Diritto privato - Riassunto esame, prof. Bozzi

Realtà sociale e ordinamento giuridico

Il diritto è necessità e conquista dell’uomo; è l’insieme delle norme giuridiche.

Norma giuridica

La norma giuridica è la regola atta a disciplinare il comportamento dell’uomo ed a regolare e prevenire liti. Sono infatti imposizioni esterne, comandi che operano nei confronti di tutti i componenti della società. Sono strumenti con i quali si valuta una condotta. Il linguaggio delle norme è prescrittivo e non descrittivo, in quanto comunica valutazioni che vietano o permettono comportamenti; non descrive eventi o emozioni.

• Precetto: Comando contenuto nella norma
• Sanzione: Reazione che l’ordinamento minaccia in caso di inosservanza del precetto

Caratteristiche

• Generalità: Le norme si rivolgono alla generalità dei soggetti e non a soggetti specifici
• Astrattezza: La norma disciplina una situazione-tipo non un caso concreto
• Obbligatorietà: I consociati sono tenuti all’osservanza della norma e questa è infatti garantita dalla sanzione

Sanzione

La sanzione è un momento essenziale di tutte le norme giuridiche; è la reazione che l’ordinamento minaccia in caso di violazione delle norme. La sanzione può essere positiva o negativa:

• Positiva: Conseguenza favorevole derivante dall’osservanza di talune regole
• Negativa: Conseguenza sfavorevole inflitta all’autore della violazione, come la realizzazione coattiva della situazione dettata dalla regola o la condanna al pagamento in denaro

La sanzione non può mai identificarsi con la privazione della libertà. Attraverso la sanzione si manifesta l’indispensabilità della forza per l’osservanza della regola; questo non identifica il diritto con l’imposizione, tanto è vero che la forza non opera nel momento in cui la regola viene dettata, ma nel caso in cui essa non venga osservata. Il diritto infatti non è legittimo se l’osservanza delle regole è dovuta all'autoritarismo.

Fattispecie

Le circostanze previste da una norma possono costituire:

• Fattispecie astratta: Situazione tipizzata nella regola, sempre uguale a se stessa
• Fattispecie concreta: Si realizza concretamente di volta in volta con sempre distinte modalità

Abbiamo detto che, mediante le regole, si controlla il comportamento dei membri di una comunità. Sono regole di condotta quelle che valutano in modo immediato un comportamento. La norma sui diritti e doveri dei coniugi è regola di condotta perché riguarda un comportamento che esiste anche senza la norma, ma che senza di essa non può essere giudicato.

Distinzione tra diritto e morale

Distinguere le regole giuridiche da quelle sociali e/o morali non è semplice; infatti, il diritto che previene i conflitti sociali ha anche un contenuto morale perché l’osservanza delle sue regole non sarebbe possibile, se mancasse il consenso morale di fondo. Si passa dalla morale al diritto quando le questioni relative alle violazioni sono così rilevanti da non poter essere affidate all’iniziativa spontanea e da richiedere uno stabile apparato, una specifica procedura. Senza etica non v’è diritto; diritto e morale sono quindi complementari.

Le stesse norme giuridiche a volte dettano regole valide anche sul piano religioso o morale; a queste ultime, a volte, il diritto attinge per dettare comportamenti obbligatori (vedi “Correttezza e Buona Fede”). Il diritto non definisce la norma, la regola e il principio, ma li presuppone. Ogni enunciato che faccia parte di un testo che è fonte del diritto è una disposizione. Ogni interpretazione di una disposizione esprime la norma, una proposizione prescrittiva con la quale si valuta una condotta.

Articolo e comma

L’articolo è la partizione interna di una legge e serve unicamente per indicare a quale enunciato contenuto in una legge si intende fare riferimento (es.: Codice Civile – Regole e Principi sono entrambi Norme. 2969 articoli – unica legge). Ogni capoverso dell’articolo è definito comma. Ogni articolo può contenere una o più disposizioni ed esprimere quindi una o più norme; è anche possibile che una disposizione sia ricavabile non da un unico articolo, ma dalla combinazione di più articoli.

Regola e principio

La regola è una norma che richiede un insieme sufficientemente specifico di comportamenti per la sua soddisfazione. La norma secondo la quale è obbligatoria una determinata vaccinazione è regola e può essere o no rispettata. Il principio è norma che impone la massima realizzazione di un valore. Sua caratteristica è la non definibilità in astratto delle fattispecie alle quali è applicabile: esso è sempre applicabile ad una nuova fattispecie. Il principio si afferma non con un’unica soluzione. In tal senso il principio è norma aperta ad una molteplicità di soluzioni. La norma che dica “occorre tutelare la salute di ciascuno” enuncia un principio, poiché non soltanto esiste una pluralità di comportamenti che sono in grado di attuarlo, ma, soprattutto, ciascun comportamento protegge, a diversi livelli, la salute. Ogni regola è riconducibile almeno ad un principio.

La regola riguarda comportamento e lo valuta; questo, se valutato positivamente, costituisce un modo di realizzare il principio. La regola è quindi una scelta tra le molteplici opportunità di realizzazione del principio. Il principio connette una serie di regole tra loro e ciascuna ha un proprio ruolo nella attuazione del principio.

Clausole generali

I principi non devono essere confusi con le clausole generali. Esempi di clausole generali sono: il buon costume; l’ordine pubblico. La clausola generale è un frammento vago di una disposizione dalla quale si deve ancora ricavare un significato applicabile e, soltanto dopo aver risolto tale problema, la norma si può dire individuata.

Classificazione delle norme giuridiche

• Norme precettive: Contengono un comando (433)
• Norme proibitive: Contengono un divieto (1471)
• Norme permissive: Concedono ai soggetti particolari facoltà, garantite dall'ordinamento (832)

Norme derogabili e inderogabili

• Norme derogabili: Sono applicabili salvo che la volontà dei privati non disponga diversamente. Possono essere:
  • Dispositive: (1815 co. 1) Regolano un rapporto lasciando le parti libere di disciplinarlo diversamente.
  • Suppletive: Disciplinano un rapporto in mancanza di volontà delle parti.
• Norme inderogabili: Non lasciano libertà di scelta ai privati; se sono violate, spetta al soggetto interessato chiedere al giudice di applicare le sanzioni previste. La norma inderogabile è imperativa qualora il principio ad essa riferibile ponga dei limiti di autoregolamentazione del privato per salvaguardare l’interesse generale. La violazione di una norma imperativa provoca la nullità dell’atto.

Ordinamento giuridico

Le norme giuridiche sono collegate tra loro e riunite in un sistema normativo unitario o gerarchicamente disposto, chiamato ordinamento giuridico, che deve essere:

• Coerente con se stesso: Non è possibile avere due o più norme contraddittorie tra loro.
• Unitario per la certezza del diritto: Per dare la possibilità al singolo di conoscere con sicurezza ciò che la legge detta. Non sempre è raggiungibile; infatti, la norma è suscettibile di varie interpretazioni, che da una parte evitano l’invecchiamento precoce della norma, dall’altra, a volte, non ne garantiscono la piena certezza.

Diritto privato e diritto pubblico

Il diritto è frazionato in una pluralità di settori: questa frantumazione ha una mera finalità didattica e non si ripercuote sull’unitarietà dell’ordinamento. La rigida distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, secondo la quale ognuno disciplinerebbe gli interessi dell’intera collettività e l’altro regolerebbe gli interessi dei singoli individui, è oggi insostenibile.

La distinzione che può essere oggi accettata è che:

• Ci si trova nella sfera del diritto privato quando lo Stato è pari al cittadino.
• Ci si trova nella sfera di diritto pubblico quando lo Stato è sovrano.

Sono di diritto civile le regole ed i principi riconducibili al principio di uguaglianza. Sono di diritto pubblico le norme che istituiscono una differenza tra soggetti comuni ed altri soggetti investiti di autorità. Nel diritto pubblico, infatti, l’eventuale violazione comporta sempre l’applicazione della sanzione (inderogabilità della norma penale). Nel diritto privato la sanzione viene applicata solo se è il privato stesso a richiederla al giudice. (contratti conclusi con incapacità di intendere e di volere)

Principio di democraticità

La democrazia richiede un libero confronto di opinioni e una deliberazione, mediante voto non coartato, con prevalenza della maggioranza sulla minoranza, in un quadro di diritti insopprimibili della minoranza. Così intesa, la democrazia è inseparabile dall’eguaglianza e dalla persona: dall’eguaglianza, perché non sarebbe altrimenti giustificabile il diritto di partecipazione di tutti alle decisioni; dalla persona, perché non qualunque decisione maggioritaria è legittima.

Principio della divisione dei poteri e principio di legalità

L’opera di regolamentazione del potere nella prevenzione dell’abuso è garantita dalla separazione delle funzioni tipiche dello Stato, ciascuna attribuita ad una specifica istituzione che rappresenta un potere separato: potere legislativo, esecutivo e giudiziario. L’equilibrio e il reciproco controllo tra questi poteri impedisce la prevaricazione dell’uno sull’altro. La Carta costituzionale riconosce al potere giudiziario l’indipendenza e l’inamovibilità del magistrato. Il giudice è soggetto soltanto alla legge. Il giudice non può giudicare secondo le proprie visioni del mondo, ma rispettando la Costituzione e le leggi del Parlamento. La dichiarazione di incostituzionalità di una legge non spetta al Giudice ordinario, ma alla Corte costituzionale, alla quale il giudice deve rivolgersi qualora dubiti della costituzionalità della legge applicabile nel processo che si sta svolgendo dinanzi a lui.

Principio di eguaglianza

La Costituzione riconosce l’eguaglianza sia come divieto di discriminazione fondata su differenze biologiche o culturali, sia come impegno dello Stato a rimuovere le condizioni di fatto che ostacolano lo sviluppo della persona. Tutti i cittadini sono eguali dinanzi alla legge, senza distinzione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali (Art. 3 Cost. 1^o comma); la Repubblica rimuove gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese (Art. 3 Cost. 2^o comma).

L’enunciazione contenuta nel primo comma esprime l’eguaglianza formale. L’enunciazione contenuta nel secondo comma esprime l’eguaglianza sostanziale. Il precetto costituzionale dell’eguaglianza è violato sia quando:

• Situazioni eguali vengono a subire un trattamento diverso
• Degli individui in situazione differente subiscono un trattamento identico

Funzione legislativa e giustizia costituzionale

Democraticità, separazione dei poteri, eguaglianza trovano il momento principale di svolgimento nell'attività legislativa del Parlamento. Sono limiti generali alla funzione legislativa il principio di irretroattività e la riserva di legge. La legge è idonea a regolamentare i rapporti giuridici venuti ad esistenza in un momento successivo a quello nel quale essa è entrata in vigore (11 disp. Prel.).

Riserva di legge

La riserva di legge è la previsione (implicita o esplicita) nella Costituzione di materie nelle quali la disciplina deve essere prevista soltanto con legge. Le riserve si distinguono in assolute e relative. La riserva assoluta impone al legislatore di determinare fin nei dettagli la materia riservata. La riserva relativa impone al legislatore di determinare la disciplina di principio, lasciando a fonti secondarie quella di dettaglio.

Efficacia della norma giuridica

L’efficacia nel tempo: Perché la norma possa "entrare in vigore", spiegare, cioè, in pieno la sua efficacia erga omnes si richiedono:

• La pubblicazione di essa nella Gazzetta Ufficiale dopo la promulgazione da parte del Capo dello Stato;
• Il decorso di un certo periodo di tempo detto “vacatio legis” dalla pubblicazione, per consentire ai destinatari di venire a conoscenza della legge (normalmente 15 gg.)

Trascorso tale periodo, la legge diviene obbligatoria per tutti e vale il principio ignorantia iuris non excusat. Per abrogazione di una norma si intende la cessazione dell’efficacia della stessa. L’abrogazione della norma opera “ex nunc”, ovvero dal momento in cui entra in vigore, non è cioè applicabile a situazioni passate in giudicato. È invece applicabile a situazioni ancora in corso al momento dell’entrata in vigore della nuova legge.

Tipi di abrogazione

• Tacita: Viene emanata una nuova legge incompatibile con la precedente (lex posterior abrogat prior) o se la nuova legge regola interamente la materia già regolata precedentemente
• Espressa: Viene emanata una legge che ha per contenuto la dichiarazione espressa dall’abrogazione di un’altra legge
• Referendum popolare: (art. 75 Cost.)
• Per illegittimità costituzionale: Pronunciata dalla Corte Costituzionale

L’Articolo 11 delle disposizioni preliminari al Codice Civile sancisce un principio fondamentale: “La legge non dispone che per l’avvenire…”, ossia non ha effetti retroattivi. Tale principio è, tuttavia, derogabile, in via eccezionale, in quanto:

• Il legislatore può ritenere opportuno estendere gli effetti di una legge anche al passato (es.: aumenti di stipendio con decorrenza retrodatata);
• Sono retroattive le leggi penali più favorevoli al reo

Il principio di irretroattività è derogabile solo dalla legge in senso stretto, non invece da atti di normazione secondaria (es.: regolamenti, ordinanze normative). In generale, si può figurare il principio che solo le norme favorevoli per i destinatari possono avere efficacia retroattiva. Le nuove norme non estendono la loro efficacia ai fatti compiuti sotto il vigore della legge precedente, benché nei fatti stessi siano pendenti gli effetti.

Efficacia nello spazio

Il diritto internazionale privato

Per diritto internazionale privato si intende l’insieme delle norme interne dello Stato che stabiliscono quale legge vada applicata nel caso in cui un rapporto giuridico presenti elementi di estraneità rispetto all’ordinamento.

I criteri di collegamento

Il nostro ordinamento, per risolvere il contrasto tra diritto italiano e straniero e identificare la legislazione applicabile, prevede tre criteri di collegamento:

• La nazionalità del soggetto: (legge delle persone), che trova applicazione nelle materie che riguardano lo stato e la capacità delle persone, rapporti personali e patrimoniali tra coniugi e rapporti genitori-figli, istituti di protezione degli incapaci, successioni a causa di morte e donazioni
• Il luogo in cui si trova il bene: (legge del luogo), che opera come criterio di collegamento nei conflitti relativi al possesso, alla proprietà, ai diritti sulle cose, ovvero il luogo dove l’atto è compiuto, per le obbligazioni di fonte non contrattuale
• La volontà delle parti: (legge adottata), criterio adottato per le obbligazioni contrattuali

La legge straniera non si applica quando i suoi effetti sono contrari all’ordine pubblico.

Metodo giuridico e interpretazione

La norma è risultato dell'interpretazione: il metodo è il mezzo per individuare la norma. L’interpretazione della norma è necessaria per superare tre carenze: l’ambiguità del significato, l’invecchiamento e la lacunosità. L’interpretazione è sempre evolutiva, tanto è vero che si identifica con un procedimento atto ad evitare che la norma non sia più applicabile. Il legame tra testo e interprete richiede la presenza di entrambi: all'interprete non è consentito scavalcare o ignorare il testo. L’interpretazione, d’altra parte, non è soltanto ricerca del "significato proprio delle parole", ma va riferita ad un contesto che è la realtà esterna.

Se il testo è chiaro, secondo il "significato proprio delle parole", non occorre interpretazione. Se questa è necessaria, occorre distinguere:

• Interpretazione letterale: Ricerca del significato proprio delle parole secondo la loro connessione
• Interpretazione logico-sistematica: È la ricerca della ratio legis. “L’intenzione del legislatore” è la ricerca della sua funzione, quale risulta dalla sua collocazione in un contesto più ampio. Soltanto se tali criteri non sono sufficienti si ricorre all’interpretazione analogica

Per l’interpretazione analogica occorre: A) che vi siano due fattispecie...