Riassunto esame Diritto Privato, prof. Basile, libro consigliato Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger

civile]. L'azione di reintegrazione è soggetta al termine di decadenza di un anno dallo

spoglio nel caso sia stato violento o dalla sua scoperta se clandestino.

Azione di manutenzione è l’azione del possessore di un immobile, di un'universalità di

immobili o di un diritto reale su di un immobile per far cessare le molestie o le turbative

nei confronti del suo possesso che deve durare da almeno un anno ininterrotto[Art. 1170

codice civile]. L'azione di manutenzione è soggetta al termine di decadenza di un anno.

Azione di nuova opera: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di godimento o

al possessore che abbia ragione di temere che una nuova opera arrechi danno alla cosa

oggetto del suo diritto. Occorre che la nuova opera sia iniziata da meno di un anno e non

terminata.

Denunzia di danno temuto: spetta al proprietario, al titolare di un diritto reale di

godimento o al possessore nel caso in cui vi sia pericolo di danno grave ed imminente

derivante da cosa preesistente.

L'USUCAPIONE

L'usucapione è definita come l'acquisto della proprietà a titolo originario e dei diritti reali

di godimento in virtù del possesso protratto per un certo periodo di tempo e di altri

requisiti [Art. 1158 codice civile]. Può essere vista come l’opposto della prescrizione perché

fa nascere un diritto in base al tempo.

Requisiti dell'usucapione:

• il possesso non deve essere vizioso (se il possesso è acquistato in modo violento o

clandestino il computo del tempo inizia dal momento in cui il vizio è cessato) [Art. 1163

codice civile];

• il possesso non deve subire interruzioni; l'interruzione naturale dell'usucapione deve

essere di oltre un anno [Art. 1167 codice civile].

Nell'usucapione ordinaria ventennale per gli immobili non si applicano né le cause di

sospensione [Art 2942 codice civile] né l'impedimento derivante da condizione o termine

[Art 1166 codice civile].

Durata dell'usucapione:

• usucapione ordinaria: venti anni se il possesso è in cattiva fede, dieci se il possesso è

caratterizzato da buona fede;

• usucapione breve: dieci anni per gli immobili e tre per i mobili registrati.

Requisiti ulteriori per l'usucapione breve:

• la buona fede;

• un titolo di trasferimento a non domino;

• la trascrizione del titolo che determina l’inizio del tempo per l’usucapione. 41

DIRITTI RELATIVI

I caratteri essenziali sono:

→

• relatività il diritto può essere fatto valere solo nei confronti di una persona, del

debitore; →

• mediatezza il soddisfacimento del diritto necessita della cooperazione.

I diritti relativi si identificano con il diritto di credito nel rapporto obbligatorio in cui

l’obbligato risponde con la totalità dei suoi beni presenti e futuri.

L'obbligazione

L’obbligazione naturale è quella di un dovere morale o sociale in cui il debitore non è

obbligato giuridicamente (il debito di gioco e l’obbligazione fiduciaria) e non ha diritto alla

ripetizione. L’obbligazione contrattuale è invece civile: essa può essere fatta valere in

giudizio in maniera coercitiva.

Un'obbligazione consiste nel rapporto tra due parti in cui una di esse si obbliga

(assume il dovere giuridico) di eseguire una determinata prestazione a favore dell'altra.

Fonti dell'obbligazione possono essere il contratto, l'atto illecito e qualsiasi altro atto

idoneo a produrla secondo l'ordinamento [Art. 1173 codice civile].

I soggetti dell'obbligazione sono almeno due:

• creditore o soggetto attivo;

• debitore o soggetto passivo.

Nel caso in cui vi siano più soggetti passivi l'obbligazione può essere:

• parziaria: se il creditore può pretendere da ogni debitore unicamente la sua parte;

• solidale: se il creditore può pretendere l'intera prestazione da ogni debitore;

l'adempimento di uno tra i debitori libera gli altri dall'obbligazione e gli da diritto a

regresso.

porre in essere l’azione di Questa caratteristica rafforza il vincolo e si presume

a meno che non sia dichiarato diversamente. La remissione a favore di un debitore li

libera tutti salvo diversa disposizione. Dal lato attivo se uno dei creditori riceve

l’adempimento per tutti i crediti si considerano soddisfatti tutti i creditori.

• L’obbligazione indivisibile è quella che riguarda un credito indivisibile (un cavallo) e

viene disciplinata come la solidale con vincoli di indivisibilità.

Prestazione: viene così definito il comportamento dovuto o il risultato del

comportamento; la prestazione può consistere in un dare, in un fare o in un non fare.

Una prestazione può essere:

• fungibile: se per il creditore è irrilevante chi gli procura il risultato del diritto;

• infungibile: se sono rilevanti le qualità personali dell'obbligato.

La prestazione dovuta deve avere carattere patrimoniale, deve cioè essere suscettibile di

valutazione economica [Art 1174 codice civile].

Affinché un'obbligazione sia validamente assunta occorre che la prestazione sia:

• possibile;

• lecita;

• determinata o determinabile. 42

L’oggetto può essere determinato da un arbitratore, e le parti possono ricorrere al giudice

quando la determinazione sia iniqua, erronea o non fatta.

Oggetto dell'obbligazione consiste nella prestazione dovuta o (nelle obbligazioni di dare)

nel bene materiale dovuto. In relazione al bene dovuto le obbligazioni di dare si

classificano in:

• generiche quando il bene non è determinato ma appartiene ad un genere;

• specifiche quando il bene è fisicamente determinato.

L’obbligazione è pecuniaria se l’obbligazione ha per oggetto il dare una somma in

a termine

danaro che deve avere corso legale nello Stato e nel momento; è se va

adempiuta dopo un certo intervallo di tempo dal momento in cui è sorta; vale il principio

nominalistico ovvero non si tiene conto della svalutazione, tuttavia si possono stabilire

interessi: legali, attualmente al 2.5%

convenzionale, decisi tra le parti

moratori quando ci sia un ritardo nell’adempimento; se non fissati sono quelli

legali

usurari se > 50% del tasso interbancario: SI CONSIDERA TALE CLAUSULA

NULLA

gli interessi non possono capitalizzare se non scaduti da sei mesi.

Per le obbligazioni che devono essere liquidate si considera il valore reale della moneta.

Obbligazione alternativa: obbligazione che prevede due o più prestazioni ed in cui il

debitore si libera eseguendone una sola che salvo diversa pattuizione viene scelta dal

debitore[Art. 1285 - 1291 codice civile] Un'obbligazione che prevede una sola prestazione

si dice semplice.

Obbligazione facoltativa: obbligazione semplice in cui il debitore si può liberare

prestando altra cosa.

Obbligazione accessoria: obbligazione che ha fondamento in altro rapporto giuridico e vi

rimane connessa in modo da dipendere da quest'ultimo.

Modificazioni del lato attivo del rapporto obbligatorio

Cessione del credito: indica il contratto mediante il quale il creditore (cedente) pattuisce

con un terzo (cessionario) il trasferimento del suo diritto verso il debitore (ceduto); la

cessione del credito indica anche lo stesso trasferimento del credito; l'obbligazione resta

inalterata a seguito della cessione [Art. 1260 codice civile].

Il contratto di cessione può avere per oggetto qualsiasi credito purché non abbia carattere

personale, non sia vietato dalla legge o non sia stato diversamente pattuito

nell'obbligazione; con la cessione si cedono anche tutte le garanzie accessorie.

Non è necessario il consenso del debitore al quale peraltro la cessione dovrà essere

notificata; in mancanza della notifica la cessione non ha effetto nei confronti del debitore

[Art 1264 codice civile].

Il creditore può opporre al cessionario le stesse eccezione che avrebbe potuto opporre al

cedente ed è questo il carattere fondamentale che distingue la cessione dalla girata della

cambiale.

Qualora il credito sia stato oggetto di più cessioni a diverse persone prevale quella per

prima notificata al debitore [Art. 1265 cod. civ]. 43

Se la cessione è a titolo oneroso il cedente è tenuto a garantire al cessionario l'esistenza del

credito, non il suo adempimento [Art. 1266 codice civile], tuttavia con apposito patto il

cedente può garantire la solvibilità stessa.

La cessione può avvenire:

• cessione pro solvendo: quando il cedente si libera solo dopo l'adempimento del

debitore nei confronti del cessionario. Qualora il debitore non adempia il cedente dovrà

restituire al cessionario quanto ricevuto come corrispettivo della cessione, oltre agli

interessi, alle spese della cessione ed alle spese sostenute dal cessionario per sollecitare

il debitore [Art. 1267 codice civile]. Nella cessione pro solvendo i principi dell’art. 1266

vengono derogati dalle parti.

• cessione pro soluto: quando il cessionario si fa carico del rischio di inadempienza del

debitore; il cedente è immediatamente liberato.

In ogni caso il cedente è obbligato a consegnare i documenti probatori del credito che si

trovano in suo possesso.

Contratto di factoring: contratto mediante il quale un'impresa specializzata (factor) si

assume l'impegno di gestire tutti o parte dei crediti di un'altra impresa dietro pagamento

di una commissione. Non è necessario che i crediti vengano ceduti al factor; il factor

generalmente svolge la funzione di finanziatore fornendo anticipi sui crediti. Il factor può

essere una banca o un intermediario finanziario e salvo specificazione i contratti sono pro

solvendo. delegazione attiva

Nel caso di il cedente il cessionario ed il debitore si mettono d’accordo

sul fatto che il credito vada pagato al cessionario; l’unica differenza con la cessione è che

con surrogazione

qui partecipa attivamente anche il debitore. Il pagamento si ha con la

sostituzione del creditore con un'altra persona all'atto del pagamento. A differenza della

cessione del credito la surrogazione presuppone che l'obbligazione sia adempiuta, è il caso

del mutuo [Art. 1201 - 1205 codice civile].

Modificazioni del lato passivo del rapporto obbligatorio

La sostituzione del debitore non è possibile senza l’espressa volontà del creditore.

La delegazione: figura in cui un soggetto (delegante) ordina o invita un altro soggetto

(delegato) ad eseguire (delegatio solvendi) o a promettere di eseguire (delegatio

promittendi) un determinato pagamento a favore di un terzo soggetto (delegatario).

L'operazione necessita della cooperazione di tutti e tre i soggetti. Distinguiamo inoltre:

• delegatio solvendi: il delegante invita il delegato ad effettuare un determinato

pagamento a favore del delegatario; il delegato non è tenuto ad accettare; nell'ipotesi in

cui il delegato sia debitore verso il delegante questo può sempre rifiutare l'incarico ma

nel caso in cui lo accetti la prestazione eseguita vale contemporaneamente come

effettuata dal delegante verso il delegatario (e come effettuata dal delegato verso il

delegante per i rapporti tra questi)[Art. 1269 codice civile]; questo è lo schema

dell’assegno bancario. Nel caso di indebito, il diritto di pretendere la restituzione spetta

sempre al delegante.

• delegatio promittendi: il delegante invita il delegato ad assumere l'obbligo di effettuare

un pagamento determinato nei confronti del delegatario; la delegazione non libera il

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delegante che resta obbligato insieme al delegato (delegazione cumulativa) , tuttavia il

delegatario deve prima pretendere il pagamento dal delegato e poi dal delegante[Art.

1268 codice civile]; le garanzie del delegante vengono annullate salvo diversa

specificazione; solo il delegatario con espressa dichiarazione può liberare il delegante

(delegazione liberatoria); il delegante può revocare la delegazione fin quando il

delegato non abbia adempiuto.

L'espromissione: contratto mediante il quale un creditore ed un terzo convengono che

quest'ultimo si assuma il debito di un altro [Art 1272 codice civile]. L'azione del terzo è

spontanea e può avvenire senza il consenso del debitore. L'espromissione può essere:

• cumulativa quando l'obbligo del terzo non libera il debitore originario, che resta

debitore insieme al terzo stesso;

• liberatoria quando a seguito del contratto il debitore originario viene liberato.

Il terzo può opporre le eccezioni che poteva opporre il primo debitore.

L'accollo: contratto tra il debitore (accollato) ed un terzo (accollante) mediante il quale

quest'ultimo si assume l'onere di provvedere al pagamento del creditore (accollatario); ciò

di regola avviene nell’acquisto di immobili gravati da ipoteca. Esistono due specie di

accollo:

• accollo semplice o interno in cui l'accollante assume un impegno unicamente nei

confronti dell'accollato; il creditore non vanta alcun diritto nei confronti dell'accollante,

quindi in caso di inadempimento risponderà l'accollato e l'accollante sarà responsabile

solo nei confronti dell'accollato; l'accollo interno non è contemplato dalla legge;

• accollo esterno in cui il creditore può aderire mediante suo atto unilaterale all'accordo

tra accollato ed accollante; se ciò avviene l'accollante diviene responsabile

dell'adempimento; l'accollato viene liberato solo se espressamente previsto dal contratto

(accollo liberatorio), altrimenti è obbligato in solido coll'accollante (accollo cumulativo)

[Art. 1273 codice civile].

Estinzione dell'obbligazione

L’adempimento è la realizzazione esatta della prestazione dovuta, cioè conforme

all’obbligo assunto. L'adempimento porta l'obbligazione alla sua fine naturale.

Il creditore può legittimamente rifiutare l'adempimento di un terzo solo nel caso in cui

l'obbligazione sia infungibile o se il debitore ha precedentemente comunicato la sua

opposizione a un pagamento fatto da terzi[Art. 1180 codice civile].

Il creditore può accettare che il debitore si liberi con una prestazione diversa dall'esatto

adempimento; qualora il debitore non esegua la prestazione concordata il creditore può

esigere il pagamento di quanto dovuto dall'obbligazione [Art. 1197 codice civile].

Il creditore può rifiutare un pagamento parziale anche se la prestazione è divisibile; si noti

invece che nel rapporto cambiario vale l’opposto. il

Affinché l’adempimento sia regolare si ha bisogno che: colui che riceve la prestazione sia

destinatario dell’obbligazione o chi indicato dal creditore e che questi sia legalmente

capace; il debitore si libera anche se paga in buona fede chi appariva il creditore. A meno

il luogo

che diversamente specificato, dell’adempimento deve essere: generalmente quello

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dove è sorta l’obbligazione, della consegna della cosa deve essere dove si trovava, del

Il tempo

pagamento è a casa del creditore o a casa del debitore. o il momento deve essere

quello stabilito o se non pattuito si considera immediatamente esigibile. Il credito si

scaduto

considera e il creditore può agire in giudizio se il debitore non paga nel termine

convenuto.

Nel pagamento in contante è stato posto un limite in ventimilioni di lire, e per i

movimenti maggiori bisogna servirsi di banche che devono registrare i movimenti più

grandi.

Nel caso che il creditore vanti più debiti dallo stesso debitore, questi pagando può dire

quale intende saldare; in caso contrario si intende quello scaduto e tra più scaduti quello

meno garantito e poi quello più antico.

Allorquando il creditore, senza legittimo motivo, rifiuta di ricevere il pagamento offertogli

dal debitore, oppure omette di compiere gli atti preparatori al compimento della

mora del creditore

prestazione, si realizza la figura della [Art. 1206 codice civile]; effetti

della mora del creditore sono:

• rischio a suo carico che la prestazione divenga impossibile;

• onere al risarcimento dei danni provocati dal suo comportamento al debitore (oltre al

rimborso delle spese di custodia e di conservazione della cosa dovuta).

• Gli interesso moratori del debitore non si calcolano

Affinché si abbia mora del creditore è necessario che il debitore faccia un offerta solenne al

creditore, cioè presentata da pubblico ufficiale; quando l'offerta non è solenne non ci sarà

mora del creditore ma non si realizzerà neppure la mora del debitore [Art. 1220 codice

civile].

Morte del debitore nel caso in cui la prestazione dovuta sia infungibile.

Compensazione: si realizza quando due soggetti sono tra loro contemporaneamente

creditore e debitore relativamente a due diversi rapporti obbligatori: se sussistono

determinate condizioni previste dall'ordinamento i due rapporti possono estinguersi

totalmente o parzialmente senza ricorso ai rispettivi adempimenti. La compensazione può

essere:

• legale: richiede l'omogeneità delle prestazioni, la liquidità e l'esigibilità dei crediti [Art.

1243 codice civile]; per effetto della compensazione legale i debiti si estinguono in

maniera retroattiva dal momento della loro coesistenza; deve essere fatta riconoscere

dal giudice.

• giudiziale: compensazione di un credito (anche non liquido, purché di facile

liquidazione) ed esigibile, invocato in giudizio, con un altro, di medesime

caratteristiche, opposto nel giudizio stesso al primo credito [Art. 1243 codice civile]; la

compensazione giudiziale è applicata dal giudice;

• volontaria: avviene per specifico contratto tra le parti [Art. 1252 codice civile], che

possono riservarsi di derogare le condizioni necessarie alla compensazione legale o

giudiziale; la compensazione facoltativa permette la realizzazione con l’accordo della

parte a cui ancora non è scaduto il debito.

Confusione: l'obbligazione si estingue per confusione quando un unico soggetto si trova

nella condizione di creditore e di debitore relativamente alla stessa obbligazione [Art. 1253

codice civile]. 46

Novazione: contratto con cui i soggetti di un rapporto obbligatorio sostituiscono un nuovo

rapporto a quello originario. La novazione può essere:

• soggettiva qualora nel nuovo rapporto venga sostituita la figura del debitore [Art. 1235

codice civile]; alla novazione soggettiva si applicano le norme riguardanti la

delegazione, l'espromissione e l'accollo;

• oggettiva qualora nel nuovo contratto venga modificato l'oggetto [Art. 1230 codice

civile]; elementi caratterizzanti la novazione oggettiva sono la modificazione

dell'oggetto (elemento oggettivo) e la volontà di estinguere la precedente obbligazione

(elemento soggettivo).

Remissione rinunzia del creditore al credito [Art. 1236 codice civile]; la remissione è un

negozio unilaterale recettizio; il debitore può dichiarare di non voler approfittare della

remissione; la remissione può essere espressa o tacita (per consegna del titolo

all'obbligato); il pactum de non petendo è un atto in cui il creditore si impegna a non

chiedere il pagamento fino ad un certo periodo.

Impossibilità sopravvenuta: estingue l'obbligazione nel caso in cui questa sia divenuta

impossibile non per colpa del debitore [Art. 1256 codice civile]; in tal caso il debitore deve

consegnare ciò che a ricevuto a titolo di risarcimento dal terzo.

L'inadempimento

La figura dell'inadempimento si realizza quando il debitore non esegue l'esatta

prestazione dovuta. L'inadempimento può essere imputabile al debitore (in questo caso si

parla di responsabilità contrattuale del debitore) oppure a cause non dipendenti da lui (in

tal caso il debitore ha l'onere di provare che l'impossibilità della prestazione non era a lui

imputabile) [Art. 1218 codice civile].

L'inadempimento può consistere in:

• adempimento inesatto quando la prestazione viene eseguita ma differisce

quantitativamente o qualitativamente da quella pattuita;

• inadempimento relativo quando la prestazione non è ancora stata eseguita ma

sussistono ancora le condizioni affinché si realizzi sebbene in ritardo; in tal caso il

debitore è tenuto, oltre all'adempimento della prestazione stabilita, al risarcimento dei

danni recati al creditore a causa del suo ritardo;

• inadempimento assoluto quando la prestazione non è stata ancora compiuta e sono

venuti a cadere i presupposti affinché questa si realizzi (ad es. è troppo tardi); in questo

caso la prestazione del creditore si trasforma nel risarcimento danni.

La mora del debitore consiste nel ritardo (inadempimento relativo) del debitore

nell'eseguire la prestazione dovuta , ma può essere evitata se questi riesce a provare che la

colpa non è sua.. La mora del debitore può essere:

• ex re automatica

ovvero quando non è necessario un atto di Costituzione in mora del

debitore, la mora scatta automaticamente per il solo fatto del ritardo [Art. 1219 codice

civile]; la mora ex re si verifica quando: 47

• l'obbligazione deriva da fatto illecito perché la lesione del diritto altrui esige una

pronta riparazione;

• il debitore dichiara per iscritto di non voler adempiere;

• quando è scaduto il termine se la prestazione doveva avvenire al domicilio del

creditore.

• ex persona quando il creditore richiede per iscritto l'adempimento mediante atto di

Costituzione in mora.

Se l'obbligazione consiste in un non fare qualora non sia rispettata si ha inadempimento

assoluto, non ha senso quindi parlare di ritardo e di mora.

Gli effetti della mora sono:

• risarcimento dei danni relativi al ritardo;

• passaggio del rischio ovvero qualora la prestazione sia divenuta impossibile mentre il

debitore è in mora, anche se per cause non a lui imputabili, egli è obbligato al

risarcimento dei danni subiti come se l'impossibilità della prestazione fosse dipesa da

lui [Art. 1221 codice civile]; il debitore può liberarsi dal rischi se prova che la merce

sarebbe perita anche in mano al creditore.

In ogni caso il risarcimento dei danni subiti deve essere pari almeno al mancato guadagno,

mentre l’onere di provare i singoli fatti lesivi spetta al creditore; la liquidazione può essere

affidata al giudice. Per le obbligazioni pecuniarie la colpa del ritardo è sempre del debitore

che deve versare oltre al debito anche gli interessi pari alla misura stabilita o al tasso legale

se nulla è disposto, e tutto indipendentemente dal fatto che il creditore abbia sofferto un

danno; se comunque il danno è stato in misura superiore agli interessi e se ne riesce a dar

prova si ha diritto ad averli. Il risarcimento non è dovuto per i danni che il creditore

avrebbe potuto evitare se avesse utilizzato la normale diligenza (come nel caso

dell’approvvigionamento delle scorte). Per salvaguardare i propri interessi, spesso il

debitore introduce una clausola penale in cui fissa in anticipo la misura del risarcimento

per inadempimento.

I DIRITTI REALI DI GARANZIA

Se il debitore non adempie la prestazione, il creditore dopo aver fatto accertare dal giudice

l’inadempimento, promuove il processo esecutivo sui beni del debitore, facendoli

espropriare secondo le norme del codice civile. Art2910

Se vi sono più creditori, tutti hanno lo stesso diritto di soddisfarsi con il ricavato della

condicio creditorum),

vendita dei beni del creditore (par tuttavia la legge preferisce quelli

causa legittima di prelazione i privilegi, il pegno e l’ipoteca.

che godono di una che sono

Se le cose soggette a prelazione periscono e sono assicurate, si ha surrogazione attiva, cioè

Il privilegio

l’assicurazione paga i creditori al posto del debitore. è la prelazione che la

legge accorda in considerazione della natura del credito [Art. 2745 codice civile]cioè non

vengono creati dai privati e quindi non possono ricadere su beni di terzi; i creditori

assistiti da privilegio sono preferiti agli altri nella distribuzione dei proventi relativi alla

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vendita forzata dei beni del debitore. I creditori non investiti da privilegio vengono detti

Il privilegio speciale viene costituito su tutti gli immobili.

chirografari. diritti reali

La categoria dei di garanzia comprende i due istituti di pegno ed ipoteca;

entrambi limitano il potere di disposizione del proprietario, hanno carattere reale, ovvero

esiste un bene a garanzia del credito, e sono opponibili a tutti. I due istituti attribuiscono al

titolare il ovvero il potere di soddisfare il proprio credito facendo

diritto di sequela,

espropriare il bene e facendolo vendere all’incanto.

E’ comunque vietato il ovvero la facoltà di accordarsi affinché in

patto commissorio,

mancanza di pagamento il creditore entri nella proprietà della cosa; con la vendita agli

incanti il debitore potrà vedere vendute le sue cose ad un prezzo migliore

Il pegno è il diritto reale su cosa mobile di proprietà del debitore o di un terzo che il

creditore può acquistare come garanzia del suo credito [Art. 2784 codice civile]. Sono

oggetto del pegno i beni mobili, universalità di mobili ed altri diritti aventi per oggetto

costituzione

cose mobili, sono vietati u subpegni; La del pegno avviene mediante atto

scritto in data certa e contenente una specificazione del pegno al quale sequela consegna

della cosa al creditore o ad un terzo designato dalle parti che ne assume la custodia; è

quindi necessario che il debitore sia in possesso del bene [Art. 2786 codice civile]; se il

debito eccede le lire cinquemila è richiesta la forma scritta [Art. 2787 codice civile]

Effetti del pegno :

• il creditore ha il diritto di trattenere la cosa ma ha altresì l’onere di custodirla [Art. 2790

codice civile]; se questo perde il possesso della cosa può effettuare l’azione di

rivendicazione e l’azione di spoglio [Art. 2789 codice civile];

• il pegno ha pura funzione di garanzia e il creditore ha solo il diritto di trattenere la cosa,

non può quindi usarla o disporne [Art. 2792 codice civile]; qualora il creditore usi la

cosa o ne disponga il costituente può chiedere il sequestro della cosa stessa [Art. 2792

codice civile]; al pagamento del debito il bene deve essere restituito;

• il creditore, previa intimazione al debitore, può chiedere che la cosa venga venduta al

pubblico incanto o da privati autorizzati e soddisfarsi sul ricavato [Art. 2796 codice

civile]; il creditore può fare richiesta al giudice affinché i bene gli sia assegnato

Nel pegno irregolare i beni fungibili che vengono dati in pegno passano direttamente nelle

mani del creditore che ne dispone e in caso di insolvenza non restituisce.

L’ipoteca è il diritto reale di garanzia che attribuisce al titolare il potere di far espropriare

la cosa su cui tale diritto è costituito e di soddisfare il proprio credito con preferenza sul

prezzo ricavato dall’espropriazione [art. 2808 codice civile].

L’ipoteca è soggetta ad un regime di pubblicità di carattere costitutivo; la convenzione tra

viene posta in essere

le parti attribuisce il diritto ad ottenere l’ipoteca, ma questa

dall’iscrizione nei pubblici registri.

Oggetto dell’ipoteca sono i beni immobili ( e i diritti su questi: usufrutto, abitazione..) con

le loro pertinenze escluse le servitù, i mobili registrati e le rendite dello Stato [art. 2810

codice civile]. L’ipoteca sulla nuda proprietà si estende a tutta la proprietà.

L’ipoteca può essere : 49

• legale quando è iscritta in forza di una norma di legge ed è attribuita a particolari

creditori a causa di un debito meritevole di una particolare tutela; spetta a:

l’alienante sugli immobili alienati

ai coeredi ai soci per il pagamento dei conguagli

Tali ipoteche sono iscritte di ufficio dal conservatore dei registri immobiliari se gli

viene presentato l’atto di alienazione, salvo rinuncia dell’alienante; tali ipoteche

derogando allo scopo pubblicitario della stessa prevalgono sulle ipoteche

successivamente iscritte dall’acquirente divento alienante

• giudiziale quando la sua iscrizione è dovuta ad una sentenza esecutiva e non di mero

accertamento; la sentenza produce il diritto all’ipoteca che verrà poi messa in essere con

l’iscrizione automatica presentando al conservatore una copia della sentenza;

• volontaria quando la sua iscrizione è conseguenza di un atto di volontà del debitore o

di un terzo datore d’ipoteca.

L’ipoteca volontaria può essere iscritta sia in base ad un contratto o anche in base a

dichiarazione unilaterale del concedente con esclusione del testamento; è richiesta la forma

ad substantiam; l’atto deve contenere tutte le indicazioni idonee ad individuare l’immobile

su cui si concede l’ipoteca [art. 2826 codice civile]; deve essere registrata dal proprietario;

nel caso di ipoteca su bene altrui chi l’ha concessa è tenuto a procurarne al debitore la

proprietà, tuttavia il primo deve contenere il bene nel suo patrimonio.

Il grado dell’ipoteca è stabilito dalla data di iscrizione e non dalla data dell’atto

sottostante e determina l’ordine di preferenza tra le varie ipoteche. E’ consentito lo

scambio del grado tra i creditori ipotecari nel caso in cui questi abbiano gradi successivi.

Se il negozio costitutivo dell’ipoteca è nullo è nulla anche l’iscrizione.

La pubblicità si attua mediante iscrizione, annotazione, rinnovazione e cancellazione: per

l’iscrizione si ha bisogno della scrittura privata autenticata o accertata giudizialmente;

l’annotazione serve a rendere pubblico il trasferimento dell’ipoteca a favore di un’altra

la rinnovazione

persona. Ha efficacia costitutiva; serve ad evitare l’estinzione

dell’iscrizione, deve eseguirsi prima del decorso dei venti anni dalla data dell’iscrizione.

Trascorsi i venti anni senza che avvenga la rinnovazione si perde il grado dell’ipoteca, non

la cancellazione

il diritto a questa; estingue l’ipoteca [art. 2882 codice civile ] quando il

credito è estinto o il creditore vi rinunzia; se il credito cade in prescrizione si può

richiedere la cancellazione.

L’ipoteca data la natura di diritto reale ha efficacia anche nei confronti di chi acquista

l’immobile dopo l’iscrizione.

Il terso datore di ipoteca non gode nemmeno del beneficio excussionis, cioè non può

chiedere che prima siano espropriati i beni del debitore (l’unica cosa che può fare è

chiedere a questo i danni)

Conservazione della garanzia patrimoniale

Azione surrogatoria è l’azione che può compiere il creditore qualora il suo debitore

trascuri di compiere gli atti volti a tutelare il suo patrimonio ( diritti di usucapione,

50

riscossione crediti….) [art. 2900 codice civile]. Affinché si possa ricorrere ad un’azione

surrogatoria è necessario :

• che vi sia l’inerzia del debitore;

• che l’inerzia provochi una situazione di incapienza del debitore.

• Che il diritto sia patrimoniale;

Quando si verificano i suddetti presupposti al creditore è consentito di surrogarsi al suo

debitore per l’esercizio dei diritti di quest’ultimo, tuttavia questi agisce non solo per se ma

in nomine debitoris e conseguentemente a favore di tutti i creditori.

Azione revocatoria è l’azione spettante al creditore nel caso in cui il suo debitore compia

degli atti che rendono il suo patrimonio insufficiente a prestare garanzia del debito [art.

2901 codice civile]. Presupposti per esperire un’azione revocatoria sono :

• un atto di disposizione del debitore, vendita, cessione crediti, donazione…;

• renda il patrimonio del debitore insufficiente

che l’atto di cui sopra a garantire il

debito;

• la consapevolezza del debitore del pregiudizio da lui arrecato al suo creditore. Il

creditore che agisce in revocatoria ha l’onere di provare questa consapevolezza.

Non è necessario che l’atto compiuto dal debitore diminuisca il suo patrimonio, è

sufficiente che diminuisca le garanzie che questo può portare (vendita di un immobile).

L’azione revocatoria non rende nullo l’atto, ma consente al creditore di esperire contro i

terzi acquirenti le stesse azioni esecutive e conservative che avrebbe potuto compiere nei

confronti del suo debitore. Se il terzo acquirente è in buona fede la legge lo tutela, mentre

se è i mala fede o a titolo gratuito il bene rientra in possesso del debitore principale.

L’azione revocatorio può essere fatta solo per gli atti di alienazione compiuti dopo la

nascita del debito con lo scopo di frodare i debitori; nel negozio simulato non occorre

dimostrare il pregiudizio presente ma basta anche uno ipotetico ed eventuale.

L’azione revocatoria si prescrive in dieci anni.

Sequestro conservativo è una misura che può essere chiesta al giudice dal creditore che

ha fondato timore di perdere le garanzie del proprio credito [art. 2905 codice civile]. In

questo modo il bene diventa indisponibile per il debitore.

Diritto di ritenzione: diritto attribuito al creditore di rifiutare la consegna di una cosa di

proprietà del debitore, fino a quando il debitore non adempie l’obbligazione connessa con

la cosa stessa. Il diritto di ritenzione si può far valere solo nei casi espressamente previsti

dall’ordinamento. 51

I CONTRATTI

Il contratto è l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un

rapporto giuridico patrimoniale [art. 1321 codice civile]. Il contratto quindi si distingue

dagli altri negozi giuridici perché in primo luogo non può mai essere unilaterale, e poi

deve avere contenuto patrimoniale.

Elementi essenziali del contratto [art. 1325 codice civile] :

• l’accordo delle parti;

• la causa;

• l’oggetto che deve essere possibile, lecito, determinato o determinabile;

• la forma che è richiesta ab substantiam

CLASSIFICAZIONE DEI CONTRATTI :

Contratti tipici: Contratti atipici:

contratti che per la loro le parti sono comunque

frequenza o importanza vengono libere di concludere contratti che non sono

espressamente disciplinati dal legislatore. previsti dal legislatore (atipici) purché siano

diretti a realizzare interessi meritevoli di

tutela secondo l’ordinamento giuridico [art.

1322 codice civile].

Contratti con due parti. Contratti plurilaterali; in questo tipo di

contratti il vizio derivante da una parte non

coinvolge necessariamente la sorte

dell’intero contratto (ciò avviene solo se la

partecipazione viziata è da considerarsi

essenziale per le altre parti coinvolte).

Contratti con prestazioni a carico di una

Contratti a prestazioni corrispettive o parte sola: ne sono esempi la fideiussione, il

sinallagmatici; viene detto sinallagma il deposito gratuito, il comodato.

nesso di reciprocità che lega le due

prestazioni. Se è invalida o impossibile la

prestazione a carico di una parte risulta

invalidi l’intero contratto (sinallagma

genetico); se non viene adempiuta o diviene

impossibile una prestazione la

controprestazione non è più dovuta

(sinallagma funzionale).

Contratti a titolo oneroso. Contratti a titolo gratuito.

Contratti di scambio Contratti associativi

in cui la prestazione di in cui la prestazione

ciascuna parte è a vantaggio della di ciascuno è diretta al conseguimento di

controparte. uno scopo comune.

Contratti commutativi Contratti aleatori

in cui i reciproci in cui elemento essenziale

sacrifici sono certi. è l’esistenza di un’incertezza sull’entità dei

reciproci sacrifici e proprio per questo non si

può applicare la risoluzione per eccessiva

onerosità. 52

Contratti ad esecuzione istantanea Contratti di durata

in cui la in cui la prestazione

prestazione delle parti è concentrata in un continua nel tempo o si ripete

dato momento, immediato o differito periodicamente.

Contratti a forma libera. Contratti a forma vincolata o solenne.

Contratti consensuali Contratti reali

che si perfezionano in cui è necessario oltre

con l’accordo tra le parti. all’accordo anche la consegna del bene

(mutuo, comodato, deposito e pegno).

Contratti ad efficacia reale Contratti ad efficacia obbligatoria

se realizzano che

automaticamente, per effetto del solo fanno nascere l’obbligo a carico delle parti di

consenso, il risultato perseguito realizzare il risultato.

(compravendita).

Il contratto preliminare è il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare un

successivo contratto definitivo; nel preliminare deve essere determinato il contenuto

essenziale del contratto definitivo e le eventuali aggiunte devono essere consensuali.

Il contratto preliminare può vincolare ambedue le parti o una sola (promessa unilaterale).

L’inadempimento del contratto preliminare da luogo ad una responsabilità contrattuale;

oltre al risarcimento danni, se taluno non adempie al preliminare all’altra parte è concessa

la facoltà di ottenere, qualora sia possibile, una sentenza costitutiva che realizzi gli effetti

che avrebbe dovuto produrre il contratto.

Il contratto preliminare deve avere gli stessi requisiti di forma richiesti per il contratto

definitivo [art. 1351 codice civile].

Il preliminare è ammesso per qualsiasi tipo di contratto fatta eccezione per la donazione.

Attualmente è permessa la trascivibilità dei contratti preliminari, in particolare sugli

immobili, al fine di evitare in caso di fallimento dei costruttori la perdita delle caparre

versate dai futuri acquirenti; questa trascrizione ha priorità sulle successive e in caso di

fallimento del costruttore il promissario acquirente ha diritto alla restituzione del prezzo

pagato.

Cessione del contratto è una figura che si realizza nei contratti a prestazioni corrispettive

purché queste non siano state ancora eseguite, e consiste in un contratto (di cessione)

stipulato da una parte (cedente) con un terzo estraneo al contratto originario (cessionario)

per trasferire in capo a quest’ultimo tutti i rapporti attivi e passivi derivanti dal contratto

originario [art. 1406 codice civile]. Ai fini della cessione de contratto è indispensabile il

consenso dell’altro contraente originario (ceduto).

Il cedente è tenuto a garantire la validità del contratto, il nomen verum, e non il suo

adempimento.

Il cedente viene di norma liberato dalle sue obbligazioni verso il ceduto; ma il ceduto si

può cautelare dichiarando espressamente che con la cessione non intende liberare il

cedente, in questo caso il cedente risponderà in caso di inadempimento del cessionario.

Il cedente può anche garantire al cessionario l’adempimento del ceduto, rispondendo in

solido con quest’ultimo (come fideiussore) in caso di inadempimento.

La differenza con il subcontratto è che i rapporti contrattuali tra le due parti originarie

rimangono gli stessi; nasce completamente un nuovo rapporto tra una parte e il terzo e

questo rapporto è completamente separato dal primo. 53

La conclusione del contratto:

trattative

Durante il periodo di si ha negoziazione per ciò che riguarda il contenuto degli

accordi che si stanno formando; le parti sono libere di concludere o meno il contratto, ma

l'obbligo di comportarsi secondo buona fede

hanno comunque [art. 1337 codice civile].

L’obbligo di comportarsi secondo buona fede si concretizza in due aspetti fondamentali :

• qualora le trattative siano giunte a buon punto una delle parti non le può interrompere

senza un giustificato motivo.

• ciascuna delle parti ha il dovere di informare l’altra di eventuali cause in invalidità del

contratto, qualora queste siano conosciute o avrebbero potuto esserlo con la normale

diligenza.

Responsabilità precontrattuale o colpa in contrahendo è un tipo di responsabilità

extracontrattuale che viene a realizzarsi qualora una delle parti, nel corso delle trattative,

venga meno all’obbligo di comportarsi secondo buona fede. Il risarcimento dovuto viene

limitato alle spese ed alle perdite che siano strettamente dovute alle trattative ed al

vantaggio che sarebbe potuto ottenersi impiegando il tempo speso nella trattativa fallita in

altre contrattazioni.

Il momento perfezionativo del contratto è il momento in cui proposta ed accettazione

(che costituiscono entrambe dichiarazioni di volontà unilaterali) si fondono in un’unica

Il contratto si considera concluso nel momento e nel luogo in cui il proponente

volontà.

ha conoscenza dell’accettazione della sua proposta comunicatagli dalla controparte [art.

1326 codice civile].

Si presume che l’accettazione sia venuta a conoscenza del proponente nel momento in cui

questa sia giunta presso la sua casa o la sua azienda. Per alcuni contratti si ha una

esecuzione di un ordine: tali contratti si considerano accettati quando la parte inizia ad

eseguire , comunicando però l’esecuzione all’altra parte.

Se si tratta di un contratto con obbligazioni a carico del proponente (fideiussione)per la

perfezione del contratto basta anche un comportamento omissivo del destinatario che

quindi non rifiuta la proposta. Una deroga al principio generale è stabilita per la

donazione, che si perfeziona solo in seguito a notifica al donante.

La revoca è l’atto unilaterale con cui si intende far perdere la validità della propria

proposta o della propria accettazione [art. 1328 codice civile].

La proposta può essere revocata prima della conclusione del contratto; tuttavia nel caso in

cui accettante, in buona fede, avesse data esecuzione alla sua prestazione, questo ha diritto

ad essere indennizzato di spese e perdite dal proponente.

La revoca dell’accettazione per essere efficace deve giungere a conoscenza del

proponente prima che gli pervenga l’accettazione.

La proposta (o l’accettazione) perde automaticamente efficacia se prima del

perfezionamento del contratto il proponente (o l’accettante) muore o diviene incapace a

La proposta

meno che non si tatti di offerte proposte da imprenditori o società non piccoli.

irrevocabile si realizza nel caso in cui il proponente decide di rinunziare alla facoltà di

revoca. La sua proposta conserva l’efficacia anche nel caso di morte o di sopravvenuta

incapacità [art. 1329 codice civile]. 54

L’offerta al pubblico è la proposta indirizzata a destinatari indeterminati [art. 1336 codice

civile]; per la sua validità deve contenere gli estremi essenziali del contratto che mira a

concludere. L’offerta al pubblico è revocabile, la revoca deve essere fatta nella stessa forma

con cui è stata fatta l’offerta ed è efficace anche nei confronti di chi essendo venuto a

conoscenza della proposta, non ha avuto notizia della revoca.

L’opzione rende irrevocabile la proposta in seguito ad un accordo tra le parti [art. 1331

codice civile]; l’irrevocabilità presenta come unica differenza quella di derivare da accordo

e non solo dalla volontà del proponente. L’opzione ha un termine di validità, ed entro

detto termine l’accettante può perfezionare il contratto mediante dichiarazione unilaterale

di volontà. L’opzione può avere un corrispettivo.

La prelazione consiste nel diritto di essere preferito ad ogni altro, a parità di condizioni,

nella stipula di un determinato contratto. La prelazione può essere :

• volontaria: quando è conseguenza di un accordo tra le parti : ha efficacia obbligatoria e

non è opponibile ai terzi;

• legale: accordata dalla legge ai coeredi ed è opponibile ai terzi.

Contratti per adesione: consistono in moduli standard contrattuali che le imprese fanno

sottoscrivere alle parti; il cliente non può discutere il contratto e le sue clausole, può

accettarlo in blocco o rifiutarlo. Le clausole più gravi o che determinano uno squilibrio a

carico del consumatore interne a questo tipo di contratti vengono dette e

vessatorie

necessitano una specifica approvazione scritta da parte del cliente; in genere riguardano le

responsabilità, le deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni alla facoltà

di opporre eccezioni; esiste una black list di clausole vessatorie. Le clausole aggiunte

prevalgono su quelle prestampate anche se non cancellate; le clausole dubbie si

considerano a favore del contraente debole. Le clausole nulle non toccano la restante parte

del contratto che rimane valido e a vantaggio del consumatore.

Un contratto ha forza di legge tra le parti [art. 1372 codice civile] e può essere sciolto solo

da uno specifico accordo delle parti o per cause ammesse dalla legge. Può altresì essere

diritto di recesso,

concordato uno specifico in favore di una o di entrambe le parti, ma in

tale caso il diritto dovrà essere fatto valere prima che l’altra parte abbia dato inizio

all’esecuzione del contratto [art. 1373 codice civile]. Nei contratti di durata indeterminata è

dato diritto di recesso in ogni momento salvo l’obbligo di dare un congruo preavviso.

Interpretazione del contratto - disposizioni del codice civile :

• nell’interpretare un contratto si deve risalite alla comune intenzione delle parti, alla

luce del loro comportamento complessivo [art. 1362];

• il contratto deve essere interpretato secondo buona fede [art. 1366];

• là dove le parti non abbiano disposto si ricorrerà all’integrazione del contratto

applicando le eventuali norme dispositive, gli usi o l’equità [art. 1374] - funzione

integratrice della legge;

• si dovrà intendere come nulla ogni pattuizione dei privati contraria alle norme

imperative - funzione imperative della legge.

Contratti ad effetti reali - momento del passaggio della proprietà : 55

• se si tratta di cosa determinata la proprietà passa per effetto del consenso manifestato

nelle forme previste dalla legge [art. 1376 codice civile]; la consegna del bene non è

necessaria;

• se si tratta di cose generiche la proprietà si trasmette con la specificazione, ovvero

l’individuazione delle cose mediante pesatura o misurazione [art. 1378 codice civile].

Conflitto tra più acquirenti dello stesso bene :

• se si tratta di beni mobili non registrati vale la regola del possesso vale titolo, e

quindi prevale colui che per primo ha acquistato il possesso o il godimento in buona

fede;

• se il conflitto riguarda diritti reali ed alcuni diritti personali su beni immobili o

mobili registrati vengono applicate le regole della trascrizione;

• per i diritti personali di godimento (locazione) viene preferito chi per primo ha

conseguito il godimento della cosa [art. 1380 codice civile]. Se nessuno ha conseguito il

godimento della cosa vale la data del titolo.

La clausola penale è la clausola inserita dalle parti nel contratto che individua quanto

dovrà essere pagato da una parte a titolo di penale, in seguito ad eventuale

inadempimento. Tramite la clausola penale il creditore viene sgravato dell’onere di

provare l’entità del danno subito e sarà pure esonerato dalla stima che viene determinata

liquidazione convenzionale[art.

dalla 1382 codice civile]. La clausola penale può essere

prevista sia nel caso di inadempimento assoluto che in caso di inadempimento relativo.

La caparra può essere di due tipi :

• confirmatoria: si verifica quando al momento della conclusione del contratto una parte

consegna all’altra una somma di danaro o una quantità di cose fungibili come conferma

della serietà del vincolo assunto ed a titolo di acconto sul prezzo dovuto [art. 1385

codice civile]. Se la parte che ha dato la caparra si rende inadempiente l’altra parte ha la

facoltà di recedere dal contratto trattenendo la caparra a titolo di risarcimento ovvero

preferire l’esecuzione del contratto o la risoluzione e trattenere la caparra come anticipo

e garanzia dell’adempimento. Se si rende inadempiente la parte che ha ricevuto la

caparra l’altra parte ha la facoltà di recedere dal contratto pretendendo il doppio della

caparra.

• penitenziale costituisce il corrispettivo del diritto di recesso [art.1386 codice civile]; la

parte che ha dato la caparra può recedere perdendola e la parte che l’ha ricevuta può

recedere pagando il doppio della caparra; la caparra è tutto quello che può essere

preteso.. Il contratto viene sciolto da una dichiarazione unilaterale recettizia e non è

configurabile un’ipotesi di inadempimento.

Effetti del contratto di fronte ai terzi: gli effetti del contratto sono limitati alle parti; se io

prendo impegni per un terzo, questi è libero di adempiere o meno; nei confronti del

contraente sono però vincolato io e dovrò risarcire per danni il primo se non riesco a

convincere il terzo.

Il contratto a favore del terzo è il contratto in cui le parti (promittente e stipulante)

attribuiscono ad un terzo il diritto di pretendere l’adempimento di una promessa[art. 1411

codice civile]. La validità del contratto è subordinata alla condizione che lo stipulante

abbia un interesse, anche solo morale, all’attribuzione del vantaggio al terzo. Al terzo

56

potrà essere attribuita la titolarità di un diritto, a cui egli stesso discrezionalmente deciderà

se ricorrere o meno, e non un vantaggio meramente economico.

Tipici esempi sono l’accollo, il contratto di trasporto, la rendita a favore di terzi,

l’assicurazione sulla vita a favore di terzi.

Le caratteristiche del contratto a favore del terzo sono :

• il terzo acquista il diritto verso chi ha fatto la promessa fin dal momento della stipula

del contratto a suo favore;

• il terzo ha facoltà di rinunzia al diritto attribuitogli;

• lo stipulante può revocare o modificare la stipulazione fino al momento in cui il terzo

dichiari espressamente di volere utilizzare il diritto;

• la causa dell’acquisto del diritto è il contratto a favore del terzo; perciò il promittente

può opporre al terzo tutte le eccezioni fondate sul contratto ma non quelle fondate sui

rapporti tra promittente e stipulante.

LA RESCISSIONE E LA RISOLUZIONE DEL CONTRATTO

L’azione di rescissione

La rescissione del contratto è l’azione che rende inefficace il contratto; può essere chiesta

nel caso in cui il contratto presenti anomalie genetiche, ovvero risalenti al momento della

Si può chiedere la rescissione del contratto se concluso in stato di pericolo e

sua stipula.

per lesione. stato di pericolo

Per esperire un’azione di rescissione del contratto concluso in occorrono

due presupposti [art. 1447 codice civile] :

• lo stato di pericolo in cui si trovava uno dei due contraenti o un’altra persona che ha

spinto il contraente alla stipula;

• l’iniquità delle condizioni. lesione

Per esperire un’azione di rescissione di un contratto (sinallagmatico) per si

richiedono [art. 1448 codice civile] :

• una lesione ovvero una sproporzione tra le due prestazioni (la prestazione dovuta deve

avere un valore più che doppio rispetto alla controprestazione) che deve valere fino al

momento in cui la domanda è proposta;

• lo stato di bisogno della parte danneggiata, ovvero uno stato di disagio economico tale

da incidere sulla corretta valutazione del contratto;

• che l’altra parte abbia approfittato dello stato di bisogno.

L’azione di rescissione per lesione non è ammissibile riguardo ai contratto aleatori.

Il contraente contro cui è proposta un’azione rescissione può evitarla eliminando la

sproporzione tra le due prestazioni.

La rescissione non ha efficacia retroattiva, e quindi non può pregiudicare i diritti acquisiti

da terzi.

L’azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto. 57

L’azione di risoluzione

L’azione di risoluzione serve a sciogliere il rapporto contrattuale e fare come se non sia

risoluzione: per inadempimento, per

mai esistito; si hanno tre cause principali di

impossibilità sopravvenuta, per eccessiva onerosità.

L’azione di risoluzione per inadempimento; in un contratto a prestazioni corrispettive

qualora una delle parti risulti inadempiente, all’altra è concesso il diritto potestativo di

agire per la risoluzione del contratto : il contratto verrà considerato come mai stipulato e la

parte non inadempiente avrà il diritto di chiedere il rimborso delle spese dovute

all’assoluto inadempimento [art. 1453 codice civile]. La parte non inadempiente potrà

ovviamente ottenere la ripetizione della propria prestazione qualora questa sia stata già

eseguita; è anche in suo potere chiedere al posto della risoluzione una condanna

all’adempimento in tal caso potrà chiedere una condanna per ritardato adempimento.

Per ottenere la risoluzione del contratto è necessario presentare una domanda giudiziale;

spetterà quindi al giudice accertare se vi è stato effettivamente inadempimento del

contratto e se la responsabilità di questo deve attribuirsi al convenuto. Il giudice dovrà

anche dichiarare che l’inadempimento non abbia scarsa importanza. Una volta accolta la

domanda dal giudice, l’altra parte non potrà più operare per l’adempimento, salvo il

consenso della parte che si è rivolta al giudice; allo stesso modo la parte che ha fatto

domanda di risoluzione non potrà pretendere l’adempimento. La risoluzione non ha

effetto retroattivo e le cose date devono essere restituite.

La risoluzione di diritto è la risoluzione di un contratto che può avvenire solo nei tre casi

espressamente previsti dall’ordinamento :

• Clausola risolutiva espressa, clausola contrattuale con cui le parti si accordano, al

momento della stipula, per considerare risolto il contratto qualora una determinata

obbligazione non venga adempiuta o venga adempiuta con ritardo [art. 1456 codice

civile]. In seguito all’inadempimento della specifica obbligazione il contratto non viene

considerato automaticamente risolto, viene attribuito alla parte non inadempiente il

diritto potestativo di chiedere la risoluzione semplicemente comunicandolo all’altra

parte. Dalla ricezione della comunicazione il contratto si intende sciolto. Tale clausola

stimola le parti a non ritardare.

• Diffida ad adempiere, qualora nel contratto manchi una clausola risolutiva espressa, in

caso di inadempimento, la parte non inadempiente può intimare l’altro contraente ad

adempiere entro un termine congruo, dichiarando che, qualora non si verifichi

l’adempimento entro detto termine, il contratto sarà da considerare risolto [art. 1454

codice civile]. La risoluzione del contratto opera di diritto e non vi sarà necessità di

alcuna iniziativa giudiziale.

• Termine essenziale, termine oltre il quale la prestazione diviene inutile [art. 1457

codice civile]. L’essenzialità del termine può essere oggettiva, qualora derivi dalla

natura stessa della prestazione, oppure può essere soggettiva, quando deriva da accordi

contrattuali. Il contratto si considera risolto allo scadere del termine, a meno che la parte

58

interessata non comunichi che ha interesse ad accettare un adempimento tardivo con

una raccomandata entro tre giorni dalla data fissata.

Eccezione di inadempimento: eccezione che una parte può opporre all’altra per

adempiere al proprio obbligo successivo all’adempimento dell’altra qualora l’altra parte

risulti inadempiente. L’inadempimento a cui si fa ricorso deve essere di importanza

sufficiente da giustificare l’eccezione a cui si fa ricorso.

Mutamento delle condizioni patrimoniali dei contraenti qualora il patrimonio di una

delle parti sia divenuto tale da mettere in pericolo la sua prestazione, è concesso all’altra

parte di sospendere l’esecuzione della prestazione a questa dovuta [art. 1561 codice civile],

unica eccezione si ha se il credito è garantito.

La clausola solve et repete è la clausola con cui si dispone che una parte, prima di opporre

le proprie eccezioni, è tenuta all’adempimento [art. 1462 codice civile]. Tale clausola non

ha effetto per le eccezioni di nullità, di annullabilità e di rescissione del contratto e può

essere derogata dal giudice qualora ricorrano gravi motivi.

La risoluzione per impossibilità sopravvenuta nei contratti a prestazioni corrispettive

l’impossibilità sopravvenuta libera la parte dalla prestazione dovuta, e libera quindi l’altra

parte dalla controprestazione, dando luogo alla risoluzione (di diritto) del contratto [art.

1463 codice civile].

Se la prestazione diviene solo parzialmente impossibile dovrà essere proporzionalmente

ridotta la controprestazione; la risoluzione sarà parziale, ma se la parte residua non

interessa la parte può recedere dal contratto.

Nel caso di perimento di merci durante il trasporto il destinatario è obbligato a pagare lo

stesso il corrispettivo in quanto il contratto si è perfezionato al momento del consenso e

non della consegna.

La risoluzione per eccessiva onerosità ha luogo quando si verificano le tre condizioni

[art. 1467 codice civile] :

• che il contratto prevede il decorso di un certo lasso di tempo tra la stipula e l’esecuzione

della prestazione;

• che sopravvenga un’eccessiva onerosità a carico di una della parti : tale onerosità dovrà

comportare un grave squilibrio tra le due prestazioni;

• l’eccessiva onerosità dovrà essere dipesa da eventi straordinari ed imprevedibili.

La risoluzione per eccessiva onerosità non si applica ai contratti aleatori. La risoluzione

per eccessiva onerosità può essere evitata eliminando lo squilibrio tra le due prestazioni.

Nei contratti con obbligazioni a carico di una sola parte l’eccessiva onerosità non da luogo

alla risoluzione del contratto ma solo alla sua rivedibilità. 59

I CONTRATTI TIPICI

Sono contenuti nel titolo terzo del libro quarto un elenco di contratti regolati dal

legislatore

compravendita

A. la contratti di borsa, riporto,

contratti di scambio che realizzano un (permuta,

B. do ut des

contratto estimatorio, somministrazione) leasing, appalto,

C. contratti di scambio che realizzano un (locazione,

do ut facies

trasporto) commissione,

D. contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica (mandato,

spedizione, agenzia, mediazione)

comodato, mutuo)

contratti reali (deposito,

E. apertura di credito, sconto, cassette di sicurezza)

F. contratti bancari (deposito,

assicurazioni, gioco e scommessa)

G. contratti aleatori (rendita, anticresi)

H. contratti diretti a costituire una garanzia (fideiussione, cessione dei beni ai

I. contratti diretti a derimere una controversia (transazione,

creditori)

vendita porta a porta

Nella il contraente debole viene tutelato con un diritto di recesso

esercitabile fino a dieci giorni dopo la stipula del contratto e che non comporta nessuna

spesa per questi; la clausola è irrinunciabile, le cose devono essere restituite e il giudice

competente è quello del distretto del consumatore.

A) La compravendita.

La compravendita è il contratto che ha per oggetto il trasferimento della proprietà di

una cosa o il trasferimento di un altro diritto verso il corrispettivo di un prezzo

determinato o determinabile. [art. 1470 codice civile]. È il prezzo che contraddistingue la

compravendita dalla permuta.

preliminare di vendita

Nel le parti si impegnano a stipulare successivamente un

contratto; la parte inadempiente può essere obbligata con sentenza del giudice ad

adempiere. Nell’opzione una parte si impegna ad effettuare una alienazione se l’altra

prelazione

parte vuole e quando vuole. Nella non si ha obbligo a vendere ma in caso di

vendita si ha l’obbligo di fare una proposta a chi gode del diritto.

E’ un contratto consensuale, cioè per il suo perfezionamento non occorre la consegna della

cosa, ed inoltre è un contratto ad effetti reali nel senso che il diritto si trasmette

automaticamente per effetto del consenso delle parti; quindi si può vendere anche una

cosa di cui non si dispone ma si ha l’obbligo di procurarne il possesso all’acquirente.

Non sempre la vendita è ad effetti reali, in questo caso si ha efficacia obbligatoria; le più

importanti figure di vendita obbligatoria sono :

• la vendita alternativa, perfezionata con la scelta di una tra più cose

• la vendita di cosa futura, perfezionata con l’esistenza o creazione della cosa

• la vendita di cose generiche perfezionata con la specificazione

• la vendita di cosa altrui 60

Per quanto riguarda la vendita di beni immobili e di mobili registrati, questa deve

essere fatta per iscritto ed è soggetta a trascrizione.

Le obbligazioni principali del venditore sono [art. 1476 codice civile] :

• fare acquistare al compratore la proprietà della cosa o la titolarità del diritto oggetto

dello scambio

• consegnare la cosa al compratore o metterlo in grado di poterla utilizzare

• garantire il compratore dall’evizione e dai vizi della cosa

Il compratore può essere disturbato nel godimento del bene per effetto di pretese che terzi

facciano valere nei sui confronti; in questo caso si parla di evizione; tre sono i momenti

dell’evizione :

1. pericolo di evizione

2. pendenza del giudizio

compimento del giudizio

3.

Esistono inoltre varie ipotesi :

evizione totale,

a) quando il compratore soccombente in giudizio è costretto a consegnare

il bene ad un terzo oppure, l’espropriazione per fini di pubblica utilità. Il compratore

che subisce l’evizione, se ha chiamato nel giudizio invocato da terzo anche l’alienate, ha

diritto alla restituzione del rezzo dall’alienante.

evizione parziale,

b) in questo caso il compratore ha diritto alla risoluzione qualora non

avrebbe acquistato la cosa senza la parte per cui ha subito l’evizione; egli può

pretendere la restituzione parziale del prezzo pagato e un risarcimento danni;

cosa gravata da oneri o da diritti di godimento di terzi,

c) le stesse conseguenze di sopra

Secondo l’art.1490 del codice civile al compratore spetta una speciale tutela

ex lege

denominata garanzia per i vizi. In base a tale articolo il venditore è tenuto alla garanzia

quando i vizi siano tali a rendere il bene inidoneo all’uso o da diminuirne in modo

apprezzabile il valore; il difetto deve essere denunciato entro otto giorni se apparente,

entro otto giorni dalla scoperta se occulto. La garanzia non è dovuta nel caso in cui il

compratore conosceva i vizi. Il compratore può inoltre ricorrere alla risoluzione del

contratto (actio redhibitoria) restituendo il bene e facendosi restituire il prezzo pagato,

oppure la riduzione del prezzo (actio aestimatoria), salvo l’azione di risarcimento danni a

meno che il compratore non dimostri di aver ignorato i vizi della cosa; analoga garanzia

vale se la cosa venduta non abbia le qualità promesse o sia inidonea all’uso. L’azione del

compratore è soggetta ad un termine di prescrizione di un anno.

principale del compratore

Nella compravendita l’obbligazione consiste nel pagare il

prezzo [art. 1498 codice civile] mentre è nulla la vendita senza prezzo identificabile o in cui

il prezzo è simbolico.

vendita con patto di riscatto

Nella il venditore si riserva il diritto di riavere la cosa

venduta mediante restituzione del prezzo e i rimborsi stabiliti dalla legge [art.1500 codice

civile] e senza un nuovo contratto. 61

Diverso dal patto di riscatto è il patto di retrovendita che ha effetti obbligatori, cioè obbliga

il compratore ad un nuovo contratto di vendita.

in diem addictio

La vendita riserva al venditore il diritto di non far valere la vendita se

entro un certo tempo questi riesce a trovare un acquirente che offra migliori condizioni.

Le figure particolari di vendita mobiliare sono :

I. vendita con riserva di gradimento, in cui il perfezionamento si ha con la comunicazione

di gradimento al venditore

vendita a prova, condizione sospensiva che permette all’acquirente di provare le qualità

II. del bene

III.vendita su campione, perfetta ma può essere risoluta se la merce differisce dal

campione

altre figure di vendita mobiliare sono :

• vendita su documenti che attribuiscono a chi li possiede il diritto ad ottenere la

consegna delle cose stesse dal detentore ed il potere di disposizione su di esse

• vendita cif, costo, insurance, freight compresi

• vendita fob free on bord, franco stazione

• vendita a termine di titoli di credito

Nella vendita a rate il prezzo è pagato frazionatamente entro un certo tempo. L’effetto

reale della vendita è sottoposto alla condizione sospensiva del pagamento integrale. I

rischi di perimento nascono però col possesso; i beni in corso di pagamento non sono

pignorabili; il bene ritorna nelle mani del venditore ne caso di mancato pagamento di una

rata per un importo maggiore di un ottavo, e questi ha diritto al risarcimento per l’uso e

danni

Il credito al consumo è una forma di credito concesso sotto forma di finanziamento o di

dilazione di pagamento a favore di un consumatore che agisce per scopi estranei alla sua

attività svolta.

La vendita immobiliare può essere fatta su misura ( a m quadro) o a corpo (immobile).

Non sono validi gli atti di cessione per cui manca la licenza edilizia.

B) Contratti che realizzano un do ut des

permuta

La è il contratto avente per oggetto il reciproco trasferimento della proprietà di

cose; viene regolamentata come la compravendita.

contratti di borsa

I sono vendite di cose generiche; possono essere per contanti, a premio a

termine . La materia di borsa è regolata dalla Legge 20 marzo 1913 n°272 e dal

regolamento approvato con R.D. 4 agosto 1913 n°1068 .

Tali contratti sono di compravendita di valori o di merci che vengono generalmente

conclusi per mezzo di speciali mediatori (agenti di cambio) i quali nelle contrattazioni non

spendono il nome dell’effettivo contraente . 62

La qualificazione dipende dalla peculiarità delle contrattazioni, dal loro oggetto, dal fine

perseguito, dalla natura degli operatori .

Si distinguono per contratti :

• a pronti, per l’acquisto immediato

• a termine quando l’esecuzione del rapporto è differita

nelle operazioni a termine il termine è essenziale.

riporto

Il è un contratto in base al quale una persona (riportato) trasferisce ad un altro

(riportatore) la proprietà di titoli di credito contro consensuale pagamento di un prezzo;

allo stesso tempo il riportatore si obbliga a ritrasferire al riportato alla scadenza del

termine fissato nell’accordo iniziale, la proprietà di altrettanti titoli della stessa specie. Non

è una doppia vendita, ma deve essere considerato come un contratto unitario; può essere

visto come mezzo di finanziamento, di possibilità di voto nelle assemblee e per sfruttare

movimenti dei prezzi borsistici.

Il contratto estimatorio è un obbligazione facoltativa; in base a tale contratto una parte

consegna ad una o più cose mobili all’altra, che si obbliga a pagare il prezzo, con la facoltà

però di liberarsi prima del pagamento da tale obbligazione restituendo la cosa nel termine

stabilito; si perfeziona col pagamento.

La somministrazione è un contratto con il quale una parte si obbliga, verso corrispettivo

di un prezzo, ad eseguire a favore dell’altra prestazioni periodiche o continuative di cose.

È concesso il diritto di recesso e si può risolvere il contratto per inadempimento della

prestazione

C) Contratti che realizzano un do ut facias

locazione

La è il contratto con il quale una parte si obbliga a far utilizzare ad un altro

soggetto una cosa per un dato periodo di tempo, in cambio di un determinato

corrispettivo [art. 1571 codice civile]. Si possono avere diverse tipi di locazioni :

• locazione di beni mobili

• locazione di beni immobili urbani

• locazione di immobili non urbani

• locazione di beni produttivi in tal caso si parla di affitto

Può essere a tempo determinato o indeterminato; in tal caso si può recedere dando un

preavviso

È un contratto consensuale, sinallagmatico, non c’è locazione se non vi è un prezzo detto

fitto, inoltre è previsto un limite max e un limite minimo.

L’alienazione del bene non ne determina lo scioglimento del contratto, inoltre il locatore

ha l’obbligo di consegnare e mantenere la cosa in stato da servire all’uso convenuto; il

conduttore ha l’obbligo di servirsi della cosa secondo l’uso pattuito e con la diligenza del

buon padre di famigli e salvo patto contrario è ammessa la sublocazione ma non la

cessione del contratto senza autorizzazione del locatore

Locazione di immobili adibiti ad uso di abitazione, la durata della locazione non può

essere inferiore a quattro anni, il conduttore può recedere dal contratto in caso di gravi

63

motivi, il conduttore non può sublocare ed il canone è libero mentre se il canone di

locazione è stabilito dalla legge (equo canone), il periodo minimo è di tre anni. La forma

scritta è richiesta ab substantiam

Locazione di immobili adibiti ad uso diverso da quello di abitazione, la durata non può

essere inferiore a sei o nove anni per gli alberghi, il canone è liberamente determinato dalle

parti per il primo anno e entro il 75% IPC per i successivi; è ammessa al sublocazione, il

conduttore ha diritto di prelazione; nel caso di cessazione del rapporto per colpa non del

conduttore questi ha diritto ad un indennizzo per l’avviamento.

Il leasing è una locazione con facoltà di compra; il bene affittato viene acquistato da una

società di leasing su richiesta del conduttore e rimane nella proprietà del locatore fino al

riscatto. Tipo particolare di leasing è il leaseback in cui un proprietario aliena un suo bene

ad una società di leasing e lo riaffitta.

L’appalto è un contratto con cui si assume a proprio rischio l’esecuzione di un’opera o di

un servizio contro un corrispettivo in denaro; l’appaltatore è un imprenditore; è un

obbligazione di fare; in genere il committente fornisce un progetto e l’appaltatore si carica

di tutti i rischi connessi alla costruzione della cosa, egli ha però diritto di chiedere

modifiche del progetto affinché l’opera risulti a regola d’arte. Il committente ha quindi

diritto a verificare l’opera prima della consegna che risulta garantita anche senza una

espressa clausola. L’appalto non può essere ceduto ma si può subappaltare con

l’autorizzazione del committente; si differenzia dalla vendita perché questa è una

obbligazione di dare e non fare.

subfornitura

La può consistere in una vendita, in un appalto, in una somministrazione o

in una locazione finanziaria; si ha l’obbligo di una forma scritta.

Il contratto di trasporto è un contratto con cui una parte si assume l’obbligo verso

corrispettivo a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.

Il trasporto pubblico viene gestito tramite concessione governativa e devono essere

rispettati due obblighi:

quello di contrarre con chiunque ne faccia richiesta

quello d osservare la parità di trattamento

Nel trasporto di cose queste vengono affidate al vettore, nel trasporto di persone manca

invece questo affidamento. Nel trasporto di persone il vettore garantisce dell’incolumità

dei viaggiatori, e in caso di sinistro la colpa del vettore è presunta e in più egli ha l’onere

di provare che erano state poste in essere tutte le misure idonee a garantire l’incolumità. Il

viaggiatore ha l’onere di provare l’esistenza del contratto di viaggio e che il danno si è

avuto nel corso della prestazione; sono nulle le clausole che limitano la responsabilità del

vettore. Nel trasporto amichevole l’unica responsabilità e quella aquilana di non provocare

danni a terzi.

D) Contratti di cooperazione nell’altrui attività giuridica

Il mandato è il contratto che ha per oggetto il compimento di atti giuridici da parte del

mandatario per conto del mandante. Il mandatario può avere un procura che è l’atto con

64

cui il mandante attribuisce potere di rappresentanza giuridica al mandatario; il mandato è

invece il contratto con cui mandante e mandatario regolano i rapporti interni. Il

mandatario, se ha ricevuto la procura, dichiara ai terzi di agire in nome del mandante, che

è il reale interessato, se invece è senza procura si parla di mandato senza rappresentanza.

Gli effetti giuridici ricadono sul mandatario che poi deve trasferirli con successivo atto al

mandante; in caso il mandatario rifiuti questo trasferimento il mandante può richiedere il

trasferimento forzoso dal giudice. Siccome nel mandato senza rappresentanza i beni

entrano temporaneamente nel patrimoni del mandatario, la legge tutela il mandante

precludendo l’escussione da parte dei creditori del mandatario dei beni acquisiti nel

mandato Il mandante è tenuto a fornire al mandatario i mezzi per eseguire il mandato, a

rimborsagli le spese e a pagargli il compenso e risarcirgli i danni procuratisi nell’ambito

del mandato; il mandatario deve agire con la diligenza del buon padre di famiglia. Il

mandatario non può farsi sostituire da altri, se ciò non è necessario o il mandante non vi

acconsente; inoltre il mandato può essere sempre revocato dal mandante e si estingue per

la morte, oltre che del mandante, del mandatario, per il suo fallimento. [art. 1703 codice

civile] o per dichiarazione unilaterale di uno dei due.

Le gestioni patrimoniali si presentano come:

gestione in monte tipiche dei fondi comuni di investimento

gestione di patrimoni individuali riservata alle SIM, alle banche ed alle imprese di

investimento.

Il contratto di gestione ha forma scritta, e la gestione segue i criteri della sana e prudente

gestione. I soggetti abilitati sono soggetti ai controlli della CONSOB e della Banca d’Italia;

I partecipanti possono in ogni momento uscire dalle gestioni e riacquistare il possesso del

loro denaro.

Il contratto di commissione è un particolare mandato con il quale una persona

(commissionario) compra o vende beni in nome proprio ma per conto di altri

(committente). Il commissionario è retribuito con una provvigione. [art. 1731 codice civile].

Il contratto di spedizione è il contratto con cui una parte (spedizioniere) si obbliga a

stipulare un contratto di trasporto in nome proprio, ma per conto dell’altra parte

(mandante) e di compiere le operazioni accessorie quali imballaggio, assicurazione

sdoganamento [art. 1737 codice civile].

Il contratto di agenzia è il contratto con cui un’impresa affida ad un agente l’incarico con

carattere di stabilità, di promuovere, nella zona assegnatagli, la stipulazione di contratti

con i terzi relativi ai prodotti del preponente. L’agente non provvede di regola a stipulare

gli ordini ma solo a trasmetterli all’azienda. Se all’agente viene data anche una capacità di

agente di commercio.

rappresentanza allora si parla di L’agente è un imprenditore infatti

egli supporta da solo tutte le spese relative all’attività, in cambio egli gode di una esclusiva

sul prodotto e sulla zona assegnata. All’uscita dal contratto è previsto un indennizzo. La

differenza cl mandatario è che questi stipula ordini mentre l’agente si limita a trasmetterli.

Il franchising è un contratto a prestazioni corrispettive, con cui un imprenditore, detto

franchisor, attribuisce ad un altro imprenditore, detto franchisee, il diritto di vendere i

suoi prodotti o servizi, usando il suo marchio, il suo know-how e i suoi segni distintivi, e

65

gli fornisce un’assistenza commerciale sia per avviare l’unità di vendita che per tutta la

successiva durata del contratto. In cambio la controparte deve pagare un corrispettivo

all’atto della stipulazione del contratto con il quale entra nella catena ed un canone

periodico.

La mediazione è l’intervento di una persona estranea alle parti che pur non essendo

legato a nessuna di esse da rapporti di collaborazione o di dipendenza, le mette in

relazione tra loro per provocare o agevolare la conclusione del contratto. I mediatori sono

iscritti in apposito ruolo; hanno diritto ad una provvigione da entrambe le parti anche se

ha agito per una di esse ma basta che l’affare si è concluso per il suo intervento. È tenuto a

comportarsi con buona fede con entrambe le parti. Ha diritto ad un rimborso anche se

l’affare non è stato concluso solo quando abbia agito per ordine di una parte e nei

confronti di questa.

E) I principali contratti reali

si concludono con la consegna della cosa

Il deposito regolare è il contratto col quale una parte riceve dall’altra una cosa mobile con

l’obbligo di custodirla e di restituirla in natura [art. 1766 codice civile]. E’ un contratto

unilaterale che si presume gratuito e la causa sottostante è la custodia del bene. Il

depositario non ha ne proprietà ne possesso della cosa e la deve restituire al depositante su

sua richiesta. Non importa quale sia il titolo del depositante sulla cosa, e quindi il

depositario non può pretendere che il depositante dimostri la proprietà

irregolare

Il deposito può essere regolare o a seconda che si lasci in deposito cose

infungibili o fungibili. Nel deposito irregolare (denaro) il depositario può servirsene ed

acquista quindi la proprietà della cosa con l’obbligo di restituirne altrettante dello stesso

genere. magazzini generali

Il deposito nei sono contratti a titolo oneroso; ai depositanti vengono

rilasciati titoli (fedi di deposito) equivalenti alle merci depositate. La merce può essere

venduta con il trasferimento delle fedi di deposito. I depositi possono essere alla rinfusa e

in tal caso ognuno riceverà una quantità di bene fungibile, ma la differenza col deposito

irregolare è che il bene non passa nella disposizione di nessuno.

Il comodato è un contratto reale, unilaterale e gratuito. Consiste nella consegna gratuita

di una cosa da una persona ad un altra affinché se ne serva per un certo termine ed infine

la restituisca. Può essere fatto solo su cose inconsumabili; a differenza del deposito il

comodatario può servirsi della cosa. Il comodato non può essere oneroso altrimenti si

ricade nella figura d locazione, tuttavia il comodatario è tenuto alle spese per la normale

manutenzione o utilizzazione. Il comodato precario non è di durata determinata e quindi è

soggetto alla restituzione del bene non appena richiesto.

Il mutuo è il contratto con cui una parte consegna all’altra una quantità di denaro o una

quantità di cose fungibili e l’altra si impegna a restituirle; mutuo perché da mio diventa

tuo. Il mutuo è del tutto simile al quasi usufrutto, solo che mentre quest’ultimo si

66

perfeziona col consenso, il mutuo si perfeziona con la consegna. Il mutuo si presume

oneroso e dove non siano stabiliti interessi si presuppongono quelli legali.

F) I contratti bancari

Il codice regola a parte i principali contratti bancari [art.1834 e seguenti codice civile], tutto

il diritto bancario è tipicamente un diritto speciale.

L’impresa bancaria è essenzialmente commerciale [art.2195 codice civile] e può essere

esercitata soltanto da determinate persone giuridiche sottoposte al continuo controllo dello

Stato.

L’attività bancaria è sottoposta al controllo degli organi di vigilanza delle Banca d’Italia e

l’intera materia è regolata da leggi speciali sull’esercizio del credito e la difesa del

risparmio e specialmente dalla Legge 7 marzo 1938 n°141 .

Le operazioni si distinguono in passive, per mezzo delle quali la banca raccoglie capitali, e

in attive, per mezzo delle quali la banca li impiega .

Depositi bancari in denaro costituiscono le principali operazioni passive [art.1834 codice

civile] .

Il deposito si configura come un contratto di deposito irregolare e fa sorgere alla banca

l’obbligo di restituzione alla scadenza del termine; in generale la banca concede un

interesse e la gestione avviene tramite conto corrente.

Art.1782 dove non ci siano norme speciali per il deposito e manchino disposizioni del

contratto o usi si applicano le norme sul mutuo .

Al deposito viene affiancato un libretto che è il documento esclusivo per la prova dei

versamenti e prelievi; se emesso al portatore chi lo possiede di regola può disporre delle

somme depositate, se nominativo, il solo soggetto a cui è intestato può compiere

operazioni di esazione del credito.

L’apertura di credito costituisce una fondamentale operazione attiva, è il contratto

mediante il quale la banca si obbliga di mettere a disposizione del cliente una somma per

un dato periodo o a tempo indeterminato . Caratteristica del contratto è la disponibilità

della somma che può anche essere utilizzata parzialmente.

L’apertura del credito viene concessa generalmente dietro garanzia; questa si estingue alla

fine del rapporto e permane anche nei momenti in cui l’affidamento non viene sfruttato. È

un contratto consensuale (differente quindi dal mutuo);

Anticipazione bancaria è una sottospecie dell’apertura del credito, sua caratteristica è che

l’anticipato fornisce alla banca finanziatrice una garanzia reale con pegno su merci o su

titoli .

Sconto è certamente utilissimo strumento per la prosperità del commercio .

Il titolare di un credito non ancora scaduto può realizzare subito il valore che gli è

necessario rivolgendosi a una banca, la quale anticipa l’importo al cliente, ricevendo in

cessione il credito e detraendo gli interessi sulla somma dovuta. La cessione di intende pro

solvendo e questo fa rientrare lo sconto nella categoria dei prestiti garantiti. 67

Custodia sia ha quando il cliente deposita in banca cose di pregio, la proprietà degli

oggetti depositati resta al depositante, il quale rifondere alla banca le spese e pagare un

compenso per il servizio [art.1767 codice civile] .

In qualunque evenienza il depositante ha il diritto di riavere per intero i valori depositati.

E’ chiuso quando si consegue un involto che deve essere restituito nella sua integrità .

E’ aperto quando si consegnano cose o titoli individuali da restituire nella loro identità .

Con il servizio cassette di sicurezza la banca mette a disposizione del cliente una cassetta

dove egli può deporre tutto ciò che intende preservare . Questa non può essere aperta

senza il consenso di due persone e precisamente di chi rappresenta la banca e del cliente.

La banca si libera della sua responsabilità per l’integrità della cassetta quando riesca a

dimostrare l’esistenza di un caso fortuito [art.1839 codice civile].

Operazioni di credito agrario sono caratterizzate dalle facilitazioni che lo Stato vi collega

in favore dell’agricoltura .

La legislazione in materia distingue due specie di operazioni :

• c.a. di esercizio ha lo scopo di fornire all’agricoltura i capitali necessari per la normale

gestione dell’az.

• c.a. di miglioramento ha lo scopo di finanziare l’imprenditore agricolo che voglia

attuare perfezionamenti colturali .

Tali operazioni si attuano mediante concessione di prestiti con speciali tassi di favore .

I prestiti e l’anticipazione del credito agrario d’esercizio sono fatti in natura e in denaro .

La cambiale agraria è un titolo equiparato in tutto il resto alla cambiale ordinaria, contiene

in più l’indicazione del rapporto di valuta, il fondo per cui il prestito è concesso e la

garanzia da cui è assistito .

Contratto di conto corrente;

Mediante tale contratto le parti si obbligano a ammontare in un conto i crediti derivanti

dalle reciproche rimesse [art.1823 codice civile]. Tutte le partite risultano sistemate con il

pagamento del solo saldo. In genere il CC è un contratto accessorio ad uno principale di

prestito o di deposito, e la banca è obbligata ad inviare una serie di estratti conto periodici

al cliente; tali estratti sono soggetti all’approvazione del cliente, ma si considerano

approvati con la regola del silenzio assenso in tre giorni dal ricevimento. Appartiene alla

categoria dei contratti normativi.

Ci sono tre punti fondamentali :

• obbligatorietà in sezione del conto delle rimesse ricevute

• inesigibilità dei singoli crediti per la durata stabilità

• esigibilità del saldo a chiusura di ciascun periodo

Crediti e debiti che non siano suscettibili di compensazione sono esclusi dal rapporto

[art.1824 codice civile].

Le somme riscosse o pagate dalla banca in esecuzione degli incarichi vengono accreditate

o addebitate al cliente riconosciute mediante scambio di corrispondenza .

G) I contratti aleatori 68

Contratti di rendita il codice regola sia il contratto di rendita vitalizia, che è tipicamente

aleatorio, sia il contratto di rendita perpetua, che non dipende dalla incerta durata di una

vita.

Nella costituzione di rendita viene corrisposto un bene fungibile ad intervalli di tempo

regolari; la rendita è perpetua quando le prestazioni da farsi sono senza limite di tempo,

vitalizia quando l’obbligo di pagare le annualità cessa con la morte di una persona.

La rendita perpetua può essere sciolta con atto unilaterale del obbligato pagando la

somma capitalizzata della rendita perpetua.

La rendita vitalizia ha invece carattere puramente aleatorio e non può essere quindi

capitalizzata; può essere costituita sia per contratto oneroso sia per donazione o

testamento.

Essendo il contratto aleatorio, il promittente non ha mezzo per rimediare alla gravosità

della prestazione [art.1879 codice civile].

Assicurazione vuol dire ripartizione dei rischi, oppure assunzione di rischi da parte di un

terzo, che spesso è un impresa con lo scopo di lucro; con ciò si intende che il rischio viene

trasferito dall’assicurato all’assicuratore. Con essa si da valore alla soddisfazione del

danneggiato rispetto alla ricerca di una responsabilità dell’autore del danno.

Il contratto di assicurazione è consensuale, aleatorio, a prestazioni corrispettive, il che

significa che la mancanza della casualità conosciuta da una delle parti rende nullo l’atto o i

può chiedere la risoluzione o la rettifica.

L’impresa di assicurazione non può essere esercitata da una persona singola o da

un’impresa personale ma solo da un istituto di diritto pubblico da una società per azioni e

da una mutua assicuratrice (art.1883).

Abbiamo due tipi di assicurazione :

assicurazione contro i danni, si considera essenziale l’indennizzo del danno che si

potrà verificare; l’indennizzo non potrà mai essere superiore al valore della cosa;

siccome la funzione dell’assicurazione è quella di allentare il peso di una perdita

patrimoniale dell’assicurato, è vietato assicurare beni altrui in quanto cade il

precedente principio. quando vi è stato dolo il contratto non è valido.

L’assicurato deve dare avviso del sinistro di regola entro tre giorni dall’accadimento

all’assicuratore e deve fare quanto è possibile per il salvataggio delle cose per ridurre

il danno.

Assicurazioni sulla vita si perseguono scopi di previdenza, stabilendosi il

pagamento di somme determinate all’avverarsi di talune vicende della vita; il

contraente è talora diverso dall’assicurato, alla cui vita si riferisce l’alea e diverso può

essere il beneficiario (assicurazione a favore di terzo). E’ vietato concludere

assicurazioni caso morte su di un terzo senza il consenso da provarsi per iscritto .

Tipi di assicurazione sono: caso morte in cui il momento della morte costituisce l’alea

del contratto; caso vita in cui la sopravvivenza all’anno x determina l’alea; miste.

La legge stabilisce che salvo patto contrario l’assicuratore non è tenuto al pagamento

della somma assicurata nell’ipotesi di suicidio nei primi due anni dal contratto

[art.1927 codice civile].

Il contratto si forma sulla base di una proposta sottoscritta da chi chiede l’assicurazione, è

un contratto basato sulla buona fede. L’obbligo dell’assicurato è di dichiarare esattamente

e senza reticenza, tutto ciò che è richiesto.

Il contratto richiede a probationem lo scritto. 69

Il contratto, che generalmente presenta la forma per adesione, si ritiene concluso quando il

cliente proponente riceve notizia della accettazione dell’assicuratore, la conclusione non

necessariamente coincide con il perfezionamento.

Giuoco e scommessa:

Sono i contratti aleatori per eccellenza, ma a differenza delle assicurazioni non hanno

scopo previdenziale. Se il gioco è proibito nessun diritto nasce a favore del vincitore che è

obbligato a restituire le somme vinte, mentre se è legale il perdente non può ripetere

quanto abbia spontaneamente pagato. Il credito di gioco non è assistito da nessuna norma.

H) Contratti diretti a costituire una garanzia

La fideiussione è un contratto di natura accessoria in cui il fideiussore si obbliga

personalmente verso il creditore garantendo l’adempimento del debitore [art. 1936 codice

civile]. Il fideiussore garantisce l’adempimento con tutto il suo patrimonio quindi questa è

sicuramente una forma di garanzia più impegnativa dell’ipoteca su bene di terzi o il pegno

di terzi; proprio per questo la volontà di prestare fideiussione deve essere espressa. La

fideiussione ha natura accessoria, il che la fa esistere finquando esiste l’obbligazione

principale. Generalmente il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale, è

comunque possibile convenire l’obbligo della previa esecuzione del debitore principale. Il

fideiussore che ha pagato il debito al creditore è surrogato nei diritti di quest’ultimo nei

confronti del debitore.

Al fideiussore è inoltre consentita un’azione specifica (di regresso) attraverso cui farsi

rimborsare tutto ciò che ha pagato al debitore principale [art. 1950 codice civile].

La fideiussione omnibus è quella in cui non è stabilito l’importo della garanzia ma solo

un tetto massimo. Per la validità dell’obbligazione nella garanzia deve essere indicato

l’importo massimo per cui si presta la fideiussione

L’anticresi è un contratto in cui il debitore o un terzo si obbliga a consegnare al creditore

un immobile a garanzia del credito [art. 1960 codice civile]. Il creditore può utilizzare

l’immobile e percepirà i frutti a titolo di interessi. L’anticresi è soggetta a trascrizione ma

in ogni caso non prevede un diritto di prelazione nel soddisfacimento del credito.

I) Contratti diretti a derimere una controversia

Transazione è il contratto con il quale le parti pongono fine a una lite già cominciata o

prevengono una lite che sta per sorgere tra loro, facendosi reciproche concessioni .

Essenziale è un incertezza subiettiva che è data dal solo fatto dell’esistenza di un conflitto

attuale o potenziale tra le parti .

Può avere oggetto diritti patrimoniali di qualsiasi natura, che devono essere disponibili . 70

La legge dichiara invalide le rinunce e le transazioni che hanno per oggetto diritti del

prestatore di lavoro derivanti da disposizioni inderogabili della legge o dai contratti e

accordi collettivi .

L’impugnativa dev’essere proposta a pena di decadenza entro sei mesi dalla data di

cessazione del rapporto e richiede la prova scritta mentre la forma scritta ab substantiam è

richiesta nel caso di controversie su diritti immobiliari; può essere impugnata se è stata

concessa per motivi che si sono rilevati non veri.

Compromesso è un contratto eccedente l’ordinaria amministrazione e richiede la forma

scritta [art.806 e seguenti. Codice civile].

L’accordo delle parti ha per oggetto l’attribuzione di un potere, contiene la rinunzia

reciproca a ricorrere all’autorità giudiziaria per le decisioni di una causa .

Deve determinare l’oggetto della controversia e deve contenere la nomina degli arbitri

oppure stabilire il numero e il modo per nominarli [art 807-809 codice civile].

Con l’accettazione gli arbitri si obbligano a decidere la controversia secondo le norme di

diritto .

Clausola compromissoria consiste in un patto aggiunto a un contratto, con detta clausola

si stabilisce che tutte le eventuali controversie nascenti nell’applicazione del contratto

dovranno essere decise da arbitri .

La cessione di beni ai creditori viene fatta per evitare la procedura esecutiva che è

laboriosa e dispendiosa. Richiede la forma scritta e si intende fatta pro solvendo.

Le obbligazioni nascenti da atti unilaterali:

Perché una promessa sia vincolante deve essere inserita in un contratto avente giusta

causa oppure diretto a realizzare una liberalità, ma in tal caso deve avere la forma solenne

tipiche;

della donazione. Le promesse unilaterali sono quindi un credito può essere fatto

valere in giudizio solo se si riesce a dimostrarne la causa.

La promessa al pubblico acquista la sua efficacia vincolante non appena è resa pubblica.

La promessa è vincolante di per se senza che ci sia bisogno di accettazione (si noti la

differenza con l’offerta al pubblico che è valida non appena l’accettazione giunge

all’offerente).

I titoli di credito sono caratterizzati dal contenere una promessa di pagamento o un

ordine di pagamento. La forma di documento scritto è uno strumento di prova ma è

anche necessaria (ab substantiam); il possessore è legittimato a ricevere la prestazione

contenuta in esso, anche se non ne ha diritto e il debitore adempiente è in ogni caso

I titoli di credito sono strumenti autonomi dal rapporto fondamentale

liberato. ciò

determina l’inopponibilità al terzo acquirente delle eccezioni che l’emittente può opporre

al prenditore. Siccome servono a favorire la circolazione della ricchezza sono considerati

71

come i beni mobili: il loro possesso vale titolo e non si può opporre al terzo acquirente in

buona fede il difetto di titolarità del suo dante causa.

Si dividono in :

titoli al portatore: per essere legittimato alla prestazione basta esibire il titolo

titoli all’ordine che si trasferiscono mediante consegna e girata; è legittimato alla

prestazione colui che ha il possesso del titolo e che può indicare a suo favore una serie

continua di girate. (sono girate piene quelle che contengono tutti i dati del giratario, e

girate in bianco quelle che contengono solo la firma)

titolo nominativi in cui il titolo è intestato ad una persona determinata , e questa

intestazione è tenuta anche in un registro presso l’emittente. Per il trasferimento occorre

l’annotazione nel registro dell’emittente e il rilascio di un nuovo titolo (transfert). Il

trasferimento può avvenire anche per girata piena autenticata da un notaio o da un agente

di cambio ma ha efficacia solo inter partes e deve essere fatta sempre l’annotazione presso

l’emittente. pecuniari

I titoli di credito possono essere quando sono cambiali, assegni, titoli di stato e

titoli rappresentativi di merci

obbligazioni; possono contenere altri diritti quando sono

come fede di deposito, nota di pegno lettera di vettura ecc..; possono anche essere

rappresentativi di partecipazioni come nelle azioni.

Caratteristiche del titolo di credito sono:

la letteralità, infatti il titolare può pretendere solo ciò che è scritto; ha forma cartolare

l’autonomia che serve a tutelare il terzo a cui il titolo viene trasferito, come abbiamo visto

l’astrattezza non comune a tutti i titoli: l’astrattezza si riferisce ad una mancanza di causa;

sicuramente non sono astratti l’azione e la nota di pegno….

Le eccezioni opponibili dal debitore sono di due tipi:

reali o assolute forma

che possono essere fatte valere contro tutti; abbiamo quelle di , di

falsità della firma o di incapacità di rappresentanza del sottoscrittore e quelle di

mancanza delle condizioni necessarie per l’esercizio dell’azione come nel caso che sia

intervenuta prescrizione o che il titolo non sia stato esibito

personali compensazione

o extracartolari come il caso di di credito o emissione con vizio

di volontà nei confronti del terzo in mala fede

smarrimento

Nel caso di o distruzione del titolo di credito si procede con l’ammortamento

che serve a bloccarne l’affidamento sulla sua validità che possono farne terzi. Si deve

presentare un ricorso al presidente del tribunale locale che ne pronunzia con decreto

l’ammortamento e ne autorizza il pagamento dopo che sono trascorsi trenta giorni dalla

pubblicazione sulla gazzetta ufficiale e che sia stato notificato al debitore. Il pagamento

effettuato prima di tale periodo e liberatorio per il debitore ma è fata salva la possibilità di

ripetere a favore del beneficiario vero a cura del finto creditore. Altro soluzione è quella in

cui entro i trenta giorni qualcuno proponga opposizione al decreto di ammortamento,

chiedendone l’annullamento. L’ammortamento non è applicabile ai titoli al portatore.

Questi possono essere pagati solo al termine del periodo di prescrizione se nessuno ne ha

fatto richiesta e dando prova dello smarrimento. 72

Parte facoltativa

LA CAMBIALE

La cambiale è un titolo di credito all’ordine.

La cambiale tratta contiene l’ordine che una persona (traente) dà ad un'altra (trattario) di

pagare ad un terzo (prenditore) una somma di denaro. Il trattario è obbligato solo dal

momento in cui accetta la tratta ovvero appone la scritta ‘‘accettata’’ e la sua firma; se

manca l’accettazione il traente o l’obbligato principale

Il vaglia cambiario o pagherò cambiario contiene la promessa di una persona

(emittente) di pagare nelle mani di una persona una somma di denaro.

La cambiale ipotecaria è garantita da ipoteca; si gira attraverso al girata e la successiva

trascrizione dell’ipoteca

La cambiale agraria garantisce i prestiti agrari emessi per il miglioramento di un fondo; è

assistita da particolari privilegi.

Caratteristiche la letteralità e l’autonomia e l’astrattezza

sono (fatta valere solo nei

confronti di terzi; il primo beneficiario può opporre tutte le eccezioni ). Tali caratteristiche

Ha efficacia d titolo esecutivo

creano fiducia nella cambiale. e per l’esecuzione non vi è

bisogno di sentenza di condanna.

Requisiti: scritta bollo;

deve essere e contenere un

deve contenere: denominazione di cambiale o di ordine di pagamento,

sottoscrizione delle parti.

identificazione delle parti, data e scadenza,

Il nome del primo prenditore può anche mancare (cambiale in bianco) ma deve

essere scritto entro tre anni e non può essere opposto al terzo portatore in buona

fede.

Può essere emessa dal procuratore e dal mandatario senza rappresentanza che è

obbligato di persona.

girata funziona come promessa

La permette di trasferire la cambiale, ma al tempo stesso

cambiaria verso il giratario e i successivi prenditori; il girante risponde dell’accettazione

della cambiale. Non si ammette nessuna condizione nella girata; Il traente può anche

emettere una cambiale ‘’non all’ordine’’ vietandone quindi la girata (rimane permessa la

circolazione per cessione); in questo modo egli può opporre al terzo prenditore le

eccezioni che avrebbe potuto opporre al primo prenditore. Il cessionario acquista lo stesso

diritto del cedente, i giratario acquista un diritto autonomo. La girata in bianco in cui

appare solo la firma del girante circola come un titolo al portatore.

Anche l’obbligazione cambiaria può essere garantita da una ulteriore obbligazione

l’avallo.

cambiaria, L’avallo è una fideiussione cambiaria ed avendo la natura di cambiale

è autonoma: vale anche se non vale l’obbligazione principale. Il fideiussore che paga il

debito dell’avallato è surrogato nei diritti che il debitore aveva contro il creditore. 73

obbligati di regresso

Sono tutti i giratari nel vaglia cambiario e i giratari con il traente

solo il pagamento dell’obbligato principale estingue la cambiale

nella tratta; in quanto

se paga uno degli obbligati di regresso questi vengono surrogati nei diritti del portatore e

Tutti i giratari sono obbligati in solido e il

possono agire contro l’obbligato principale.

portatore non può rifiutare un pagamento parziale perché questo libera seppur

parzialmente gli obbligati di regresso.

La cambiale vale come titolo esecutivo e può essere utilizzata per ottenere un decreto

ingiuntivo. L’azione deve essere promossa prima contro gli obbligati principali (entro tre

anni) e poi contro quelli di regresso (con prescrizione più breve); per avvalersi contro gli

protesto cambiario dal notaio o

obbligati di regresso bisogna prima far accertare il

attraverso un atto pubblico con il quale si accerta il rifiuto a pagare. L’azione causale è

quella che può essere esperta contro chi ha pagato un debito con una cambiale datagli in

pagamento; tale azione non può essere iniziata se non è stato accertato il protesto. Il

portatore ha l’obbligo di avvisare il suo girante che deve avvertire quello prima, e così via;

Le eccezioni cambiarie richiedono indagini appropriate e per questo il giudice può

condannare al pagamento ma con riserva di esame delle eccezioni.

GLI ASSEGNI

L’assegno non è un titolo di credito ma uno strumento di pagamento. Ne riconosciamo

due tipi:

l’assegno bancario ha la forma della cambiale tratta, infatti con esso si sottoscrive un

ordine incondizionato alla banca di pagare un beneficiario. La banca esegue l’ordine in

base alla provvista del cliente.

L’assegno circolare non è altro che un assegno emesso da una banca che ne è autorizzata

dalla banca d’Italia. L’emissione prevede un prelievo da un conto o un versamento a

non può essere al portatore

favore della banca; ma deve essere nominativo. La struttura è

quella del pagherò cambiario in cui la banca si impegna a pagare a vista il debito.

LE OBBLIGAZIONI NASCENTI DALLA LEGGE

la gestione di affari, la ripetizione di indebito e l’arricchimento senza causa.

Sono gestione di affari

Si ha quando qualcuno si intromette senza esservi obbligato negli affari

di qualcuno che non sia in grado di provvedervi; la legge fa nascere l’obbligo di

continuare la gestione finché il padrone non possa provvedervi e a sua volta il padrone è

obbligato a far fronte alle obbligazioni prese dal gestore nell’esercizio dell’attività.

ripetizione di indebito

Si ha la ogni volta che una persona ha fatto un pagamento senza

che esista un debito e allora ha diritto alla restituzione di ciò che non era dovuto. La figura

non esiste per le obbligazioni naturali.

L’arricchimento senza causa si ha quando ad es. si rivindica un bene proprio sul quale

sono state fatte delle migliorie. Nasce per noi l’obbligazione di rimborsare il precedente

possessore delle spese fatte; elementi caratteristici sono: arricchimento di una persona e

diminuzione della ricchezza di un’altra ingiustificate , e nesso che collega i due eventi. 74

75

I RAPPORTI DI FAMIGLIA

La costituzione riconosce la famiglia come una società naturale, e la sua disciplina è

la famiglia legittima è quella fondata

stata riformata con la legge 19 maggio 1975;

sul matrimonio.

matrimonio

Il è un’istituzione : la Costituzione riconosce i diritti di famiglia (società

fondata sul matrimonio). E’ un atto puro e personalissimo e viene definito come l’atto

mediante il quale viene fondata la società coniugale. Era un atto indissolubile fino al 75;

indisponibile e di durata indeterminata.

ora è

La promessa di matrimonio non è vincolante; tuttavia se una persona ha incontrato delle

spese a causa della promessa di matrimonio e questo non viene contratto allora di ha un

diritto al risarcimento dei danni. I doni fatti per la promessa di matrimonio si devono

restituire.

Il matrimonio (art.29 Costituzione) può essere :

• civile;

• canonico;

ed ha valore di : →

• atto giuridico vi e’ un atto giuridicamente valido alla base (celebrazione);

→

• rapporto giuridico regolato dal diritto civile.

Il matrimonio si perfeziona col consenso dei due nubendi davanti ad un ufficiale dello

stato civile.

L’invalidità può essere richiesta dalle parti o da terzi estranei; sono motivi di invalidità:

vincolo di precedente matrimonio, insanabile; interdizione di uno dei coniugi, insanabile;

difetto di età; vincolo di parentela; vizi del consenso quali: violenza, timore di accadimenti

esterni, errore sull’identità ne senso di malattia fisica, sentenza di condanna o

dichiarazione di delinquenza abituale; simulazione con prescrizione annua;

requisiti dei soggetti:

• libertà di stato [art. 86 codice civile], non si può essere già sposati;

• età minima (maggiore età o qualifica di minore emancipato, 16 anni e maturità

psicofisica);

• capacità di intendere e di volere;, quindi è negata la possibilità all’interdetto

altri impedimenti sono :

• la parentela in linea retta [art.87 codice civile];

• commistio sanguinis; devono essere trascorsi almeno 300 giorni dallo scioglimento di

un precedente matrimonio

→

• delitto caso in cui esiste una condanna per l’omicidio tentato o consumato nei

confronti del coniuge dell’altra persona [art.88 codice civile];

→

• lutto vedovile ovvero per la donna il trascorso di un periodo di trecento giorni dallo

scioglimento del precedente matrimonio [art.89 codice civile].

→

Preliminari pubblicazione, che si fa’ con richiesta all’ufficiale di Stato Civile del comune

di uno dei due sposi (in cui verrà celebrato il matrimonio). 76

concordatario

Nel matrimonio Cattolico, la Pubblicazione avviene con l’affissione per la

durata di almeno 8 giorni. (comprese due Domeniche), se non ci sono impedimenti vi e’ la

consegna del certificato di avvenuta pubblicazione che viene consegnato all’Ufficiale di

Stato Civile insieme all copia del matrimonio religioso

Nel Matrimonio concordatario vengono letti gli articoli del codice civile n° : 143, 144, 147.

Dopo la celebrazione del matrimonio il parroco redige l’atto di matrimonio in duplice

doppio originale, uno andrà all’Ufficiale di Stato Civile, per la Pubblicità nei Registri di

trascrizione che ha

Stato Civile e il Matrimonio religioso acquista efficacia civile tramite la

carattere costitutivo; la trascrizione ha efficacia retroattiva fino al giorno delle nozze. La

trascrizione è ordinaria entro 5gg., Tardiva oltre 5gg., Straordinaria qualora non ci sia stata

Pubblicità

Consenso: [art.108 codice civile] il Matrimonio è un atto puro, non ci possono essere

limitazioni, la volontà è formale e non contenutistica.

Si ha simulazione [art .123 codice civile] quando gli sposi abbiano convenuto di non

adempiere gli obblighi e i diritti.

→

Invalidità cause di annullabilità del matrimonio civile sono :

• vincolo di precedente matrimonio di uno dei coniugi (è consentita l’impugnativa in

qualsiasi momento e da chiunque ne abbia interesse); nel caso di assenza le nuove

nozze non possono essere impugnate finché dura l’assenza, ma qualora questa termini

verrà ripristinato lo status quo;

• delitto; l’invalidità può essere dedotta da chiunque ed in ogni momento.

• incapacità naturale di uno dei coniugi : l’azione è consentita a quel coniuge che abbia

contratto le nozze in un momento in cui era incapace di intendere e di volere (sebbene

non interdetto) e non può essere proposta qualora vi sia stata coabitazione per oltre un

anno dal termine dello stato di incapacità.

• difetto di età; l’azione è consentita a ciascuno dei coniugi, ai genitori ed al pubblico

ministero;

• vincolo di parentela, affinità, adozione o affiliazione;

• vizi del consenso, ovvero :

• violenza (l’azione si prescrive in un anno di coabitazione successivo alla cessata

violenza);

• timore, qualora di eccezionale gravità (l’azione si prescrive in un anno di

coabitazione successivo alla fine della causa dello stato di timore);

• errore sulla persona o sulle qualità (qualora scoperte successivamente alle nozze ed

espressamente previste dal codice)

• simulazione

L’annullamento non retroagisce:

Il coniuge che conosceva la causa di invalidità nascondendola all’altro è passibile di

ammenda [art. 136 codice civile].

Matrimonio Putativo [art.128 codice civile] si ha quando da almeno uno dei coniugi sia

stato contratto in buona fede (senza conoscere i vizi dell’altro) oppure gli sia stato estorto

il consenso con violenza.

Obblighi dei coniugi : 77

• coabitazione che però non è obbligatoria quando la convivenza diventa intollerabile;

• fedeltà; l’adulterio non è più reato penale ne causa di divorzio;

• assistenza morale e materiale

• collaborazione nel senso che il governo è affidato alla consultazione tra i coniugi che

concordano l’indirizzo della famiglia

L’articolo 29 Costituzione decreta l’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, in caso di

controversie si può richiedere l’intervento del giudice (art.145). Entrambi sono tenuti a

contribuire ai bisogni familiari. Proprio per questo la residenza non è più scelta dal

capofamiglia ma da entrambe i coniugi.

scioglimento

Con lo rimangono in vita tutti gli effetti del matrimonio fino alla cessazione

del rapporto, il quale cessa per la morte di uno dei due coniugi.

divorzio

[legge 1 Dicembre 1970 n° 898] i casi di sono contenuti nell’art. n° 3 della

suddetta Legge. Esso scioglie il vincolo e si può condurre nuovo matrimonio, ma non

cancella la sua incidenza sulla vita. Gli obblighi verso la prole durano anche dopo il

divorzio [art.6-11]; il divorzio non può essere consensuale ma è ammesso solo come

sanzione per la colpa di un coniuge ed è ammissibile solo quando la comunione materiale

e spirituale dei coniugi non può essere ricostituita; affinché sia concesso il divorzio deve

esserci stata separazione personale per almeno tre anni oppure una condanna penale

grave una condanna per reati contro il coniuge o il figlio, la mancata consumazione.

La separazione personale può essere di fatto o di diritto;

• separazione legale : è giudiziale o consensuale, può derivare da sentenza del giudice

(art.151) o dall’accordo delle parti (art.158).

Effetti della separazione legale sono che viene meno l’obbligo di coabitazione, mentre

rimane l’obbligo di fedeltà e di assistenza economica. A colui a cui è addebitata la

separazione viene meno il diritto al mantenimento. La potestà dei figli spetta a colui a cui

vengono assegnati, mentre le decisioni di maggior rilievo ad entrambi. L’abitazione spetta

in genere a chi vengono affidati i figli.

Una volta fatta domanda di divorzio al giudice, questi tenta una conciliazione, ma se la

conciliazione non ha effetto allora può pronunciare il divorzio. La parte che ha bisogno

può disporre di un assegno in suo favore da parte del coniuge; l’obbligo di mantenimento

cessa con nuove nozze.

Entrambe i coniugi sono obbligati secondo le proprie capacità a contribuire ai bisogni della

famiglia; salvo diversa convenzione il regime patrimoniale tra i coniugi è quello di

comunione dei beni

Comunione dei beni; può essere :

• Legale : comunione di acquisti, di gestione. Oggetto di comunione sono i beni acquistati

ma non i redditi percepiti [art. 177 codice civile]. Non cadono in comunione i beni

personali che appartenevano a ciascun coniuge prima del matrimonio, quelli entrati nel

patrimonio di uno per donazione o successione, quelli di uso personale, i risarcimenti

personali. Entrambi i coniugi gestiscono i beni in comunione, e possono agire

disgiuntamente per la normale amministrazione, mentre per gli atti eccedenti è richiesto

l’assenso di entrambe; i creditori particolari del coniuge non possono rifarsi sui beni

della comunione;

• Convenzionale, in cui le regole sono dettate dalla comunione 78

• Impresa di Famiglia : è riferito al lavoro condotto insieme da più membri della Famiglia

ad essi spetta un diritto di mantenimento e la partecipazione agli utili, le decisioni più

importanti devono essere espresse con la maggioranza dei partecipanti; i partecipanti

godono di un diritto di prelazione.

La comunione può essere sciolta oltre che per richiesta delle parti anche per fallimento di

una, decesso… separazione dei beni

Nel regime di vi è la scelta di separazione dei patrimoni; ciò può

essere dichiarato anche al momento della celebrazione del Matrimonio [art.215 codice

civile]. In tale regime è permessa la costituzione di un fondo patrimoniale comune.

filiazione legittima

Affinché si abbia devono esserci quattro requisiti :

1) matrimonio valido o putativo

2) figlio partorito dalla donna sposata

3) generato dal marito

4) concepimento avvenuto in costanza di Matrimonio

Per la prova dei primi due punti non ci sono problemi; per l’art.231 la paternità è presunta

(padre è il marito della moglie) ma è ammessa una prova contraria limitata all’art.235

(punto n. 3); per la prova del concepimento, questo si presume se (art.232) dopo i 180 gg.

dalla celebrazione o entro i 300 gg. dallo scioglimento. È considerato legittimo anche il

figlio concepito prima dei 180 gg. (punto n. 4)

status di figlio

Lo [art.236 codice civile] si prova con l’atto di nascita (titolo dello Stato) che

deve essere redatto entro dieci giorni dalla nascita. Titolo è l’elemento necessario per

l’accertamento ufficiale di qualifica di figlio legittimo. Il reclamo della Legittimità è

imprescrittibile si deve dimostrare l’esistenza dei primi due presupposti mentre le altre

vengono integrate .

La contestazione della legittimità presume l’esistenza del titolo.

disconoscimento della Paternità

Azione di può avvenire in due ipotesi:

• di fatto nei confronti del figlio nato prima dei 180 gg.

• per impugnativa di paternità [art.235 codice civile - prova contraria]

• i coniugi non coabitavano

• temporanea impotenza del marito

• adulterio della moglie

Deve essere esercitata entro un anno dalla nascita o dal giorno di avvenuta conoscenza e

può essere esercitata dal padre , dalla madre e dal figlio al raggiungimento della maggiore

età.

I genitori hanno l’obbligo di mantenere, istruire ed educare la prole; la prole; la potestà è

esercitata da entrambe; i genitori rappresentano i figli minorenni in tutti gli atti civili, non

possono disporre dei loro beni ma spetta loro l’usufrutto dei beni dei minori;

Per i minori che perdono i genitori viene nominato un tutore e un protutore che non può

compiere atti di amministrazione straordinaria senza il consenso del giudice;

La filiazione naturale 79

Riassunto per l'esame di Diritto Privato, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Manuale di Diritto Privato, Torrente, Schlesinger. Gli argomenti trattati sono: l'ordinamento giuridico, la norma giuridica, effetto giuridico, caratteristiche della norma giuridica, il principio di eguaglianza, definizione di diritto pubblico.