Riassunto esame diritto privato, prof. Cozzi, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente

L’ORDINAMENTO GIURIDICO

L‟ordinamento giuridico è un complesso di regole mediante le quali viene diretto lo svolgimento

della vita sociale e dei rapporti tra i privati.

Ogni regola dell‟ordinamento si chiama norma.

La norma giuridica è la regola che disciplina la vita organizzata di una società. Queste regole hanno

alcune caratteristiche essenziali che possono ritenersi generali: esse contengono la descrizione di

un‟ipotesi di fatto (nel linguaggio dei giuristi fattispecie astratta), poi un comando o un divieto e

l‟indicazione della sanzione applicabile.

Questi elementi sono presenti nella struttura di ogni norma, però non tutte le norme hanno la stessa

forza, solo alcune di esse hanno una speciale caratteristica: la loro osservanza è garantita dalla forza

dello Stato.

Una norma si dice giuridica quando viene creata mediante uno speciale procedimento di

formazione indicato nelle preleggi.

è un complesso di norme scritte colto nell‟oggettività del documento

A differenza di ciò la legge

che lo contiene.

I caratteri fondamentali della norma giuridica sono:

- generalità: la legge non deve essere dettata per singoli individui ma per tutti i consociati;

- astrattezza: la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete, bensì per

fattispecie astratta; imposta dall‟ordinamento;

- inderogabili (imperative): sono quelle la cui applicazione è

- derogabili (dispositive): norme la cui applicazione può essere evitata mediante un accordo

degli interessati.

DIRITTO

Si deve distinguere la legge come testo dal diritto come insieme di regole o principi che si traggono

dal testo attraverso l‟attività di interpretazione e applicazione delle norme che lo compongono

(cioè dall‟insieme degli

operata dalla dottrina studiosi), e dalla giurisprudenza (cioè dai Giudici

chiamati ad interpretare e applicare la norma).

Nel linguaggio dei giuristi quando si fa riferimento alla dottrina o alla giurisprudenza si vuol dire

che l‟opinione che si riferisce è condivisa da tutti o almeno dalla maggioranza degli studiosi più

autorevoli o dalla maggioranza delle sentenza pronunziate dai Giudici chiamati ad interpretare e

applicare la norma ad un caso concreto; se invece si fa riferimento a parte della dottrina o a parte

della giurisprudenza, si vuol dire che quella riferita è una delle opinioni possibili, ma ve ne sono

altre di cui si deve tener conto; se si fa riferimento ad una dottrina o ad una giurisprudenza, si

vuol dire che un singolo studioso o una singola sentenza o un ristretto gruppo condividono una certa

opinione.

Il diritto positivo si divide in diritto pubblico e diritto privato.

Il diritto pubblico regola i rapporti nei quali almeno una delle parti è un ente pubblico che, per

soddisfare un interesse di carattere generale, esercita un potere di supremazia.

l‟interesse pubblico si deve potere

Nel diritto pubblico dunque prevale un principio di autorità:

realizzare anche senza il consenso delle altre parti del rapporto, che si trovano in una posizione di

soggezione e devono subire il sacrificio dei loro privati.

Il diritto privato disciplina i rapporti nei quali le parti sono in una condizione di parità, cioè i

rapporti tra privati o anche tra un ente pubblico (quando non esercita un potere si supremazia) e un

privato.

Nel diritto privato prevale un principio di libertà: gli interessi pubblici o privati, si possono

realizzare soltanto con il consenso di tutte le parti del rapporto, che si trovano in una circostanza di

uguaglianza. 1

In quanto tutelano interessi generali, di solito le norme del diritto pubblico sono inderogabili e le

norme del diritto privato sono derogabili.

Vi sono alcune norme del diritto pubblico che sono derogabili (come quelle che consentono

di “patteggiare” una diminuzione

all‟imputato della pena) e alcune norme del diritto privato che

sono imperative (come quelle che riguardano gli obblighi dei genitori nei confronti dei figli).

LE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto sono tutti quegli atti o fatti idonei a creare, modificare o estinguere le norme

giuridiche.

Si devono distinguere le fonti di produzione dalle fonti di cognizione che sono i testi o i

documenti che contengono le norme giuridiche create attraverso le fonti di produzione.

L‟individuazione della fonte di produzione assume grande importanza, in primo luogo per la

soluzione dei problemi connessi a possibili conflitti tra norme giuridiche che regolano una stessa

materia in modi diversi.

Tali conflitti sono frequenti perché:

accanto alle norme dell‟ordinamento giuridico italiano

o esistono altri complessi

normativi che il Giudice del caso concreto può dover utilizzare per risolvere la

controversia pendente dinanzi a lui. Tali sono: le norme del diritto europeo, le norme

di diritto straniero e norme del diritto convenzionale internazionale, con

conseguente possibilità di conflitti tra le norme di ordinamenti diversi;

o nello stesso ordinamento giuridico possono coesistere norme di diverso grado, ad

esempio norme di legge o di regolamento, che disciplinano in modo diverso uno

stesso fatto; con la conseguenza che l‟interprete dovrà stabilire quale tra queste

norme prevale in relazione al grado assegnato alla fonte da cui essa promana nella

gerarchia delle fonti;

o nello stesso ordinamento giuridico può aversi una successione nel tempo di norme

dello stesso grado, con la conseguenza che uno stesso fatto può essere regolato da

norme diverse tra le quali l‟interprete dovrà stabilire quale è prevalente.

Sono fonti di produzione del diritto interno:

1. la Costituzione;

2. le leggi di revisione costituzionale e le altre leggi costituzionali;

3. le leggi ordinarie e gli altri atti con forza di legge;

4. i regolamenti;

5. gli usi.

Le fonti sono ordinate secondo un principio gerarchico, è il principio secondo il quale le norme di

grado inferiore non possono modificate o abrogate le norme di grado superiore.

La Costituzione e leggi costituzionali

approvata dall‟Assemblea Costituente il 22 dicembre 1947 ed entrata in vigore il

La Costituzione,

1° gennaio 1948, è la legge fondamentale dello Stato; essa fissa nei primi dodici articoli i principi

fondamentali della forma di Stato, per articolarsi poi in due parti:

1. la prima, contenente la disciplina dei diritti e doveri dei cittadini nei rapporti civili, etico-

sociale, economici e politici;

la seconda, relativa all‟ordinamento

2. della Repubblica, contenente:

o la disciplina degli organi costituzionali (Parlamento, Presidente della Repubblica,

Governo);

o la disciplina della funzione giurisdizionale;

o la disciplina dei rapporti tra lo Stato e Regioni, Provincia e Comuni;

o la disciplina della Corte costituzionale e della revisione della Costituzione. 2

A differenza dello Statuto Albertino del 1848, essa non si limita a definire i rapporti tra i poteri

pubblici e quelli tra questi e i cittadini, ma contiene norme che riguardano la famiglia, la proprietà,

l‟impresa, il lavoro.

Essa è una costituzione rigida, cioè non modificabile con legge ordinaria ma solo mediante:

o leggi di revisione costituzionale, che incidono direttamente sul testo della

Costituzione abrogando o modificando le norme originarie; tale è la legge 18

ottobre 2001, n. 3 che ha modificato il testo del titolo V della parte seconda della

Costituzione;

o leggi costituzionali, che integrano la Costituzione, disciplinando in modo più

completo materie costituzionali; tale è, ad esempio, la legge 11 marzo 1953, n. 1 che

disciplina il funzionamento della Corte costituzionale.

Ai sensi dell‟art. 138 Cost. per l‟approvazione di queste leggi è necessario che esse siano adottate

da ciascuna Camera con due successive deliberazioni ad intervallo non minore di tre mesi e con

la maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna Camera nella seconda votazione.

È inoltre previsto che ove nella seconda votazione la legge, pur approvata con la maggioranza

assoluta da ciascuna Camera, non abbia ottenuto la maggioranza dei due terzi, essa sia sottoposta a

referendum popolare quando ne facciano domanda, entro tre mesi dalla sua pubblicazione, un

quinto dei membri di una Camera o cinquecentomila elettori o cinque Consigli regionali.

Le leggi di revisione e le altre leggi costituzionali incontrano alcuni limiti: la stessa Costituzione

all‟art. 139 prescrive che la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale;

la Corte Costituzionale ha poi rilevato l‟esistenza di principi che non possono essere modificati nel

loro contenuto essenziale da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali in

quanto appartengono ai valori supremi sui quali si fonda la Costituzione (es. diritti inalienabili

della persona, principi fondamentali dell‟ordinamento costituzionale, ecc..).

Le leggi ordinarie

Le leggi ordinarie si utilizzano in contrapposto a leggi costituzionali.

di creazione di norme giuridiche ma l‟utilizzazione di

Esse comprendono tre diversi procedimenti

uno stesso nome si giustifica per il fatto che le norme così create hanno nella gerarchia delle fonti

tutte lo stesso grado.

Per esprimere la differenza del procedimento di formazione si precisa che il primo dei principi

considerati, disciplinato dagli articoli 70-74 Cost., dà vita alle leggi in senso formale o in senso

stretto, mentre gli altri due, disciplinati dagli art. 76 e 77 Cost., danno vita alle leggi in senso

della legge, ne hanno l‟efficacia sostanziale e

sostanziale cioè ad atti che, pur non avendo la forma

la forza.

Le leggi in senso formale sono quelle approvate dal Parlamento attraverso il procedimento

disciplinato dagli art. 70 ss. Cost.

Esso si articola in queste fasi essenziali:

a) iniziativa legislativa

Il potere di formulare proposte di legge al Parlamento è attribuito al Governo, ai singoli deputati e

nazionale dell’economia e del lavoro

senatori, al popolo, al Consiglio e, per le materie di interesse

regionale, ai Consigli regionali.

La presentazione di un disegno di legge è deliberata dal Consiglio dei Ministri su proposta del

Ministero o dei Ministri competenti per materia e deve essere autorizzata dal Presidente della

Repubblica. casi l‟iniziativa legislativa si esercita attraverso la presentazione diretta alla

In tutti gli altri

presidenza della Camera dei deputati o del Senato di un progetto di legge organizzato in articoli,

ciascuno dei quali è volto a regolare aspetti particolari della materia.

b) esame di approvazione

Il progetto di legge viene stampato e distribuito ai membri della Camera cui è stato presentato e di

esso viene data la notizia all‟Assemblea. 3

Successivamente viene inviato alla Commissione permanente competente per la materia trattata

nel progetto.

Presso ciascuna delle Camere sono istituite Commissioni permanenti composto da un numero di

senatori o di deputati proporzionale alla rappresentanza politica che i gruppi di appartenenza hanno

in Assemblea. Ciascuna Commissione ha competenza in determinate materie corrispondente, ai

diversi rami della pubblica amministrazione (per esempio, Commissione, di Bilancio, Difesa, ecc..).

In via ordinaria la Commissione ha funzione istruttoria; essa compie una valutazione preliminare

del progetto di legge e predispone di una relazione per la discussione in Assemblea (perciò si parla

di Commissione in sede referente).

In questa fase possono essere presentate proposte di modifica (emendamenti) sulla quali la

Commissione delibera; vengono acquisiti pareri di altre Commissioni nel caso in cui il progetto di

legge indica anche su materie di loro competenza; possono infine essere richiesti al Governo dati e

l‟istruttoria.

informazioni necessari per

attività la Commissione redige la relazione per l‟Assemblea,

Al termine di questa comincerà quindi

la quale viene introdotta dall‟illustrazione del progetto ad opera dei

la discussione in Assemblea,

relatori, dall‟intervento del rappresentante del Governo e da quello dei rappresentanti dei gruppi

parlamentari.

In sede di discussione, vengono esaminati e votati i singoli articoli del progetto e gli emendamenti;

si procede alla discussione e votazione finale per l‟approvazione

al termine della votazione del

progetto nel suo complesso. all’altra Camera,

Il testo del progetto approvato viene trasmesso dove comincerà un procedimento

analogo. Se in questa fase vengono approvati emendamenti, il progetto torna alla Camera che per

per l‟approvazione del testo emendato. Solo quando

prima lo aveva esaminato (cosiddette navette)

il progetto di legge è approvato nell‟identico testo da entrambe le Camere, esso diventa legge.

c) promulgazione

La legge approvata è poi trasmessa al Presidente delle Repubblica per la promulgazione. La

promulgazione è l‟atto con il quale il Presidente della Repubblica attesta l‟avvenuta approvazione

da parte delle Camere e ne ordina la pubblicazione e l‟osservanza; essa è effettuata con decreto e

dall‟approvazione definitiva della legge.

deve avvenire entro il termine di un mese

Nella fase di promulgazione il Presidente della Repubblica ha un potere di veto sospensivo: se

ritiene che la legge sia contraria alla Costituzione (cosiddetto motivo di merito costituzionale), può

rinviare la legge alle Camere con un messaggio motivato, chiedendo che il Parlamento la riesamini,

ma se il Parlamento approva nuovamente la legge nello stesso testo, il Presidente è vincolato alla

promulgazione.

d) pubblicazione

Subito dopo la promulgazione, la legge viene trasmessa al Ministro di Grazia e Giustizia (Ministro

Guardasigilli) che appone il proprio visto e il sigillo dello Stato e ne cura l‟inserzione nella

Raccolta ufficiale degli atti normativi della Repubblica italiana e la pubblicazione sulla Gazzetta

Ufficiale della Repubblica italiana.

La legge entra in vigore il quindicesimo giorno successivo alla sua pubblicazione della Gazzetta

Ufficiale, a meno che la legge stessa non prescriva un diverso termine maggiore o minore; ciò

significa che, decorso quel periodo di tempo (cosiddetto vacatio legis), essa è legalmente conosciuta

e diventa obbligatoria nei confronti di tutti i suoi destinatari.

Quello esaminato è il modello tipico del procedimento di formazione di una legge; esso è prescritto

inderogabilmente per le leggi in materia elettorale, le leggi di delegazione legislativa e per le leggi

approvazione dei bilanci (art. 72 ultimo comma, Cost.).

Ciò può avvenire secondo due diverse modalità:

a) Commissione in sede legislativa o deliberante, il procedimento si svolge interamente

all‟interno di una Commissione, la quale provvede sia all‟istruttoria che all‟approvazione

finale del progetto di legge, con le stesse formalità previste per l‟Assemblea. Sino

all‟approvazione finale in Commissione, il progetto può essere rimesso all‟Assemblea

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qualora ne faccia richiesta il Governo o una minoranza qualificata dei componenti della

Camera dei deputati o dei componenti della Commissione (art. 72 comma 3, Cost.);

b) Commissione in sede redigente, il procedimento non è previsto dalla Costituzione ma dai

regolamenti parlamentari; esso consiste nel definire alle Commissioni la definitiva

formulazione degli articoli di un progetto di legge, riservando all‟Assemblea solo

l‟approvazione finale.

GLI ATTI CON FORZA DI LEGGE: il decreto legislativo e il decreto legge

Il principio di separazione dei poteri assegna al Parlamento la funzione legislativa, al Governo la

funzione amministrativa e alla magistratura quella giurisdizionale.

La Costituzione stabilisce che in casi espressamente previsti il Governo è autorizzato ad emanare

decreti che hanno valore di legge ordinaria. Tali sono:

1. il decreto legislativo

Il procedimento per l‟emanazione del è disciplinato dall‟art. 76 Cost.. Esso si

decreto legislativo

articola in due fasi:

a) approvazione della legge delega

provvede all‟approvazione di una

Il Parlamento legge in senso formale che delega al Governo il

potere di emanare norme aventi forza di legge nella materia considerata, fissando l‟ambito della

materia, i principi fondamentali, i criteri direttivi ai quali il Governo deve attenersi e il termine per

l‟emanazione delle norme giuridiche che dovranno attuare la delega. Funzione pratica di questa

legge è trasferire al Governo un potere normativo che in principio spetta al Parlamento.

b) emanazione del decreto legislativo

Il Ministro competente per la materia disciplinata predispone un testo normativo con il quale la

materia viene regolata sulla base dei principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega.

Il testo viene sottoposto al Consiglio dei Ministri e da questo discusso e approvato.

Avvenuta l‟approvazione del Consiglio dei Ministri, il testo viene trasmesso al Presidente della

contenente l‟indicazione, nel preambolo,

Repubblica il quale lo emana con un suo decreto della

legge di delegazione e della deliberazione del Consiglio dei Ministri.

Il Presidente della Repubblica trasmette poi il decreto legislativo al Ministro di Grazia e Giustizia il

quale vi appone il sigillo dello Stato e ne cura la pubblicazione.

Anche il decreto legislativo entra in vigore dopo un periodo di quindici giorni dalla pubblicazione.

Nella realtà pratica il decreto legislativo è utilizzato quando si devono disciplinare materie molto

complesse che richiedono una qualità tecnica elevata ; sono stati approvati in questo modo i quatto

codici attualmente vigenti (civile, penale, di procedura civile e di procedura penale) e gran parte

delle più importanti leggi di riforma dell‟ultimo decennio (si pensi, ad esempio, al Testo unico delle

leggi in materia bancaria e creditizia, ecc..).

2. il decreto legge

Il procedimento per l‟approvazione del è disciplinato dall‟art. 77 Cost.. L‟art.

decreto legge 77

Cost. prevede che in casi straordinari di necessità e urgenza il Governo può, senza legge di

delegazione delle Camere, adottare, sotto la sua responsabilità