189

In primo luogo si può agire in stato di necessità solo per evitare un danno grave alla

persona; non vi rientrano i danni patrimoniali e nemmeno i danni fisici di lieve o media

entità, anche se in caso di danni alla persona bisognerà valutare la situazione caso per caso.

In merito allo stato di pericolo, per andare esenti da responsabilità, è necessario che questo,

oltre ad essere attuale, non deve essere stato volontariamente provocato dal soggetto

agente; nell'ipotesi dell'alpinista, non potrebbe invocare l'esimente l'istruttore che dopo aver

portato l'allievo su una parete, tagli la corda che lo lega a lui per salvarsi.

Il pericolo deve poi essere inevitabile; non si potrà, a differenza di quanto accade per la

legittima difesa, invocare lo stato di necessità quando si poteva evitare il pericolo con la

fuga.

La situazione di pericolo può essere provocata da fatti naturali o umani; è lecito, però ed al

pari della legittima difesa, agire quando la situazione di pericolo sia stata provocata da un

incapace. Se, poi, la situazione di pericolo è stata provocata da un terzo, sarà lui a

rispondere dei danni provocati, e non il soggetto agente; se, quindi sfondo una porta per

evitare una aggressione, dei danni provocati risponderà l'aggressore.

Sempre in merito al pericolo si ritiene che vi debba essere proporzionalità tra fatto e

pericolo evitato. Questa proporzionalità, al dire il vero, non è richiesta dall'art. 2045, ma è

citata dall'art. 54 c.p. che, dedicato allo stato di necessità, si ritiene integrabile con l'analoga

norma del codice civile.

Anche lo stato di necessità, al pari della legittima difesa, rende lecita l'azione che, proprio

per la presenza dell'esimente, non è antigiuridica.

È anche vero, però, che qui si sacrifica l'interesse di un soggetto incolpevole e non di un

aggressore, e per questo motivo si prevede per il danneggiato una indennità. L'indennità è

comunque dovuta, spettando al giudice solo il potere di determinarne la misura.

L’imputabilità del fatto

nozione l'art. 2046 del codice civile esclude la responsabilità di chi al momento della

(art. 2046 commissione del fatto non era capace di intendere o di volere, a meno che

c.c.) l'incapacità non derivi da sua colpa

Abbiamo già accennato alla incapacità come causa di esclusione di responsabilità; più

precisamente abbiamo affermato che per aversi responsabilità è necessario che l'autore

dell'atto sia imputabile, sia, cioè, capace d'intendere o di volere.

È da notare, però, che colpevolezza e imputabilità non sono concetti coincidenti.

Per colpevolezza, infatti, intendiamo l'atteggiamento doloso o colposo dell'agente, mentre

l'imputabilità è la capacità d'intendere e di volere;

Dobbiamo però avvertire che il concetto di colpevolezza, che qui riportiamo, è quello tipico

del diritto privato, ma non è anche quello della più recente dottrina penalisitica, che

identifica, nell'ambito della concezione tripartita del reato, la colpevolezza come

"rimproverabilità" del fatto al suo autore.

In questa ottica l'imputabilità costituisce il presupposto proprio di questa

"rimproverabilità" , poiché non è rimproverabile chi non è anche imputabile.

In ogni caso il fondamento della esclusione della responsabilità non si ritrova nella

mancanza di colpevolezza (cioè del dolo o della colpa) dell'incapace, ma nella esigenza di

tutelarlo poiché non è in grado di comprendere la rilevanza sociale negativa degli atti che

compie.

per incapacità di intendere e di volere si intende, quindi, l'inidoneità psichica della persona

che non è in grado di comprendere la rilevanza sociale negativa degli atti che compie 190

Ai fini della esclusione della responsabilità non deve però accadere che la persona si sia

posta nello stato di incapacità per dolo o colpa, come nel caso di chi si ubriaca e poi si pone

alla guida di un veicolo provocando un sinistro; in tal caso non servirà invocare il proprio

stato di incapacità per andare esenti da responsabilità.

Altra questione riguarda il minore degli anni 14.

Secondo l'art. 97 c.p. non è imputabile il minore degli anni 14; nel codice civile, però, non è

riprodotta questa norma e quindi il minore di quattordici anni può anche essere imputabile

se risulta che era comunque in grado di comprendere la rilevanza sociale negativa dell'atto

compiuto.

D'altro canto non bisogna confondere i casi di cui stiamo parlando con la mancanza di

capacità di agire del minore di cui all'art. 2 c.c.

Qui, infatti, ci riferiamo agli atti illeciti, mentre nel caso dell'art. 2 si fa riferimento agli atti

leciti compiuti dal minore, come i contratti; in questi casi l'atto sarà annullabile ex. art. 1425

c.c. come anche accade nelle ipotesi previste dall'artt. 427 e 428 c.c.

Il dolo e la colpa

L'atto giuridico è colposo se l'agente non voleva la realizzazione dell'evento giuridico

rilevante, evento che tuttavia si è verificato a causa di:

colpa generica:

• negligenza (omesso compimento di un'azione doverosa),

o imprudenza (inosservanza di un divieto assoluto di agire o di un divieto di

o agire secondo determinate modalità),

imperizia (negligenza o imprudenza in attività che richiedono l'impiego di

o particolari abilità o cognizioni) o

colpa specifica:

• inosservanza di:

o leggi (atti del potere legislativo),

 regolamenti (atti del potere esecutivo),

 ordini (atti di altre pubbliche autorità) o

 discipline (atti emanati da privati che esercitano attività rischiose).

Per dolo si intende l’intenzionalità della condotta, nella consapevolezza che la stessa può

determinare l’evento dannoso.

Il dolo può essere diretto ed eventuale.

Di norma, la prova del dolo o della colpa del danneggiante deve essere fornita dal

danneggiato.

La c.d. responsabilità oggettiva

Il danno extracontrattuale oltre ad essere risarcibile se l’atto che lo cagiona è doloso e/o

colposo (responsabilità soggettiva), lo è anche in caso manchino sia il dolo che la colpa: si

parla, in questo caso, di responsabilità oggettiva. Queste sono:

a) l’art 2049 cc statuisce la responsabilità del preponente (datore di lavoro) per i danni

cagionati a terzi da i suoi preposti (lavoratori dipendenti). L’onere della prova spetta

al preponente che non può sottrarsi alla colpa dei suoi preposti.

L’art 2053 cc statuisce la responsabilità del proprietario di un edificio o di altra

b) costruzione per i danni cagionati dalla loro rovina dovuta a vizio di costruzione,

quand’anche non manifestatosi con segni percepibili all’esterno (crepe,

191

avvallamenti). L’onere della prova spetta al danneggiante che non può esonerarsi da

responsabilità, neppure dimostrando di essere del tutto estraneo.

c) L’art 2054, comma 4, cc statuisce la responsabilità del conducente e del proprietario

di un veicolo senza guida di rotaie per i danni cagionati dalla circolazione del veicolo

stesso derivanti da vizi di costruzione. Il soggetto è chiamato a rispondere a

prescindere da qualsiasi colpa.

d) Art 15 L del 1962 n. 1860 prevede che l’esercente di un impianto nucleare è

responsabile di ogni danno alle persone o alle cose causato da un incidente nucleare

avvenuto nell’impianto nucleare o connesso con lo stesso.

L’art 114 del codice del consumo statuisce che il produttore è responsabile del danno

e) cagionato da difetti del suo prodotto. Il danneggiato non deve fornire la prova della

colpa del produttore. Per sottrarsi a responsabilità, il produttore può solo fornire la

dimostrazione di una delle circostanze indicate dall’art 118 del codice del consumo:

alla mancanza di nesso causale tra fatto del produttore ed evento dannoso. Se tale

nesso sussiste, il produttore risponde del danno a prescindere.

Tra responsabilità oggettiva e responsabilità aggravata

La responsabilità del danneggiante si aggrava nel momento in cui la legge tutela in modo

più inteso il danneggiato. Questi casi sono:

Responsabilità dei genitori tutori e precettori

i genitori e i tutori sono responsabili dei danni cagionati in seguito al fatto

nozione illecito dei figli minori non emancipati e delle persone soggette alla loro tutela e

(art. 2048 con loro conviventi. Analoga responsabilità incombe su precettori e maestri

c.c.) d'arte per il fatto illecito dei loro allievi e apprendisti per il periodo in cui sono

sotto la loro vigilanza

L'art. 2048 prevede diversi casi di responsabilità, ma in tutti i casi si tratta di ipotesi di

"culpa in vigilando" in quanto non si è tenuto un idoneo comportamento volto ad impedire il

fatto. La responsabilità è presunta, a meno che non si provi di non aver potuto impedire il

fatto, questa prova liberatoria è però diversa a seconda dei soggetti coinvolti.

Per i genitori, responsabili in solido, la prova liberatoria consiste nel dimostrare di aver

adeguatamente educato e sorvegliato il minore.

La responsabilità che incombe sui genitori, incombe anche sui tutori di minori, ma si tratta

di una ipotesi del tutto marginale, visto che i minori, in mancanza dei genitori, sono adottati

o dati in affidamento in attesa di adozione. Proprio in considerazione dell'istituto

dell'affidamento, si ritiene che sugli affidatari incomba la stessa responsabilità che grava sui

genitori.

I genitori o i tutori devono essere conviventi con i minori, proprio perché solo in questo

caso si può esercitare adeguatamente la sorveglianza.

Passando a considerare la responsabilità dei precettori, osserviamo, in primo luogo, che qui

la prova liberatoria consiste proprio nell' aver sorvegliato adeguatamente gli allievi.

I soggetti tenuti alla sorveglianza sono indicati dal codice come precettori o coloro che

insegnano un mestiere o un'arte, ma, in realtà, si sono voluti indicare tutti coloro

impartiscono un insegnamento al minore, anche gli istruttori di discipline sportive. Parliamo

di minori e non certo di allievi maggiori di età, perché questi sono responsabili in proprio

dei danni che cagionano.

Osserviamo, poi, che se si tratta di soggetti incapaci, si applicherà l'art. 2047 .

A. Responsabilità per l'esercizio delle attività pericolose 192

chi svolge una attività pericolosa per sua natura o per la natura dei mezzi

nozione operati

(art. 2050 deve risarcire il danno causato, salvo che provi di aver adottato tutte le misure

c.c.) idonee a evitare il danno

L'art. 2050 prevede un'altra ipotesi di responsabilità presunta a carico di chi svolge un certo

tipo di attività definita "pericolosa".

I problemi interpretativi che sorgono da questo articolo riguardano l'individuazione del

requisito della pericolosità e il contenuto della prova liberatoria.

è pericolosa quella attività che per la sua stessa natura o per le caratteristiche

attività dei mezzi adoperati comporti la rilevante possibilità del verificarsi di un danno

pericolosa per la sua spiccata potenzialità offensiva

Non a caso abbiamo definito la pericolosità secondo l'interpretazione giurisprudenziale; il

motivo di questa scelta va ricercato nel fatto che l'art. 2050 lascia principalmente al giudice

il compito di accertare il requisito della pericolosità nei casi in cui non vi sia una norma che

la preveda. Seguendo questa impostazione la giurisprudenza ha ritenuto essere pericolose le

attività relative alla caccia, alla produzione e distribuzione di gas liquido, gare di sci, etc.

In merito alla prova liberatoria si ritiene che l'esercente della attività pericolosa deve

dimostrare di aver preso tutte le misure che, secondo un criterio di diligenza professionale,

sono idonee ad evitare il danno. Si preferisce, quindi, una interpretazione non letterale della

norma perché se si richiedesse all'esercente della attività di prendere "tutte le misure" idonee

a evitare il danno, il suo verificarsi dimostrerebbe che qualche misura non è poi stata presa.

Secondo parte della dottrina, però, la prova liberatoria consisterebbe nella dimostrazione

della mancanza del nesso di causalità tra attività pericolosa e danno, tesi che lascia perplessi

poiché l'interruzione del rapporto causale tra attività pericolosa ed evento esclude comunque

la responsabilità, ed è una circostanza che, se ricorre, rende inutile l'accertamento sulla

idoneità e sufficienza delle misure adottate.

Ricordiamo, infine, che l'art. 2050 si applica se non vi sono altre norme contenute nello

stesso codice o in leggi speciali che disciplinano la responsabilità per determinate attività

che possono essere considerate pericolose. Pensiamo, ad esempio alla attività medico

chirurgica che trova la sua disciplina, un merito alla responsabilità, nell'art. 2236 c.c.

Questo articolo, al dire il vero, si applica a qualsiasi professionista anche se non svolge

attività pericolosa, come l'avvocato, ma è anche vero che per la specificità della previsione

legislativa (responsabilità del prestatore d'opera) l'art. 2236 trova applicazione al posto del

più generale articolo 2050, senza che sia possibile una applicazione concorrente delle due

norme.

B. Responsabilità per danni cagionati da cose in custodia

nozione chi ha una o più cose in custodia è responsabile dei danni da queste cagionate,

(art. 2051 salvo che provi il caso fortuito

c.c.)

Questo articolo pone tre fondamentali problemi interpretativi:

1. la nozione di custodia;

2. le caratteristiche della cosa custodita;

3. il contenuto della prova liberatoria.

In merito alla nozione di custodia, la norma deve essere interpretata nel senso di ritenere

custode qualsiasi soggetto che abbia un effettivo potere sulla cosa; custode sarà quindi il

proprietario ma anche, al suo posto, il possessore e persino il detentore. 193

Sulle caratteristiche della cosa custodita si ritiene che l'articolo in commento si applichi

anche quando la cosa non è di per sé pericolosa. Tale opinione è suffragata dal tenore

letterale della norma che non fa alcun riferimento alla pericolosità della cosa custodita.

Venendo, infine, al contenuto della prova liberatoria secondo un orientamento questo

consisterebbe nella dimostrazione della mancanza del nesso di causalità tra la cosa e il

danno; si tratterebbe, quindi, di un caso di responsabilità oggettiva poiché si prescinde dalla

indagine sulla colpa dell'agente.

Altra tesi, invece, propende per la mancanza di colpa;

in questa ottica, il contenuto delle prova liberatoria sta nella dimostrazione che il danno,

seppure verificatosi a causa della cosa custodita, deriva da un fatto che l'ha coinvolta, non

prevedibile né superabile usando la diligenza adeguata in relazione alla cosa custodita.

Come esempio di questa seconda tesi possiamo pensare una fuga di gas provocata da una

anomala pressione del gas e non dal difetto di funzionamento dell'apparecchio erogatore.

C. Responsabilità per danno cagionato da animali

nozione il proprietario di un animale o chi se ne serve e per il tempo che l'ha in uso,

(art. 2052 risponde dei danni cagionati dall'animale, anche se fuggito o smarrito, salvo

c.c.) che provi il caso fortuito

In primo luogo è necessario che vi sia un rapporto di causalità tra il fatto dell'animale e il

danno. Gli animali, infatti, sono esseri viventi e da questo punto di vista l'ipotesi dell'art.

2052 si distingue da quella dell'art. 2051 relativo ai danni da cose in custodia.

Troverà quindi applicazione l'art. 2052 nel caso di un cavallo che, fuggito dalla stalla,

ferisca un passante, ma si applicherà l'art. 2051 se un animale morto, per una cattiva

conservazione della carcassa, provochi delle infezioni.

In merito ai soggetti responsabili l'art. 2052 chiaramente indica il proprietario o, in

alternativa, chi si serve dell'animale.

Dal tenore della norma sembrerebbe che la responsabilità sorga anche quando ci "si serve"

dell'animale, quasi ad indicare che mancando questo rapporto, non vi possa essere

responsabilità a carico di chi, non essendo proprietario, si limita a custodire l'animale senza

servirsene.

In realtà si ritiene che la responsabilità gravi su tutti coloro che hanno la custodia

dell'animale e, in analogia a quanto già affermato per le cose in custodia, il riferimento va a

qualsiasi soggetto che abbia un effettivo potere sulla cosa; custode sarà quindi, non solo il

proprietario ma anche, al suo posto, il possessore e persino chi abbia un solo rapporto di

fatto non qualificato giuridicamente.

Sul contenuto della prova liberatoria si ripropone la questione già vista per le cose in

custodia.

Da una parte vi sono coloro che sostengono che la prova liberatoria consiste nella

dimostrazione della mancanza del nesso di causalità tra fatto cagionato dall'animale e

danno, realizzando, in tal modo, una ipotesi di responsabilità oggettiva;

Dall'altra parte ci sono quagli autori che identificano il contenuto della prova liberatoria

nella dimostrazione di aver usato la necessaria diligenza per evitare il danno. Sarebbe,

quindi, questo un caso di responsabilità aggravata, ma non di responsabilità oggettiva,

perché il custode dell'animale può sempre provare la sua mancanza di colpa.

D. Responsabilità per danni cagionati da rovina di edificio 194

il proprietario di un edificio o altra costruzione risponde dei danni cagionati

nozione dalla loro rovina, salvo che provi che questa non è dovuta a difetto di

(art. 2052 c.c.) manutenzione o vizio di costruzione

Vediamo i punti fondamentali di questo tipo di responsabilità.

In primo luogo il legislatore ha identificato nella cosa che provoca il danno una qualsiasi

"costruzione". Non solo gli edifici, quindi, ma anche i ponti, i muri, le baracche e così via.

L'art. 2052 si riferisce alla "rovina" che può essere totale, o anche parziale, come quando vi

sia la caduta di calcinacci da un edificio. Si discute, invece, se possano rientrare nella ipotesi

dell'art. 2052 i guasti e i malfunzionamenti della costruzione, come potrebbe accadere per

danni cagionati dall'impianto elettrico o dalla caduta o malfunzionamento dell'ascensore.

Per questa ultime eventualità, però, rimane pur sempre applicabile, nel caso in cui si

ritenesse esclusa la norma di cui ci stiamo occupando, l'art. 2501 relativo ai danni cagionati

dalle cose in custodia.

Responsabile dei danni è il proprietario, ma si ritiene che la responsabilità possa essere

estesa cumulativamente anche a coloro che hanno un diritto reale di godimento sul bene,

mentre non vi è responsabilità per i soggetti che conducono il bene in locazione.

In merito alla prova liberatoria l'art. 2052 l'ammette solo quando si dimostri che la rovina

non è dovuta a difetto di manutenzione o vizio di costruzione.

Si tratta di ipotesi diverse.

Nel caso di difetto di manutenzione il proprietario andrà esente da responsabilità quando

proverà di aver eseguito in maniera diligente la manutenzione del bene. Si tratta, quindi, di

tipica responsabilità aggravata per colpa.

Diversamente accade nel secondo caso. Se si verifica la rovina per difetto di costruzione, il

proprietario è comunque responsabile, anche se il vizio non è dovuto a colpa del

proprietario. Si tratta, quindi, di un caso di responsabilità oggettiva.

In ogni caso, però, si potrà evitare la responsabilità quando l'evento si verifica per caso

fortuito o forza maggiore, come quando un terremoto provochi la rovina della costruzione.

Se, però, la costruzione si trovava in zona sismica, si potrà evitare la responsabilità solo se si

provi di aver costruito secondo la normativa antisismica.

E. Responsabilità per danni cagionati da veicoli

nozione il conducente di un veicolo senza guida di rotaie è obbligato a risarcire il

(art. 2054 danno prodotto a persone o a cose dalla circolazione del veicolo, se non prova

c.c.) di aver fatto il possibile per evitare i danno

Abbiamo riportato nella nozione l'intero primo comma dell'art. 2054 perché ci indica in

maniera chiara la disciplina di questo tipo di responsabilità.

Dobbiamo, però, integrare la nozione del primo comma con gli altri tre commi dell'articolo

in commento, anch'essi di fondamentale importanza.

Cominciamo ad individuare i presupposti per l'applicazione della normativa.

l'art. 2054 si può applica per sinistri cagionati da "veicoli senza guida di

rotaie" cioè tutti quei mezzi che facilitano la locomozione umana o il trasporto

di cose, come le automobili, le biciclette, le motociclette, i camion e così via,

i veicoli esclusi, però, quelli che si spostano su rotaie, come treni e tram, esclusione

forse giustificata dalla scarsa direzionalità di questi mezzi o dal tipo di servizio

collettivo che di solito offrono. Tra i veicoli dovrebbero essere compresi anche

i natanti, anche se per questi esiste la normativa del codice della navigazione

Serve, quindi, un veicolo, ma questo mezzo, per la sua caratteristica di essere atto a

muoversi, deve circolare. 195

Verrebbe da pensare, quindi, che un veicolo in sosta non è compreso nella previsione

legislativa poiché non circola; ciò è vero solo in parte.

Per circolazione di un veicolo si intende come "immesso nella circolazione" ; quindi un'auto

in sosta sul bordo di una strada pubblica rientra nella "circolazione" anche se ferma, mentre

non può dirsi lo stesso se è chiusa in garage.

Come regola generale tra danno e circolazione deve esserci un rapporto di causalità, ma

questo non è limitato al solo scontro tra i veicoli o tra veicoli, persone e altre cose. Basta,

infatti, che vi sia il rapporto di causalità che può anche verificarsi, ad esempio, nel caso in

cui un ciclista cade a causa dello spostamento d'aria provocato da un camion che lo sorpassa

ad elevata velocità.

Veniamo ora ai soggetti responsabili.

il conducente

e in solido con lui

responsabili

dei danni da il proprietario

circolazione o al suo posto

l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato dominio

Conducente ed eventualmente il proprietario sono responsabili in solido per i danno

cagionati,

ma che cosa possono provare per evitare la responsabilità?

Bisogna distinguere le posizioni del conducente e del proprietario.

prova

liberatoria il conducente deve dimostrare di aver fatto tutto il possibile per evitare il danno

del

conducente

prova

liberatoria il proprietario o l'usufruttuario o l'acquirente con patto di riservato dominio

del devono dimostrare che la circolazione è avvenuta contro la loro volontà

proprietario

entrambi, però, sono comunque responsabili dei danni che derivano da difetto di costruzione

o di manutenzione del veicolo

Questa variegata responsabilità esige, però, delle puntualizzazioni.

Cominciando con il conducente, è chiaro che la dimostrazione richiesta (aver fatto tutto il

possibile per evitare il danno) non è mai realmente possibile, perché se il danno si è

verificato, vuol dire che non è stato fatto "tutto il possibile" per evitare il danno a meno che

questo non derivi da forza maggiore.

Se, allora, non si vuol ritenere che il conducente risponde a titolo di responsabilità oggettiva,

l'espressione del codice deve essere interpretata nel senso che il conducente per andare

esente da responsabilità, dovrà dimostrare di aver tenuto un comportamento diligente,

rispettando, quindi tutte le regole di legge, come quelle del codice della strada, e quelle

dettate dalla comune esperienza.

Venendo al proprietario (o a chi per lui ne risponde) questo deve dimostrare che la

circolazione è avvenuta contro la sua volontà.

Anche questo comportamento deve essere interpretato nel senso della diligenza nella

custodia del veicolo, volta ad impedire l'uso di altri. In casi particolari si è ritenuto

responsabile il proprietario anche in caso di furto del veicolo, proprio per non aver adottato

le opportune cautele per impedire o ostacolare il furto. 196

Abbiamo anche visto che conducente e proprietario (o l'usufruttuario o l'acquirente con

patto di riservato dominio) rispondono dei danni che derivano da difetto di costruzione o di

manutenzione del veicolo.

In questi casi si deve ritenere che i responsabili rispondono a titolo di responsabilità

oggettiva o di responsabilità soggettiva dove, però, la colpa è presunta in modo assoluto. In

ogni caso il risultato è lo stesso poiché se c'è un vizio di manutenzione o di costruzione se

ne risponde comunque, anche se, nel secondo caso, il produttore è anch'egli responsabile

soprattutto alla luce del d.p.r. n. 224/98.

Concludiamo ricordando che il secondo comma dell'art. 2054 dispone che in caso di

scontro tra veicoli, si presume il concorso di colpa al 50% tra i conducenti dei veicoli per i

danni vicendevolmente cagionati ("sono ugualmente responsabili", recita l'art. 2054).

Si tratta di una presunzione relativa, in quanto si può provare che la responsabilità è di un

solo conducente o che vi sia una responsabilità superiore alla metà nella produzione del

danno.

Il nesso di causalità

L'atto deve cagionare un danno. Ciò vuol dire che:

tra atto e danno deve esserci un legame di causa ed effetto, un nesso di causalità

giuridicamente rilevante

Il problema relativo al nesso di causalità non è tanto dal fisico ma giuridico.

È noto, infatti, che un atto può causare una serie indefinita di eventi.

Nel caso di un sinistro stradale, il comportamento colposo dell'automobilista può provocare

il danneggiamento di un altro veicolo, ma anche, in seguito a questo, un ingorgo stradale, e ,

magari, a causa di questo ingorgo, una autoambulanza che trasportava un malato grave

giunge troppo tardi all'ospedale.

Dal punto di vista del rapporto causa-effetto la morte dell'ammalato è stata provocata dal

sinistro stradale e l'automobilista è responsabile anche di questo decesso.

La causalità materiale sono tutte quelle condotte che hanno portato ad un determinato

evento.

Quindi sarà necessario verificare che questo sia vero: se la morte dell’ammalato è stato

provocato dal sinistro oppure il decesso sarebbe comunque avvenuto.

A tal fine la giurisprudenza fa ricorso al criterio di della casualità adeguata: una data

condotta si considera causa, in senso giuridico, di un determinato evento se, sulla base di un

giudizio ex ante (prima che avvenga), detto evento ne risultava la conseguenza prevedibile e

evitabile. Se l’evento sarebbe comunque successo il nesso di causalità si interrompe.

Il concorso di cause

Un medesimo evento dannoso può essere cagionato da condotte illecite di più soggetti

distinti. Tali condotte possono essere consapevolmente coordinate oppure autonome e

distinte. In ogni caso il danneggiato può chiedere il risarcimento per intero del danno ad

ognuno di questi soggetti senza dover individuare l’incidenza causale della condotta di

ognuno; chi ha effettuato il relativo esborso potrà esercitare l’azione di regresso nei

confronti degli altri coobbligati.

Può accadere che, a cagionare l’evento dannoso, concorra la condotta dello stesso

danneggiato: concorso di colpa del danneggiato. 197

Il risarcimento del danno è diminuito secondo la gravità della colpa del danneggiato e

l’entità delle conseguenze che ne sono derivate. L’onere della prova è del danneggiante.

La responsabilità per fatto altrui (vedi responsabilità aggravata)

Il codice civile, accanto alla responsabilità “per colpa”, individuata dall’art. 2043 c.c.,

prevede anche alcune ipotesi di responsabilità indiretta, anche detta “per fatto altrui”. In tali

fattispecie, disciplinate dagli artt. 2047 e ss. c.c., alla responsabilità di chi ha commesso il

fatto, si aggiunge (e, a volte, si sostituisce) quella di un altro soggetto, al fine di accrescere,

in capo alla persona lesa, le possibilità di ottenere il risarcimento del pregiudizio subito.

Le prime due fattispecie di cui si occupa il codice che, almeno secondo l’orientamento

tradizionale, si ascrivono alla categoria in questione sono la responsabilità per i danni

cagionati dall’incapace (ex art. 2047 c.c.) e quella per i danni che devono essere risarciti dai

genitori, dal tutore ovvero dai precettori e maestri d’arte, a seconda dei casi (ex art. 2048

c.c.). Sulla base della prima disposizione citata, la persona tenuta alla sorveglianza

dell’incapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto, è obbligata a risarcire il

danno. Autorevole dottrina ritiene, tuttavia, che tale ipotesi non integri propriamente un caso

di responsabilità indiretta, bensì di responsabilità per colpa e precisamente di culpa in

vigilando. La colpa, in particolare, sarebbe presunta, dato che il relativo onere

incomberebbe sul sorvegliante. Anche le fattispecie prese in considerazione dall’articolo

seguente, del resto, sono state ultimamente ricondotte nell’alveo della responsabilità per la

medesima tipologia di colpa, la quale, peraltro, è esclusa, similmente, se gli interessati

provano di non aver potuto impedire il fatto. La differenza fondamentale fra queste prime

due figure consiste nel fatto che, mentre nel caso ex art. 2048 c.c., l’agente è, pur essendo un

minorenne, capace di intendere e di volere, tanto che la responsabilità dei “sorveglianti” va

ad aggiungersi a quella dell’autore materiale del danno, nelle ipotesi ex art. 2047 c.c.,

l’agente è sempre un soggetto incapace di intendere e di volere e, pertanto, non può essere

esercitata alcuna azione nei suoi riguardi.

L’art. 2049 c.c., poi, disciplina la responsabilità dei padroni e committenti per i danni

arrecati dal fatto illecito dei loro domestici o commessi nell’esercizio delle mansioni cui

sono adibiti. La dottrina rinviene il fondamento di tale responsabilità nel rapporto di

preposizione e supremazia gerarchica che sussiste tra i soggetti considerati: il datore di

lavoro è tenuto, infatti, a esercitare a pieno il suo potere – dovere di direzione e controllo

sull’attività cui è adibito il dipendente, senza potersi giovare, peraltro, di alcuna prova

liberatoria. Al fine di mitigare suddetto regime, particolarmente rigido, la giurisprudenza ha

enucleato un ulteriore requisito che deve essere soddisfatto, per aversi l’imputabilità del

datore di lavoro: l’indefettibile esistenza di un nesso c.d. “di necessaria occasionalità” tra le

mansioni espletate ed il fatto dannoso.

Merita di essere citata, infine, la responsabilità del proprietario per i danni cagionati dalla

circolazione del veicolo (di cui all’art. 2054, comma 3), sottolineando che il titolare della

vettura è esonerato da responsabilità solo se riesca a provare che il mezzo è stato messo in

circolazione, al momento dell’evento lesivo, contro la sua volontà.

Il danno

Ultimo presupposto per il sorgere dell’obbligo risarcitorio è il verificarsi, in conseguenza

del fatto illecito, di un danno: se non vi è danno non c’è responsabilità civile.

Il danno evento è la lesione non iure di un interesse tutelato dall’ordinamento (lesione

dell’integrità morale di un soggetto) 198

Il danno conseguenza è il pregiudizio concreto sofferto dalla vittima (la lesione

dell’integrità morale di un soggetto ha inciso su un guadagno negativo)

Ovviamente è il danno conseguenza ad essere soggetto di risarcimento.

Il danno si distingue in patrimoniale e non patrimoniale:

• Il danno patrimoniale è quello che si concretizza nella lesione di interessi

economici del danneggiato;

• Il danno non patrimoniale è quello che si concretizza nella lesione di interessi

della persona non economici

Il risarcimento del danno può essere:

• equivalente consistente nella dazione al danneggiato di una somma di danaro in

misura tale da compensarlo del pregiudizio sofferto; ovvero

• in forma specifica consistente nella rimozione diretta del pregiudizio verificatosi.

Il danno deve essere riparato integralmente.

L’illecito extracontrattuale obbliga il responsabile al risarcimento non solo del danno

prevedibile ma anche del danno imprevedibile.

Il danno patrimoniale

Per danno patrimoniale si intende quel danno che il fatto dannoso produce direttamente al

patrimonio di chi ha subìto il danno.

Si divide in danno emergente e lucro cessante:

• il danno emergente è la diminuzione del patrimonio del danneggiato

• il lucro cessante è il guadagno che la vittima dell’illecito avrebbe presumibilmente

conseguito e invece non ha conseguito a causa dell’illecito.

Quindi viene considerato il danno presente ed il danno futuro.

Il danno non patrimoniale

Il risarcimento del danno non patrimoniale è previsto dall'articolo 2059 del codice civile

secondo cui: il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati

dalla legge.

Si nota quindi la prima differenza tra danno non patrimoniale e danno patrimoniale.

Il danno patrimoniale ex articolo 2043 è atipico, perché per il suo risarcimento è

necessario e sufficiente che si sia cagionato un danno ingiusto, cioè una lesione ad un diritto

o a un interesse protetto

Il danno non patrimoniale ex articolo 2059 è tipico, perché può essere risarcito solo nei

casi previsti dalla legge

Ciò vuol dire che per ottenere il risarcimento del danno non patrimoniale sarà anche

necessario che la legge preveda, per la lesione di un determinato interesse, anche la

risarcibilità di tali danni, e ciò ad esempio accade espressamente nell'ipotesi prevista

dall'articolo 185 del codice penale, secondo il quale ogni reato obbliga non solo alle

restituzioni a norma delle leggi civili, ma anche al risarcimento del danno, sia esso di natura

patrimoniale sia esso di natura non patrimoniale.

Viene considerato danno patrimoniale:

la lesione temporanea o permanente all’integrità psico-fisica della persona

suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa

Danno biologico sulle attività quotidiane e sugli aspetti dinamico-relazionali della vita del

199

danneggiato, indipendentemente da eventuali ripercussioni sulla sua capacità

di produrre reddito

Come si vede nel danno biologico vi sono essenzialmente due componenti, una di natura

strettamente psico-fisica, l'altra che influisce sulle attività relazionali del soggetto.

Di conseguenza nel calcolare il danno biologico dovranno essere tenute presenti entrambe

queste componenti

Il danno biologico, quindi, sarà necessariamente personalizzato, poiché se un certo tipo di

danno può aver influito sugli aspetti relazionali di un soggetto in una certa misura, su di un

altro soggetto l'incidenza sarà sicuramente diversa. Il danno biologico deve essere quindi

valutato caso per caso, mentre le tabelle preparate dai tribunali possono essere solo un punto

di riferimento per tale personalizzazione.

Nelle ipotesi previste dal codice delle assicurazioni, invece, bisognerà di regola far

riferimento alle tabelle li indicate, anche se è pur sempre previsto che:

Qualora la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-

relazionali personali, l’ammontare del danno determinato ai sensi della tabella unica

nazionale può essere aumentato dal giudice sino al trenta per cento, con equo e motivato

apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato (art. 138 comma 3 codice delle

assicurazioni) è la sofferenza soggettiva cagionata da fatto illecito e in sé considerato,

danno morale di regola un reato, sofferenza che può essere sia di natura transitoria, sia

di natura permanente

qualsiasi compromissione delle attività realizzatrici della persona

umana, quale ad esempio la lesione della serenità familiare, o del

danno esistenziale godimento di un ambiente salubre, distinto dal danno biologico perché

non presuppone l'esistenza di una lesione fisica, e distinto dal danno

morale perché non costituisce una sofferenza di tipo soggettivo

In altre parole il danno esistenziale si avrebbe al di fuori delle altre due ipotesi, e

sostanzialmente nel caso in cui un soggetto pur non soffrendo dal punto di vista fisico, e dal

punto di vista psicologico, si troverebbe in una sorta di disagio o di difficoltà in seguito

all'attività del danneggiante.

Sulla suddivisione così come riportata è intervenuta la corte di cassazione dove

essenzialmente ha ritenuto che il danno non patrimoniale non è suscettibile di divisione in

categorie, ma consiste in tutte le compromissioni di natura non patrimoniale che un soggetto

può aver ricevuto in seguito a un fatto illecito.

La prescrizione

La prescrizione del diritto al risarcimento del danno derivante da illecito extracontrattuale è

in genere di 5 anni dal giorno in cui si è verificato il danno.

Se il danno è prodotto da circolazione di veicoli di ogni specie, il termine di prescrizione è

di 2 anni.

Se il fatto è considerato dalla legge come reato e per il reato è considerata una prescrizione

più lunga, questa si applica anche all’azione civile. 200

Tuttavia, se il reato è estinto per causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta sentenza

irrevocabile nel giudizio penale, il diritto al risarcimento del danno si prescrive nei termini,

rispettivamente, di 5 e 2 anni a decorrere dalla data di estinzione del reato o dalla data in cui

la sentenza penale è divenuta irrevocabile.

Se il fatto è considerato dalla legge come reato, ed il reato è estinto per amnistia, il termine

decorre dal giorno di entrata in vigore del provvedimento di clemenza, qualora il reato sia

compreso tra quelli previsti dall’amnistia.

La responsabilità per danno ambientale

Il d.lgs. 152/2006 si occupa di norme in materia ambientale e precisamente:

chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con

violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o

distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato al ripristino della precedente situazione e in

mancanza al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello stato.

Di regola il risarcimento è in forma specifica ma se questo è impossibile, l’autore

dell’illecito sarà chiamato al risarcimento per equivalente, corrispondendo allo stato una

somma pari al pregiudizio economico arrecato alla situazione ambientale, con particolare

riferimento al costo necessario per il suo ripristino.

Al ministero dell’ambiente e della tutela del territorio sono concessi strumenti alternativi per

ottenere la riparazione del danno ambientale. In particolare è previsto che il ministero possa

emettere un’ordinanza, immediatamente esecutiva, in forza della quale ingiungere a coloro

che siano risultati responsabili del fatto il ripristino ambientale, a titolo di risarcimento in

forma specifica, entro un termine fissato nella stessa ordinanza. In ipotesi di inottemperanza,

il ministero, con successiva ordinanza, ingiungerà il pagamento entro 60 giorni di una

somma pari al valore economico del danno accertato o residuato, a titolo di risarcimento per

equivalente pecuniario.

La responsabilità per danno da prodotto difettoso

Il codice del consumo tutela il consumatore che ha subito lesioni da un prodotto difettoso.

Per prodotto si intende ogni ben mobile compresa l’elettricità, purché messo in circolazione.

Difettoso è il prodotto che non offre la sicurezza che si può legittimamente attendere tenuto

conto di tute le circostanze.

L'onere della prova spetta al danneggiato, ovvero al consumatore. Questi deve provare il

nesso di causalità tra prodotto difettoso e danno subìto; inoltre deve dimostrare al giudice di

avere utilizzato il prodotto in modo corretto.

Del danno è chiamato a rispondere il produttore, per tale intendendosi il fabbricante del

prodotto finito o un suo componente. Se il produttore non è individuato, la responsabilità

ricade sul fornitore che abbia distribuito il prodotto nell’esercizio di un’attività

commerciale.

Quando il prodotto proviene al di fuori dell’Europa, la responsabilità ricade sull’importatore

anche se il produttore è noto.

Esistono anche casi in cui la responsabilità è esclusa, nonostante ci si trovi chiaramente di

fronte a un prodotto difettoso, p.es. quando:

il prodotto non è stato messo in commercio dal produttore, ma rubato e rivenduto;

• il difetto è insorto solo dopo l'immissione sul mercato da parte del produttore, p.es. a

• seguito di una riparazione. In questo caso il consumatore deve rivolgersi all'officina o

laboratorio che ha effettuato la riparazione; 201

il prodotto è stato fabbricato solo per l'autoconsumo e non è destinato alla vendita;

• il difetto è dovuto alla conformità del prodotto a una norma di legge vincolante.

Talvolta lo stato delle conoscenze tecniche e scientifiche non permette d'individuare il

difetto di una cosa al momento della sua commercializzazione. In simili circostanze

interviene la legge sulla sicurezza dei prodotti, che obbliga il fabbricante a ritirare dal

mercato la merce difettosa. Se il fabbricante non rispetta quest'obbligo o non può intervenire

con sufficiente tempestività, è previsto l'intervento dell'autorità competente.

Nessun risarcimento è dovuto quando il danneggiato era consapevole del difetto del

prodotto e del pericolo che ne derivava.

Se il danno è imputabile a più persone, tutte sono obbligate in solido al risarcimento. Chi ha

risarcito il danno ha diritto di regresso contro gli altri.

Il danno risarcibile è:

a) il danno alla persona, cagionato da morte o da lesioni personali;

b) il danno nella misura eccedente la somma di €387,00

Il diritto al risarcimento di detti danni è soggetto ad un termine di prescrizione di 3 anni

decorrenti dal giorno in cui il danneggiato ha avuto o avrebbe dovuto avere conoscenza del

danno, del difetto e dell’identità del responsabile.

Il diritto di risarcimento deve essere azionato entro 10 anni dal giorno in cui il produttore o

l’importatore nell’unione europea ha messo in circolazione il prodotto che cagionato il

danno.

Responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale

Si ha illecito extracontrattuale quando sussista la violazione di un diritto o di una situazione

giuridica tutelata in modo assoluto -erga omnes-, mentre si ha responsabilità contrattuale -o

da inadempimento- quando ci si trovi al cospetto della violazione di un diritto relativo.

Le rilevanti differenze di disciplina che si sogliono ricollegare alla succitata distinzione,

abbracciano sia l'onere della prova che il termine prescrizionale della relativa azione di

responsabilità, nonché gli effetti giuridici relativi al risarcimento del danno.

Quanto alla prima delle tre differenze, l'onere della prova nell'illecito contrattuale è

caratterizzato dalla presunzione di colpa nel caso d'inadempimento, superabile solo ove il

debitore provi che l'inadempimento o il ritardo non sono a lui riferibili per impossibilità

della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Pertanto all'attore sarà chiesto di

provare il suo credito e la scadenza dell'obbligazione, mentre sarà il debitore che dovrà

dimostrare l'impossibilità della prestazione per una causa a lui non imputabile per potersi

liberare da responsabilità. Nell'illecito extracontrattuale l'onere della prova non è

caratterizzato dalla presenza della presunzione, ma dall'osservanza della regola di principio

secondo la quale l'onere di provare i fatti costitutivi della propria pretesa spetta a colui che

l'avanza: è su colui che pretende il risarcimento dei danni che grava il relativo onere.

Cosicché l'attore dovrà provare che il comportamento del convenuto gli ha provocato un

danno e che tale comportamento è stato caratterizzato da dolo o colpa (salvi i casi di c.d.

responsabilità aggravata o per fatto altrui).

Venendo ora alla seconda delle differenze succitate, in specie quella inerente al termine

prescrizionale, l'azione di responsabilità per l'illecito extracontrattuale si prescrive in cinque

anni, mentre quella per l'inadempimento dell'obbligazione nell'ordinario termine decennale.

202

Nella responsabilità contrattuale importa la risarcibilità del solo danno prevedibile nel

tempo in cui è sorta l’obbligazione, nella responsabilità extracontrattuale importa la

risarcibilità sia dei danni prevedibili sia di quelli imprevedibili.

Il concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Possono esserci dei casi in cui concorrano sia responsabilità contrattuali che

extracontrattuali.

Il danneggiato può agire sia in via contrattuale che extracontrattuale.

I rapporti di famiglia

Capitolo 65

Trasformazioni sociali e riforma del diritto di famiglia

Il concetto di famiglia, nel corso degli ultimi 50 anni ha subito una notevole trasformazione:

c’è stata la riforma del divorzio, la parità della moglie al marito, la costituzione delle

famiglie di fatto ecc.

La famiglia legittima è quella fondata sul matrimonio (civile o religioso) ed i figli nati nel

matrimonio sono anch’essi legittimi. Capitolo 66

Matrimonio: la formazione del vincolo

Il matrimonio è l'atto con il quale due persone di sesso diverso si impegnano a realizzare

nozione una comunione di vita spirituale e materiale

Come si vede dalla nozione il matrimonio è il mezzo attraverso il quale i coniugi intendono

realizzare una comunione di vita spirituale e materiale che si attua attraverso la convivenza,

l'assistenza, il rispetto reciproco e la ricerca di un indirizzo di vita unitario.

Tradizionalmente si distingue il matrimonio come atto dal matrimonio come rapporto;

Il matrimonio come atto ha una struttura complessa che vede l'intervento di diversi soggetti,

oltre ai nubendi, e si forma attraverso una procedura che inizia con le pubblicazioni e

culmina nella celebrazione dell'atto;

nel nostro ordinamento abbiamo due tipi di atto matrimoniale:

il matrimonio civile, celebrato innanzi all'ufficiale di stato civile

1. il matrimonio concordatario, celebrato innanzi ad un ministro del culto cattolico.

2.

È facile immaginare come la procedura sia abbastanza diversa.

Si riconosce, inoltre, la possibilità di celebrare matrimonio con effetti civili davanti a

ministri di culto diverso da quello cattolico; in quest'ultimo caso si seguirà la procedura

prevista per il matrimonio civile, ma differirà la forma di celebrazione.

Il matrimonio come rapporto è inteso come i diritti e gli obblighi che i coniugi devono

necessariamente osservare. In questo caso non si può fare alcuna distinzione tra matrimonio

civile e matrimonio concordatario, poiché i rapporti giuridici che ne scaturiscono sono in

ogni caso identici. 203

A) Il matrimonio civile

Promessa di matrimonio

è l'atto attraverso il quale i fidanzati si impegnano reciprocamente a

nozione contrarre matrimonio

Prevista dall'articoli 79 e 80 e ss. del codice civile, viene di solito scambiata dai fidanzati

prima matrimonio

non bisogna pensare che con la promessa i fidanzati siano comunque obbligati a contrarre

matrimonio

L'articolo 79, infatti, esplicitamente dispone che la promessa non obbliga né a contrarre

matrimonio né ad eseguire ciò che si fosse convenuto in caso di inadempimento.

In altre parole non si potrebbe adire un giudice per ottenere il pagamento di una penale

precedentemente convenuta in caso d'inadempimento dell'obbligo matrimoniale, oppure

chiedere di far rispettare l'obbligo matrimoniale.

La funzione della promessa di matrimonio la ritroviamo, invece, negli articoli 80 e 81 del

codice civile.

Per tutelare il coniuge che aveva creduto nella celebrazione del matrimonio, è stabilito che il

mancato rispetto della promessa obbliga il promittente che senza giusto motivo rifiuti di

eseguirla, al risarcimento dei danni, danni, peraltro, limitati alle spese fatte e alle

obbligazioni contratte a causa della promessa.

Si stabilisce, inoltre, all'articolo 80, che il promittente può domandare la restituzione dei

doni quando il matrimonio non è stato poi contratto.

Ci si riferisce in questo caso alle cosiddette donazioni manuali, ossia ai regali d'uso che

normalmente si fanno tra fidanzati proprio in vista del matrimonio. Tali donazioni non

richiedono forme particolari e si perfezionano con la consegna. Si distinguono, quindi, dalle

donazioni obnunziali (articolo 785 c.c.) che richiedono l'atto pubblico e non producono

alcun effetto sino alla celebrazione del matrimonio.

Capacità e impedimenti

Per celebrare matrimonio occorre il concorso di specifiche condizioni previste dal codice

civile agli articoli 84 e seguenti.

Possiamo distinguerle in:

condizioni che riguardano in generale la capacità a sposarsi chiunque sia l'altro

• coniuge (come ad esempio la minore età )

condizioni che si riferiscono ad ostacoli che impediscono la celebrazione del

• matrimonio tra soggetti determinati (impedimenti, come ad esempio il rapporto di

affinità).

Cominciamo ad occuparci delle condizioni che devono sussistere in ogni caso per contrarre

matrimonio. per contrarre matrimonio è necessario aver compiuto 18 anni. Solo in

maggiore età presenza di gravi motivi il tribunale può decidere di ammettere a

(art. 84 c.c.) matrimonio chi abbia compiuto i 16 anni

non può contrarre matrimonio chi è vincolato da precedenti nozze. È

libertà di stato chiaro che il vincolo non sussiste quando le nozze precedenti siano

(art. 86 c.c. ) state annullate o erano all'origine nulle o inefficaci

capacità di intendere e non può contrarre matrimonio l'interdetto per infermità di mente 204

di volere

(art. 85 c.c.) la donna che sia stata già sposata non può contrarre nuovo

matrimonio se non dopo 300 giorni dallo scioglimento, dall'

annullamento o dalla cessazione degli effetti civili del precedente

matrimonio.

Il divieto è stato introdotto per evitare incertezze sulla paternità di un

divieto temporaneo di eventuale figlio nato dopo il matrimonio.

nuove nozze (art. 89 È chiaro che il divieto non ha ragion d'essere quando il precedente

c.c.) matrimonio sia stato dichiarato nullo per impotenza a generare anche

di uno dei coniugi oppure quando il tribunale ha accertato che sia

inequivocabilmente escluso lo stato di gravidanza.

La violazione del divieto comporterà solo una ammenda per i coniugi

e per l'ufficiale dello stato civile

Passiamo ora agli impedimenti, cioè a quegli ostacoli che impediscono il matrimonio solo

tra particolari soggetti.

rapporto di parentela, non possono contrarre matrimonio tra loro tutti coloro che sono

affinità, adozione e indicati all'articolo 87, cioè coloro che sono legati a vario titolo da un

affiliazione (art. 87 vincolo di sangue oppure familiare in senso lato come l'adozione,

c.c.) l'affinità e l'affiliazione

secondo l'articolo 88 del codice civile non possono contrarre

delitto matrimonio tra loro le persone delle quali l'una è stata condannata per

(art. 88 c.c.) omicidio consumato o tentato sul coniuge dell'altra. La ragione del

divieto è intuitiva.

Le pubblicazioni e la celebrazione del matrimonio

Il matrimonio dev'essere preceduto dalla pubblicazione, che consiste dell'affissione alla porta

della casa comunale del luogo di residenza di uno dei coniugi, di un atto dove sono contenuti

tutti gli elementi necessari ad identificare gli sposi ed il luogo di celebrazione (articolo 93

c.c.)

La pubblicazione deve essere richiesta da ambedue gli sposi o da persona da loro incaricata.

Scopo la pubblicazione è quello di rendere pubblico dominio la futura celebrazione del

matrimonio; in tal modo, chiunque vi abbia interesse potrà fare opposizione la matrimonio

ove sussistano impedimenti.

Il matrimonio non può essere celebrato prima del quarto giorno dopo che sia compiuta la

pubblicazione.

In alcuni casi si può evitare la pubblicazione o ridurre il termine; l'articolo 100 del codice

civile si riferisce espressamente all'esistenza di gravi motivi che possono portare alla

riduzione o addirittura alla soppressione della pubblicazione; ancora l'articolo 101 stabilisce

che nel caso in cui uno dei coniugi versi in imminente pericolo di vita, l'ufficiale di stato

civile procedere alla celebrazione del matrimonio omettendo la pubblicazione.

la celebrazione matrimonio ( articoli 106 e 107 c.c.) avviene nella casa comunale dove fu

fatta richiesta di pubblicazione

davanti all'ufficiale di stato civile ed in forma pubblica

L'ufficiale dello stato civile alla presenza di due testimoni riceve le dichiarazioni delle parti

che si vogliono sposare, ed in seguito le dichiara unite in matrimonio. 205

L'atto di matrimonio non può essere sottoposto a termine o a condizione, è quindi un actus

legitimus, ma nel caso in cui queste vengano comunque inserite si hanno per non apposte.

è possibile il matrimonio per procura previsto dall'articolo 111 del codice

civile. Osserviamo subito che la " procura " di cui all'articolo 111 non ha

il matrimonio per nulla a che vedere con la procura intesa come atto attraverso il quale si

procura conferisce il potere di rappresentanza. In questo caso il procuratore riveste

(Art. 111 c.c.) la figura di nuncius, cioè di semplice portatore della volontà della parte

senza che con quest'ultima vi possa interferire

L'ufficiale di stato civile non può rifiutarsi di celebrare matrimonio in presenza delle

condizioni previste dalla legge. Secondo l'articolo 112 del codice civile il rifiuto può

legittimamente aversi solo quando vi sia una causa ammessa alla legge, come, ad esempio, il

rapporto di parentela tra le parti.

consideriamo, infine, che l'articolo 113 del codice civile ritiene valido il matrimonio

celebrato davanti a una apparente ufficiale dello stato civile

La validità è però subordinata a due condizioni:

esercizio di funzioni pubbliche da parte del falso ufficiale dello stato civile

• buona fede degli sposi al momento della celebrazione del matrimonio.

Invalidità del matrimonio

Il codice civile agli articoli 117 e seguenti prevede numerosi casi di invalidità del

matrimonio, tutti considerati come ipotesi di nullità.

Non viene fatta quindi, alcuna distinzione tra annullabilità, nullità ed inesistenza, anche se le

ipotesi contemplate sono sicuramente diverse in quanto a gravità e conseguenze.

Il problema, però, riveste un'importanza puramente teorica poiché la legge disciplina

puntualmente le conseguenze delle diverse ipotesi.

Cominciamo subito con l'osservare che siamo al di fuori delle ipotesi previste dal codice

quando il matrimonio non sia stato proprio celebrato, o sia stato celebrato tra persone dello

stesso sesso. In questo caso possiamo parlare di inesistenza.

Analizziamo ora le diverse ipotesi previste dal codice, rilevando che in alcuni casi la

legittimazione ad impugnarlo spetta solo a determinati soggetti, mentre in altri spetta a

chiunque vi abbia un legittimo interesse.

1.

Matrimonio contratto in violazione dell'articolo 86 ( libertà di stato)

il matrimonio contratto da chi era già precedentemente sposato può essere impugnato non

solo dai coniugi e dagli ascendenti legittimi ma anche da chiunque abbia interesse legittimo

ed attuale ad impugnarlo.

Sino a quando non viene pronunziata la sentenza di divorzio non si potrà contrarre un nuovo

matrimonio. Se però il matrimonio è stato contratto dal coniuge dell'assente, non può essere

impugnato sino a quando durerà l'assenza. Si ritiene questa un'ipotesi di nullità

2.

Matrimonio contratto in violazione dell'articolo 87 (rapporti di parentela, affinità, adozione

affiliazione)

l'impugnativa può essere esercitata dagli stessi soggetti indicati nel caso precedente. Anche

qui abbiamo l'ipotesi di nullità, con la particolarità, però, che se fosse possibile una

autorizzazione al matrimonio si dovrebbe parlare di annullabilità

3. 206

Matrimonio contratto violazione dell'articolo 88 ( delitto contro il precedente coniuge)

legittimati all' impugnazione sono sempre gli stessi soggetti visti nei casi precedenti. Il

matrimonio contratto in violazione di questo divieto è nullo

4.

Matrimonio contratto in relazione all'articolo 84 ( minore età)

in questo caso legittimate l'impugnazione sono solo i coniugi, i genitori e il pubblico

ministero. Si tratta di ipotesi di annullabilità relativa, poiché sono determinati i soggetti

legittimati all'impugnazione; il vizio, inoltre, è sanato quando il coniuge minorenne al

momento della celebrazione, dopo un anno dal raggiungimento della maggiore età non abbia

impugnato il matrimonio

5.

Matrimonio celebrato in violazione all'articolo 85 ( interdizione per infermità di mente)

legittimati all' impugnazione sono il tutore, il pubblico ministero, e tutti coloro che abbiano

un interesse legittimo e sempre che al tempo della celebrazione matrimonio vi era già stata

una sentenza di interdizione. Si tratterebbe di un caso di annullabilità relativa. Si decade dall'

azione si vi è stata coabitazione della durata di un anno dalla revoca della sentenza di

interdizione.

6.

Incapacità naturale di uno dei coniugi (articolo 120 c.c.)

se uno dei coniugi prova di essere stato incapace di intendere e di volere al momento della

celebrazione matrimonio può impugnarlo nel termine di un anno dal recupero delle facoltà

mentali.

Si tratta di un caso di annullabilità relativa poiché l'impugnazione spetta al solo coniuge ed è

sottoposta al breve termine di decadenza di un anno

Sino ad ora abbiamo visto casi d'invalidità relativi a circostanze oggettive, facilmente

verificabili.

Qualche problema in più sorge nel caso di vizi che riguardano la formazione della volontà

del negozio matrimoniale, come l'errore e la violenza.

Tali vizi sono denominati dal codice civile vizi del consenso.

Secondo l'articolo 122 del codice civile, il matrimonio può essere impugnato dal coniuge il

cui consenso sia stato estorto con violenza, determinato timore di eccezionale gravità, da

errore sulla identità del coniuge o da errore essenziale sulle sue qualità personali.

Come si vede si tratta di ipotesi distinte. Analizziamole una per una

La violenza; è il caso in cui consenso del coniuge sia stato estorto con la minacce; si tratta,

quindi, di violenza morale, ipotesi è identica a quella già studiata in relazione

all'annullabilità dei contratti

Timore di eccezionale gravità derivato da cause esterne allo sposo; i casi in cui può

verificarsi questa ipotesi sono molteplici; chiariamo subito che questo timore prescinde da

una minaccia e non deve essere ispirato dallo sposo. Potremmo pensare, ad esempio, al

matrimonio contratto per sfuggire a persecuzioni razziali o politiche. È comunque irrilevante

il timore putativo, cioè quello che non trova giustificazione in ragioni obiettive

Errore sull'identità della persona dell'altro coniuge; ipotesi più di scuola che reale. È il

caso, ad esempio, di chi commette un vero e proprio sbaglio sulla persona che ha sposato,

magari perché sotto il velo non aveva visto trattarsi di un'altra donna. Non ricorre questa

ipotesi nel caso di matrimonio contratto sotto falso nome, poiché qui non vi è alcun errore

sull'identità della persona. Basterà semplicemente rettificare l'atto 207

Errore sulle qualità personali dell'altro coniuge; in questo caso l'errore verte sulla qualità

del coniuge che sia essenziale alla prestazione del consenso al matrimonio. L'articolo 122

elenca cinque ipotesi tassative di errore essenziale che riportiamo nel collegamento

In tutti questi casi si decade dall'impugnazione se vi è stata coabitazione per un anno dopo

che sia cessata la violenza o le cause che hanno determinato il timore, oppure sia stato

scoperto l'errore. Si tratta di ipotesi di annullabilità relativa, poiché la legittimazione ad

impugnare spetta solo al coniuge

è l'ipotesi in cui i coniugi contraggono matrimonio con l'accordo di non

adempiere agli obblighi e di non esercitare diritti presso discendenti( art. 123

c.c.).

È divenuta abbastanza frequente alla pratica. Capita, infatti, che cittadini

stranieri residenti al di fuori della Unione Europea per acquisire la

cittadinanza italiana combinino matrimoni simulati con cittadini italiani. Si

Simulazione tratta quindi di una ipotesi di simulazione (secondo parte della dottrina)

relativa, poiché devono necessariamente esistere precedenti accordi. A

differenza dei casi ordinari simulazione si ritiene ammissibile la prova per

testi. Si decade dalla azione dopo un anno dalla celebrazione del matrimonio

o nel caso in cui i contraenti abbiano convissuto come coniugi dopo la

celebrazione

Accenniamo ora all'azione di nullità del matrimonio.

Questa è personale ed intrasmissibile, tanto è vero che il pubblico ministero, che spesso è

anche legittimato, non può proporla dopo la morte del coniuge.

Secondo l'articolo 126 del codice civile durante la pendenza del giudizio nullità il tribunale

può ordinare la separazione temporanea dei coniugi.

Matrimonio putativo

Abbiamo visto che il codice considera tutte le ipotesi di invalidità del matrimonio come casi

di nullità. Applicando i principi già visti in tema di nullità, l'annullamento del matrimonio

dovrebbe avere efficacia retroattiva.

Non sfuggono, però, le conseguenze dell'applicazione di tale principio.

I figli, ad esempio, non dovrebbero essere considerati legittimi e il coniuge minacciato non

potrebbe beneficiare degli eventuali effetti favorevoli del suo matrimonio.

E proprio per evitare queste ed altre conseguenze che l'articolo 128 , stabilisce:

1. Se entrambi i coniugi erano in buona fede il matrimonio si considera valido fino la

pronuncia la sentenza di annullamento che, quindi, in questo caso non avrà efficacia

retroattiva.

2. Se solo un coniuge era in buona fede gli effetti del matrimonio putativo si producono

solo riguardo a lui e ai figli.

3. Se entrambi i coniugi erano in mala fede gli effetti del matrimonio valido si producono

solo rispetto ai figli che, quindi, saranno considerati in ogni caso legittimi.

La buona fede si presume e basta che sussista al momento della celebrazione del

matrimonio. Il coniuge in mala fede sarà tenuto a corrispondere una indennità all'altro,

obbligo cui sarà tenuto anche il terzo cui sia imputabile la nullità del matrimonio (art. 129

bis c.c.).

B) Il matrimonio concordatario

nozione è il matrimonio celebrato secondo i riti della regione cattolica

208

che in base agli accordi tra la chiesa cattolica ed il governo italiano ha

effetti anche di natura civile

Sappiamo che gli stati moderni sono laici e, quindi, indifferenti alle vicende religiose delle

chiese che operano al loro interno.

Non si può ignorare, tuttavia, che in Italia la regione cattolica ha profonde radici e fa parte

integrante della nostra storia e cultura. Uno degli aspetti dove maggiormente si riscontra

questo legame con la cultura cattolica è sicuramente quello della famiglia, dove,

tradizionalmente, la chiesa cattolica interviene in diversi momenti della vicenda familiare.

Per questi motivi lo Stato italiano non è rimasto indifferente al sacramento del matrimonio,

riconoscendo effetti civili al rito matrimoniale celebrato innanzi ad un ministro della chiesa

cattolica.

Nel nostro ordinamento esiste il matrimonio civile, di cui ci siamo già occupati, e il

matrimonio concordatario regolato dal concordato del 1929 (l. 27\05\1929 n. 847) e

dall'accordo di revisione del concordato siglato insieme ad un protocollo addizionale il 18

febbraio 1984.

Osserviamo subito che il concordato del 1929 non è stato abrogato nel suo complesso, ma

sono state abrogate le singole disposizioni incompatibili con i nuovi accordi.

Vediamo, quindi, gli aspetti essenziali del matrimonio concordatario nella sottostante

tabella. le questioni relative alla costituzione e validità del vincolo sono

regolate dal diritto canonico e rientrano nella giurisdizione dei

validità del matrimonio tribunali ecclesiastici, mentre tutto ciò che attiene al rapporto e il

canonico procedimento giurisdizionale relativo alla esecutorietà delle

sentenze ecclesiastiche di nullità rientra nella competenza dello

Stato

la celebrazione del matrimonio canonico deve essere preceduta

dalle pubblicazioni eseguite a cura del parroco con affissione di

avviso innanzi alla porta della chiesa contenente tutte le notizie

necessarie per individuare gli sposi. Le pubblicazioni devono,

pubblicazione del inoltre, essere eseguite anche alla porta della casa comunale.

matrimonio canonico Trascorsi i termini di legge, l'ufficiale di stato civile, ove rilevi

che non gli sia stata notificata alcuna opposizione, rilascia un

certificato dove si dichiara che non esistono cause che si

oppongono alla celebrazione del matrimonio valido ai di effetti

civili

la celebrazione avviene secondo il rito religioso, ma subito dopo

di essa, il parroco deve spiegare agli sposi gli effetti civili del

matrimonio leggendo gli articoli del codice civile che riguardano

particolarità della i diritti e doveri dei coniugi. Successivamente redigerà in doppio

celebrazione originale l'atto di matrimonio nel quale potranno essere inserite le

dichiarazioni dei coniugi consentite dalla legge civile (art. 8

accordo 18\02\84)

trascrizione del il matrimonio deve essere trascritto nei registri dello stato civile.

matrimonio canonico Il parroco richiede la trascrizione all'ufficiale dello stato civile del

(art. 8 accordo18\02\84) luogo dove è stato celebrato il matrimonio. L'ufficiale dello stato

civile se sussistono le condizioni, la effettua entro ventiquattro

ore dalla richiesta del parroco. La trascrizione ha efficacia

209

costitutiva degli effetti civili del matrimonio religioso (art. 5 l.

27\05\1929). La trascrizione ha efficacia retroattiva nel senso che

gli effetti civili si producono sin dal giorno della celebrazione del

matrimonio religioso. Su richiesta dei coniugi si può effettuare la

trascrizione tardiva; anch'essa ha efficacia retroattiva

La legge n.1159/1929 ammise anche il matrimonio celebrato davanti ad un ministro di un

culto diverso da quello cattolico producendo, naturalmente, gli stessi effetti civili del

matrimonio calibrato davanti all’ufficiale dello stato civile. Questi matrimoni solo regolati

totalmente dal codice civile; devono essere trascritti nei registri dello stato civile italiano.

Capitolo 67

Il matrimonio: il regime del vincolo

Con la riforma del diritto di famiglia è cessata la posizione di preminenza del marito, e si è

giunti ad una effettiva parità tra i coniugi, parità che si manifesta anche attraverso la

direzione concordata della famiglia e, in particolare, dell'educazione dei figli.

Gli articoli 143 e ss. del codice civile puntualizzano le posizioni giuridiche dei coniugi in

questa nuova prospettiva.

Vediamole, quindi, nelle tabelle qui sotto.

1. i coniugi sono in posizione di perfetta eguaglianza. Di conseguenza le

principio di decisioni sulla vita familiare sono prese in accordo tra loro ( art. 144

eguaglianza nella c.c.) e solo in caso di disaccordo l'articolo 145 del codice civile

famiglia permette l'intervento del giudice per risolvere le controversie,

intervento richiesto da uno dei coniugi senza particolari formalità

2. la fedeltà va qui intesa non solo come astensione dei rapporti sessuali

con persone diverse dal coniuge, ma anche come dedizione spirituale

obbligo reciproco di che deve essere riservata principalmente al coniuge. In altre parole sarà

fedeltà violato l'obbligo di fedeltà anche nel caso in cui si preferisca avere

rapporti personali privilegiati con persone diverse dal coniuge

3.

obbligo di assistenza nel rispetto di questi obblighi si coglie forse uno degli aspetti essenziali

morale materiale e del matrimonio; i membri della coppia, infatti, non decidono solo di

di collaborazione vivere insieme per soddisfare esigenze personali, ma anche per venire

l'uno incontro alle necessità dell'altro, e per decidere di indirizzare in

maniera unitaria il cammino della loro vita. L'obbligo di assistenza,

infatti, deve essere osservato ogni qual volta uno dei coniugi si trovi in

difficoltà, difficoltà sia di natura morale sia di natura materiale. Non

sfugge che tale obbligo ha contenuto sicuramente più ampio rispetto a

quello che incombe sul coniuge nel prestare gli alimenti (art. 443 c.c.).

Il diritto all'assistenza morale e materiale cessa con allontanamento

senza giusta causa dalla residenza familiare (art. 146 c.c.). Per giusta

causa si può intendere esistenza di fatti tali da rendere intollerabile la

convivenza in presenza dei quali il diritto all'assistenza morale e

210

materiale viene meno. L'articolo 146, inoltre, considera giusta causa di

allontanamento la proposizione di domanda di separazione, divorzio o

di annullamento del matrimonio

4. i coniugi devono risiedere" sotto lo stesso tetto", luogo dove fissano la

residenza familiare; sono inoltre obbligati a contribuire ai bisogni della

famiglia in proporzione alle proprie capacità di lavoro e professionale.

obbligo di Chiara è la differenza con obbligo di assistenza . In questo caso, infatti,

coabitazione e di ogni coniuge deve dare il suo contributo per le necessità della famiglia,

contribuzione mentre il dovere di assistenza materiale viene alla luce solo nei

confronti dell'altro coniuge e quando questi si trovi in difficoltà.

L'obbligo di contribuzione permane anche dopo la separazione

trasformandosi in dovere di mantenimento

5. l'articolo 147 c.c. impone ad entrambi i coniugi di mantenere e istruire

ed educare i propri figli tenendo conto della loro personalità. I genitori

hanno quindi doveri di natura sostanzialmente economica e doveri

educativi. I primi si sostanziano nell'obbligo del mantenimento che non

dev'essere inteso solo come obbligo di provvedere alle loro necessità

fondamentali, ma anche come obbligo di provvedere alle spese

doveri verso i figli necessarie per permettere ai figli una adeguata vita di relazione. Si

ritiene che tale obbligo non cessi con la maggiore età, ma con il

raggiungimento di una autonomia economica eventualmente

accompagnata dal distacco dal nucleo familiare originale. Gli obblighi

di istruzione ed educazione si sostanziano nel dover provvedere allo

sviluppo della personalità dei figli nel miglior modo possibile in

relazione all'indirizzo dato dai genitori

Separazione dei coniugi

è il mezzo attraverso il quale si sospendono alcuni effetti del matrimonio. La

nozione separazione non acquista efficacia senza l'intervento del giudice. Può essere

di due tipi consensuale e giudiziale

Già prima della legge che disciplina il divorzio, era previsto l'istituto della separazione

attraverso il quale i coniugi potevano cessare la loro convivenza in presenza di fatti che la

rendessero difficile, se non, addirittura intollerabile.

L'istituto la separazione era stato concepito come un rimedio temporaneo alla crisi della

coppia, preludio, in ogni caso alla ripresa della vita coniugale.

Con l'introduzione del divorzio, però, la separazione è divenuta uno strumento per giungere

al divorzio perdendo così la sua originaria funzione.

Non deve quindi meravigliare che le norme relative alla separazione fanno riferimento ad

una situazione che si immagina temporanea; l'art. 157 del codice civile, ad esempio, prevede

che gli effetti della separazione cessino anche con un comportamento che sia incompatibile

con lo stato di separazione e l'art. 154 dispone che la riconciliazione comporta l'abbandono

della domanda di separazione già proposta.

La separazione può essere di due tipi: 211

è pronunciata dal tribunale su ricorso di uno dei coniugi quando avvengono

Giudiziale fatti tali da rendere intollerabile la prosecuzione della convivenza o da recare

(art. 150 c.c.) grave pregiudizio all'educazione dei figli

avviene d'accordo tra le parti. Acquista efficacia solo con l'omologazione da

Consensuale parte del tribunale. Il tribunale può rifiutare l'omologazione della

separazione quando l'accordo dei coniugi relativamente all'affidamento e al

mantenimento dei figli sia in contrasto con i loro interessi

La separazione giudiziale apre la strada a un vero e proprio procedimento giurisdizionale

regolato dalle norme del codice di procedura civile.

Nei giudizio di separazione possono, infatti, potrebbe essere necessario valutare situazioni

relative ai figli e situazioni relative alla sua addebitabilità.

Cominciamo con i provvedimenti relativi ai figli.

Secondo l'articolo 155 del codice civile il giudice di pronunciare la separazione addotta una

serie di provvedimenti relativi ai figli indipendentemente dalla eventuale richiesta di

addebitabilità In particolare il giudice

verifica se è possibile affidare i figli ad entrambi i genitori, e se ciò non è possibile,

• stabilisce a quale di essi i figli sono affidati, determina i tempi e le modalità della loro

presenza presso ciascun genitore

stabilisce la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al

• mantenimento, alla cura, all'istruzione e all'educazione dei figli

prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i

• genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla prole

stabilisce la misura dell'assegno periodico secondo i parametri stabiliti dallo stesso

• art. 155.

Mentre per il vecchio articolo 155 c.c. l''esercizio della patria potestà spettava al coniuge

affidatario (anche se le decisioni di maggiore interesse erano adottate da entrambi i coniugi),

il nuovo testo dell'art. 155 c.c. (introdotto dall'art. 1, L. 8 febbraio 2006 n. 54), ha previsto il

c.d. "affidamento congiunto".

Si è quindi stabilito che la potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori, e le

decisioni di maggiore interesse per i figli relative all'istruzione, all'educazione e alla salute

sono assunte di comune accordo, ma tenendo conto delle capacità, dell'inclinazione naturale

e delle aspirazioni dei figli.

In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice seguendo la procedura ex art. 709 ter

c.p.c.

Limitatamente alle decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può

stabilire che i genitori esercitino la potestà separatamente.

La separazione fa venir meno alcuni obblighi derivanti dal matrimonio, ed in particolare:

1. cessa l'obbligo di convivenza;

2. cessa l'obbligo di assistenza morale e materiale (ma non quello alimentare);

3. si scioglie la comunione legale.

L'addebitabilità della separazione

In aggiunta alla richiesta di separazione giudiziale si può chiedere l'addebitabilità della

separazione all' altro coniuge poiché ha tenuto un comportamento contrario ai doveri che

nascono dal matrimonio.

L'accoglimento della richiesta da parte del tribunale comporterà una serie di conseguenze

212

sfavorevoli nei confronti del coniuge che sia venuto meno ai suoi doveri. Accade, infatti,

che il coniuge " colpevole " dovrà garantire il mantenimento all'altro coniuge quando questi

non abbia adeguati redditi propri (art. 156 c.c.).

Chiariamo subito che il mantenimento dell'altro coniuge, in assenza di redditi adeguati,

spetta anche quando non vi sia stata richiesta di addebitabilità e la separazione si sia chiusa

solo con l'accertamento della intollerabilità della convivenza.

È certo, però, che al coniuge cui sia stata addebitata la separazione non spetterà il

mantenimento, ma avrà pur sempre diritto agli alimenti di cui all'articolo 433 del codice

civile.

Precisiamo, ancora, che " i redditi adeguati " capaci di far venir meno il diritto al

mantenimento non sono solo quelli sufficienti a soddisfare i bisogni del coniuge, ma anche

quelli che permettono di mantenere in tenore di vita simile a quello tenuto durante la

convivenza.

L’articolo 155 del codice civile è sostituito dal seguente:

«Art. 155. – (Provvedimenti riguardo ai figli). Anche in caso di separazione personale

dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo

con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi e di conservare

rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale.

Per realizzare la finalità indicata dal primo comma, il giudice che pronuncia la

separazione personale dei coniugi adotta i provvedimenti relativi alla prole con esclusivo

riferimento all’interesse morale e materiale di essa. Valuta prioritariamente la possibilità che

i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono

affidati, determina i tempi e le modalità della loro presenza presso ciascun genitore, fissando

altresì la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla

cura, all’istruzione e all’educazione dei figli. Prende atto, se non contrari all’interesse dei

figli, degli accordi intervenuti tra i genitori. Adotta ogni altro provvedimento relativo alla

prole.

La potestà genitoriale è esercitata da entrambi i genitori. Le decisioni di maggiore

interesse per i figli relative all’istruzione, all’educazione e alla salute sono assunte di

comune accordo tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni

dei figli. In caso di disaccordo la decisione è rimessa al giudice. Limitatamente alle

decisioni su questioni di ordinaria amministrazione, il giudice può stabilire che i genitori

esercitino la potestà separatamente.

Salvo accordi diversi liberamente sottoscritti dalle parti, ciascuno dei genitori provvede al

mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito; il giudice stabilisce, ove

necessario, la corresponsione di un assegno periodico al fine di realizzare il principio di

proporzionalità, da determinare considerando:

1) le attuali esigenze del figlio;

2) il tenore di vita goduto dal figlio in costanza di convivenza con entrambi i genitori;

3) i tempi di permanenza presso ciascun genitore;

4) le risorse economiche di entrambi i genitori;

5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura assunti da ciascun genitore.

L’assegno è automaticamente adeguato agli indici ISTAT in difetto di altro parametro

indicato dalle parti o dal giudice. 213

Ove le informazioni di carattere economico fornite dai genitori non risultino

sufficientemente documentate, il giudice dispone un accertamento della polizia tributaria sui

redditi e sui beni oggetto della contestazione, anche se intestati a soggetti diversi».

2. Dopo l’articolo 155 del codice civile, come sostituito dal comma 1 del presente

articolo, sono inseriti i seguenti:

«Art. 155-bis. – (Affidamento a un solo genitore e opposizione all’affidamento

condiviso). Il giudice può disporre l’affidamento dei figli ad uno solo dei genitori qualora

ritenga con provvedimento motivato che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse

del minore.

Ciascuno dei genitori può, in qualsiasi momento, chiedere l’affidamento esclusivo

quando sussistono le condizioni indicate al primo comma. Il giudice, se accoglie la

domanda, dispone l’affidamento esclusivo al genitore istante, facendo salvi, per quanto

possibile, i diritti del minore previsti dal primo comma dell’articolo 155. Se la domanda

risulta manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore

istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli,

rimanendo ferma l’applicazione dell’articolo 96 del codice di procedura civile.

Art. 155-ter. – (Revisione delle disposizioni concernenti l’affidamento dei figli). I genitori

hanno diritto di chiedere in ogni tempo la revisione delle disposizioni concernenti

l’affidamento dei figli, l’attribuzione dell’esercizio della potestà su di essi e delle eventuali

disposizioni relative alla misura e alla modalità del contributo.

Art. 155-quater. – (Assegnazione della casa familiare e prescrizioni in tema di

residenza). Il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto

dell’interesse dei figli. Dell’assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei

rapporti economici tra i genitori, considerato l’eventuale titolo di proprietà. Il diritto al

godimento della casa familiare viene meno nel caso che l’assegnatario non abiti o cessi di

abitare stabilmente nella casa familiare o conviva more uxorio o contragga nuovo

matrimonio. Il provvedimento di assegnazione e quello di revoca sono trascrivibili e

opponibili a terzi ai sensi dell’articolo 2643.

Nel caso in cui uno dei coniugi cambi la residenza o il domicilio, l’altro coniuge può

chiedere, se il mutamento interferisce con le modalità dell’affidamento, la ridefinizione

degli accordi o dei provvedimenti adottati, ivi compresi quelli economici.

Art. 155-quinquies. – (Disposizioni in favore dei figli maggiorenni). Il giudice, valutate le

circostanze, può disporre in favore dei figli maggiorenni non indipendenti economicamente

il pagamento di un assegno periodico. Tale assegno, salvo diversa determinazione del

giudice, è versato direttamente all’avente diritto.

Ai figli maggiorenni portatori di handicap grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della

legge 5 febbraio 1992, n. 104, si applicano integralmente le disposizioni previste in favore

dei figli minori.

Art. 155-sexies. – (Poteri del giudice e ascolto del minore). Prima dell’emanazione,

anche in via provvisoria, dei provvedimenti di cui all’articolo 155, il giudice può assumere,

ad istanza di parte o d’ufficio, mezzi di prova. Il giudice dispone, inoltre, l’audizione del

figlio minore che abbia compiuto gli anni dodici e anche di età inferiore ove capace di

discernimento.

Qualora ne ravvisi l’opportunità, il giudice, sentite le parti e ottenuto il loro consenso,

può rinviare l’adozione dei provvedimenti di cui all’articolo 155 per consentire che i

coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con

particolare riferimento alla tutela dell’interesse morale e materiale dei figli». 214

Art. 2.

(Modifiche al codice di procedura civile)

1. Dopo il terzo comma dell’articolo 708 del codice di procedura civile, è aggiunto il

seguente:

«Contro i provvedimenti di cui al terzo comma si può proporre reclamo con ricorso alla

corte d’appello che si pronuncia in camera di consiglio. Il reclamo deve essere proposto nel

termine perentorio di dieci giorni dalla notificazione del provvedimento».

2. Dopo l’articolo 709-bis del codice di procedura civile, è inserito il seguente:

«Art. 709-ter. – (Soluzione delle controversie e provvedimenti in caso di inadempienze o

violazioni). Per la soluzione delle controversie insorte tra i genitori in ordine all’esercizio

della potestà genitoriale o delle modalità dell’affidamento è competente il giudice del

procedimento in corso. Per i procedimenti di cui all’articolo 710 è competente il tribunale

del luogo di residenza del minore.

A seguito del ricorso, il giudice convoca le parti e adotta i provvedimenti opportuni. In

caso di gravi inadempienze o di atti che comunque arrechino pregiudizio al minore od

ostacolino il corretto svolgimento delle modalità dell’affidamento, può modificare i

provvedimenti in vigore e può, anche congiuntamente:

1) ammonire il genitore inadempiente;

2) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti del

minore;

3) disporre il risarcimento dei danni, a carico di uno dei genitori, nei confronti

dell’altro;

4) condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione amministrativa

pecuniaria, da un minimo di 75 euro a un massimo di 5.000 euro a favore della Cassa delle

ammende.

Lo scioglimento del matrimonio

Lo scioglimento del matrimonio

Può verificarsi in diversi casi indicati genericamente dall'articolo 149 del codice civile e,

precisamente: con la morte si scioglie il matrimonio, ma non ne cessano tutti gli

morte di uno dei effetti. Il coniuge superstite conserva una serie di diritti, come quelli

coniugi ereditari, la pensione di reversibilità , il divieto temporaneo di contrarre

nuove nozze (art 89 c.c.) etc.

dichiarazione di è equiparata alla morte, ma se il presunto morto ritorna il matrimonio

morte presunta contratto è nullo

con il divorzio i scioglie il matrimonio civile o cessano gli effetti del

divorzio matrimonio concordatario

Visti in generale i casi di scioglimento del matrimonio, occupiamoci dell'ipotesi più

importante cioè del divorzio. Questo è stato introdotto dell'ordinamento italiano con la legge

del primo dicembre 1970 numero 898 modificata dalle legge 1 agosto 1978 e dalla legge 6

marzo 1987 numero 74.

Vediamone i punti caratterizzanti, ricordando che la legge non parla espressamente di

divorzio, ma di casi in cui si verifica lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli

effetti civili. 215

Si distinguono, in primo luogo, le ipotesi di matrimonio celebrato con rito civile rispetto a

quello celebrato con rito religioso.

rispetto matrimonio civile l'articolo 1 della legge espressamente parla di " scioglimento del

matrimonio ", mentre per il matrimonio religioso regolarmente trascritto si parla di "

cessazione degli effetti civili conseguenti alla trascrizione al matrimonio "

La ragione della differenza è evidente, perché il matrimonio religioso non può essere sciolto

dalla giurisdizione italiana che può, invece, intervenire sugli effetti civili. In altre parole

mentre il matrimonio come atto è di competenza, se religioso, della sola giurisdizione

ecclesiastica, il matrimonio inteso come rapporto è di competenza della sola giurisdizione

civile.

In tutti e due i casi lo scioglimento del matrimonio o la cessazione degli effetti civili sono

pronunciate dal giudice quando, dopo l'esperimento del tentativo di conciliazione, si accerta

che non può essere mantenuta o ricostituita la comunione spirituale e materiale tra i coniugi

per i motivi indicati dalla stessa legge dell'articolo 3.

casi in cui viene meno la comunione materiale e spirituale tra i coniugi:

1. Condanne penali di particolare gravità pronunciate con sentenze passate in giudicato in

danno dell'altro coniuge o di un figlio

2. Annullamento del matrimonio, divorzio ottenuto all'estero o un nuovo matrimonio

contratto all'estero da un cittadino straniero

3. Mancata consumazione del matrimonio

4. Cambiamento di sesso accertato con sentenza passata in giudicato

5. Passaggio in giudicato della sentenza di separazione giudiziale o omologazione della

separazione consensuale

Di tutte queste ipotesi quella sicuramente più frequente riguarda il caso della separazione

personale, protrattasi ininterrottamente per tre anni dall'avvenuta comparizione dei coniugi

innanzi al presidente del tribunale nella procedura di separazione personale.

questione ancora molto dibattuta è quella che riguarda la discrezionalità del giudice sulla

pronuncia divorzio

Ci si chiede, infatti, se il giudice deve semplicemente accertare l'esistenza delle cause

previste dall'articolo 3 oppure verificare se sia anche cessata la comunione spirituale e

materiale tra i coniugi.

Parte della dottrina ritiene che il giudice potrebbe negare il divorzio quando, pur sussistendo

uno dei casi previsti all'articolo 3, accerti che la comunione materiale e spirituale non è

cessata come, ad esempio, nel caso in cui si riprenda la convivenza, se pur

temporaneamente.

Sul punto la giurisprudenza, invece, mantiene un orientamento oscillante, tanto che sarebbe

necessario un intervento del legislatore per risolvere la questione

assegno di mantenimento:

Particolarmente importante, e frutto di maggiori contrasti tra coniugi, è l'argomento relativo

alla misura dell'assegno di mantenimento dovuto al coniuge sprovvisto di mezzi adeguati.

L'articolo 5 della legge sul divorzio dispone, infatti, che l'assegno è dovuto al coniuge che

non ha mezzi adeguati. La misura dell'assegno è dovuta a diversi fattori, di cui ricordiamo:

1. Condizioni dei coniugi; comprese età salute sistema di vita etc.

2. Ragioni della decisione; si guardano i comportamenti che hanno cagionato la fine della

comunione materiale e spirituale; da questo punto di vista il coniuge responsabile potrà

vedersi diminuito assegno, mentre l'altro potrà ancorare l'assegno al tenore di vita goduto 216

durante matrimonio

3. Contributo economico dato da ognuno dei coniugi alla conduzione della famiglia e la

formazione patrimonio di ciascuno e di quello comune

4. Reddito di entrambi i coniugi

Tutti questi criteri devono essere anche valutati in rapporto alla durata del matrimonio

Viene chiedersi se l'inadeguatezza dei mezzi, presupposto essenziale per ottenere l'assegno

di mantenimento, dev'essere valutata in assoluto oppure relativamente al tenore di vita

tenuto dal coniuge durante matrimonio.

La Corte cassazione, spesso oscillante sul punto, ha ritenuto che l'inadeguatezza dei mezzi

deve risultare rispetto al tenore di vita goduto durante il matrimonio prescindendo, quindi,

dallo stato di bisogno in cui potrebbe versare l'avente diritto.

È certo, comunque, che la durata matrimonio influisce sull'obbligo di mantenimento, in

quanto un matrimonio più lungo farà conservare all'avente diritto il livello di vita già

acquisito durante il rapporto coniugale.

L'obbligo di corresponsione dell'assegno cessa se il coniuge beneficiario passa a nuove

nozze.

Ricorrendo le fattispecie di cui all'articolo 3 i coniugi possono congiuntamente o

singolarmente chiedere che sia pronunciato lo scioglimento del matrimonio civile o la

cessazione degli effetti civili del matrimonio concordatario.

Come già visto, il tribunale pronuncerà la sentenza disponendo, se richiesto, l'obbligo per un

coniuge di corrispondere all'altro un assegno periodico purché quest'ultimo non disponga di

mezzi adeguati.

Il tribunale, inoltre, prende i provvedimenti necessari relativi ai figli e stabilisce la misura in

cui il coniuge non affidatario contribuisce al mantenimento della prole ed ai sui rapporti con

essa.

L'abitazione della casa familiare spetta, di preferenza, al genitore cui vengono affidati i figli

o con il quale convivono i figli maggiorenni. L'assegnazione della casa, quando trascritta, è

opponibile al terza acquirente ai sensi dell'articolo 1599 del codice civile.

Capitolo 68

Il regime patrimoniale della famiglia

Abbiamo visto che il legislatore ha concepito la famiglia come luogo dove tutti i suoi

membri sono obbligati a collaborare per l'interesse comune.

I coniugi, in particolar modo, decidono concordemente della vita familiare ed il legislatore,

in armonia con questi scopi, è intervenuto per regolare anche i rapporti economici che la

famiglia intrattiene con i terzi.

Si potrebbe prevedere che per le obbligazioni assunte dai coniugi e per gli acquisiti da loro

effettuati, il singolo coniuge sia singolarmente responsabile per le obbligazioni assunte e

solo a lui debbano essere riferiti gli acquisiti.

In tal modo, però, si minerebbe quella unità familiare che il legislatore ha voluto creare,

anteponendo l'interesse personale del coniuge a quello della famiglia nel suo complesso, ed,

in considerazione di ciò, il legislatore ha scelto come regime patrimoniale privilegiato nei

rapporti tra i coniugi quello della comunione legale dei beni, prevista negli artt. 177 e ss. del

codice civile.

Il regime di comunione legale è quindi "automatico" nel senso che viene adottato in

mancanza di una diversa dichiarazione di volontà (art. 159 c.c.). 217

Comunione legale

campo di la comunione dei beni è il regime patrimoniale ordinario della famiglia

applicazione che si adotta solo se non diversamente stabilito

è sottoposta ad un regime speciale previsto dagli articoli 177 e ss. del

differenze rispetto codice civile che disciplinano non solo il modo del godimento, ma anche

alla comunione il modo di acquisto di nuovi beni e crediti. Le norme sulla comunione

ordinaria ordinaria si applicano solo in via residuale; ne possono far parte anche

crediti

Vediamo ora quali beni rientrano a far parte della comunione legale di beni e quali ne sono

esclusi.

Cominciamo con i primi indicati dall'articolo 177 c.c.

gli acquisti compiuti dai due coniugi, insieme o separatamente durante il

matrimonio, ad esclusione dei beni personali

le aziende gestite da entrambi i coniugi e costituite dopo il matrimoni

costituiscono

oggetto della i frutti dei beni propri di ciascuno dei coniugi, percepiti e non consumati allo

comunione scioglimento della comunione

i proventi dell'attività separata di ciascuno dei coniugi se, allo scioglimento della

comunione , non siano stati consumati

Dalla tabella vediamo che non tutti i beni oggetto della comunione hanno lo stesso regime

giuridico.

I primi due, infatti, vi rientrano sempre e comunque, mentre gli ultimi, due fanno parte della

comunione solo al momento del suo scioglimento.

Si tratta della c.d. comunione de residuo, cioè di beni che normalmente non rientrano nella

comunione legale, ma ne fanno parte solo al momento suo scioglimento se esistenti.

Facciamo l'ipotesi che uno dei coniugi abbia ricevuto il canone di locazione del mese di

aprile di un suo immobile e che tale somma di denaro non sia stata ancora spesa.

Nel caso di scioglimento della comunione proprio ad aprile, il coniuge proprietario dovrà

dividere con l'altro tale somma di denaro, ma non le successive che percepirà come canone

di locazione per i mesi successivi.

La comunione legale ha ad oggetto quasi tutti i beni acquistati durante il matrimonio, ma ne

sono in ogni caso esclusi i "beni personali" indicati nell'articolo 179 del codice civile.

Vediamoli:

beni personali a) i beni di cui, prima del matrimonio, il coniuge era proprietario o rispetto ai

quali era titolare di un diritto reale di godimento

b) i beni acquisiti successivamente al matrimonio per effetto di donazione o

successione, quando nell'atto di liberalità o nel testamento non è specificato

che essi sono attribuiti alla comunione

c) i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro accessori

(cioè di beni che non si prestano ad un uso comune, come vestiti, ma anche

gioielli, pellicce, etc.)

d) i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne quelli

destinati alla conduzione di un'azienda facente parte della comunione

e) i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione

attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa 218

f) i beni acquisiti con il prezzo del trasferimento dei beni personali sopraelencati o

col loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato all'atto dell'acquisto

Sono, quindi, beni personali quelli acquistati prima del matrimonio, mentre per gli acquisti

avvenuti successivamente l'art. 179 distingue due categorie e cioè:

1. beni che appartengono in ogni caso ad uno dei coniugi;

2. beni che possono essere convenzionalmente escludi dalla comunione.

Nel secondo gruppo rientrano i beni acquistati con il prezzo ricevuto dalla vendita di beni

personali o con il loro scambio, purché ciò sia espressamente dichiarato nell'atto di

acquisto.

Se, ad esempio, il marito vende un appartamento di sua proprietà esclusiva e con il ricavato

acquista un nuovo immobile durante il matrimonio, tale acquisto non rientrerà nella

comunione solo se il marito dichiari, all'atto dell'acquisto, che l'immobile è acquistato con il

prezzo della vendita del suo appartamento.

Amministrazione della comunione

Il legislatore nel prevedere la comunione legale ne ha anche regolato l'amministrazione.

Vediamo, quindi, nella sottostante tabella le regole previste dagli articoli 180 e seguenti del

codice civile.

atti di ordinaria ogni coniuge può stare in giudizio per la comunione e può

amministrazione e amministrarla disgiuntamente dall'altro

rappresentanza processuale per questi atti è prevista l'amministrazione congiunta dei

coniugi come pure la rappresentanza processuale per le relative

a azioni.

In riferimento agli atti relativi a diritti di godimento, la

atti eccedenti l'ordinaria cassazione ha ritenuto che se il coniuge si impegna in qualità di

amministrazione ed atti conduttore, non necessariamente entrerà a far parte del rapporto

relativi all'acquisto o alla l'altro coniuge; se invece il coniuge riveste la qualità di locatore

concessione di diritti anche l'altro potrà intervenire nelle vicende relative al contratto

personali di godimento di locazione sempreché sia ravvisabile il suo consenso alla

locazione. Nel caso in cui uno dei coniugi sia impedito alla

amministrazione l'altro potrà essere autorizzato dal giudice a

compiere l'atto

(art. 182 c.c.)

rifiuto del consenso di un

coniuge per gli atti di secondo l'articolo 181 c.c. l'altro coniuge potrà rivolgersi al

straordinaria giudice per ottenere l'autorizzazione alla stipulazione dell''atto

amministrazione o per la quando sia necessario agli interessi della famiglia o dell'azienda

concessione o acquisto di che fa parte della comunione

diritti di godimento

atti compiuti senza il se riguardano beni immobili o beni mobili registrati gli atti

necessario consenso compiuti senza consenso sono annullabili entro un anno dalla

dell'altro coniuge conoscenza che il coniuge ha avuto dell'atto o, in ogni caso,

entro un anno dalla trascrizione;

se riguardano beni mobili non registrati l'altro coniuge è

obbligato a ricostituire la comunione nello stato in cui era prima

della alienazione o, dove ciò non sia possibile, al pagamento

219

per equivalente

I beni della comunione costituiscono la garanzia principale per le obbligazioni contratte dai

coniugi e rispondono, in via sussidiaria, anche dei debiti assunti dal coniuge nei confronti

dei suoi creditori particolari. Vediamo, quindi, nel dettaglio questi casi.

rispondono di tutti i carichi dell'amministrazione; di ogni

obblighi gravanti sui beni obbligazione contratta dai coniugi nell'interesse della famiglia;

della comunione di ogni obbligazione contratta congiuntamente dai coniugi (art.

186 c.c.).

i creditori dei coniugi, e quindi della comunione, possono

responsabilità per le soddisfarsi sui beni oggetto della comunione e solo in via

obbligazioni contratte dai sussidiaria sui beni personali dei singoli coniugi ma solo nella

coniugi misura della metà del credito per ogni coniuge (art. 190 c.c.)

i creditori particolari dei coniugi possono soddisfarsi sui beni

responsabilità per le della comunione solo quando quelli del singolo coniuge non

obbligazioni contratte dal siano sufficienti e fino al valore della quota del singolo

singolo coniuge al di fuori coniuge, cioè sino alla metà. Sono in ogni caso preferiti i

della comunione creditori della comunione a quelli del singolo coniuge (art. 189

c.c. comma 2)

Scioglimento della comunione

la comunione si scioglie per

morte di uno dei coniugi

• sentenza di divorzio

• dichiarazione di assenza o di morte presunta di uno dei coniugi

• annullamento del matrimonio

• separazione personale legale

• separazione giudiziale dei beni : può essere pronunciata a norma dell'articolo 193 del

• codice civile in caso di interdizione o inabilitazione di uno dei coniugi o di cattiva

amministrazione della comunione.

È inoltre causa di separazione giudiziale il disordine degli affari personali di uno dei

coniugi o la sua condotta nell'amministrazione dei beni della comunione quando

queste circostanze mettono in pericolo gli interessi dell'altro coniuge, della famiglia o

della comunione.

Può, infine essere chiesta quando uno dei coniugi non contribuisce in proporzione alle

sue sostanze e alla sua capacità di lavoro ai bisogni della famiglia.

convenzione tra i coniugi nella quale si stabilisca di abbandonare il regime di

• comunione legale per sostituirlo con un altro consentito dalla legge

fallimento di uno dei coniugi

Verificatasi una causa di scioglimento della comunione, sarà necessario procedere alla

divisione dei beni comuni da effettuarsi in parti uguali tra moglie e marito (art 194 c.c.) e

ciò perché , come già si è visto, la comunione legale dei beni si svolge sempre " alla pari ".

Non sono ammissibili accordi tra i coniugi che stabiliscano quote diverse.

Il procedimento da seguire sarà quello ordinario previsto per la divisione dei beni comuni.

Si presume che i beni mobili facciano parte della comunione, (art. 195 c.c.) ma i coniugi

stessi ed i loro eredi hanno diritto a prelevare dalla comunione i beni mobili personali e

220

quelli che vi sono entrati per successione o donazione purché riescano a fornire la prova

circa la proprietà o provenienza di detti beni.

La comunione convenzionale

è il regime patrimoniale della famiglia alternativo a quello della comunione

nozione legale

che si ottiene modificando il regime della comunione legale (art. 210 c.c.).

Abbiamo visto che il regime privilegiato dal legislatore per regolare i rapporti tra i coniugi è

quello della comunione legale. I coniugi, tuttavia, possono scegliere un regime alternativo a

quello legale modificandolo nei limiti consentiti dalla legge, possono, cioè, scegliere un

sistema parzialmente diverso denominato dall'articolo 210 "della comunione

convenzionale".

La comunione convenzionale è l'unico regime di comunione dei beni alternativo a quello

legale

I coniugi, quindi, possono scegliere solo tra il regime di comunione legale e quello di

comunione convenzionale; diversamente dovranno abbandonare l'idea della comunione e

scegliere il regime patrimoniale della separazione dei beni.

Abbiamo detto che con la comunione convenzionale si modifica il sistema della comunione

legale dei beni.

Vediamo, quindi, in quali limiti, ricordando che modifiche non consentite saranno affette da

nullità. modifiche non consentite al regime di comunione legale

i beni di uso strettamente personale di ciascun coniuge ed i loro

accessori

non possono far parte i beni che servono all'esercizio della professione del coniuge, tranne

della quelli destinati alla conduzione di un'azienda facente parte della

comunione comunione

convenzionale i beni ottenuti a titolo di risarcimento del danno nonché la pensione

attinente alla perdita parziale o totale della capacità lavorativa

L'articolo 210 del codice civile stabilisce, inoltre, che la comunione dev'essere stipulata

sempre "alla pari"; non sarebbe valido, quindi, il patto con il quale uno dei coniugi abbia

diritto ad una quota superiore a quella dell'altro.

Anche l'amministrazione dei beni in comunione convenzionale deve essere regolata dalle

norme relative alla comunione legale.

La comunione convenzionale lascia, in definitiva, ben poco spazio all'autonomia dei coniugi

che potrebbero farvi rientrare quei beni personali ricevuti prima del matrimonio o quelli

ricevuti successivamente per donazione o successione.

Per tutti questi ultimi l'articolo 211 del codice civile dispone che per le obbligazioni

contratte da uno dei coniugi prima del matrimonio, la comunione risponde solo nei limiti del

valore di detti beni. Se, quindi, avevo prima del matrimonio un appartamento che vale 100 e

decido di farlo rientrare nella comunione convenzionale, i miei vecchi creditori saranno per

sempre garantiti dai beni della comunione, ma solo per il valore di 100.

Ricordiamo, infine, che la comunione convenzionale può essere stipulata solo nelle forme

previste dall'articolo 162 c.c. cioè, a pena di nullità, per atto pubblico.

Separazione dei beni 221

con il regime di separazione dei beni i coniugi convengono che

nozione ciascuno di essi conservi la titolarità esclusiva dei beni acquistati durante il

matrimonio (art. 215 c.c.)

Come abbiamo più volte ricordato, i regime patrimoniale privilegiato è quello della

comunione legale dei beni.

I coniugi possono decidere di optare per la comunione convenzionale o per la separazione

dei beni.

A norma dell' art. 162 del codice civile : " La scelta del regime di separazione può anche

essere dichiarata nell'atto di celebrazione del matrimonio".

In altre parole i coniugi se vorranno optare per la separazione dei beni dovranno

espressamente dichiararlo nell'atto di matrimonio oppure successivamente, con apposita

convenzione stipulata per atto pubblico.

il regime di separazione dei beni si applica solo durante il matrimonio. Per i coniugi separati

si seguono le normali regole di diritto comune

Non è, quindi, la stessa cosa essere in regime di separazione dei beni ed essere avere

rapporti totalmente distinti, come accade per le persone non sposate.

È stabilito, infatti, che:

Ciascun coniuge ha il godimento e l'amministrazione dei beni di cui è titolare esclusivo

ma

il coniuge può ricevere procura per amministrare i beni dell'altro. In tal caso può accadere

che:

1. È stato previsto l'obbligo di rendiconto dei frutti , in tal caso l'amministrazione

avverrà secondo le regole del mandato;

2. Non è stato previsto l'obbligo di rendiconto dei frutti , in tal caso il coniuge cui è stata

affidata l'amministrazione ed i suoi eredi (a richiesta dell'altro coniuge o allo scioglimento o

alla cessazione degli effetti civili del matrimonio) sono tenuti a consegnare i frutti esistenti e

non rispondono per quelli consumati (art. 217 c.c.)

ed in ogni caso

il coniuge che gode dei beni dell'altro coniuge è soggetto a tutte le obbligazioni

dell'usufruttuario

Per quanto riguarda i beni acquistati durante il matrimonio, si presume che siano di entrambi

i coniugi secondo le norme della comunione ordinaria, ma ogni coniuge può provare, nei

confronti dell'altro, la proprietà esclusiva (art. 219 c.c.).

Fondo patrimoniale

con il fondo patrimoniale i coniugi vincolano determinati beni per i

bisogni della famiglia.

nozione Tali beni sono assoggettati ad un particolare regime di amministrazione e

possono essere espropriati dai creditori solo alla presenza di particolari

condizioni

L'istituto del fondo patrimoniale è stato introdotto nel codice civile per permettere alla

famiglia di contare su un substrato patrimoniale in grado di garantire i bisogni della

famiglia.

Il fondo patrimoniale non sostituisce il regime di comunione legale e convenzionale,

ma serve semplicemente a creare un vincolo su beni appartenenti ad uno o ad entrambi i

coniugi 222

Vediamone le caratteristiche fondamentali.

il fondo può essere costituito da uno o entrambi i coniugi per atto

pubblico o da un terzo per testamento (art. 167 c.c.). Solo con

costituzione l'annotazione a margine dell'atto di matrimonio, il fondo patrimoniale

sarà opponibile ai terzi (art. 162 c.c.)

il fondo può avere ad oggetto solo determinati beni immobili o mobili

oggetto iscritti in pubblici registri oppure titoli di credito

proprietà ed la proprietà spetta ad entrambi i coniugi, se non diversamente stabilito,

amministrazione mentre l'amministrazione è regolata dalle norme sulla comunione legale

dei beni del fondo (art. 168 c.c.)

non possono essere alienati ipotecati o dati in pegno senza consenso di

alienazione dei entrambi i coniugi e, se esistono figli minori, sarà anche necessaria

beni fondo l'autorizzazione del tribunale (art. 169 c.c.)

il fondo patrimoniale ha lo scopo di garantire i bisogni della famiglia ed

limiti è per questo motivo che solo i creditori a conoscenza del fatto che i

all'espropriabilità debiti erano stati contratti per i bisogni della famiglia potranno agire in

dei beni del fondo esecuzione sui beni del fondo (art. 170 c.c.)

la destinazione del fondo cessa con l'annullamento del matrimonio o con

cessazione il divorzio (art. 171 c.c.)

L'impresa familiare

nozione è quell'impresa in cui collaborano in maniera continuativa il coniuge, i

(art. 230 bis c.c.) parenti entro il terzo grado, gli affini entro il secondo dell'imprenditore

Questa figura di impresa è stata introdotta con la riforma del diritto di famiglia per tutelare

le posizioni di coloro che, legati da vincoli di parentela o di affinità con l'imprenditore,

prestano la loro attività lavorativa a favore dell'impresa.

Può succedere, infatti, che a causa di detti rapporti di parentela l'imprenditore ( di solito

anche "capo famiglia") possa abusare di questa sua posizione nei confronti dei suoi parenti.

Se, quindi, il familiare non lavora nell'impresa ad altro titolo, magari con un regolare

contratto di lavoro subordinato, la legge gli garantisce comunque una tutela.

Vediamo quali sono i diritti che spettano ai familiari dell'imprenditore

diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della

mantenimento famiglia

partecipa agli utili dell'impresa familiare ed ai beni acquistati con essi

partecipazione agli nonché agli incrementi dell'azienda, anche in ordine all'avviamento, in

utili proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato

le decisioni concernenti l'impiego degli utili e degli incrementi nonché

partecipazione alla quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla

gestione dell'impresa cessazione dell'impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che

partecipano alla impresa stessa

i diritti che scaturiscono dalla partecipazione all'impresa familiare sono

trasferimento dei intrasferibili, a meno che il trasferimento non sia a favore di altro

diritti di familiare che possa far parte di detta impresa e con il consenso di tutti

partecipazione gli altri. La liquidazione dei diritti di partecipazione, per qualsiasi

causa avvenga,può avvenire anche in denaro

diritto di prelazione in caso di divisione ereditaria o di trasferimento dell'azienda i familiari

223

partecipi hanno diritto di prelazione sulla azienda

Come si vede dalla tabella, nell'impresa familiare i poteri dell'imprenditore sono stati

limitati in misura rilevante a causa della partecipazione alla gestione dell'impresa degli altri

familiari;per questo motivo si è ritenuto che questo tipo d'impresa rientrasse nel tipo

dell'impresa collettiva e non di quella individuale.

La tesi oggi prevalente,invece, la colloca nell'ambito dell'impresa individuale.

L'accoglimento di questa tesi comporta una serie di conseguenze:

1. Unico proprietario dei beni dell'impresa è l'imprenditore;

2. Unico responsabile per le obbligazioni che scaturiscono dalla attività d'impresa è

l'imprenditore;

3. Il fallimento dell'imprenditore non comporta il fallimento dei familiari partecipanti

all'impresa;

4. La gestione ordinaria dell'impresa spetta esclusivamente all'imprenditore;

5. I familiari non possono far annullare le decisioni prese dall'imprenditore in merito ad

atti di gestione a loro riservati, ma potranno chiedere il risarcimento del danno subito.

Capitolo 69

La filiazione legittima

La filiazione legittima

la filiazione è legittima quando il figlio è stato concepito da genitori tra loro

nozione sposati e in costanza di matrimonio

Come si vede per aversi filiazione legittima sono necessarie una serie di condizioni che

possiamo schematicamente riassumere

esistenza di un matrimonio valido o putativo tra genitori

• figlio partorito dalla moglie

• concepimento ad opera del marito

• concepimento avvenuto in costanza di matrimonio

L'accertamento della maternità non pone particolari problemi poiché, secondo il famoso

detto latino " mater sempre certa est".

Problemi, invece, possono sorgere per l'accertamento della paternità. Il codice civile viene

incontro a questo bisogno di certezza con una serie di presunzioni, relative.

Vediamole, quindi, nella sottostante tabella:

Presunzione di paternità

Si presume che il marito sia il padre del figlio concepito durante il matrimonio (art. 231 c.c.)

si colgono qui esistenza dei tre presupposti della filiazione legittima

1. l'esistenza del matrimonio valido o putativo;

2. parto della moglie;

3. concepimento durante il matrimonio.

Si presume concepito durante matrimonio il figlio nato non prima di centottanta giorni dalla

celebrazione dello stesso e non dopo 300 giorni dallo scioglimento o annullamento (art. 232

c.c.)

Quest'ultima presunzione è assoluta, nel senso che non ammette prova contraria, ma questo

non deve far pensare che il marito debba per forza considerarsi il padre del figlio nato in

questi periodi.

Se infatti, mettiamo a confronto la presunzione di paternità di cui all'articolo 231 e quella di

concepimento di cui all'articolo 232, scopriamo che si riferiscono a casi diversi. 224

L'articolo 232 ( presunzione di concepimento) non fa altro che stabilire che si presume

concepito durante matrimonio il figlio nato dei periodi di tempo indicati.

L'articolo 231, invece, si limita a dire che si presume legittimo il figlio nato durante il

matrimonio anche, cioè, quello nato non prima di centottanta giorni dalla celebrazione e non

dopo i 300 giorni dallo scioglimento o annullamento del matrimonio.

Si spiega, allora, come la presunzione di cui all'articolo 232 sia assoluta, nel senso che non è

possibile decidere diversamente circa nascita in costanza di matrimonio di un figlio nato in

quei periodi di tempo, mentre, la presunzione di cui all'articolo 231 sia relativa, nel senso

che il marito può tramite azione di disconoscimento della paternità far accertare che il figlio

nato durante matrimonio non sia stato generato da lui

Può accadere che il figlio sia nato prima dei centottanta giorni dalla celebrazione del

matrimonio o dopo i 300 dal suo annullamento; come considerare questo figlio? Leggiamo

la risposta nella tabella qui sotto.

il figlio nato prima che siano trascorsi centottanta giorni dalla

nascita prima dei 180 celebrazione del matrimonio è reputato legittimo se uno dei coniugi

giorni o il figlio stesso non ne disconoscono la paternità

ciascuno dei coniugi o i loro eredi possono provare che il figlio nato

nascita dopo i 300 dopo 300 giorni dall'annullamento, dallo scioglimento o dalla

giorni cessazione degli effetti civili del matrimonio, è stato concepito

durante il matrimonio

Nel primo caso, quindi, si presume che figlio sia legittimo, ma è possibile provare il

contrario attraverso l'azione di disconoscimento della paternità, azione sottoposta ad una

disciplina meno rigorosa rispetto a quella ordinaria di cui all'articolo 235 del codice civile;

Nel secondo caso, invece, si presume il contrario, si presume cioè che il figlio non sia

legittimo ma si può fare accertare la legittimità.

Prova della filiazione legittima

La filiazione legittima può essere provata, sostanzialmente, in due modi

1. Con l'atto di nascita iscritte nei registri dello stato civile (art. 236 c.c.)

2. Con il possesso continuativo dello stato di figlio legittimo se manca l'atto di nascita (art.

237 c.c.)

In quest'ultimo caso il possesso di stato scaturisce dalla necessaria dimostrazione

dimostrazione di tre elementi

Nomen aver sempre portato il cognome del padre;

1. Tractatus essere sempre stato trattato e ritenuto dal padre come un figlio;

2. Fama essere sempre stato considerato nei rapporti sociali e della famiglia come

3. figlio.

Ma come si fa ad accertare che il figlio nato non è, in realtà, legittimo?

Il codice civile permette di agire con le azioni di stato legittimo, che sono le azioni giudiziali

dirette ad ottenere il riconoscimento o il disconoscimento dello stato di figlio legittimo.

Azione di disconoscimento della paternità

Abbiamo visto che quando il figlio è stato concepito durante il matrimonio, si presume che

il marito della madre ne sia il padre.

Tale presunzione però, come abbiamo già detto, non è assoluta ed è quindi possibile fornire

la prova contraria; per far ciò è necessario agire con l'azione di disconoscimento di paternità

prevista dall'articolo 235 del codice civile. Osserviamo, subito, che tale azione non spetta

225

solo padre ma può essere esercitata anche dalla madre o dal figlio che abbia raggiunto la

maggiore età.

Vediamo le condizioni necessarie per poter agire:

l'azione di disconoscimento è consentita solo nei seguenti casi

se i coniugi non hanno coabitato nel periodo compreso fra il trecentesimo ed il

centottantesimo giorno prima della nascita

se durante il tempo predetto il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare

se nel detto periodo la moglie ha commesso adulterio o ha tenuto celata al marito la propria

gravidanza e la nascita del figlio

Nei primi due casi sarà sufficiente la prova della non coabitazione per ottenere la pronuncia

di disconoscimento, nel l'ultimo, cioè in caso di adulterio, la prova sarà necessariamente più

rigorosa per senso che bisognerà dimostrare che il figlio presenta caratteristiche genetiche o

di gruppo sanguigno incompatibili con quelle del presunto padre, oppure provare ogni altro

fatto che esclude la paternità.

L'azione di disconoscimento è inoltre sottoposta a rigorosi termini di decadenza previsti

all'articolo 244 del codice civile, ed esattamente:

da parte della madre deve essere proposta entro sei mesi dalla nascita del figlio

• da parte del marito nel termine di un anno dalla nascita del figlio, ma se si trovava

• lontano al tempo della nascita dal giorno del suo ritorno del luogo dove nato il figlio

o, in ogni caso, se non ha avuto notizia entro un anno dal giorno in cui ne ha avuto

notizia

da parte del figlio l'azione deve essere proposta entro un anno dal compimento della

• maggiore età o dal momento in cui viene conoscenza di fatti che rendono possibile il

disconoscimento; se, però, il figlio ha compiuto 16 anni può fare istanza al tribunale

per il disconoscimento; in tal caso curatore speciale nominato giudice, o il pubblico

ministero se minore ha meno di 16 anni, può proporre l'azione di disconoscimento.

Azione di contestazione della legittimità

viene esperita quando si voglia contestare la legittimità di chi appaia dall'atto

nozione di nascita essere figlio legittimo (art. 248 c.c.)

Può essere esperita da chiunque vi abbia interesse, ma anche, e soprattutto, da chi risulti

essere il genitore ma, è facile intuirlo, solo per ragioni diverse da quelle previste per l'azione

di disconoscimento.

L'azione è imprescrittibile e può essere promossa anche dei discendenti del figlio.

Azione di reclamo della legittimità

è promossa dal figlio che si ritiene legittimo che intende reclamare il suo

funzione status

È evidente che tale azione spetta a colui che non risulta essere figlio legittimo dall'atto di

nascita.

L'azione è imprescrittibile e può essere promossa anche dai discendenti del figlio.

Procreazione medicalmente assistita

La legge 40/04

Le coppie che hanno problemi riproduttivi derivanti da sterilità e infertilità possono

226

ricorrere alla procreazione medicalmente assistita.

L’accesso alle tecniche di P.M.A. (art.4) è consentito:

 solo quando sia accertato che non sia possibile risolvere altrimenti le cause impeditive

della procreazione.

 limitatamente all’inseminazione di tipo omologo.

 alle coppie di maggiorenni di sesso diverso , coniugate o conviventi (art.5).

La coppia che voglia accedere alle tecniche di P.M.A. deve esprime per iscritto il proprio

consenso ed essere informata sui metodi e sui possibili effetti collaterali sanitari e

psicologici nonché sulle conseguenze giuridiche per la coppia e per il nascituro (art.6).

Il consenso può essere revocato da ciascuno fino al momento della fecondazione

dell’ovulo.

I nati a seguito di P.M.A. assumono lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della

coppia (art.8).

E’ fatto comunque divieto di esercitare l’azione di disconoscimento della paternità nei casi

in cui si è intervenuta una P.M.A. di tipo eterologo.

In questo ultimo caso il donatore non acquisisce alcuna relazione giuridica parentale con il

nato (art.9).

Le strutture pubbliche e private nelle quali viene praticata la P.M.A. debbono essere

autorizzate dalle regioni ed iscritte nel registro nazionale istituito con decreto del Ministro

della salute (art.10).

Rapporti tra genitori e figli

Il matrimonio impone ad ambedue i coniugi l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la

prole, tenendo conto delle capacità, dell’inclinazione naturale e delle aspirazioni dei figli.

Tale dovere non cessa allorché i figli raggiungano la maggiore età.

A loro volta i figli devono rispettare i genitori e devono anch’essi contribuire al

mantenimento della famiglia, fin quando vi convivono, in proporzione alle proprie sostanze

e al proprio reddito.

La riforma ha soppresso la patria potestà, sostituendola con la potestà dei genitori, cui il

foglio è soggetto fino al raggiungimento della maggiore età o al matrimonio, qualora si

sposi prima di diventare maggiorenne.

La potestà deve essere esercitata dai genitori di comune accordo: in caso di contrasti, purchè

si tratti di questioni di particolare importanza, ciascuno dei genitore può ricorrere senza

formalità al giudice, il quale, sentiti i genitori, ed anche il figlio se ha raggiunto i 14 anni,

suggerisce le determinazioni più utili nell’interesse del figlio e della unità familiare.

I genitori rappresentano i figli minori in tutti gli atti civili e ne amministrano i beni. Gli atti

di ordinaria amministrazione possono essere compiuti disgiuntamente da ciascun genitore.

Ai genitori spetta l’usufrutto legale sui beni del figlio, tranne quelli specificatamente esclusi

dall’art.324 c.c.. I frutti dei beni del minore devono essere destinati dai genitori al

mantenimento della famiglia e all’istruzione ed educazione dei figli.

L’usufrutto legale, a differenza de quello ordinario, non può essere alienato, né costituito in

garanzia, né sottoposto ad azione esecutiva da parte dei creditori.

Quando il patrimonio del minore è male amministrato, il tribunale può stabilire le

condizioni a cui i genitori devono attenersi nell’amministrazione; può rimuovere

dall’amministrazione stessa uno di essi o entrambi, sostituendoli con un curatore o privarli,

in tutto o in parte, dell’usufrutto legale. 227

La tutela

Se entrambi i genitori sono morti o non possono esercitare la potestà sui figli, si apre la

tutela.

Organi della tutela sono il giudice tutelare, che è istituito presso ogni pretura per

sopraintendere alle tutele e alle cautele; il tutore e il protutore, nominati dal giudice tutelare.

Il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne

amministra i beni; il protutore rappresenta il minore nei casi in cui l’interesse di questo è in

opposizione con l’interesse del tutore e, in via provvisoria, per gli atti conservativi ed

urgenti, quando il tutore è venuto a mancare o ha abbandonato l’ufficio.

Il tutore deve procedere all’inventario dei beni del minore, provvedere circa l’educazione e

l’istruzione di costui, investirne i capitali.

Il tutore non può compiere atti di straordinaria amministrazione senza l’autorizzazione del

giudice tutelare e gli atti di alienazione senza l’autorizzazione del Tribunale. Quando cessa

dalle funzioni il tutore deve rendere conto.

Capitolo 70

L’adozione

Questo istituto nato originariamente per dare ad una persona che non avesse avuto figli la

possibilità di averne uno con un atto legale, ha subito nel corso degli anni una radicale

trasformazione, poiché si è avuto sempre più riguardo all'interesse del minore in stato di

abbandono, cercando di inserirlo in una famiglia che gli permetta di provvedere ai suoi

bisogni e di sviluppare la propria personalità.

Per questo motivo la materia dell'adozione è regolata dalla legge n. 184 del 1983 che ha

disciplinato in maniera organica l'adozione dei minori ed ha abrogato tutte le norme del

codice civile, e delle precedenti leggi speciali, in materia.

La situazione attuale, quindi, è regolata dalla succitata legge per quanto riguarda l'adozione

dei minori, e dal codice civile limitatamente ai casi, invero molto rari, dell'adozione delle

persone maggiori di età.

Legge sulla adozione di minori, inoltre, ha previsto la figura dell'affidamento dei minori cui

si ricorre in via temporanea quando determinate circostanze impediscono al minore di

vivere nella propria famiglia.

Adozione dei minori

è un istituto previsto per il minore in situazione di abbandono perché privo

di assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a

nozione provvedervi e volta a fornirgli una famiglia che sia idonea ad educarlo,

istruirlo e mantenerlo

Con l'adozione si vuole quindi fornire un ambiente familiare al minore che ne è privo.

La materia è regolata dalla legge n. 184 del 1983 che ne stabilisce le condizioni essenziali.

Cerchiamo, quindi, riassumerle nelle sottostanti tabelle.

condizioni situazione di abbandono si realizza riguardo ai minori privi di

relative ai minori assistenza morale e materiale da parte dei genitori o dei parenti tenuti a

da adottare provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia dovuta a forza

maggiore di carattere transitorio 228

consenso del minore di anni 14 il minore, il quale ha compiuto gli anni

14, non può essere adottato se non presta personalmente il proprio

consenso, che deve essere manifestato anche quando il minore compia

l'età sopraindicata nel corso del procedimento. Il consenso dato può

comunque essere revocato sino alla pronuncia definitiva dell'adozione

audizione del minore di anni 12 se l'adottando ha compiuto gli anni 12

deve essere personalmente sentito; se ha una età inferiore può, se

opportuno, essere sentito, salvo che l'audizione non comporti pregiudizio

per il minore.

minori di età inferiore ai 12 anni se il minore ha una età inferiore ai 12

anni se opportuno può essere sentito, salvo che l'audizione non comporti

pregiudizio per il minore

l'adozione è permessa ai coniugi uniti in matrimonio da almeno tre anni

tra i quali non sussista separazione personale neppure di fatto

condizioni devono essere idonei ad educare, istruire ed in grado di mantenere i

relative agli minori che intendono adottare

adottanti l'età degli adottanti deve superare di almeno 18 e di non più di 40 l'età

dell'adottando

Un minore in situazione di abbandono può, quindi, essere adottato; ma l'adozione non può

aver luogo senza che il tribunale dei minorenni abbia dichiarato lo stato di adottabilità.

Lo stato di adottabilità non è ancora adozione. Sarà necessario che gli aspiranti genitori

adottivi "si facciano avanti" manifestando la loro intenzione al tribunale dei minorenni con

un'apposita domanda

Di almeno 18 e di non più di 40

La Corte costituzionale è più volte intervenuta su questo punto modificando, in presenza di

particolari condizioni, la differenza d'età che deve esistere tra adottante ed adottato;

È stato stabilito infatti che:

quando vi sono più fratelli e per uno (o più) di essi non sia possibile l'adozione per la

differenza di età con l'adottante, è comunque possibile l'adozione quando dalla separazione

deriva ai minori un danno grave per il venir meno della comunanza di vita e di educazione

si possono superare i limiti di differenza d'età quando, valutando esclusivamente l'interesse

del minore e pur rimanendo la differenza di età compresa in quella che di solito intercorre tra

genitori e figli, dalla mancata adozione deriva un danno grave e non altrimenti evitabile per

il minore

Lo stato di adottabilità

• L’adozione è consentita a favore dei minori in stato di abbandono e dichiarati in stato

di adottabilità;

• Segnalazione dello stato di abbandono da parte di chiunque alla pubblica autorità

• Stato di abbandono: sono dichiarati anche d'ufficio in stato di adottabilità i minori in

situazione di abbandono perché privi di assistenza morale e materiale da parte dei

genitori o dei parenti tenuti a provvedervi, purché la mancanza di assistenza non sia

dovuta a forza maggiore di carattere transitorio. La situazione di abbandono sussiste,

sempre che ricorrano le suddette condizioni , anche quando i minori siano ricoverati

presso istituti di assistenza o si trovino in affidamento familiare. 229

• Il presidente del tribunale per i minorenni, riceve le informazioni sullo stato di

abbandono dispone di urgenza tramite i servizi locali e gli organi di pubblica

sicurezza approfonditi accertamenti sulle condizioni giuridiche e di fatto del minore,

sull’ambiente in cui ha vissuto e vive ai fini di verificare se sussiste lo stato di

abbandono;

• Quando dalle indagini risultano deceduti i genitori del minore e non risultano

esistenti parenti entro il quarto grado, il tribunale per i minorenni provvede a

dichiarare lo stato di adottabilità;

• Il pubblico ministero, i genitori, i parenti, il tutore possono proporre ricorso avverso

il provvedimento sullo stato di adottabilità dinanzi allo stesso tribunale che lo ha

pronunciato, entro 30 giorni dalla sua notificazione;

La dichiarazione dello stato di adottabilità del minore produce una serie di conseguenze

riassunte nella sottostante tabella:

durante lo stato di adottabilità è sospeso l'esercizio della potestà dei

effetti dello stato genitori, se in vita

di adottabilità nomina di un tutore da parte del tribunale dei minorenni

Lo stato di adottabilità non si protrae all'infinito, ma deve necessariamente cessare al

verificarsi della condizioni che riportiamo qui sotto:

adozione del minore

raggiungimento della maggiore età da parte dell'adottando

revoca della dichiarazione di adottabilità per il venir meno dei presupposti

• Lo stato di adottabilità non è ancora adozione. Sarà necessario che gli aspiranti

genitori adottivi "si facciano avanti" manifestando la loro intenzione al tribunale dei

minorenni con un'apposita domanda, specificando l’eventuale disponibilità ad

adottare più fratelli;

• Il tribunale dei minori accertati previamente i requisiti dei coniugi, dispone

l’esecuzione di adeguate indagini e sceglie fra le coppie che hanno presentato

domanda quella maggiormente in grado di corrispondere alle esigenze del minore;

• In camera di consiglio sentiti il pubblico ministero, gli ascendenti degli adottati ove

esistano, il minore che abbia compiuto 12 anni e se opportuno anche il minore di età

inferiore, omessa dispone l’affidamento preadottivo (È un periodo di prova per

verificare l'inserimento del minore nella nuova famiglia. Ha la durata minima di un

anno e può essere revocato dal tribunale per i minorenni d'ufficio o su istanza del

pubblico ministero o del tutore o di coloro che esercitano la vigilanza di cui all'ultimo

comma dell'articolo precedente, quando si rivelano gravi difficoltà di idonea

convivenza) e ne determina le modalità;

• Decorso un anno dall’affidamento il tribunale dei minorenni provvede con decreto

motivato sulla domanda di adozione decidendo di dare corso alla adozione o di non

far luogo ad essa.

L'adozione comporta una serie di conseguenze giuridiche. Vediamole nella sottostante

tabella.

effetti l'adottato acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti

dell'adozione assume e trasmette il cognome degli adottanti

cessano i rapporti dell'adottato verso la famiglia d'origine, salvi i divieti

230

matrimoniali

Nonostante che l'adottato divenga in pratica un figlio legittimo degli adottanti, l'adozione

può sempre essere revocata.

Vediamo le condizioni della revoca.

su domanda dell'adottante, quando l'adottato maggiore di quattordici anni

abbia attentato alla vita di lui o del suo coniuge

su domanda dell'adottante, quando l'adottato si sia reso colpevole verso di

loro di delitto punibile con pena restrittiva della libertà personale non

inferiore nel minimo a tre anni

revoca

dell'adozione su domanda dell'adottato o del P.M. quando i fatti di cui sopra sono stati

compiuti dall'adottante contro l'adottato, oppure contro il coniuge o i

discendenti o gli ascendenti di lui

su domanda del pubblico ministero in conseguenza della violazione dei doveri

incombenti sugli adottanti

Concludiamo, ricordando che in particolari casi l'adozione può essere concessa anche al di

fuori delle condizioni previste dalla legge.

In particolari casi l'adozione

Si tratta di ipotesi particolari dove prevale, in ogni caso, l'interesse del minore.

Vediamole nella sottostante tabella.

da persone unite al minore, orfano di padre e di madre, da vincolo di

i minori parentela fino al sesto grado o da rapporto stabile e duraturo preesistente alla

possono perdita dei genitori

essere adottati dal coniuge nel caso in cui il minore sia figlio anche adottivo dell'altro

al di fuori coniuge

delle ipotesi

ordinarie quando vi sia la constatata impossibilità di affidamento preadottivo

Adozione internazionale

La legge sull'adozione ha previsto anche la procedura per l'adozione di minori stranieri.

• I coniugi che intendono adottare un minore straniero presentano dichiarazione di

disponibilità al tribunale dei minorenni chiedendo che lo stesso dichiari la loro

idoneità all’adozione;

• Il tribunale dei minorenni se non ritiene di dover rigettare la dichiarazione per

manifesta carenza dei requisiti, trasmette copia della dichiarazione di disponibilità ai

servizi degli enti locali;

• I servizi locali svolte le necessarie indagini, trasmettono al tribunale dei minorenni

una relazione completa;

• Il tribunale dei minorenni, ricevuta la relazione e sentiti i richiedenti, pronuncia

decreto motivato attestante la sussistenza ovvero l’insussistenza dei requisiti per

adottare.

A questo punto gli aspiranti che hanno ricevuto il decreto di idoneità devono conferire

incarico di curare la procedura di adozione ad uno degli enti autorizzati dalla Commissione

per le adozioni internazionali costituita presso la Presidenza del Consiglio dei ministri.

L'ente incaricato provvederà a svolgere le attività di cui al punto 3 dell'art. 31 l. 187\1983 e

trasmette i risultati alla Commissione per le adozioni internazionali che, valutate le

231

conclusioni dell'ente incaricato, dichiara che l'adozione risponde al superiore interesse del

minore e ne autorizza l'ingresso e la residenza permanente in Italia.

Il minore straniero acquista lo stato di figlio legittimo degli adottanti, dei quali assume e

trasmette il cognome.

Diviene cittadino italiano per effetto della trascrizione del provvedimento di adozione nei

registri dello stato civile.

Se residenti all'estero, stranieri o cittadini italiani, intendono adottare in minore italiano

devono presentare domanda al console italiano competente per territorio, che la inoltra al

tribunale per i minorenni del distretto dove si trova il minore.

Affidamento dei minori

è l'istituto di natura assistenziale con il quale si vuole ricostruire un adeguato

nozione ambiente familiare

al minore che ne sia temporaneamente privo

Ci occupiamo in questa sede dell'affidamento previsto dalla legge n. 184 del 1983 che, come

negli altri casi dove è previsto l'affidamento, tende a salvaguardare l'interesse del minore ad

avere chi si occupi del suo mantenimento, educazione ed istruzione.

A conferma di questo spirito che ha animato il legislatore all'art. 2 l. 184\83 dispone che:

Il minore che sia temporaneamente privo di un ambiente familiare idoneo può essere affidato

ad un'altra famiglia, possibilmente con figli minori, o ad una persona singola, o ad una

comunità di tipo familiare, al fine di assicurargli il mantenimento, l'educazione e l'istruzione.

Alla presenza delle condizioni previste dall'art. 2 si attiverà la procedura che porterà

all'affidamento.

Se un minore è temporaneamente privo di un ambiente familiare:

Il servizio locale dispone l’affidamento previo consenso dei genitori o del genitore esercente

la potestà, oppure dal tutore, sentito il minore che abbia compiuto 12 anni e se opportuno

anche di età inferiore; il giudice tutelare rende esecutivo il provvedimento con decreto ed

ove manchi l’assenso dei genitori provvede il tribunale dei minorenni.

Nel provvedimento che dispone l'affidamento si deve indicare:

specificatamente le motivazioni di esso;

• tempi e i modi dell'esercizio dei poteri riconosciuti all'affidatario;

• il periodo di presumibile durata dell'affidamento;

• il servizio locale cui è attribuita la vigilanza durante l'affidamento;

Occupiamoci, ora, della figura dell'affidatario.

chi può

essere 1. Famiglia; 2. Persona singola; 3. Comunità di tipo familiare

affidatario 1. esercizio della potestà dei genitori in quanto compatibile con la sua

qualità di affidatario

diritti 2. può ricevere, previo provvedimento del giudice, gli assegni familiari e le

prestazioni previdenziali relative al minore

L'affidatario deve accogliere presso di sé il minore, provvedere al suo

obblighi mantenimento e alla sua educazione e istruzione

Trascorso il periodo previsto per l'affidamento il minore potrà tornare presso la sua famiglia

oppure si avvierà la procedura di adozione.

Adozione dei maggiori d'età 232

serve a creare un rapporto di parentela civile quando l'adottato non sia figlio

funzione naturale o legittimo dell'adottante

L'adozione delle persone maggiori di età ha perso l'originale funzione di creare un rapporto

di parentela tra adottato e adottante quando questi era privo di discendenza naturale o

legittima.

La sentenza della Corte Costituzionale del 19 maggio 1988 numero 431 ha dichiarato

illegittimo l'articolo 291 del codice civile nella parte in cui" non consente l'adozione a

persone che abbiano discendenti legittimi o legittimati maggiorenni e consenzienti ".

Allo stato attuale, quindi, le finalità di questo tipo di adozione rispondono più ad esigenze di

solidarietà sociale, come quelle di fornire assistenza a persone che si trovino in situazioni

debolezza economica o sociale, che ad esigenze di altro tipo.

Vediamo ora, nella sottostante tabella e, le caratteristiche essenziali di questo tipo di

adozione. l'adottato deve essere maggiorenne

l'adottante deve superare di almeno 18 anni l'età dell'adottato

non è consentita nei confronti dei figli naturali anche se non siano stati

condizioni e riconosciuti

presupposti per l'adozione è necessario l'assenso dei genitori dell'adottando e l'assenso

del coniuge dell'adottante e dell'adottando

se l'adottante ha figli legittimi o naturali maggiorenni non si può procedere

all'adozione senza il loro consenso

L'adozione è consentita nei confronti di chiunque, con l'unica eccezione dei figli naturali. È

addirittura consentita l'adozione di più persone, anche con un unico atto (art. 294 c.c.),

mentre non si può essere adottati da più di una persona, salvo che gli adottanti siano

coniugi.

Consideriamo gli effetti dell'adozione.

produce i suoi effetti dalla data del decreto del tribunale che la pronunzia

(art. 298 c.c.)

l'adottato assume il cognome dell'adottante e lo antepone al proprio, se è

stato adottato da coniugi assume il cognome del marito (art. 299 c.c.), ma

non si crea nessun rapporto di parentela tra adottato e parenti dell'adottante

effetti l'adottato conserva tutti i diritti e i doveri verso la sua famiglia di origine

(art. 300 c.c.)

l'adottato acquisita i diritti di successione che spettano ai figli legittimi

dell'adottante, ma quest'ultimo non acquisita alcun diritto di successione nei

confronti dell'adottato (art. 304 c.c.)

L'adozione può, infine, essere revocata per:

Indegnità dell'adottante quando l'adottato abbia attentato alla vita di lui o del suo

1. coniuge, dei suoi discendenti o ascendenti, ovvero si sia reso colpevole verso loro di

delitto punibile con pena restrittiva della libertà personale non inferiore nel minimo a

tre anni

Indegnità dell'adottato, per gli stessi motivi di cui sopra, quando, però l'attentato o i

2. reati siano stati compiuti dall'adottante contro l'adottato o contro il coniuge o i

discendenti o gli ascendenti di lui. 233

Capitolo 71

La filiazione naturale

è lo status dei figli nati al di fuori del matrimonio e riconosciuti da entrambi

nozione i genitori

o da uno solo o dichiarati giudizialmente

Dall'analisi dei vari istituti del diritto di famiglia abbiamo visto come il legislatore abbia

sempre cercato di privilegiare i rapporti tra coloro che hanno preferito regolarizzare la loro

posizione giuridica con il matrimonio.

Questa impostazione privilegia le coppie sposate rispetto a quelle "di fatto" che convivono

more uxorio.

Tale preferenza, però, non può spingersi sino a discriminare i figli nati fuori dal matrimonio

rispetto a quelli legittimi, tanto che la riforma del diritto di famiglia ha cercato di parificarne

le posizioni, sempre, però, rispettando i diritti dei figli legittimi e la posizione del coniuge.

La posizione del figlio naturale riconosciuto è quindi simile a quella del figlio legittimo, ma

non uguale.

Vi sono, infatti, differenze di natura formale, come l'accertamento della qualità di figlio

naturale rispetto a quello legittimo, e differenze di natura sostanziale come l'affidamento del

figlio naturale, l'acquisto del cognome.

Per tutti gli altri diritti (mantenimento, diritti ereditari) i figli naturali riconosciuti e quelli

legittimi si trovano sostanzialmente nella stessa posizione giuridica.

Il riconoscimento è l'atto con il quale uno od entrambi i genitori si attribuiscono la paternità

nozione o maternità di una data persona creando un rapporto giuridico con il figlio

riconosciuto

Il riconoscimento trasforma un fatto puramente naturale, come la procreazione, in una fonte

di rapporti giuridici. Se, infatti, manca il riconoscimento non sorgeranno rapporti giuridici

tra il figlio ed i suoi genitori a meno che non si agisca giudizialmente per far dichiarare la

paternità o la maternità.

È evidente che ha un senso parlare di riconoscimento solo per i figli naturali e non per quelli

legittimi che, come abbiamo visto, acquistano questo loro status automaticamente in

presenza delle condizioni previste dalla legge.

Il riconoscimento, invece, non è vicenda che si verifica automaticamente, ma si produce

solo alle condizioni previste dal codice civile agli articoli 250 e seguenti.

Vediamo nella sottostante tabella le caratteristiche essenziali dell'atto del riconoscimento.

Forma il riconoscimento può avvenire

Nell'atto di nascita(art. 254 c.c.)

In un momento successivo alla nascita o dal concepimento con una successiva apposita

dichiarazione resa:

1. all'ufficiale dello stato civile

2. al giudice tutelare

3. in un atto pubblico

4. in un testamento (in tal caso avrà effetto dal momento della morte del testatore anche se il

testamento è stato revocato)

è nulla ogni clausola diretta a limitarne gli effetti (art. 257 c.c.) 234

una volta compiuto, il riconoscimento è irrevocabile

Il riconoscimento può essere effettuato solo nelle forme previste dalla legge, senza le quali

l'atto è nullo.

Nonostante, però, le forme richieste, ciò che conta è che da queste risulti con chiarezza la

volontà di riconoscere il proprio figlio, anche in maniera implicita e, a conferma di quanto

stiamo dicendo, ci soccorre l'ultimo comma dell'articolo 254, secondo cui se viene

presentata domanda di legittimazione di un figlio naturale (o comunque con un atto pubblico

o un testamento si intenda legittimarlo), tale attività comporta in ogni caso il riconoscimento

anche se la legittimazione non ha poi luogo.

legittimati ad effettuare il riconoscimento

può essere effettuato dal padre o dalla madre o da entrambi congiuntamente, anche se già

uniti in matrimonio con un'altra persona all'epoca del concepimento

i genitori non possono riconoscere i figli incestuosi (art. 251 c.c.) salvo che questi al tempo

del concepimento ignorassero il vincolo di parentela o di affinità esistente tra loro. Se uno

solo era in buona fede, il riconoscimento potrà essere effettuato solo da lui.

In ogni caso al figlio non riconoscibile spettano una serie di diritti quando ne sia comunque

provato il rapporto di filiazione come il diritto agli alimenti ed i diritti successori

non può essere effettuato da genitori che non abbiano compiuto 16 anni

riconoscimento del figlio che non ha compiuto 16 anni non può essere fatto senza consenso

dall'altro genitore che lo abbia già effettuato

Sono quindi legittimati al riconoscimento, e non poteva essere diversamente, i genitori (o il

genitore).

È necessario, però, che l'atto non sia in contrasto gli interessi dei figlio e per questo motivo

si è stabilito:

1. L' inammissibilità del riconoscimento nei confronti di chi abbia già lo status di figlio

legittimo o legittimato (art. 253 c.c.).

2. Il genitore che abbia riconosciuto per primo il figlio non può rifiutare il suo consenso al

riconoscimento dell'altro genitore se questo rifiuto leda gli interessi del figlio.

3. Se il figlio ha già compiuto 16 anni sarà necessario anche il suo consenso al

riconoscimento.

Si discute circa la natura giuridica del riconoscimento in quanto si dubita che abbia natura

negoziale;

È vero che il legislatore ha dato massimo valore alla volontà contenuta nell'atto ( e ciò

farebbe propendere per la tesi che lo vede come negozio giuridico), ma è anche vero che il

riconoscimento è irrevocabile anche se contenuto in un testamento, e ciò fa intendere che il

legislatore ha dato la prevalenza all'interesse del figlio, anche contro una successiva volontà

di chi ha effettuato il riconoscimento.

e certo, comunque, che riconoscimento è atto giuridico unilaterale, discrezionale volontario e

non recettizio

Consideriamo, ora, gli effetti del riconoscimento nella sottostante tabella.

effetti del si producono ex tunc, cioè sin dalla nascita del figlio

riconoscimento il genitore che l'ha effettuato assume tutti i diritti e doveri che ha nei

confronti dei figli legittimi

il genitore che per primo ha effettuato il riconoscimento dà il cognome a

figlio; se effettuato da entrambi i figlio prenderà il cognome del padre (art.

262 c.c.) 235

il riconoscimento crea rapporti di parentela solo tra genitore e figlio e non

anche con i parenti di quest'ultimo (art. 258 c.c. comma 1), anche se in

alcuni casi i possono sorgere ulteriori obblighi come quello degli alimenti

(art. 433 c.c.) cui sono tenuti anche i figli naturali e gli ascendenti prossimi

anche se naturali

il figlio naturale è equiparato al figlio legittimo per i diritti successione,

salvo il diritto di commutazione previsto dall'articolo 537c.c. comma 3

se il figlio naturale di uno dei coniugi è stato riconosciuto durante il

matrimonio può essere inserito nella famiglia legittima solo con il consenso

dell'altro coniuge e degli altri figli legittimi se hanno compiuto i 16 anni

(art. 252 c.c. )

Impugnazione del riconoscimento per difetto di veridicità

Il riconoscimento, una volta effettuato, è irrevocabile.

Questo non vuol dire, però, che non possa mai essere contestato dallo stesso autore dell'atto,

dal riconosciuto o da chiunque vi abbia interesse, quando si pensi che non corrisponda a

verità.

L'art. 263 del codice civile prevede una specifica azione che permette d'impugnare il

riconoscimento; vediamone le caratteristiche:

il genitore anche se era a conoscenza della mancanza di veridicità al

momento riconoscimento. L'azione è imprescrittibile ma se riconoscimento è

stato ottenuto con violenza il termine per effettuare l'impugnazione è di un

anno dal giorno in cui la violenza è cessata (art. 265 c.c.)

il riconosciuto quando abbia raggiunto la maggiore età o sia cessato il suo

legittimazione stato di interdizione per infermità di mente (art. 264 c.c.)

ad agire il rappresentante legale dell'interdetto

chiunque vi abbia interesse anche se solo di natura morale come, ad

esempio, il coniuge di chi ha effettuato il riconoscimento

il tribunale per i minorenni d'ufficio

La prova che il rapporto di filiazione non sussiste può essere fornita con qualsiasi mezzo

non escluso il test del DNA, ma anche con testimoni o presunzioni.

Abbiamo visto che il riconoscimento può essere impugnato per violenza, ma non per errore

o per dolo, perché quello che conta veramente è solo la verità del riconoscimento, e non la

causa che lo ha provocato.

Se, quindi, vi fu errore o dolo, ma il riconoscimento era veritiero, sarà comunque valido; se,

invece, in presenza di detti vizi non era veritiero, sarà possibile impugnarlo.

viene da chiedersi, allora, come mai si dia una specifica rilevanza all'ipotesi della violenza

che comunque può essere servita a riconoscere un figlio " vero "

La risposta sta nel fatto che la violenza è il più antigiuridico dei vizi della volontà ed intacca

alla radice la discrezionalità del riconoscimento. Se, poi, non fosse prevista l'impugnazione

per violenza il figlio avrebbe un facile mezzo, più del dolo, per raggiungere i suoi scopi,

anche di natura patrimoniale.

Dichiarazione giudiziale di paternità e maternità naturale

è una azione giudiziale contenziosa con la quale si vuole ottenere

nozione un provvedimento giurisdizionale che abbia gli effetti del riconoscimento 236

Abbiamo visto che il riconoscimento è atto di natura discrezionale, ma è anche vero che

questa discrezionalità non deve essere un mezzo per sfuggire ai propri doveri di genitore.

Per questo motivo il codice civile permette,in primo luogo al figlio, di agire per far

riconoscere il proprio status.

Vediamo, quindi, le caratteristiche essenziali di questo procedimento:

legittimazione

possono proporre l'azione il figlio oppure, in caso di morte di quest'ultimo prima di avere

iniziato l'azione, i suoi discendenti entro due anni dalla morte (art. 270 c.c.); può anche

essere intentata dal genitore che esercita la patria potestà oppure dal tutore previa

autorizzazione del tribunale (art. 273 c.c.); l'azione è proposta nei confronti del presunto

genitore o dei suoi eredi (art. 276 c.c.)

ammissibilità dell'azione

secondo l'articolo 274 del codice civile l'azione deve essere ammessa in via preliminare dal

tribunale solo quando concorrono specifiche circostanze tali da farla apparire giustificata; in

altre parole il tribunale dovrà accertare preliminarmente la probabilità di successo dell'azione

( fumus boni iuris) prima dell'inizio del procedimento vero e proprio. Non è in ogni caso

ammissibile l'azione richiesta al di fuori dei casi in cui riconoscimento è ammesso (art. 269

c.c.)

prova del rapporto di filiazione

la prova della maternità e della paternità può essere data con ogni mezzo, ma mentre la prova

della maternità e più semplice poiché basta dimostrare l'identità di colui che si pretende

essere figlio con colui che fu partorito da quella donna, la prova la paternità è più complessa

anche se, ormai, si ritengono normalmente ammissibili i test sul DNA ai quali, però, non si

può costringere il presunto genitore. In ogni caso non costituisce prova la dichiarazione della

madre con la quale indichi il presunto padre

effetti della sentenza la sentenza che dichiara la filiazione naturale

ha gli stessi effetti del riconoscimento (art. 277 c.c.)

L'azione, come abbiamo già ribadito, non è proponibile al di fuori dei casi in cui è ammesso

il riconoscimento; l'esclusione riguarda, quindi, soprattutto di figli incestuosi che, però,

hanno comunque diritto ad essere mantenuti dai genitori.

Per questo motivo l'articolo 279 del codice civile permette al figlio non riconoscibile di

agire per ottenere il mantenimento, l'istruzione e l'educazione con procedimento simile a

quello di dichiarazione di paternità o maternità.

Legittimazione dei figli naturali

la legittimazione è l'atto con il quale un figlio naturale acquista lo status di

nozione figlio legittimo

Le differenze tra figli naturali e legittimi sono, ormai, di scarsa rilevanza; tuttavia, esse

continuano a persistere e, anche da un punto di vista strettamente morale, il genitore può

avere interesse a legittimare il proprio figlio naturale.

La legittimazione può aversi per successivo matrimonio dei genitori del figlio naturale o per

provvedimento giurisdizionale; nel primo caso la legittimazione è automatica quando il

237

matrimonio avvenga tra coloro che precedentemente avevano entrambi riconosciuto il figlio,

oppure dal giorno del riconoscimento del figlio, se avvenuto dopo il matrimonio (art. 283

c.c.).

Non si possono legittimare i figli che non possono essere riconosciuti.

La legittimazione giudiziale può essere chiesta anche dal figlio quando il genitore, poi

morto, abbia espresso la sua volontà di legittimarlo in un testamento o in un atto pubblico e

sempre che vi sia stata l'impossibilità o un gravissimo ostacolo che hanno impedito genitore

di legittimare il figlio con il matrimonio (art. 285 c.c.).

La pronuncia sulla legittimazione produce gli stessi effetti della legittimazione per

successivo matrimonio, ma gli effetti decorreranno dalla data del provvedimento e solo nei

riguardi del genitore cui legittimazione è stata concessa (art. 290 c.c.).

Capitolo 72

L’obbligazione degli alimenti

è l'obbligo che incombe a carico di determinate categorie di parenti ed affini

nozione di provvedere alle esigenze necessarie del loro familiare che non è in grado di

sostenersi autonomamente

I vincoli di solidarietà che devono intercorrere tra i membri di una stessa famiglia non

trovano il loro fondamento solo in obblighi di carattere morale, ma anche in numerose

norme di legge che stabiliscono, tra l'altro, il diritto agli alimenti ed il diritto mantenimento.

Ci occupiamo qui del diritto agli alimenti che, a norma dell'art. 438 c.c. :" possono essere

chiesti solo da chi versa in stato bisogno e non è in grado di provvedere al proprio

mantenimento".

Vi sono quindi due condizioni per ottenere gli alimenti:

Lo stato di bisogno che non è solo la mancanza del necessario per alimentarsi, ma

• anche la mancanza del necessario per vestirsi, per l'abitazione etc. cioè la mancanza o

l'insufficienza dei mezzi per venire incontro alle necessità primarie della vita

Non essere in grado di provvedere al proprio mantenimento e ciò per diverse

• cause, come la malattia, da accertarsi caso per caso considerando, però, anche la

posizione sociale dell'alimentando, le sue condizioni psicofisiche e le sue capacità

intellettuali.

L'alimentando ha diritto, quindi, al necessario per vivere, inteso come soddisfazione delle

sue esigenze primarie.

In ciò si coglie la differenza tra il diritto agli alimenti e quello al mantenimento

Quest'ultimo ha contenuto molto più ampio (vedi ad es. art. 147 c.c.) e va ben oltre la

soddisfazione dei bisogni primari, concretandosi anche in tutto ciò che è necessario per

svolgere una adeguata vita di relazione secondo l'ambiente sociale in cui la famiglia vive,

sempre, beninteso, in relazione alle sostanze degli obbligati ed alle loro capacità. Il diritto

al mantenimento, inoltre, prescinde dallo stato di bisogno del beneficiario.

Gli obbligati agli alimenti sono determinati in via decrescente secondo il grado di

parentela.

In altre parole sono obbligati per primi i parenti di grado più vicino (il coniuge ed i figli) ,

poi via via tutti gli altri sino giungere ai suoceri (art. 433 c.c.) anche se fra i coniugi esiste

un più ben ampio obbligo all'assistenza morale e materiale (art. 143 c.c.). 238

Particolare è la posizione del donatario che è tenuto agli alimenti con precedenza su ogni

altro obbligato, a prestare gli alimenti al donante (art. 437 c.c.), non oltre, però, il valore

della cosa donata.

Occupiamoci, ora, sinteticamente degli altri aspetti relativi al diritto agli alimenti,

rimandando per un approfondimento alla lettura dei singoli articoli attraverso i

collegamenti secondo l'art. 438 c.c. gli alimenti sono dovuti in proporzione del

bisogno di chi li domanda ed in proporzione delle condizioni

misura degli alimenti economiche di chi li somministra; sono, inoltre dovuti dal giorno

della proposizione della domanda giudiziale o dalla costituzione in

mora dell'obbligato

l'obbligato può scegliere se prestarli in denaro, o accogliendo

mantenendo direttamente nella propria casa l'alimentando (art. 443

modo di prestazione c.c.). Si tratta, quindi, di obbligazione alternativa, ma con delle

degli alimenti peculiarità poiché il giudice può determinare il modo di

somministrazione

concorso di più se vi sono più obbligati nello stesso grado, tutti devono concorrere in

obbligati proporzione delle proprie condizioni economiche (art. 441 c.c.)

se vi sono più aventi diritto verso un solo obbligato e questi non è in

concorso di più aventi grado di provvedere per tutti , si può stabilire che taluno degli aventi

diritto diritto abbia gli alimenti da un obbligato di grado inferiore (art. 442

c.c.)

è presa con sentenza che, però a differenza del regime normale di tali

decisione sugli provvedimenti, è sempre revocabile e modificabile in seguito al

alimenti variare delle condizioni del beneficiario (art. 440 c.c.)

Ricordiamo, infine, che non si può disporre liberamente dei crediti alimentari (art. 447 c.c.) ;

questi non solo non sono cedibili, ma sono anche impignorabili, imprescrittibili,

irrinunciabili e ciò per la particolare funzione di tali crediti, che costituiscono garanzia dei

bisogni primari dell'alimentando, tanto è vero che per rafforzare la tutela dell'alimentando, è

punito penalmente il rifiuto di assicurargli gli alimenti (art. 570 c.p.).

La successione per causa morte

Capitolo 73

Principi generali

Con la morte non viene meno solo persona fisica, ma vengono anche meno i rapporti

giuridici che facevano capo a quella persona.

Sappiamo, infatti, che la morte provoca la fine della capacità giuridica e sorge il problema

circa la sorte dei rapporti giuridici che facevano capo al defunto.

Non si potrebbe certo tollerare che tali diritti divenissero oggetto di appropriazione da parte

di chiunque, pena un continuo conflitto sociale; d'altra parte il nostro tipo di società non

ammetterebbe che i beni del defunto divengano automaticamente proprietà dello Stato. 239

Essendo queste le premesse, si è pensato di far trasferire i diritti del de cuius (cioè del

defunto) ad altre persone, persone scelte nell'ambito della sua famiglia, privilegiando i

parenti più vicini rispetto a quelli più lontani.

Ecco quindi la soluzione scelta dal legislatore: i rapporti giuridici che facevano capo al

defunto dovranno essere imputati ai suoi parenti più stretti o, meglio, ai membri della sua

famiglia, rispettando il senso comune che vede l'affetto familiare rivolto principalmente a

coniuge e ai figli e poi ai genitori, i fratelli, ai cugini e così di seguito.

Questi soggetti saranno, se vorranno, gli eredi del defunto e ne continueranno la sua

personalità; saranno loro, quindi, i titolari delle sue posizioni giuridiche, sia attive che

passive; se, ad esempio, il defunto era proprietario di un appartamento, proprietari

diverranno i suoi eredi. Se, all'opposto, era debitore di una somma di denaro, nuovi debitori

saranno, in solido, i suoi eredi.

Ma che cosa viene trasferito agli eredi? È possibile per il de cuius lasciare sue sostanze

a persone diverse dai suoi familiari? Ed ancora, è possibile trasferire solo alcuni diritti

e non tutto il patrimonio?

Rispondiamo subito al ultima domanda. In merito alle posizioni giuridiche che sono

trasferite ad altri soggetti abbiamo:

1. La successione a titolo universale che si verifica quando una persona acquista tutti

diritti ed obblighi del defunto o subentra in una quota degli stessi. Vi sarà, quindi un erede.

2. La successione a titolo particolare quando una persona acquista solo uno o più diritti od

obblighi determinati. Vi sarà quindi un legatario istituito in un testamento.

Per quanto riguarda invece i soggetti, nell'ambito la successione a titolo universale,

distinguiamo ancora due tipi di successione:

1. La successione legittima, interamente regolata da norme di legge. Si applica quando

manca un testamento o quando questo abbia disposto solo parzialmente del patrimonio del

de cuius.

2. La successione testamentaria in questo caso il de cuius ha già stabilito a chi saranno

trasferiti i suoi rapporti giuridici redigendo un apposito atto, il testamento.

Abbiamo poi la successione dei legittimari.

Questa non è una vera e propria figura autonoma di successione e si verifica in maniera del

tutto particolare in presenza di un testamento.

Con il testamento il de cuius non può diseredare alcuni dei suoi parenti più vicini, ma,

d'altro canto, nemmeno gli si può togliere il diritto di disporre del suo patrimonio dopo la

sua morte. Per questo motivo al testatore è lasciato comunque il diritto di disporre del suo

patrimonio, ma tale diritto non può spingersi fino a ledere completamente le posizioni dei

suoi parenti più stretti; vi sono allora alcuni soggetti, i legittimari, ai quali spetta in ogni

caso una quota dell' eredità, o una parte dei beni ereditari, anche se il de cuius con un

testamento abbia diversamente stabilito.

Veniamo ora altro problema relativa all'oggetto della successione: che cosa viene

trasferito agli eredi?

È intuitivo che certi diritti non possono essere trasferiti agli eredi; non sono, infatti, trasferiti

i diritti " personalissimi " che sono strettamente legati all'individualità della persona.

Si estinguono, quindi, con la morte il diritti personali, mentre si trasmettono, invece, i diritti

di natura patrimoniale proprio perché possono essere attribuiti anche ad altre persone.

Anche in quest'ultimo caso, tuttavia, vi sono alcuni diritti patrimoniali che si estinguono con

la morte, o perché, per loro natura, non possono essere trasmessi ad altre persone o perché il

rapporto è intuitu personae. Non si trasmettono, quindi, i diritti e gli obblighi scaturenti da

240

un contratto di mandato, contratto intuitu personae; non si trasmettono i diritti di uso,

abitazione e usufrutto.

Apertura della successione

Secondo l'articolo 456 del codice civile " la successione si apre al momento della morte, nel

luogo dell'ultimo domicilio del defunto ".

Come si vede un evento giuridico scaturisce, o meglio è contemporaneo, ad un evento

naturale: la morte.

Ma che significa " aprire la successione "?

È chiaro che ci riferiamo alla possibilità che nuovi soggetti si sostituiscano al defunto

subentrando nei suoi rapporti giuridici.

Ed allora un'altra domanda: in base a che cosa si apre la successione?

Evidentemente in base ad un titolo che consenta di stabilire quali regole seguire per

individuare il successore ed i suoi poteri.

Questo titolo può consistere nel testamento oppure nella legge. Abbiamo, quindi, il concetto

giuridico di " vocazione " che indica proprio il titolo in base al quale deve avvenire la

successione, il testamento o la legge.

Se però leggiamo l'articolo 457 del codice civile ci accorgiamo che non si parla di

vocazione, ma di delazione, concetti simili, ma non uguali.

La vocazione, come abbiamo visto, è il titolo in base al quale si apre successione, la

delazione è l'offerta dell'eredità al chiamato.

Comprendiamo, allora, che " apertura della successione " " vocazione " " delazione " sono

fatti distinti ma che, di regola, si verificano allo stesso momento, cioè al momento della

morte.

Distinguiamo allora tra:

si riferisce alla individuazione dei soggetti chiamati alla successione in

vocazione relazione al titolo in base al quale avviene questa chiamata

costituisce la messa a disposizione del patrimonio del defunto ai chiamati

delazione all'eredita

La vocazione e la delazione sono quindi fenomeni distinti ( ma ciò è però contestato da

parte della dottrina), che si verificano nello stesso momento; in alcuni casi, però, ciò non

accade; pensiamo all'ipotesi prevista dall'art. 633 c.c. dove si parla della istituzione di erede

sotto condizione sospensiva;

in questo caso la delazione si verifica solo se si avvera la condizione.

La vocazione, quindi, logicamente precede la delazione che può avvenire successivamente o

anche mancare del tutto.

Patti successori

sono le convenzioni stipulate tra due o più soggetti con cui si di dispone della

nozione propria successione, o i patti con cui un futuro erede o legatario dispone dei

(art. 458 c.c.) diritti che gli possono spettare su una successione non ancora aperta, o

rinunzia ai medesimi

Come si vede dalla nozione per patti successori possiamo indicare genericamente tutte

quelle convenzioni in base alle quali si dispone di diritti derivanti da future successioni;

avendo chiarito questo concetto, ci chiediamo se sia possibile disporre in qualche modo dei

diritti relativi ad una futura successione, se, in altre parole, sono ammissibili i patti

successori. 241

Potremmo pensare, infatti, che se prima della morte il futuro chiamato all'eredità non ha

alcun diritto sul patrimonio del defunto, nulla gli vieterebbe di stipulare un accordo con lui

quando era ancora in vita.

A guardare bene, però, una tale situazione creerebbe non pochi problemi, sia perché si

tratterebbe di accordi che diverrebbero efficaci dopo la morte di uno dei contraenti, sia

perché il de cuius perderebbe quella libertà di testare che la legge riconosce ad ognuno sino

al momento della morte.

per questi motivi l'articolo 458 del codice civile stabilisce la nullità dei patti successori

I patti successori possono essere di tre categorie:

Patti istitutivi quando per contratto ci si impegna a disporre del proprio patrimonio

1. dopo la morte a favore di una determinata persona (esempio: mi accordo con Tizio a

lasciargli la mia eredità)

Patti dispositivi quando si dispone di diritti che possono pervenire al soggetto da una

2. futura successione (esempio: mi accordo con Tizio a vendergli l'eredità che mi

perverrà quando sarà morta mia nonna)

Patti rinunciativi quando si rinuncia a successioni non ancora aperte (esempio: mi

3. accordo con Tizio a rinunciare alla eredità di mia nonna prima ancora che essa sia

morta).

Sono vietate anche le donazioni mortis causa, cioè le donazioni in cui la morte costituisce la

causa dell'attribuzione. Proprio riguardo a queste donazioni si pongono i problemi per

verificare se, pur essendo qualificate donazioni, violano il divieto dei patti successori.

Si sono distinte diverse ipotesi, vediamole:

Donazione mortis causa subordinata alla condizione sospensiva della premorienza del

donante (se morirò prima di te questa casa sarà tua); questa ipotesi è molto controversa.

Si ritiene, infatti, la donazione valida se fatta contrattualmente, e ciò perché l'avverarsi della

condizione con efficacia retroattiva renderebbe l'atto stipulato e inter vivos e non mortis

causa. Altri autori, invece, ritengono nulla la donazione perché violerebbe in ogni caso il

divieto di patti successori. È valida, invece, una donazione di tale specie se sottoposta a

condizione risolutiva ( ti dono la mia casa, ma se morirai prima di me questa casa rientrerà

del mio patrimonio).

Si ritengono validi i contratti con i quali si dispone del diritto di usufrutto a far tempo dalla

morte del soggetto titolare ed, ancora, si ritiene valido il vitalizio con il quale genitore

dispone dei propri beni a favore di un figlio che si obblighi a corrispondere ai suoi fratelli

una somma di denaro al momento dell'apertura della successione in sostituzione della loro

quota di legittima.

Il chiamato all'eredità; l'eredità giacente

Secondo l'articolo 459 del codice civile l'eredità si acquista con l'accettazione e questa, se

avviene, ha effetto sin dal momento dell'apertura della successione.

È facile capire che con tale norma si vogliono raggiungere due effetti:

1. da un lato si vuole evitare che qualcuno possa divenire erede anche quando non voglia;

2. dall'altro, con la retroattività dell'accettazione si vuole fare in modo che non vi sia

soluzione di continuità nella titolarità del patrimonio del de cuius.

Ci occuperemo successivamente dell'accettazione, ma ora ci preme stabilire che cosa accade

nel periodo in cui l'accettazione non sia ancora avvenuta.

Ci chiediamo, infatti, cosa possa accadere del patrimonio del de cuius e come considerarlo.

242

In merito primo punto l'articolo 460 del codice civile legittima il chiamato all'eredità ad

esercitare le azioni necessarie a tutela del patrimonio del de cuius prima ancora della sua

accettazione ed indipendentemente da questa. Vediamo quindi quali sono i poteri del

chiamato all'eredità:

Legittimazione all'esercizio dell'azioni possessorie; il chiamato all'eredità può esercitare

le azioni possessorie a tutela dei beni ereditari indipendentemente dalla loro materiale

apprensione;

Legittimazione a compiere atti conservativi, cautelari, di vigilanza e di

amministrazione temporanea dei beni ereditari; in questo caso il chiamato può

addirittura spingersi, previa autorizzazione del tribunale, a vendere i beni che non possono

essere conservati o la cui conservazione comporta grave dispendio.

Dal punto di vista giuridico il chiamato dispone, non di un diritto ma, di una aspettativa

diritto e ha interesse che il patrimonio del defunto rimanga inalterato fino all'eventuale

esercizio del suo diritto di accettazione. In ogni caso se il chiamato all'eredità è in possesso

dei beni ereditari deve fare l'inventario entro tre mesi dal giorno dell'apertura della

successione e ciò a garanzia dei terzi.

Occupiamoci, adesso, della sorte del patrimonio del defunto prima dell'accettazione.

Si parla, in proposito, di eredità giacente, che costituirebbe un vero e proprio patrimonio

separato in attesa del titolare; dopo l'accettazione si confonde con patrimonio dell'erede o

resta comunque separato in caso di accettazione con beneficio di inventario.

Secondo l'articolo 528 del codice civile per aversi eredità giacente sono necessarie tre

condizioni

1. Mancata accettazione dell'eredità;

2. Il chiamato non deve essere in possesso dei beni ereditari;

3. È stato nominato un curatore dell'eredità.

Ricorrendo le prime due condizioni, infatti, il tribunale della circoscrizione dove si è aperta

la successione nomina, anche d'ufficio, un curatore dell'eredità che procederà usando i poteri

di cui di articoli 529 e seguenti del codice civile. I poteri del curatore cesseranno con

l'accettazione della eredità.

Parte la dottrina distingue l'eredità " giacente " dall'eredità " vacante ".

Quest'ultima si avrebbe solo quando non esistono più persone che possano accettare

l'eredità, ovviamente al di fuori dello Stato, mentre l'eredità giacente sussiste solo alle

condizioni di cui sopra

La capacità di succedere

Abbiamo visto che con la vocazione ereditaria si indica un soggetto come erede. Ma è anche

necessario che questo soggetto abbia la capacità a succedere che coincide con la capacità

giuridica.

Di conseguenza sono capaci succedere tutti coloro che sono nati (vivi) al momento

dell'apertura della successione e che siano ancora viventi.

Sin qui non vi sarebbe nulla di speciale proprio per la perfetta coincidenza tra la capacità di

succedere e la capacità giuridica.

L'articolo 462 del codice civile, però, indica come capaci succedere anche " i concepiti " al

tempo dell'apertura della successione e, in caso successione testamentaria, hanno capacità

succedere anche i figli, sia legittimi che naturali di una determinata persona vivente al

momento all'apertura della successione non ancora concepiti. 243

Dobbiamo quindi distinguere la successione legittima da quella testamentaria;

per quella testamentaria sono capaci di succedere tutti coloro che sono vivi al momento

dell'apertura della successione ( e che quindi hanno capacità giuridica), ma anche quelli che

non sono ancora nati, ma sono stati comune concepiti; se quindi muore il padre, successori

saranno, oltre la moglie, i figli già nati, ma anche quello o quelli concepiti.

Nella successione testamentaria, invece, possono essere capaci di succedere addirittura

coloro che non sono stati ancora concepiti.

Salvo prova contraria, poi, si presumono concepiti al tempo dell'apertura della successione

coloro che sono nati entro 300 giorni dalla morte della persona della cui successione si

tratta. In tutti questi casi la chiamata è subordinata alla nascita della persona.

Non sfugge che per questi periodi di tempo (anche molto lunghi nel caso di figli non

concepiti) bisogna provvedere per il patrimonio defunto privo di titolare.

Nel caso di figli già concepiti l'articolo 643 del codice civile affida al padre

l'amministrazione del patrimonio e in mancanza di questo, alla madre.

Se invece sono chiamati figli non ancora concepiti l'amministrazione spetta a coloro che

diverrebbero eredi nel caso in cui i nascituri chiamati non dovessero venire ad esistenza.

Hanno piena capacità di succedere le persone giuridiche in quanto non è più necessaria

l'autorizzazione governativa originariamente prevista dall'abrogato articolo 17 del codice

civile.

Anche gli enti non riconosciuti possono succedere senza bisogno di trasformarsi in enti

riconosciuti, grazie alla abrogazione del primo comma dell'articolo 600 del codice civile che

imponeva tale trasformazione a pena di inefficacia delle disposizioni testamentarie che li

riguardavano.

L'indegnità

nozione è la situazione di chi avendo compiuto gravi atti contro il de cuius quando

(art. 463 c.c.) questi era in vita è escluso dalla successione

Il codice civile parla dell'indegnità all'articolo 463, articolo appena successivo a quello

relativo alla capacità succedere. Si potrebbe pensare, quindi, che l'indegno non ha capacità

succedere.

In realtà, l'indegnità non è una forma di incapacità in quando l'indegno può acquistare ma

deve restituire quanto ricevuto (potest capere sed non retinere).

L'indegnità non si verifica automaticamente all'avverarsi dei casi previsti dall'articolo 463,

ma è necessaria la domanda di parte ed una sentenza, costitutiva, che la accerti.

Passiamo, ora, all'esame dei singoli casi (tassativi) di indegnità;

omicidio o tentato omicidio commessi contro la persona della cui successione si tratta, o il

coniuge, un discendente o un ascendente della medesima.

calunnie rivolte contro queste persone denunciate ingiustamente per un reato punibile con

l'ergastolo o la reclusione per un tempo minimo di tre anni oppure aver testimoniato

falsamente contro di loro imputati per i predetti reati;

attentato alla volontà di testare concretizzatosi in violenza o dolo contro persona della cui

successione si tratta;

soppressione, alterazione, falsificazione, occultamento del testamento.

decadenza dalla potestà genitoriale

La sentenza che pronuncia l'indegnità ha efficacia retroattiva; ciò comporta che l'indegno

dovrà restituire i frutti che gli sono pervenuti dal momento dell'apertura da successione (art.

464 c.c.), ma essendo questa una pena, non si comunica ai figli dell'indegno; tuttavia per

244

evitare che l'indegno possa comunque trarre vantaggio dalla suo status di genitore l'articolo

465 del codice civile dispone che l'indegno non ha diritto all'usufrutto o alla

amministrazione dei beni che la legge accorda ai genitori.

abbiamo già ribadito che l'indegnità non è una forma di incapacità e per questo motivo

l'indegno può essere riabilitato

L'articolo 466 del codice civile permette, infatti, alla persona che ha subìto l'attività

dell'indegno di riabilitarlo con atto pubblico o con testamento. Questa attività deve avvenire

dopo la commissione dei fatti da parte dell'indegno, non essendo pensabile che si possa

preventivamente autorizzare qualcuno a commettere gli atti che portano l'indegnità.

Un altro modo per conseguire l'effetto della riabilitazione è quello previsto dal secondo

comma dell'articolo 466 secondo cui l'indegno, non espressamente riabilitato, può essere

oggetto di una disposizione testamentaria quando il testatore è conoscenza della causa di

indegnità; in tal caso succede nei limiti della disposizione testamentaria, ma se, a causa del

testamento, è stato leso nella sua quota di legittima non potrebbe esperire l'azione di

riduzione e dovrebbe comunque accontentarsi di ciò che ha ricevuto in base alla

disposizione testamentaria.

Rappresentazione la rappresentazione è quell'istituto che fa subentrare i discendenti

nozione legittimi o naturali nel luogo e nel grado del loro ascendente, in tutti i

(art. 467 c.c.) casi in cui questi non può o non vuole accettare l'eredità o il legato

Un esempio ci chiarirà le idee: Tizio è erede insieme alla madre del patrimonio del padre;

accade, però, che non voglia accettare l'eredità o, addirittura, sia morto prima del padre. Se

ha dei figli, questi subentrano nella sua posizione divenendo eredi come lo era il padre.

Abbiamo parlato nell'esempio di figli, ma l'articolo 468 del codice civile contempla una

serie di soggetti che hanno diritto a subentrare in luogo di colui che non ha potuto

succedere.

Vediamoli nella sottostante tabella.

in linea retta i discendenti dei figli del defunto ( ad esempio i figli sia

legittimi che naturali del chiamato che ha rinunziato alla eredità)

succedono per in linea collaterale i discendenti dei fratelli o delle sorelle del defunto ( ad

rappresentazione esempio i figli del fratello del defunto subentrano nella posizione del loro

padre quando quest'ultimo abbia rinunziato alla eredità del loro zio)

Ricordiamo che dopo la sentenza di parziale incostituzionalità dell'articolo 565, potrebbe

ritenersi ammessa anche la rappresentazione tra fratelli.

I discendenti possono succedere per rappresentazione anche quando hanno rinunciato alla

eredità della persona cui subentrano (art. 468 comma 2); ciò fa intendere che i "

rappresentanti " succedono jure proprio e non come eredi del " rappresentato ".

Secondo l'articolo 469 del codice civile " la rappresentazione ha luogo in infinito ". In altre

parole i discendenti subentrano tutti quanti al posto del loro capostipite, indipendentemente

dal loro numero anche quando uno stipite abbia prodotto più rami.

Se, ad esempio, due figli del de cuius abbiano rinunciato all'eredità ed uno di loro aveva tre

figli mentre l'altro ne aveva uno solo, l'eredità del nonno non verrà divisa in quattro parti

uguali, ma in due parti uguali di cui una metà sarà ulteriormente suddivisa per tre, mentre

l'altra metà andrà tutta intera all'unico figlio.

Abbiamo visto che la rappresentazione opera in maniera automatica e ciò è tanto vero

soprattutto della successione legittima. 245

Ma cosa accade nella successione testamentaria?

Secondo l'articolo 467 comma 2 la rappresentazione si applica negli stessi modi della

successione legittima anche nella successione testamentaria.

Il testatore, tuttavia, può aver previsto il caso in cui l'istituito non voglia o non possa

accettare l'eredità o il legato designando la persona da sostituire.

Può accadere, ad esempio, che nel testamento il testatore scriva: " istituisco mio erede Tizio,

ma nel caso in cui rinunzi all'eredità, istituisco mio erede Sempronio ". In queste ipotesi non

si avrà rappresentazione e i figli di Tizio non subentreranno nella posizione del loro

genitore.

Accrescimento è un fenomeno giuridico che opera di diritto quando in caso di chiamata

nozione congiuntiva

(art. 674 c.c.) uno dei chiamati non voglia o non possa accettare; in questo caso la sua

parte si accresce agli altri

L'accrescimento è previsto e regolato dagli articoli 674 e seguenti del codice civile.

Anche questo è un istituto tipico delle successioni testamentarie, ma si riscontra anche nelle

successioni legittime ex art. 522, anche se in maniera molto particolare.

Questo istituto, come quello della rappresentazione e della sostituzione, cerca di porre

rimedio ad anomalie che possono verificarsi dopo la morte del de cuius; in questo caso le

anomalie consistono nel fatto che gli eredi (o i legatari) non possano o non vogliano

accettare l'eredità o il legato; verificatasi questa situazione ecco che per l'art. 674 si avrà

accrescimento delle quote degli altri eredi (o il subingresso degli altri legatari).

Si cerca, in altre parole, di far salva una presunta volontà del defunto in modo da non

togliere valore ad un eventuale testamento, oppure di non tradire lo spirito di una

successione legittima, ma non sarà comunque necessario andare a ricercare una presunta

volontà del defunto, sia perché quando il testatore abbia previsto una sostituzione non si

avrà accestimento, sia perché, in mancanza di quest'ultima, l'accrescimento opera di diritto

(art. 676 c.c.)

Ma approfondiamo meglio il concetto.

Come già detto può accadere che il de cuius abbia indicato nello stesso testamento più eredi

(o più legatari) come destinatari delle clausole testamentari.

Accade che uno di questi non voglia o non possa accettare (ad esempio per premorienza);

Che fine farà la sua parte?

Secondo l'articolo 674 andrà ad accrescere le quote degli altri eredi.

Se, ad esempio, il de cuius ha lasciato il suo patrimonio a tre coeredi in parti uguali ( 1\3 per

uno), il venir meno di uno di loro farà accrescere le quote degli altri due che diverranno pari,

rispettivamente, alla metà del suo patrimonio.

Specifichiamo e riassumiamo le caratteristiche del diritto di accrescimento nella sottostante

tabella.

vocazione o chiamata questa si verifica nella successione legittima quando più persone

congiuntiva nella sono chiamate nello stesso grado (art. 522 c.c.)

successione legittima

vocazione o chiamata sono necessarie in questo caso tre condizioni:

congiuntiva nella 1. Conuiunctio verbis: tutti gli eredi devono essere stati chiamati

successione con un solo testamento

testamentaria 2. Coniunctio re: le parti di ogni coerede non devono essere state

246

determinate o devono essere state determinate in parti uguali

3. non vi deve essere una diversa volontà del testatore

Come già accennato per aversi accrescimento non vi devono essere le condizioni per la

sostituzione o la rappresentazione; di conseguenza quando il chiamato non può o non vuole

accettare non si applica automaticamente l'accrescimento, ma si seguirà il seguente ordine:

sostituzione, in mancanza

1. rappresentazione, in mancanza

2.

3. accrescimento.

In caso di successione testamentaria se nemmeno l'accrescimento sarà possibile si aprirà la

strada alle successioni legittime.

L'accrescimento può aversi anche fra collegatari; in questo caso (art. 675 c.c.) è necessario

che i più legatari abbiano avuto uno stesso oggetto diviso per quote uguali; il venir meno di

uno dei collegatari farà accrescere le quote degli altri.

Parte della dottrina ritiene che in questo caso basti per il verificarsi dell'accrescimento la

sola coniunctio re, cioè che sia stato legato lo stesso oggetto a più persone. Anche in questo

caso l'esistenza di un diritto di rappresentazione prevale sull'accrescimento, ma se neppure

accrescimento sarà possibile non si aprirà, ovviamente, la strada alla successione legittima

(art. 677 c.c.); sarà l'erede onerato che riceverà la porzione mancante.

L'accrescimento, infine, può verificarsi anche nel caso di legato congiuntivo di usufrutto.

In questo caso accade (art. 678 c.c.) che il legato abbia avuto ad oggetto un diritto di

usufrutto, diritto diviso tra più legatari in parti uguali ed in seguito ad una chiamata

congiuntiva.

In questo caso, però, l'accrescimento si verifica anche dopo che uno (o più) dei legatari sia

morto dopo aver conseguito il possesso della cosa su cui cade l'usufrutto, fatto che non si

verifica nei casi ordinari di accrescimento.

In tutti i casi di accrescimento i coeredi o i legatari a favore dei quali si verifica subentrano

anche negli obblighi cui era sottoposto l'erede o legatario mancante, salvo che si tratti di

obblighi di carattere personale ( art. 676 c.c.).

Sostituzione

è prevista dal testatore nel caso in cui il chiamato non voglia o non possa accettare;

nozione in questo caso il testatore può istituire un altra persona che sostituisca il primo

chiamato (art. 688 c.c.)

Ci troviamo nel campo delle successioni testamentarie, ma ne parliamo adesso per comodità

espositiva.

Come si vede dalla nozione può accadere che uno dei chiamati si trovi nelle condizioni di

non volere o potere accettare l'eredità; questa situazione può aprire la strada alla

rappresentazione o all'accrescimento, ma il testatore, volendo evitare le conseguenze

automatiche previste dalla legge, indica un'altra persona in sostituzione dell'erede istituito.

Come è facile intuire la sostituzione, essendo puntuale espressione della volontà del

testatore, prevale sulla rappresentazione e sull'accrescimento.

Per aversi, quindi, sostituzione (detta sostituzione ordinaria per distinguerla dalla

sostituzione fedecommissaria che vedremo fra poco) sono necessarie le condizioni che

riassumiamo nella sottostante tabella.

il testatore nomina due eredi in successione; per esempio dispone: "

doppia istituzione nomino erede Caio ma alla sua morte, o in caso di sua rinuncia, la mia

eredità passerà a Sempronio" 247

istituzione gli eredi non sono chiamati per entrare in possesso contemporaneamente

successiva dell'eredità, ma in ordine successivo, prima l'uno e poi l'altro.

La sostituzione può essere di tre specie (art. 689 c.c.):

semplice si sostituisce una sola persona all'unico chiamato;

1. plurima si sostituiscono insieme più persone a l'unico chiamato o a più chiamati

2. sostituisce una sola persona;

reciproca si verifica quando il chiamato a sostituire l'erede che non voglia o non

3. possa accettare è un altro coerede. In questo caso il testatore può stabilire che se uno

dei coeredi, non importa chi, non voglia o non possa accettare eredità sarà sostituito

dagli altri coeredi.

Sostituzione fedecommissaria

nozione è un istituto con funzione assistenziale

Per capire la sostituzione fedecommissaria è necessario partire dalla particolare situazione

prevista dall'articolo 692.

Abbiamo tre protagonisti:

1. un genitore, un ascendente o coniuge;

2. un interdetto, figlio, discendente o coniuge delle persone di cui sopra;

3. persone o enti che si prendono cura dell'interdetto.

Il genitore vorrebbe istituire erede suo figlio interdetto, ma si preoccupa anche che questi sia

ben trattato dall'ente o delle persone ( da non confondersi con il tutore) che hanno cura di

lui.

Per raggiungere efficacemente questo scopo, istituisce erede suo figlio che, con la

rappresentanza legale del tutore, diverrà erede. Stabilisce, però, che alla morte del figlio

eredi del suo patrimonio diverranno gli enti o le persone che hanno avuto cura di lui; in tal

modo questi ultimi agiranno nei confronti dell'interdetto nella maniera migliore possibile,

ben sapendo che la violazione degli obblighi di assistenza farà venir meno la sostituzione.

L'articolo 692 sottopone a rigidi vincoli la sostituzione fedecommissaria al di fuori dei quali

questa è nulla. Vediamoli nella sottostante tabella:

l'istituito può essere solo un interdetto (o un minore che si trovi in

condizioni di abituale infermità mentale tale da far presumere al

presupposti raggiungimento la maggiore età la sua interdizione) figlio discendente o

coniuge del testatore

i sostituiti possono essere solo le persone, la persona, o gli enti che sotto la

soggetti sostituiti vigilanza del tutore hanno avuto cura dell'interdetto istituito

la sostituzione è inefficace quando sia stata revocata o negata

inefficacia della l'interdizione; è inefficace rispetto le persone o agli enti che hanno violato

sostituzione gli obblighi di assistenza

Particolarmente interessante è la posizione dell'istituito che dovrà restituire i beni alla sua

morte.

Secondo l'articolo 693 del codice civile l'istituito ha il godimento e l'amministrazione dei

beni che formano oggetto della sostituzione e può compiere tutte le innovazioni dirette ad

una loro migliore utilizzazione. A lui si applicano, in quanto applicabili, le norme relative

all'usufruttuario.

Si è parlato, in conseguenza di ciò, di proprietà temporanea o risolubile, ma altra dottrina

preferisce individuare questo caso come ipotesi di usufrutto o, infine come proprietà gravata

da un vincolo reale di indisponibilità. 248

Il sostituito (cioè l'ente o la persona che si occupano dell'interdetto), invece, non ha un

diritto ma una semplice aspettativa di diritto che si realizzerà al momento della morte

dell'istituito.

Alla morte dell'istituito l'eredità si devolve al sostituito, ma potrebbe accadere che questi

muoia prima dell'interdetto. In tal caso l'istituito acquista la piena disponibilità dei beni

ereditari che passeranno, alla sua morte, ai suoi successori legittimi.

la sostituzione di cui ci stiamo occupando è l'unica ammessa dal codice civile, ed è anche

chiamata "fedecommesso assistenziale" ; ribadiamo che ogni altro tipo di sostituzione che

non abbia le finalità assistenziali che abbiamo visto è nulla (v. ultimo comma art. 692);

sarebbe quindi nulla una sostituzione che con una doppia vocazione obbliga un chiamato a

conservare i beni ereditari per restituirli al secondo chiamato

Capitolo 74

L’acquisto dell’eredità e la rinuncia

Accettazione dell'eredità

nozione è l'atto unilaterale e non recettizio attraverso il quale il chiamato all'eredità

(art. 470 c.c.) esercita il suo diritto di acquistare l'eredità

Secondo l'art. 459 c.c. l'eredità si acquista con l'accettazione che, se esercitata, produce i

suoi effetti sin dal momento in cui si è aperta la successione; dalla lettura di questo articolo

si comprende come sia necessario distinguere il diritto di accettare l'eredità dal negozio di

accettazione.

È chiaro che l'uno presuppone l'altro e che tale diritto sorge in testa al chiamato all'eredità

dal momento della apertura della successione.

Vediamo gli aspetti essenziali del diritto di accettazione.

diritto potestativo che sorge in testa al chiamato all'eredità dal momento della

natura apertura della successione

il diritto di accettare l'eredità si prescrive in dieci anni dal giorno dell'apertura

della successione e, in caso d'istituzione condizionale (artt. 633 e ss. c.c.), dal

prescrizione giorno in cui si verifica la condizione (art. 480 c.c. ma ricordiamo l'ipotesi

dell'art. 485 c.c.)

se il chiamato all'eredità muore senza aver esercitato il suo diritto, questo si

trasmissione trasmette ai suoi eredi (art. 479 c.c.); la regola dell'art. 479 si spiega

del diritto considerando che il diritto di accettazione, avendo prevalente natura

patrimoniale, si trasmette agli eredi insieme al patrimonio del de cuius

è l'ipotesi dell'art. 481 c.c. dove, per porre fine ad una situazione di

incertezza, si consente a chiunque abbia interesse di chiedere che l'autorità

decadenza dal giudiziaria fissi un termine entro il quale il chiamato dichiari se accetta o

potere di rinunzia all'eredità. Trascorso questo termine senza che abbia fatto la

accettazione dichiarazione, il chiamato perde il diritto di accettare, decade dal potere di

accettare l'eredità 249

In merito a quanto riportato in tabella, è necessario fare due importati precisazioni in merito

alla prescrizione e alla decadenza dal potere di accettare l'eredità.

Sulla prescrizione del diritto di accettare l'eredità, osserviamo che se vi sono altri chiamati,

il termine corre anche per loro, a meno che non vi sia stato acquisto dell' eredità poi venuto

meno da parte dei primi chiamati.

Sulla decadenza dal potere di accettare ricordiamo che oltre l'ipotesi riportata in tabella ex

art. 481, si decade dall'accettazione anche nel caso dell'art. 487 ultimo comma.

Consideriamo, ora, il negozio di accettazione.

Come già detto, si tratta di negozio unilaterale e non recettizio attraverso il quale il chiamato

all'eredità esercita il suo diritto di acquistare l'eredità. Si tratta di un atto che non ammette

l'apposizione di termini o condizioni (actus legitimus), che, se apposti, lo renderebbero

nullo;

analoga conseguenza si avrebbe nel caso di accettazione parziale (art. 475 c.c.). La nullità,

però, non fa perdere al chiamato il diritto di accettare (o di rinunziare) che potrà sempre

esercitare in un secondo momento.

Una volta esercitata l'accettazione, non sarà più possibile revocarla: semel heres semper

heres.

Veniamo ora ai tipi di accettazione.

L'art. 470 c.c. distingue, in merito alle modalità di accettazione, due ipotesi.

in questo caso l'erede accetta provocando la confusione del suo patrimonio

accettazione con quello del de cuius; di conseguenza sarà responsabile per i debiti che

pura e semplice gravano sull'eredità anche se sono superiori all'attivo ereditario

in questo caso l'erede, per evitare la confusione del suo patrimonio con

accettazione quello dell'erede, accetta con beneficio di inventario. In tal modo risponderà

con beneficio dei debiti che gravano sull'eredità solo nei limiti del valore dell'attivo

di inventario dell'eredità

Ci occuperemo successivamente dell'accettazione con beneficio di inventario; osserviamo

da subito, però, che questa non è una condizione posta all'accettazione e, comunque,

comporta l'acquisto della qualità di erede.

In merito alla forma dell'accettazione (art. 474 c.c.) distinguiamo tra:

si ha quando, in un atto pubblico o in una scrittura privata, il chiamato

accettazione all'eredità ha dichiarato di accettarla, oppure ha assunto il titolo di erede. Per

espressa la sua validità è quindi necessaria la forma scritta; di conseguenza sarà nulla

(art. 475 c.c.) una accettazione verbale

si verifica questa ipotesi quando il chiamato all'eredità compie degli atti

concludenti e dal significato univoco dal quale si desume la sua volontà di

accettare. Il comportamento del chiamato deve essere valutato

accettazione oggettivamente, nel senso che da questo deve emergere la volontà di

tacita accettare, indipendentemente dall'accertamento della sua effettiva volontà;

(art. 476 c.c.) questa ipotesi si verifica, ad esempio, nel caso di pagamento dei debiti

ereditari con denaro prelevato dall'eredità o, all'opposto, nella riscossione

dei crediti scaturenti dall'eredità

Gli articoli 477 e 478 c.c. prevedono due ipotesi di accettazione tacita qualificata, cioè

espressamente previste dalla legge; vediamole.

accettazione donazione, vendita e cessione dei diritti di successione: se il chiamato

legale all' eredità dona, vende o cede i suoi diritti di successione, tale

250

comportamento vale come accettazione (tacita) dell'eredità

rinunzia ai diritti di successione fatta verso corrispettivo o a favore di

alcuni dei chiamati: importa accettazione (tacita) dell'eredità

La seconda ipotesi di accettazione legale non deve far pensare ad una sanzione per il

chiamato che invece di rinunciare semplicemente, rinuncia dietro corrispettivo o a favore di

alcuni soltanto dei chiamati. È vero, invece, che il chiamato per trasferire i diritti di

successione deve necessariamente divenirne prima titolare, ed è per questo che tale rinunzia

(detta anche rinunzia traslativa) integra un'ipotesi di accettazione tacita.

Altre ipotesi di accettazione senza espressa dichiarazione sono:

presa di possesso dei beni ereditari senza aver compiuto l'inventario nel termine

1. entro tre mesi dal giorno dell'apertura della successione (art. 485 c.c.);

sottrazione dei beni ereditari (art. 527 c.c.);

2.

Queste ipotesi, però, non integrano una accettazione tacita, ma, piuttosto, un caso di

accettazione ope legis che si verifica contro la volontà del chiamato.

All'eredità, come abbiamo visto, si può rinunziare, ma una volta accettata non è possibile la

revoca della accettazione; è però possibile impugnare l'accettazione in due ipotesi:

impugnazione per violenza o dolo:possibile solo per l'accettazione

impugnazione espressa. La violenza o il dolo sono rilevanti da chiunque provengano (art.

dell'accettazione 482 c.c.)

Non è possibile impugnare l'accettazione anche per errore a causa dell'espresso divieto del

primo comma dell'art. 483 c.c. Il rigore del primo comma dell'art. 483 è tuttavia mitigato dal

successivo secondo comma, dove si fa il caso che si scopra un testamento dopo che si sia

intervenuta l'accettazione. In tal caso l'erede non è tenuto a soddisfare i legati scritti in esso

oltre il valore dell'eredità, o con pregiudizio della porzione legittima che gli è dovuta.

Accettazione con beneficio di inventario

è una dichiarazione resa con atto pubblico attraverso cui l'erede dichiara di

nozione accettare con beneficio di inventario evitando, in tal modo, la confusione del

(art. 490 c.c.) suo patrimonio con quello del defunto

Con l'accettazione pura e semplice l'erede confonde il suo patrimonio con quello del defunto

che divengono, in tal modo, un unico patrimonio; questa conseguenza può non sempre

essere conveniente per l'erede, perché se nel patrimonio del de cuius i debiti superano i

crediti, l'erede sarà tenuto comunque ad onorarli. Per questo motivo potrebbe convenire

accettare l'eredità, non puramente e semplicemente, ma con beneficio di inventario in modo

da non dover rispondere con il proprio patrimonio per i debiti che erano del defunto.

A volte l'accettazione beneficiata non è facoltativa, ma obbligatoria; in particolare devono

accettare con beneficio d'inventario:

i minori o gli interdetti (art. 471 c.c.);

1. i minori emancipati o gli inabilitati (art. 472 c.c.)

2.

3. le persone giuridiche, le associazioni, fondazioni e gli enti non riconosciuti, escluse,

però, le società commerciali (art. 473 c.c.).

La necessità della accettazione beneficiata non significa che questa sia automatica, perché è

pur sempre necessario che vi sia un atto di accettazione compiuto (per quanto riguarda i

minori e gli interdetti) dal tutore o dal genitore con l'autorizzazione del giudice tutelare, e

per il minore emancipato e l'inabilitato, con il consenso del curatore e l'autorizzazione del

giudice tutelare. 251

In tutti gli altri casi l'accettazione beneficiata è facoltativa, ma qual è l'effetto del beneficio

d'inventario?

Ci risponde l'art. 490, che dopo aver affermato che l'effetto principale dell'accettazione

beneficiata consiste nel tener distinto il patrimonio del defunto da quello dell'erede, ne

specifica le conseguenze. In particolare con l'accettazione beneficiata l'erede:

conserva verso l'eredità tutti i diritti e tutti gli obblighi che aveva verso il defunto, tranne

quelli che si sono estinti per effetto della morte; in tal modo l'erede potrà soddisfare i crediti

che aveva nei confronti del defunto

non è tenuto al pagamento dei debiti ereditari e dei legati oltre il valore dei beni a lui

pervenuti;in tal modo l'erede eviterà una damnosa ereditas, estinguendo tutti i pesi che

gravano sull'eredità solo con l'attivo dell'asse ereditario senza intaccare il suo patrimonio

i creditori dell'eredità e i legatari potranno soddisfarsi sul patrimonio ereditario a preferenza

(e quindi prima) dei creditori dell'erede

Vediamo, ora, la forma richiesta dalla legge per l'accettazione con beneficio d'inventario

(art. 484 c.c.). è necessario l'atto pubblico a pena di nullità; la dichiarazione deve

essere ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del

circondario in cui si è aperta la successione, e inserita nel registro

delle successioni conservato nello stesso tribunale

forma dell'accettazione entro un mese dall'inserzione, la dichiarazione deve essere

beneficiata trascritta, a cura del cancelliere, presso l'ufficio dei registri

immobiliari del luogo in cui si è aperta la successione.

La trascrizione consente all'erede di pagare regolarmente i creditori

o i legatari (art. 495 c.c.)

la dichiarazione di accettazione deve preceduta o seguita dall'inventario

L'erede che accetta l'eredità con beneficio di inventario può trovarsi o meno nel possesso dei

beni ereditari, in tal caso:

deve fare l'inventario entro tre mesi dal giorno dell'apertura della

successione o della notizia della devoluta eredità. Se non fa

erede nel possesso dei l'inventario entro i tre mesi, si considera che abbia accettato

beni ereditari puramente e semplicemente; ugualmente accade se compiuto

(art. 485 c.c.) l'inventario, entro di quaranta giorni dal compimento medesimo non

dichiara se accetta o rinuncia all'eredità

erede non in possesso può fare la dichiarazione di accettare col beneficio di inventario fino

dei beni ereditari a che il diritto di accettare non è prescritto

(art. 487 c.c.)

Come si vede l'accettazione con beneficio di inventario deve essere pur sempre preceduta o

seguita dall'inventario; diversamente avrà l'efficacia di una accettazione pura e semplice, ma

che cos'è l'inventario?

Rispondiamo: è una operazione dal carattere prevalentemente contabile (artt. 769 e ss.

c.p.c.) che serve a determinare l'attivo e il passivo del patrimonio ereditario; l'art. 775 c.p.c.

indicando analiticamente il contenuto del processo verbale dell'inventario, ci fa capire in

maniera precisa in cosa consiste l'inventario.

Non bisogna credere che con l'accettazione con beneficio d'inventario il chiamato all'eredità

non divenga erede; al contrario diverrà erede, ma i suoi poteri sul patrimonio del defunto

non saranno certamente quelli pieni che gli sarebbero derivati dalla accettazione pura e

252

semplice; con l'accettazione beneficiata, infatti, l'erede diviene l'amministratore del

patrimonio del de cuius, patrimonio che amministra nel suo interesse e in quello dei

creditori e dei legatari; proprio perché l'erede amministra pur sempre delle cose sue, l'art.

491 c.c. prevede la sua responsabilità per l'amministrazione solo per colpa grave. Pagati i

creditori e i legatari con l'attivo disponibile del patrimonio ereditario (art. 495 c.c.), l'erede

non sarà responsabile per i crediti rimasti ancora insoddisfatti, mentre i creditori potranno

ancora agire in regresso contro i legatari per le somme che sono ancora loro dovute.

Chiudiamo l'argomento riportando le ipotesi di decadenza dal beneficio di inventario;

alienazione dei beni ereditari senza autorizzazione (art. 493 c.c.)

decadenza dal omissioni o infedeltà nell'inventario (art. 494 c.c.)

beneficio di inventario nelle altre ipotesi previste dall'art. 505 c.c. (inosservanza delle

procedure previste dalla legge)

Separazione dei beni del defunto da quelli dell'erede

Con l'accettazione beneficiata l'erede evita le conseguenze di una damnosa ereditas che lo

costringerebbe ad onorare i debiti del defunto anche con il suo patrimonio; è pur vero, però,

che potrebbe verificarsi la situazione opposta: il patrimonio del defunto è in attivo, mentre

quello dell'erede è in passivo;

tale evenienza danneggia principalmente i creditori e i legatari del de cuius , che, in seguito

alla accettazione dell'eredità non beneficiata, dovranno concorrere con i creditori dell'erede.

Stabilito che i creditori (e gli eventuali legatari) non possono costringere l'erede ad accettare

con beneficio d'inventario, l'unica strada a loro disposizione sarà la richiesta di separazione

dei beni del defunto da quelli dell'erede.

Fatte queste premesse, possiamo definire l'istituto.

separazione dei con questo istituto i creditori e i legatari del de cuius acquistano un titolo

beni del defunto da di preferenza sui beni del suo patrimonio rispetto ai creditori dell'erede

quelli dell'erede (art. 512 c.c.)

Come si vede la separazione non produce gli stessi effetti della accettazione beneficiata, non

separa i due patrimoni, ma fa preferire il creditore separatista rispetto ai creditori dell'erede.

La conferma a quanto abbiamo testé affermato la ritroviamo nell'ultimo comma dell'art. 512

secondo cui la separazione non impedisce ai creditori e ai legatari che l'hanno esercitata, di

soddisfarsi anche sui beni propri dell'erede, cosa che non sarebbe stata possibile se vi fosse

stata separazione dei patrimoni.

I creditori ( e i legatari) del de cuius, quindi, hanno la facoltà di esercitare la separazione,

ma non per questo sono obbligati ad effettuarla tutti insieme;

può accadere, infatti, che alcuni di loro effettuino la separazione, mentre altri ritengano più

opportuno non procedere in tal senso.

Si potrebbe pensare che la separazione effettuata da uno dei creditori giovi anche agli altri,

ma l'art. 514 c.c. espressamente esclude questa possibilità stabilendo al primo comma che la

separazione giova solo ai creditori che l'hanno chiesta, ma lo stesso articolo 514, nel

prevedere l'eventualità che non tutti i creditori chiedano la separazione, distingue due

ipotesi:

1. i beni del de cuius erano sufficienti a soddisfare le ragioni di tutti creditori: in tal caso i

creditori separatisti si soddisferanno per intero sui beni del defunto per l'intera quota del loro

credito mentre gli altri creditori del de cuius non potranno evitare il concorso con i creditori

dell'erede, pur essendo la quota del patrimonio non separata sufficiente a soddisfarli 253

2. i beni del cuius non sono sufficienti a soddisfare le ragioni di tutti i creditori: vi sarà

concorso tra creditori separatisti e non separatisti sul patrimonio del defunto.

Guardando le due ipotesi sembra che nel secondo caso la separazione sia inutile perché il

creditore separatista dovrà concorrere con gli altri creditori del de cuius, ma anche qui il

separatista è tutelato; vediamo in pratica cosa accade in questo secondo caso;

1. il patrimonio del defunto non è sufficiente a soddisfare tutti i suoi creditori;

2. come sempre accade in questi casi i vari creditori potranno ottenere solo una quota del

loro credito e non l'intero;

3. stabilite le quote ( es. 20 per ogni creditore a fronte di un credito di 30) il creditore

separatista si soddisferà sulla parte del beni del defunto da lui separata;

4. il residuo ( 10 nel ns. esempio) della parte separata che eccede la quota (di 20 ) del

creditore che ha ottenuto la separazione andrà diviso tra gli altri creditori non separatisti

senza che i creditori dell'erede possano intaccarla poiché oggetto della separazione;

5. i creditori dell'erede e non separatisti concorreranno con la residua parte del patrimonio

non separata e con il patrimonio dell'erede insieme al creditore separatista per il residuo del

suo credito.

6. se, però, sui beni separati preesistevano cause di prelazione (come un'ipoteca) prevarrà il

creditore già garantito (nel nostro esempio il creditore ipotecario).

Vediamo ora nella sottostante tabella gli altri aspetti della separazione dei beni del defunto

da quelli dell'erede.

termini per la entro di tre mesi dalla apertura della successione (art. 516 c.c.)

richiesta

forma della si esercita mediante domanda giudiziale da presentarsi al tribunale del

domanda per i beni luogo dell'aperta successione (art. 517 c.c.)

mobili

forma della la separazione si esercita mediante l'iscrizione del credito o del legato

domanda per i beni sopra ciascuno dei beni stessi (art. 518 c.c.)

immobili

cessazione della l'erede può impedire o far cessare la separazione pagando i creditori e i

separazione legatari (art. 515 c.c.)

La petizione di eredità

è l'azione che l'erede può esercitare per vedere riconosciuta la sua qualità di

nozione erede contro chiunque possiede in tutto o in parte i beni ereditari a titolo di erede

(art. 533 c.c.) o senza titolo alcuno. Scopo ultimo dell'azione è la restituzione dei beni ereditari

L'azione, che spetta solo all'erede, è imprescrittibile, ma sono fatti salvi gli effetti

dell'usucapione eventualmente intervenuta.

Si tratta di un'azione speciale concessa all'erede, che ha in comune con la rivendica il

carattere della imprescrittibilità.

A guardare bene, però, questa azione tende a far conseguire all'erede il possesso dei beni

ereditari, ma si distingue dalle azioni possessorie, oltre per la sua imprescrittibilità, per le

diverse condizioni necessarie per poterla esperire. Non è previsto, infatti, che vi sia stato

spoglio violento o clandestino del possesso, e legittimato attivo può essere solo l'erede (o

chi affermi di essere tale) e non il semplice possessore.

Si tratta, quindi, di azione di condanna, ma nulla vieterebbe all'erede di agire solo per

chiedere l'accertamento della sua qualità in presenza di contestazioni. 254

In quest'ultimo caso, però, non rientriamo più nell'ipotesi dell'art. 533, ma nel generale

potere di esercitare l'azione di accertamento che è senza dubbio riconosciuto a tutti i titolari

di diritti assoluti.

Essendoci dilungati sulla natura della "petitio hereditatis", vediamone in maniera schematica

le caratteristiche.

possesso dei beni ereditari da parte di un terzo che si afferma erede o che

presupposti possegga senza alcun titolo

legittimato l'erede, ma anche il coerede può agire con la petizione dell'eredità

attivo

legittimato il possessore erede apparente e il possessore senza titolo.

passivo accertamento della qualità di erede e condanna del possessore alla

restituzione dei beni ereditari. Se il possessore era in buona fede ed ha

scopo alienato i beni ereditari, all'erede sarà dovuto il prezzo o il corrispettivo

dell'azione ricevuto (art. 535 c.c.), ma se era in male fede dovrà recuperare la cosa, o, in

mancanza, corrisponderne il valore, oltre al risarcimento del danno

Notiamo che l'azione dell'erede si rivolge contro chi dichiari di essere lui l'erede (l'erede

apparente), e contro chi possegga, ma senza alcuno titolo, ma non contro chi vanti un titolo

qualsiasi di acquisto, ma diverso da quello ereditario; pensiamo al caso in cui l'erede voglia

agire contro una persona che affermi di aver comprato i beni dal defunto; in questa ipotesi

l'erede non dovrà agire con l'azione di petizione dell'eredità, ( che del resto sarebbe inutile,

visto che nessuno contestala sua qualità di erede), ma con la rivendicazione.

Una volta riconosciuta la qualifica di erede all'attore, il convenuto dovrà restituire i beni

ereditari.

Nelle restituzioni è rilevante la buona fede del convenuto;

secondo l'art. 535 del codice civile, infatti, al possessore si applicano le regole generali in

tema di possesso per le restituzioni, miglioramenti e addizioni (artt. 1148 e ss.), ma non si

applica la regola dell'art. 1153 c.c. sulla rilevanza del possesso di buona fede per l'acquisto

dei beni mobili.

Anche se l'acquisito dei beni è avvenuto in buona fede, si sarà tenuti alle restituzioni, pure

se si tratta di beni mobili, e se, per avventura, il bene, sempre in buona fede, sia stato

venduto, all'erede spetterà il corrispettivo ricevuto dal venditore.

Sempre in applicazione delle regole generali, invece, è sufficiente che la buona fede esista

nel momento dell'acquisto, mentre, nel caso di vendita dei beni ereditari, deve esistere anche

nel successivo momento dell'alienazione.

Di conseguenza se l'alienazione è avvenuta in mala fede bisognerà restituire il valore reale

del bene, anche se superiore al prezzo ricevuto per l'alienazione, oltre al risarcimento del

danno ( art. 948 c.c.).

L'art. 535 si chiude con un riferimento esplicito all'erede apparente.

Per lui la buona fede consiste nell'errore sulla sua qualità di erede, errore che però (come

anche accade in generale ex art. 1147 c.c.) non gli giova se deriva da colpa grave.

L'erede apparente

Se confrontiamo l'art. 533 e l'art. 534 notiamo che in entrambi casi si può agire contro un

erede apparente, ma le figure di questi "eredi apparenti" non sono uguali.

Nel caso dell'art. 533 ( la normale petizione di eredità) erede apparente è chi possiede i beni

ereditari affermandosi erede. 255

Nel caso dell'art. 534 si agisce contro i terzi che hanno acquistato l'eredità da chi possedeva

a titolo ereditario, o senza titolo.

Da ciò comprendiamo che le due norme vedono l'erede apparente sotto due diversi punti di

vista.

Abbiamo quindi due figure di erede apparente, quello dell'art. 533, e quello dell'art. 534,

sono che nel primo caso è ancora nel possesso dei beni ereditari, ( e l'erede vero "se la

prende" con lui), nel secondo caso l'erede vero non agisce contro ( o solo contro), l'erede

apparente, ma contro i suoi aventi causa, e quindi la figura dell'erede apparente vale più nei

confronti dei terzi, che hanno acquistato da chi diceva di essere erede.

La petizione di eredità contro i terzi

l'erede può agire anche contro gli aventi causa di chi possiede a titolo di

nozione erede o senza alcun titolo. L'azione è consentita anche nei confronti degli

(art. 534 c.c.) aventi causa dall'erede apparente che non era nel possesso dei beni ereditari (

art. 534 comma 2)

Ci occuperemo in seguito della figura dell'erede apparente nei due tipi di petizione

dell'eredità.

Ora interessa vedere che tipo di azione svolge l'erede. Anche in questo caso si tratta di

petizione dell'eredità, perché l'erede vuole che gli sia riconosciuta (e quindi accertata) la sua

qualità di erede.

L'azione può svolgersi nei confronti di qualsiasi avente causa che abbia ricevuto i beni

ereditari dall'erede apparente o da chi non vantava alcun titolo, ma l'erede può non

raggiungere il suo scopo quando ricorrano queste due condizioni:

1. l'acquisto del terzo dall'erede apparente è avvenuto a titolo oneroso;

2. l'acquisto è avvenuto in buona fede, buone fede che però non è presunta, dovendo essere

provata dal terzo. Diversamente il terzo non sarà in buona fede e non vedrà fatto salvo il

suo acquisto ( art. 534 comma 2).

Sono però fatte salve le regole sulla trascrizione dei beni immobili e beni mobili registrati

( art. 534 comma 3).

Analizziamo, infine, le differenze tra questa azione e quella prevista dall'art. 533.

1. l'azione è rivolta contro terzi e non direttamente contro l'erede apparente;

2. non è possibile, con questa azione, agire semplicemente contro chiunque possegga i

beni ereditari, come nel caso dell'art. 533, ma solo contro chi sia stato avente causa

dall'erede apparente o dal possessore senza titolo alcuno;

in tema di buona fede notiamo che quando l'erede apparente aliena il bene al terzo, la

3. sua situazione di buona fede è irrilevante, contando, semmai, la buona fede del terzo.

Nel caso dell'art. 533, invece, la buona fede dell'erede apparente deve essere

accertata poiché sarà rilevante in merito alle restituzioni ( art. 535 c.c.) .

Rinunzia alla eredità

nozione è una dichiarazione che dà luogo ad un negozio unilaterale e non recettizio

(art. 519 c.c.) attraverso cui il chiamato dichiara di non volere accettare l'eredità

Come si vede con la rinunzia il chiamato, in pratica, rifiuta l'eredità a lui offerta. È forse più

corretto parlare di rinuncia al diritto di accettare l'eredità, piuttosto che di rinuncia all'eredità

( che presuppone che l'eredità sia stata già accettata). È vero, infatti, che una volta accettata

l'eredità, non sarà più possibile revocare l'accettazione, ma non è vero il contrario. 256

Secondo l'art. 525 del codice civile, infatti, è possibile la revoca della della rinunzia, ma

solo se non sia avvenuta l'accettazione da parte di un altro chiamato di grado ulteriore.

Il riferimento al potere di revoca ci porta a parlare della prescrizione del diritto alla rinunzia.

La rinunzia può essere effettuata sino a quando il diritto di accettare non sia prescritto

(perché dopo sarebbe inutile), e d'altro canto, si può revocare la rinunzia solo entro il

termine di prescrizione del diritto di accettare l'eredità. Il motivo è intuitivo.

Con la dichiarazione di rinunzia il chiamato non perde il diritto di accettare l'eredità ( ex art.

525 ) ed è per questo che può revocare la rinunzia nel termine di accettazione. Questa

revoca avviene, in pratica, con una vera e propria accettazione, espressa o tacita che sia, e

prevale sulla dichiarazione di rinunzia che, invece, deve essere fatta con dichiarazione,

ricevuta da un notaio o dal cancelliere del tribunale del circondario in cui si è aperta la

successione, e inserita nel registro delle successioni; è quindi necessario l'atto pubblico.

Ma vediamo gli elementi essenziali della rinunzia all'eredità.

negozio solenne unilaterale e non recettizio

non sopporta termini condizioni e non è possibile la rinunzia parziale,

caratteristiche pena la nullità della rinunzia ( si tratta di actus legitimus)

della rinunzia ha efficacia retroattiva, nel senso che chi rinunzia all'eredità è considerato come

se non vi fosse mai stato chiamato (art. 521 c.c.)

Con la rinunzia l'eredità si devolve agli altri soggetti che ne hanno diritto.

Bisogna distinguere tra le successioni legittime e testamentarie.

si ha accrescimento a favore di coloro che avrebbero concorso con il

successioni rinunciante, sempre che non vi sia rappresentazione.

legittime se il rinunziante è solo l'eredità si devolve a coloro ai quali spetterebbe nel

caso che egli mancasse (art. 522 c.c.)

se il testatore non ha disposto una sostituzione e non c'è rappresentazione,

successioni vi sarà accrescimento o devoluzione agli eredi legittimi

testamentarie (art. 523 c.c.)

La rinunzia, oltre a poter essere revocata, può essere impugnata dal rinunziate o dai suoi

creditori.

Vediamo entrambe le ipotesi.

il rinunziante può impugnare la rinunzia solo se è l'effetto di violenza o di

dolo. Il termine di prescrizione è di cinque anni dal giorno in cui è cessata

la violenza o è stato scoperto il dolo (art. 526 c.c.). Si ammette la

possibilità di impugnazione per errore ostativo, mentre, al pari

impugnazione dell'accettazione, si esclude che abbia rilevanza l'errore vizio

della rinunzia i creditori del rinunziante, se danneggiati dalla rinunzia, possono farsi

autorizzare ad accettare l'eredità in nome e luogo del rinunziante, al solo scopo

di soddisfarsi sui beni ereditari fino alla concorrenza dei loro crediti. Il loro

diritto si prescrive in cinque anni

Dal diritto alla rinunzia si può anche decadere; analizziamo le ipotesi.

decadenza dal quando il chiamato ha sottratto o nascosto beni ereditari (art. 527 c.c.)

diritto di

rinunzia il tutte le ipotesi in cui il chiamato abbia accettato l'eredità

Capitolo 75

La successione legittima 257

è la successione che avviene per volontà di legge quando non vi sia

nozione testamento

Se il de cuius è morto senza lasciare testamento, la successione è interamente regolata da

norme di legge ( art. 457 c.c.) , norme che tendono a privilegiare le persone che hanno avuto

un rapporto di parentela più stretto con il defunto, rispetto a coloro che hanno un grado di

parentela più lontano. Se, poi, esisteva un rapporto di coniugio anche il coniuge del defunto

concorrerà con i parenti nella successione ereditaria.

Ma andiamo con ordine.

Abbiamo detto che presupposto della successione legittima è la mancanza di testamento;

specifichiamo che questo tipo di successione ha luogo anche quando un testamento è nullo o

è stato annullato, quando è privo di disposizioni patrimoniali o quando il testamento prevede

solo legati oppure, infine, quando il testamento dispone solo per alcuni beni.

Insomma la mancanza di una valida o completa volontà del testatore in merito alla

individuazione degli eredi che subentreranno nel suo patrimonio, apre la strada alla

successione legittima.

Ciò detto, cominciamo a vedere, insieme all'art. 565 c.c. chi sono le categorie di

successibili, chi sono, cioè, coloro che hanno titolo alla vocazione legittima.

nella successione legittima l'eredità si devolve al coniuge, ai discendenti

categorie dei legittimi e naturali, agli ascendenti legittimi, ai collaterali, agli altri parenti e

successibili allo Stato , nell'ordine e secondo le regole stabilite nel presente titolo

L'art. 565 individua, quindi, le persone che possono avere diritto all'eredità, ma non ne

disciplina puntualmente l'ordine; in prima approssimazione possiamo vedere che succedono

i parenti e\o il coniuge ed anche lo Stato. Quest'ultimo, però, succede solo quando non sia

possibile la successione degli altri chiamati.

La successione dei parenti

La regola fondamentale per questo tipo di successione è quella che i parenti più vicini

escludono i più lontani, ed infatti l'art. 566 dispone che:

Al padre ed alla madre succedono i figli legittimi e naturali, in parti uguali

I figli legittimi o naturali succedono, quindi, in parti uguali; se sono due avranno diritto,

quindi, a due quote dell'eredità, se tre, a tre quote dello stesso valore e così via.

Si tratta, quindi, di stabilire la divisione di quote in relazione al grado dei parenti e ai loro

reciproci rapporti.

L'esistenza di figli esclude tutti gli altri parenti, ma i figli concorrono con il coniuge

superstite secondo le regole che vedremo in seguito.

Torniamo, però, ai figli.

Sappiamo che questi possono essere legittimi e naturali, ma questa differenza non ha

influenza sulla successione in quanto le due categorie sono equiparate dall'art. 566.

L'unica differenza la troviamo nell'ultimo comma dell'art. 537 c.c. secondo cui i figli

legittimi possono soddisfare in denaro o in beni immobili ereditari la porzione spettante ai

figli naturali che non vi si oppongano ( c.d. pretesa di commutazione) .

Un diverso trattamento è riservato ai figli naturali non riconoscibili, cioè ai soli figli

incestuosi. Questi ultimi hanno diritto a un assegno vitalizio (art. 580 c.c.) .

Una regola particolare è dettata in merito alla successione del figlio naturale.

successione del se muore il figlio naturale, in mancanza di sui figli o di coniuge, la sua

figlio naturale eredità è devoluta a quello dei genitori che lo ha riconosciuto o del quale

è stato dichiarato figlio. Se entrambi i genitori l'hanno riconosciuto

258

l'eredità spetterà per metà, ad entrambi. Se, infine, un genitore ha

legittimato il figlio, l'altro genitore che non vi ha provveduto, costui è

escluso dalla successione

Ai figli legittimi sono equiparati i legittimati e gli adottivi, ma l'art. 567 c.c. si preoccupa di

stabilire che i figli adottivi sono estranei alla successione dei parenti dell'adottante.

Mancanza di discendenti.

Se mancano discendenti legittimi o naturali, e sempre nell'ipotesi i cui non vi sia il coniuge,

il codice detta le regole sull'ordine di successione degli altri parenti; ribadiamo la regola

secondo cui i parenti più vicini escludono quelli di grado più lontano, ma vediamo nel

dettaglio la disciplina codicisitica.

Precisiamo che ogni qual volta parleremo di fratelli del defunto, senza ulteriori

specificazioni, intendiamo riferirci sia ai fratelli sia alle sorelle.

succedono il padre e la madre in eguali porzioni, o

non vi sono discendenti né fratelli o il genitore che sopravvive, ma sono esclusi gli

sorelle né loro discendenti ( art. 568 c.c.) adottanti delle persone maggiori di età ( art. 304

c.c.)

non vi sono discendenti, né genitori né succedono per una metà gli ascendenti della linea

fratelli o sorelle né loro discendenti paterna e per l'altra metà gli ascendenti della linea

( art. 569 c.c.) materna, cioè i nonni

succedono i fratelli e le sorelle in parti uguali, ma i

non vi sono discendenti, né genitori né fratelli e le sorelle unilaterali conseguono però la

altri ascendenti ( art. 570 c.c.) metà della quota che conseguono i germani

non vi sono discendenti, né genitori, né la successione si apre a favore del parente o dei

altri ascendenti, né fratelli o sorelle o loro parenti prossimi , senza distinzione di linea, ma

discendenti non ha luogo la successione oltre il sesto grado

l'eredità è devoluta allo Stato. L'acquisto si opera

di diritto senza bisogno di accettazione e non può

non vi sono successibili farsi luogo a rinunzia. Lo Stato, erede necessario,

non risponde dei debiti ereditari e dei legati oltre il

valore dei beni acquistati

Nelle ipotesi riportate in tabella abbiamo ipotesi di concorso tra persone con lo stesso grado

di parentela.

Vediamo cosa accade se si verifica il concorso tra parenti che non hanno lo stesso grado.

tutti sono ammessi alla successione del medesimo

successione di genitori e fratelli per capi, purché in nessun caso la quota, in cui

consanguinei del defunto succedono i genitori o uno di essi, sia minore della

metà

ciascuno di essi consegue la metà della quota che

successione di genitori e fratelli consegue ciascuno dei germani o dei genitori, salva

unilaterali del defunto in ogni caso la quota della metà in favore dei

genitori

L'art. 571 contempla anche l'ipotesi in cui i genitori non vogliano o non possano venire alla

successione.

In tal caso subentrano gli ulteriori ascendenti ( i nonni ). Questi ascendenti si divideranno la

quota che spettava ai genitori ( o al genitore) secondo le già viste regole dell'art. 569.

La parentela e l'affinità 259

Fondamentale per la comprensione del diritto di famiglia è la conoscenza dei rapporti che

intercorrono tra i vari membri della famiglia.

Con il matrimonio, considerato come origine della famiglia dal punto di vista legale, oltre al

rapporto di coniugio tra gli sposi, si vengono a creare altri rapporti, la parentela e l'affinità.

Cominciamo con la parentela.

parentela (art. 74 indica il vincolo tra le persone che discendono dallo stesso stipite

c.c.)

Sono parenti, quindi, il padre ed il figlio, il nonno ed il nipote, i fratelli, i cugini, se hanno

uno stipite in comune e così via.

Aver accertato che tra diverse persone esiste un rapporto di parentela non è, però,

sufficiente.

Vedremo che in numerose occasioni (soprattutto in caso di eredità) è indispensabile

accertare anche il grado di parentela, accertare, cioè, chi sono i parenti più "vicini" e più

"lontani".

Per l'accertamento del grado di parentela ci soccorre l'art. 76 del codice civile. Questo

distingue due linee di parentela, la linea retta e quella collaterale.

linea retta (persone nella linea retta si contano altrettanti gradi quante sono le generazioni,

che discendono escluso lo stipite

l'una dall'altra)

Padre e figlio, quindi, sono parenti di primo grado, nonno e nipote sono parenti di secondo

grado (nonno + padre + nipote = 3 - nonno <stipite,che non si conta>= 2°)

linea collaterale

(persone che non nella linea collaterale i gradi si computano dalle generazioni, salendo da

discendono l'una uno dei parenti fino allo stipite comune e da questo discendendo all'atro

dall'altra ma hanno parente, sempre restando escluso lo stipite

uno stipite in

comune)

I primi cugini, quindi, sono parenti di quarto grado ( dal figlio al padre (2) dal padre al

nonno (3) dal nonno al figlio (4) dal figlio al nipote (5) - il nonno <stipite comune> = 4°).

Secondo l'art. 77 c.c. la parentela non ha effetti giuridici oltre il sesto grado, salvo che per

alcuni effetti specialmente determinati.

Ancora sulla parentela ricordiamo che i fratelli sono indicati dal codice in maniera diversa

secondo che abbiano in comune solo il padre o solo la madre o entrambi. Si indicano, infatti

come:

fratelli germani quando sono figli dello stesso padre e della stessa madre

fratelli consanguinei quando sono figli dello stesso padre ma di madri diverse

fratelli uterini quando sono figli della stessa madre ma di padri diversi

Passiamo ora all'affinità.

affinità (art. 78 c.c.) è il vincolo che lega il coniuge con i parenti dell'atro coniuge

Il calcolo dei gradi di affinità è speculare rispetto a quello di parentela.

Secondo l'art. 78 c.c., infatti: " Nella linea e nel grado in cui taluno è parente d'uno dei

coniugi, egli è affine dell'altro coniuge".

La moglie di mo fratello, quindi, è mia affine di secondo grado, visto che io sono parente di

secondo grado con mio fratello.

Gli affini dei coniugi, però, non sono affini anche tra loro; la moglie di mio fratello è,

quindi, mia affine ma non è affine anche a mia moglie. 260

L'affinità non cessa con la morte di uno dei coniugi, ma tra affini non esistono diritti

ereditari. Capitolo 76

La successione necessaria

L'argomento della successione necessaria è trattato nel codice nell'ambito delle disposizioni

generali sulle successioni, e non come un tipo particolare di successione, che si affianca a

quella legittima e testamentaria.

Questa sistemazione può apparire strana, perché la successione necessaria si verifica di

regola quando c'è un testamento, ma il testatore ha leso la quota di coloro che avevano

diritto ad una parte dell'eredità o a una parte dei beni ereditari, i legittimari, appunto.

Ma se guardiamo con attenzione le norme sulla successione necessaria, scopriamo che

questa può verificarsi anche quando non ci sia stato testamento, quando, cioè, il defunto ha

con delle donazioni, effettuate in vita, leso i diritti dei legittimari.

Da tutto ciò si intende come le regole sulla successione necessaria riguardino entrambi i tipi

di successione legittima e testamentaria, e s'intende, altresì, come con la successione

necessaria non vi sia un terzo tipo di vocazione (necessaria), ma si è voluto garantire un

diritto a determinati soggetti, indipendentemente dall'acquisto della qualifica di erede.

Può accadere, allora, che vi sia vocazione legittima, ma a causa delle donazioni del defunto

gli eredi potranno agire come legittimari, per reintegrare la loro quota; la stessa cosa può

verificarsi quando il testatore, pur istituendo degli eredi, li leda nella quota che gli spetta

come legittimari; in entrambi questi casi avremo degli eredi, ma che hanno visto ledere i

loro diritti in quanto legittimari.

Se, invece, il testatore ha disposto interamente del suo patrimonio, non indicando come

erede nessuno dei legittimari, avremo dei legittimari, ma non degli eredi.

Questa precisazione è importante perché il legittimario può essere o meno un erede, e la

differenza diviene evidente nel caso di azione di riduzione, di cui ci occuperemo più avanti,

perché:

Se il legittimario non è un erede, agirà facendo valere esclusivamente un proprio

1. diritto, indipendentemente dalle disposizioni ereditarie che non lo riguardano; non

dovrà, sempre per lo stesso motivo, nemmeno accettare l'eredità per agire.

Se il legittimario è un erede ed è stato leso nella sua quota, agisce sempre per

2. reintegrare la sua quota, ma in qualità di erede, con tutti gli svantaggi e vantaggi che

tale qualifica comporta.

Cerchiamo, quindi, di puntualizzare i vari concetti esposti, definendo i protagonisti e le

situazioni che incontreremo nella nostra analisi.

successione si indicano i diritti sui beni del defunto che spettano a categorie di

necessaria soggetti determinate dall'art. 536 c.c.

legittimari sono le persone cui è riservata una parte dei beni ereditari

legittimario è il soggetto che è stato completamente escluso dalla successione con un

pretermesso testamento, successione che è andata a totale vantaggio di altri soggetti

diritto alla legittima non indica il diritto a succedere quando manchi un testamento ( il caso

cioè dei diritti dei chiamati in base ad una successione legittima)ma il

diritto dei legittimari alla quota dei beni ereditari loro destinata dalla

261

legge

intangibilità della il testatore non può disporre della quota riservata ai legittimari. Il diritto

legittima alla legittima è quindi intangibile.

I legittimari e le quote loro riservate

L'art. 536 c.c. ci indica chi sono i legittimari; vediamoli nella sottostante tabella.

categorie di il coniuge, i figli legittimi e naturali, gli ascendenti legittimi

legittimari

Sono queste le persone che non possono essere private di una parte dei beni del defunto, ma

quanto gli spetta di questi beni?

Vediamolo, nei grafici posti qui sotto:

1.

esistenza di un solo figlio

( art. 537 c.c. comma 1)

2.

esistenza di più figli

( art. 537 c.c. comma 2)

3. 262

esistenza dei soli ascendenti

legittimi

( art. 538 c.c. )

4.

esiste solo il coniuge

( art. 540 c.c. )

5.

esistono il coniuge e un figlio

(art. 542 c.c. comma 1)

6.

esistono il coniuge e più figli

(art. 542 c.c. comma 2)

7.

esistono solo il coniuge e gli

ascendenti senza figli

(art. 544 c.c.) 263

In merito alla posizione del coniuge, dobbiamo effettuare due importati precisazioni;

in primo luogo al coniuge, anche quando concorra con altri chiamati, sono riservati i diritti

di abitazione sulla casa adibita a residenza familiare e di uso sui mobili che la corredano, se

di proprietà del defunto o comuni. Questi diritti, però, non gravano sulla porzione di

legittima, ma sulla porzione disponibile e, qualora questa non sia sufficiente, per il

rimanente sulla quota di riserva del coniuge ed eventualmente sulla quota riservata ai figli.

Dobbiamo poi considerare la posizione del coniuge separato.;

l'art. 548 c.c. equipara la posizione del coniuge separato, cui non è stata addebitata la

separazione, a quella del coniuge non separato.

Se, poi, al coniuge separato è stata addebitata la separazione, gli potrà spettare un assegno

vitalizio commisurato alle sostanze ereditarie, se godeva degli alimenti da parte del coniuge

deceduto.

La quota di legittima

Abbiamo visto qual è la quota che spetta ai legittimari, ma non sappiamo ancora come si

calcola questa quota; potremmo pensare che la quota dei legittimari potrebbe essere

calcolata in questo modo: patrimonio attivo del defunto- debiti = quota da dividere;

Tale modo di ragionare ci indurrebbe sicuramente in errore.

Il legittimario, infatti, può essere danneggiato anche dalle donazioni effettuate in vita dal

defunto, ed è giusto, quindi, considerarle ai fini della determinazione della quota.

Secondo l'art. 556 c.c. per determinare la quota disponibile (e di conseguenza anche quella

dei legittimari) sarà necessario agire in questo modo:

1. Si forma una massa di tutti i beni che appartenevano al defunto al tempo della morte;

2. Si detraggono i debiti in modo da far rimanere solo l'attivo (relictum);

3. Si riuniscono quindi fittiziamente i beni di cui sia stato disposto a titolo di donazione

(donatum), secondo il valore che avevano al tempo della successione;

4. Dalla somma di questi due valori (relictum + donatum) si forma l'asse su cui

verranno calcolate la quota disponibile e, per differenza, quella dei legittimari.

Questa operazione è in generale detta "riunione fittizia" e, come si vede, non è altro che

l'operazione contabile diretta a calcolare l'entità del patrimonio del de cuius e, di

conseguenza, della quota di legittima, anche se dobbiamo precisare che la riunione fittizia

vera e propria è quella descritta al punto 3.

Dalla lettura dell'art. 556 sembra che il legittimario abbia diritto ad "una quota" del valore

complessivo dell'eredità, ma si ammette che il legittimario possa essere soddisfatto dal

testatore con l'attribuzione di una somma di denaro o di beni determinati dal valore

corrispondente alla quota di legittima.

Il testatore potrebbe, poi, lasciare un legato al legittimario in sostituzione della legittima

264

( art. 551 c.c.), legato che è facoltà del legatario accettare in sostituzione o chiedere la

legittima.

Diversa è l'ipotesi dell'art. 552 c.c. che si riferisce alle donazioni o legati in conto di

legittima.

Mentre nell'ipotesi dell'art. 551 il testatore vuole completamente escludere il legittimario

dall'eredità, trasformandolo in un legatario, in questo caso il testatore attribuisce dei beni (in

donazione o in legato) al legittimario come quota della sua legittima. Se questi beni saranno

sufficienti a coprire la legittima, il legittimario potrà ritenersi soddisfatto, se, al contrario,

risulteranno insufficienti, il legittimario potrà chiedere la differenza per integrare la propria

quota.

Il diritto del legittimario è intangibile, perché secondo l'art. 549 c.c. il testatore non può

imporre pesi o condizioni sulla quota spettante ai legittimari.

Azione di riduzione

è l'azione concessa al legittimario che ha visto ledere, in tutto o in parte,

la sua quota di legittima a causa delle disposizioni testamentarie o delle

nozione donazioni effettuate dal defunto. Con questa azione si tende ad ottenere

la riduzione delle disposizioni testamentarie o delle donazioni allo scopo

di reintegrare la quota di legittima

Abbiamo visto come si calcola la quota riservata ai legittimari; se da questo calcolo risulta

lesa, si può agire con l'azione di riduzione; riduzione di cosa?

Delle disposizioni testamentarie (legati compresi), delle donazioni effettuate che, appunto, si

riducono in modo da integrare la quota spettante al legittimario.

L'art. 557 c.c. ci indica chi sono i soggetti che possono proporre l'azione, i legittimati attivi:

i legittimari lesi in tutto o in parte nella loro quota di legittima, i loro

legittimati attivi eredi o aventi causa

Come si vede il diritto alla legittima ( e alla relativa azione) può essere trasmesso per atto tra

vivi o mortis causa ( si parla, infatti, di "eredi o aventi causa").

Il diritto è "irrinunciabile" finché il donante è in vita, ma la rinuncia può avvenire dopo la

morte del donante.

Potrebbe accadere che il de cuius abbia posto in essere delle vendite simulate, per evitare

l'azione di riduzione; in questo caso al legittimario converrà prima dimostrare la

simulazione e poi agire in riduzione.

Vediamo, ora, chi sono i legittimati passivi.

eredi, legatari o donatario, coloro, cioè, che sono stati beneficiari della

legittimati passivi disposizione lesiva

Ma come si riducono le disposizioni lesive?

Ci rispondono gli artt. 558 e ss.

Come prima regola è stabilito che:

La riduzione delle disposizioni testamentarie avviene proporzionalmente, senza distinguere

tra eredi e legatari

Riduzione proporzionale, quindi, ma il testatore potrebbe aver stabilito che la riduzione non

avvenga in maniera proporzionale; in questo caso le altre disposizioni non sono ridotte, a

meno che non si riesca a integrare la quota riservata ai legittimari.

Potrebbe accadere che, nonostante le riduzioni delle disposizioni testamentarie, non si

giunga ad integrare la quota di legittima.

In tal caso la riduzione riguarderà delle donazioni, procedendo in tal modo: 265

si riducono le donazioni cominciando dall'ultima e risalendo via via alle anteriori

Se, quindi, la riduzione dell'ultima(donazione) sarà insufficiente, si passera alla precedente;

nel caso sia ancora insufficiente, a quella ancora anteriore e così via.

Si è giunti, quindi, alla riduzione e si è stabilito quanto deve dare il beneficiario al

legittimario, ma come si procede praticamente alla riduzione?

Con la restituzione totale o parziale del bene.

L'azione di riduzione è soggetta alla prescrizione ordinaria decennale.

Azione di restituzione

I beneficiari possono restituire spontaneamente i beni al legittimario, ma nel caso in cui ciò

non avvenga, si potrà ancora agire con una nuova azione, l'azione di restituzione ( artt. 561

c.c. e ss.).

Scopo dell'azione di restituzione è quello di far conseguire il pieno possesso dei beni al

legittimario, ed è esperibile sia contro i beneficiari sia contro gli aventi causa da questi.

Nel caso dei donatari, l'art. 562 c.c. contempla espressamente l'ipotesi della mancata

restituzione della cosa per causa a loro imputabile, come ad es. nel caso in cui sia perita.

Sorgerà un diritto di credito nei confronti del donatario, ma se questo risulterà insolvente

saranno gli eredi e gli altri donatari anteriori a sopportare le conseguenze di questa

insolvenza.

Nel caso in cui l'azione sia esperita contro gli acquirenti aventi causa dai beneficiari ( art.

563 c.c.), si provvederà ad agire contro i terzi, agendo dall'ultima alienazione e, se

necessario, procedendo a ritroso alla precedenti. È però necessario, prima di agire contro i

terzi acquirenti, escutere prima il donatario.

È consentito al terzo acquirente di liberarsi dall'obbligo di restituire in natura le cose donate

pagando l'equivalente in danaro.

A parte quest'ultima ipotesi, i terzi acquirenti di beni immobili ben difficilmente potranno

sottrarsi alla restituzione; esiste tuttavia una salvezza prevista dall'art. 2652 n. 8, ma è

comunque legata al trascorrere di un lungo periodo di tempo (dieci anni); per i beni mobili,

invece, vale il principio secondo cui il possesso in buona fede vale titolo, espressamente

richiamato dall'art. 563 comma 3.

Patto di famiglia è un contratto che realizza un patto successorio lecito stipulato tra

un imprenditore, da un lato, e i suoi discendenti, il coniuge e gli

altri legittimari, dall'altro, con il quale lo stesso imprenditore

nozione trasferisce in vita l'azienda a uno o più suoi discendenti senza che il

(art. 768 bis c.c.) coniuge e gli altri legittimari possano, dopo la morte

dell'imprenditore,

rimettere in discussione il patto chiedendo la collazione o la

riduzione delle disposizione testamentarie

Nella nostra nozione abbiamo sintetizzato l'essenza del patto di famiglia; ci siamo riferiti

all'imprenditore che stipula il patto, ma in realtà, il patto può essere stipulato anche da chi è

titolare di partecipazioni sociali; riferiamoci, però, al solo imprenditore per non complicare

troppo il discorso.

266

Prima di entrare in dettagli tecnici, chiediamoci come mai il legislatore ha deciso di

introdurre tale patto, quale lo scopo che si è voluto realizzare.

Sappiamo che i patti successori sono vietati (art. 458 c.c.), e ciò sul, discutibile, presupposto

che con tali patti si vincolerebbe la volontà di un probabile testatore che deve comunque

rimanere libera sino all'ultimo secondo di vita; è noto, infatti, che il testamento è un atto

sempre revocabile(art. 587 c.c.), e quindi non ci si può certo impegnare per una situazione

giuridica che prevede l'assoluta libertà del testatore.

Certo è, però, che alcune situazioni pratiche potrebbero rendere certamente utile un patto

successorio;

pensiamo, infatti, all'ipotesi del povero vecchietto con una casa di proprietà, ma senza molti

mezzi, che si accorda con un'altra persona in questi termini: "quando morirò ti lascerò in

eredità la mia casa, e fino a quel giorno tu mi darai 400 euro al mese".

Si tratta di un patto istitutivo, che è nullo, ma è anche vero che il povero vecchietto avrebbe

avuto una somma per integrare la misera pensione sociale che gli passa lo Stato italiano.

Vi potrebbe essere, però, un'altra situazione:

un imprenditore ha più figli, alcuni seri e lavoratori, e altri più allegri, e sa che quando

morirà, la sua impresa, frutto di tante fatiche e che magari aveva ricevuto dal padre, andrà a

tutti i suoi figli, e, per contrasti e litigi tra i figli seri e quelli allegri, quasi sicuramente

prenderà la strada del fallimento.

Potrebbe, per rimediare alla situazione, effettuare delle donazioni in vita a tutti i figli,

dando, per es. un paio di appartamenti ai figli allegri, e l'azienda a quelli seri, ma sappiamo

che queste operazioni sono pericolose, sia perché in caso di divisione dell'eredità, sarà

necessario procedere alla collazione, sia perché poterebbe in qualche modo ledere le quote

che spettano ai legittimari.

Proprio per venire incontro a questa necessità, ma non ad altre, il legislatore ha previsto il

patto di famiglia, che è in pratica un patto successorio lecito, e ciò lo capiamo dal nuovo

testo dell'art. 458 c.c. che esordisce con un "Fatto salvo da quanto da quanto disposto dagli

articoli 768 bis e seguenti".

Avendo capito perché si fa il patto di famiglia, dobbiamo anche vedere a quali condizioni

questo può essere valido.

forma del contratto atto pubblico a pena di nullità

imprenditore (o titolare di quote sociali)

da un lato

uno o più discendenti dell'imprenditore

parti contrattuali e da un lato ancora

il coniuge dell'imprenditore e tutti coloro che sarebbero legittimari al

momento in cui è stato stipulato il patto

Si tratta quindi di un contratto plurilaterale, volto a provocare un consenso completo con

tutti i futuri eredi dell'imprenditore ( o del titolare di quote sociali).

Dobbiamo, però, considerare, che non sarebbe giusto un patto di famiglia, che desse tutto ad

alcuni figli dell'imprenditore, e praticamente niente agli altri potenziali eredi e legittimari,

ed è per questo motivo, che l'imprenditore nello stipulare un tal patto, deve salvaguardare

anche le posizioni di questi ultimi;

il coniuge e i futuri legittimari, infatti, se non vi hanno rinunziato, devono ricevere dagli

assegnatari (cioè i figli che hanno ricevuto l'azienda), una somma di denaro (o dei beni in

267

natura) che corrisponda alle quote che a loro spetterebbero ex art. 536 e ss. c.c., cioè le

quote che gli spetterebbero in quanto legittimari.

Questi beni sono loro assegnati come quota di legittima, cioè come quella quota che a loro

spetterebbe come legittimari, e ciò per tacitare da subito possibili future contestazioni, tanto

che una volta stipulato il contratto, le assegnazioni ricevute non possono essere oggetto di

collazione o riduzione.

Potrebbe accadere che gli altri assegnatari si rifiutino di ricevere subito i beni o il danaro

che loro spetta, ma in tal caso l'art. 768 quater c.c. dispone che l'assegnazione può essere

effettuata anche con un successivo contratto, ma collegato al primo, sempre che partecipino

gli stessi che hanno partecipato al primo, o coloro che li hanno sostituiti.

Andiamo ora a verificare dal punto di vista della validità, cosa accade se non si seguono le

prescrizioni cui ci siamo riferiti

Sappiamo della nullità dell'atto se non è stipulato per atto pubblico, ma potrebbe accadere

che all'atto stesso non partecipino tutti coloro che ne hanno diritto ex art. 768 quater;

vediamo le conseguenze.

mancata partecipazione alla stipula se gli assegnatari non liquidano loro le somme che gli

del contratto del coniuge e\o dei spettano il patto è annullabile entro un anno

legittimari dall'apertura della successione

è possibile chiedere l'annullamento del patto entro un

vizi del consenso anno dalla sua stipula

Si nota subito che il termine per chiedere l'annullamento del patto è di un solo anno, e non

di cinque, come accade di regola, ma ciò che più conta è che la mancata partecipazione del

coniuge e dei legittimari non comporta la nullità del patto, ma la conseguenza meno grave

della annullabilità, conseguenza comunque evitabile con la corresponsione a tali soggetti di

quanto gli spetta.

Ricordiamo, infine, che il patto può essere sciolto o modificato dagli stessi che l'hanno

stipulato, o mediante un nuovo contratto, o con un recesso, solo, però, se previsto nel patto e

certificato da un notaio (art. 768 septies c.c.).

Le eventuali controversie che scaturiscono dal patto, non possono essere decise dal

tribunale, ma da organismi di conciliazione (art. 768 octies c.c.).

Ci si potrebbe chiedere perché le controversie non debbano essere decise dal tribunale, in

fondo si tratta pur sempre di contratto; la risposta è più empirica che giuridica.

È noto infatti che le cause ereditarie, come sarebbe in sostanza questa, durano talmente tanto

tempo, che spesso gli stessi eredi che l'avevano instaurata muoiono prima della sentenza.

Affidando la cosa a detti organismi di conciliazione si tenta di rendere più rapida la tutela.

Capitolo 77

La successione testamentaria

il testamento Il testamento è un atto revocabile con il quale taluno dispone, per il tempo

(art. 587 c.c.) in cui avrà cessato di vivere, di tutte le proprie sostanze o di parte di esse

Abbiamo riportato nella tabella il primo comma dell'art. 587 che ci indica il contenuto

tipico del testamento.

È vero, infatti, che di solito con il testamento si dispone del proprio patrimonio dopo la

morte, ma è anche vero che nello stesso atto possono esserci anche altre disposizioni di

268

carattere non patrimoniale, di indole puramente morale ( come, ad es. l'obbligo imposto

all'erede di far celebrare una messa in memoria del defunto) oppure che integrano diversi

negozi, sempre di carattere non patrimoniale.

Quanto più sarà articolata la volontà del defunto, più saranno le disposizioni (patrimoniali e

non) contenute nel testamento.

è quindi necessario distinguere il testamento come atto dalle disposizioni in esso contenute,

non perché ci troviamo di fronte ad un atto complesso, perché unica è la dichiarazione di

volontà, ma perché le singole disposizioni sono autonome, e l'invalidità di alcune di esse non

sempre travolge l'intero atto

Questa particolarità del testamento dev'essere sempre tenuta presente, perché spesso ci

imbatteremo in articoli del codice che si riferiscono a singole disposizioni e ad altre che si

riferiscono all'intero atto.

Abbiamo quindi, in merito al contenuto del testamento:

contenuto tipico istituzione di uno o più eredi eventualmente accompagnata

di natura dall'attribuzione di uno o più legati

patrimoniale obblighi di carattere morale

contenuto atipico riconoscimento o legittimazione di un figlio naturale

di carattere non riabilitazione dell'indegno

patrimoniale nomina di un curatore speciale o di un esecutore testamentario

indicazione di un tutore o di un protutore (art. 348 c.c.)

La volontà del testatore può quindi esprimersi in maniera completa, ma solo nella

disposizione del proprio patrimonio si identifica contenuto sostanziale del testamento.

Ciò lo ricaviamo anche del secondo comma dell'art. 587 secondo cui:

Le disposizioni di carattere non patrimoniale, che la legge consente siano contenute in un

testamento, hanno efficacia, se contenute in un atto che ha la forma del testamento, anche se

manchino disposizioni di carattere patrimoniale

Sembra chiara l'intenzione del legislatore di considerare efficaci dette disposizioni in un atto

che abbia la "forma" di testamento, pur se manchino le disposizioni di carattere

patrimoniale, che ne costituiscono l'aspetto sostanziale.

Sino ad ora abbiamo parlato del contenuto del testamento, ma non abbiamo identificato la

sua natura giuridica e il suo scopo;

Vediamo, quindi, di colmare questa lacuna.

fondamento del consentire la piena esplicazione della personalità umana attraverso il

testamento rispetto della sua autonomia di scelta anche dopo la morte

A questo punto, però, è necessaria una precisazione; la volontà del testatore in merito al suo

patrimonio non è senza limiti; per una precisa scelta del legislatore, volta a tutelare i

rapporti familiari, non si può con tale mezzo diseredare i propri parenti più stretti lasciandoli

"sul lastrico". Il testatore può sì disporre del suo patrimonio, ma solo nel limite di una quota

determinata dalla legge detta "disponibile", mentre il resto del patrimonio dovrà essere

riservato a determinate categorie di soggetti (coniuge e parenti) detti legittimari.

Ciò puntualizzato, passiamo a considerare la sua natura giuridica.

negozio giudico unilaterale e unipersonale non recettizio. È sempre

natura giuridica revocabile e modificabile dal suo autore, è negozio formale poiché

del testamento richiede, a pena di nullità, determinate forme previste dalla legge 269


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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Privato, Torrente. Gli argomenti sono: l'ordinamento giuridico, la norma giuridica, il diritto positivo e naturale, il principio di eguaglianza, la distinzione tra norme cogenti e norme derogabili, le fonti delle norme giuridiche.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2007-2008

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Ceccherini Grazia.

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