Riassunto esame di diritto privato, prof. Gallarati, libro consigliato Manuale di diritto privato, Torrente, Schlesinger

Nozioni preliminari

Capitolo I - Ordinamento giuridico

1. L'ordinamento giuridico

Ubi societas, ibi ius: ogni società, ogni Stato moderno possiede un complesso di regole che disciplinano i rapporti tra le persone, ovvero un complesso di norme che regolano i rapporti tra i cittadini e gli uffici. L'uomo è sociale per natura, cerca aiuto e collaborazione dei suoi simili (cooperazione ai fini di realizzare bisogni e interessi dei singoli).

Si ha una collettività, un gruppo organizzato:

• Se ci sono regole di condotta, per assicurare la pacifica e ordinata convivenza;
• Se esistono degli organi che stabiliscono delle regole, e se il compito di loro stessi è regolato in base a precise regole di struttura, di competenza od organizzative;
• Se tali regole sono rispettate in base al principio di effettività, che stabilisce il limite entro cui si può dire che un ordinamento disciplina la sua società.

Il sistema di tutte queste regole è l'ordinamento giuridico, così detto per sottolineare la sua funzione di ordinare la realtà sociale: è il risultato di una continua evoluzione della stessa società. Costituisce dunque il diritto di una collettività, in senso:

• Oggettivo: sistema di regole che organizzano la vita sociale;
• Soggettivo: situazione giuridica appartenente ad un determinato individuo.

2. L'ordinamento giuridico dello Stato e la pluralità degli ordinamenti giuridici

Tra i vari tipi di collettività, la società politica assume preminente importanza poiché ha come scopo quello di soddisfare tutti i bisogni dei consociati e di fare in modo che tutte le loro attività si svolgano in modo ordinato e pacifico. Deve quindi:

• Impedire/scoraggiare attraverso sanzioni le aggressioni tra i componenti;
• Potenziare la difesa della collettività rispetto a pericoli esterni;
• Promuovere lo sviluppo e il benessere.

La società politica per eccellenza è lo Stato, definito come: una certa comunità di individui stanziata in un certo territorio sul quale si dispiega la sovranità dello Stato ed organizzata in base ad un certo sistema di regole, ossia un ordinamento giuridico. In epoca moderna i compiti dello Stato sono aumentati, in virtù di fenomeni come la rivoluzione industriale e la crescente alfabetizzazione. Superiorem non recognoscit, un ordinamento si dice originario quando cioè quando la sua organizzazione non è soggetta a un controllo di validità da parte di un’altra organizzazione (è il caso, ad esempio, delle organizzazioni internazionali).

3. Gli ordinamenti sovranazionali. L'Unione Europea

Secondo l'art. 10 della Costituzione l'Italia si conforma alle norme del diritto internazionale, il quale ha fonte principalmente consuetudinaria (prassi delle relazione tra gli stati) o pattizia (appositi accordi bilaterali o plurilaterali). Secondo l'art. 11 della Costituzione l'Italia accetta limitazioni di sovranità se esse sono necessarie a favorire la pace e la giustizia e purché gli altri stati appartenenti a tale ordinamento sovranazionale si sottopongano alle stesse limitazioni. Con l'Unione Europea, infatti, ciò è avvenuto: ad esempio, le leggi comunitarie sono fonti del diritto in Italia.

4. La norma giuridica

Una norma è giuridica nel momento in cui fa parte di un ordinamento giuridico e a causa di ciò, viene considerata dotata di autorità. Non va confusa con la norma morale in quanto essa è assoluta (valida nel suo contesto) ed autonoma (in quanto il soggetto decide di adeguarvisi, condividendo il valore che esprime); la norma giuridica è invece eteronoma (dipendente) poiché è imposta da altri, ovvero dall'ordinamento giuridico nel suo complesso. Le norme giuridiche provengono da fonti che hanno la facoltà e l'autorità di elaborare regole, poi promulgate attraverso un documento normativo.

Una legge scritta possiede:

• Testo: formulazione concreta della norma;
• Precetto: il significato, che si trova attraverso l'interpretazione del testo.

Se testo e precetto consentissero una sola, vera ed unica interpretazione vi sarebbe identità tra le due nozioni; è quindi importante capire quale sia il significato che ogni norma assume, in che modo viene intesa e applicata. Bisogna distinguere la norma giuridica dalla legge: la legge, infatti, è un atto normativo scritto, elaborato da organi a ciò competenti e secondo le procedure previste dall'art. 70 della Costituzione, e si compone di norme giuridiche; possono comunque esistere delle norme aventi forza di legge che sono gerarchicamente superiori e norme frutto di altri atti o fenomeni normativi (ordinanze, sentenze, ecc.).

5. Diritto positivo e diritto naturale

Le norme di ciascun ordinamento formano il diritto positivo di quella società. Si è sempre parlato di diritto naturale, inteso in vari modi (matrice dei singoli ordinamenti positivi, principi eterni, universali, ecc.). Il diritto naturale, in ogni caso, ha assunto maggiore rilevanza nei momenti di conflitto politico considerando il diritto positivo come un’imposizione, realizzata per mezzo della forza, senza legittima giustificazione. Nonostante ciò, il diritto naturale non possiede un fondamento obiettivo ed univoco anche perché, sebbene giudicato universale e invariabile, ha subito modifiche nel corso del tempo (a Roma, ad esempio, era naturale che esistesse la schiavitù). Il concetto di diritto evoca quello di giustizia (ad esempio si parla di Ministero della Giustizia), ma in alcuni Stati è stato realizzato un sistema di rapporto univocamente considerato giusto.

6. La struttura della norma. La fattispecie

La norma si articola come un periodo ipotetico: si compone della previsione di un eventuale accadimento, ovvero la fattispecie, e dell’affermazione di una conseguenza giuridica che deriva dal concreto verificarsi dell’evento prefigurato. La fattispecie si caratterizza in vari modi:

• Astratta: un fatto non realmente accaduto ma descritto ipoteticamente. La sua individuazione è un’operazione intellettuale di interpretazione.
• Concreta: un complesso di fatti realmente verificatisi rispetto ai quali occorre verificare quali effetti giuridici ne siano derivati, attraverso l’accertamento del fatto storico (quale materialmente verificatosi).
• Semplice: consiste in un solo fatto.
• Complessa: consiste in una pluralità di fatti giuridici.
• A formazione progressiva: si compone di una serie di fatti che si succedono nel tempo con effetti prodromici o preliminari, prima che l’intera serie sia completata.

7. La sanzione

Secondo un’antica concezione, le norme giuridiche sono suscettibili di attuazione forzata (coercizione) e sono garantite da una conseguenza (pena) per il trasgressore, che è appunto la sanzione, la cui minaccia dovrebbe avere funzione dissuasiva. Si parla di:

• Norme di condotta, primarie;
• Norme di risposta/reazione, secondarie: scattano in caso di inosservanza del comportamento prescritto.

Oltre a misure repressive, vengono applicate anche misure preventive, di vigilanza, di discussione o anche norme che si limitano ad enunciare un principio esemplare. Altre norme sono promozionali ed incentivanti a favore di soggetti che si trovano in particolari situazioni. L’ordinamento ha l’autorità di far applicare le proprie regole anche attraverso la forza (diverso da violenza) in modo da giungere al suo obiettivo, ovvero la salvaguardia della collettività e dei suoi valori e interessi contro minacce esterne o interne; di conseguenza, sempre con la forza, ha la facoltà di rendere effettive le conseguenze sanzionatorie in caso di inadempienza. In particolare, lo Stato ha il monopolio sull’uso della forza. La sanzione può operare in modo:

• Diretto: realizza il risultato che la legge prescrive;
• Indiretto: l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione.

In diritto privato, tendenzialmente, la sanzione non opera direttamente.

8. Caratteri della norma giuridica. Generalità e astrattezza. Il principio costituzionale di eguaglianza

La norma giuridica avente forza di legge è caratterizzata da:

• Generalità: è destinata a tutti i consociati o a classi generiche di soggetti.
• Astrattezza: non è dettata per specifiche situazioni concrete ma per situazioni individuate ipoteticamente (fattispecie astratte). Serve a regolare una serie indeterminata di casi futuri ed eventuali.

A volte, comunque, sono ammesse delle leggi in senso formale che non dettino leggi generali ed astratte.

• Principio di eguaglianza: possiede due profili:
• Formale: tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e non sono distinti per sesso, razza, lingua, religione, grado sociale, ecc. A parità di condizioni (stessa categoria sociale di imprenditori, commercianti, ecc.) devono corrispondere trattamenti uguali, a diverse condizioni trattamenti differenziati.
• Sostanziale: bisogna attuare misure idonee ad attuare le differenze di fatto, economiche e sociali, che discriminano le condizioni di vita dei singoli. L’obiettivo è quello di rimuovere gli ostacoli che impediscono la realizzazione di rapporti sociali più equi.
• Principio di imparzialità: applicare le leggi in modo eguale, senza arbitrare differenziazioni di trattamento a favore o danno dei singoli interessati (La legge è uguale per tutti).

9. L'equità

L'equità è la giustizia del singolo caso. L’ordinamento ritiene pericoloso affidarsi alla valutazione soggettiva del giudice, preferendo che i singoli sappiano esattamente quali sono le conseguenze dei loro comportamenti (principio della certezza del diritto). È comunque la legge stessa che decide in quali casi il giudice può ricorrere al principio di equità, il che avviene soprattutto nelle cause di minor valore, affidate al giudice di pace. Anche in questi casi, il giudice non deve far prevalere le proprie concezioni personali (equità cerebrina) ma ispirarsi a quelle dell’ordinamento vigente e ricercare quindi come si sarebbe comportato il legislatore. Si tratta, invece, di equità integrativa quando la legge prevede che il giudice possa integrare o determinare secondo equità gli elementi di una fattispecie o di un regolamento contrattuale predisposto dalle parti.

Capitolo II - Il diritto privato e le sue fonti

10. Diritto pubblico e diritto privato

Si distinguono:

• Diritto pubblico: disciplina l’organizzazione dello Stato e degli altri enti pubblici, regolando le loro azioni tra di essi e verso i privati (si divide in commerciale, tributario, penale, costituzionale, ecc.).
• Diritto privato: disciplina le relazioni interindividuali tra singoli o tra enti privati. Sono situazioni in cui il singolo, o l’ente privato, opera in una situazione di parità, non di fronte ad un organo dotato di superiorità.

Il confine non è strettamente marcato, infatti lo Stato può concedere la privatizzazione di alcuni servizi, gli enti privati possono offrire servizi che sono pubblici, le società possono essere in parte private, in parte pubbliche ed, in generale, un medesimo fatto può essere disciplinato sia dal diritto privato, che dal diritto pubblico.

11. Distinzione tra norme cogenti e norme derogabili

Si distinguono:

• Norme derogabili (dispositive): l’applicazione può essere evitata mediante un accordo degli interessati. Maggiormente presenti nel diritto privato, ma non solo. Il legislatore pone un criterio di disciplina nel caso in cui la volontà dei singoli non sia manifestata.
• Norme cogenti (inderogabili): imposte a prescindere della volontà dei singoli. Maggiormente diffuse nel diritto pubblico. Il carattere cogente si deduce dalla formulazione, dalla previsione della nullità del fatto compiuto senza l’osservanza della norma o in contrasto con specifici limiti alla libertà dei privati di regolare i loro rapporti.
• Norme suppletive: applicate quando i soggetti non hanno provveduto a disciplinare un determinato aspetto della fattispecie (lacuna).

Anche se le norme di diritto pubblico sono quasi sempre cogenti e quelle di diritto privato soprattutto dispositive, è vero anche che possono esserci norme di diritto pubblico suscettibili di deroga e norme di diritto privato cogenti.

12. Fonti delle norma giuridiche

Le fonti si distinguono in:

• Fonti di produzione: atti (esplicazioni dell’attività di un determinato organo o autorità muniti del potere di produrre norme) e fatti (consuetudine affermata nella comunità, per esempio) che sono idonei a produrre diritto.
• Fonti di cognizione: documenti e pubblicazioni ufficiali che permettono la conoscenza del testo dell’atto normativo.

Quando si tratta di un atto (caso più frequente) si può individuare:

• L’autorità: dotata del potere di emanarlo.
• Il procedimento formativo: il procedimento di emanazione (legge costituzionale, ordinanza regionale, ecc.).
• Il documento normativo: il testo della legge.
• I precetti ricavabili dal documento: il significato, l’interpretazione del testo.

Ogni ordinamento deve stabilire le norme sulla produzione giuridica; vista la pluralità delle fonti, è indispensabile regolarne il rapporto gerarchico (la gerarchia delle fonti, infatti, regola della produzione giuridica).

Ha avuto un’evoluzione nel tempo: nel Codice Civile del 1942 vi erano in tale ordine: legge, regolamenti, norme corporative, usi; con la fine del regime fascista le norme corporative sono venute meno. Nel dopoguerra, con l’entrata in vigore della Costituzione, la gerarchia delle “fonti interne” è stata così ricostruita:

• Principi supremi, fondamentali: da cui si originano i diritti inviolabili.
• Disposizioni della Carta Costituzionale e leggi di rango costituzionale.
• Leggi statali ordinarie.

Sono state poi aggiunte le leggi regionali e le norme di matrice comunitaria.

13. a) La Costituzione e le leggi di rango costituzionale

La Costituzione è la norma fondamentale, anche sulla produzione giuridica; le disposizioni costituzionali si integrano con l’art. 1 disp. Prel. c.c. (gerarchia delle fonti) e con l’art. 2 disp. Prel. c.c. La Costituzione pone limiti all’operato dello stesso legislatore in quanto i principi supremi, di solito, non sono suscettibili di revisione. L’ipotetica revisione di una norma costituzionale deve essere approvata da un’apposita procedura. La Costituzione è rigida, in quanto una legge ordinaria non può modificarla e neppure essere in contrasto con essa. L’organo preposto a presidio della rigidità è la Corte Costituzionale, che ha il potere di dichiarare l’incostituzionalità della norma viziata: le sue analisi avvengono, di solito, per via incidentale quando è un giudice a chiedere l’esame, o per via principale quando il giudizio viene richiesto dal Governo o da una Regione.

I privati invece non possono denunciare l’illegittimità di una norma.

14. b) Le leggi dello Stato e le le leggi regionali

Le leggi Statali sono approvate dal Parlamento con una precisa procedura che prevede, infine, la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. La legge ordinaria può abrogare ogni norma non avente valore di legge e non può essere modificata o abrogata se non da una legge successiva. Inoltre, vi sono materie che possono essere regolamentate solamente da leggi (riserva di legge).

Alle leggi statali sono equiparati i decreti legislativi delegati e i decreti legge d’urgenza, ovvero provvedimenti emanati dal Governo (invece che dal Parlamento) o in virtù di una legge di delega o in casi di necessità e urgenza; in questo ultimo caso il Parlamento deve convertire in legge il decreto entro 60 giorni, altrimenti perde validità. La legge ordinaria può essere abrogata attraverso un referendum popolare.

Il ruolo delle leggi regionali è mutato nel corso della storia: secondo la Carta Costituzionale del 1948 la regione aveva la possibilità di emanare leggi in ambiti descritti dall’articolo 117, ma la legislazione regionale sottostava comunque a quella nazionale. Con le modifiche del 2001, si definiscono le precise competenze (non si tratta più, pertanto, di gerarchia):

• Lo Stato ha potestà legislativa esclusiva in determinate materie, enumerate nell’articolo 117 della Costituzione.
• Esistono “materie di legislazione concorrente”, sempre elencate nell’articolo 117. Dove la potestà legislativa spetta alle regioni, ma compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali.
• Le regioni hanno potestà legislativa in tutte le materie non espressamente riservate alla legislazione Statale.

15. c) I regolamenti

I regolamenti (nominati nell’articolo 1 delle preleggi, insieme a norme corporative e usi) sono fonti secondarie del diritto emanate dal governo, dai ministri o da autorità amministrative (ad esempio le autorità indipendenti) nell’ambito di apposite prescrizioni di legge. Disciplinano l’organizzazione e il funzionamento di pubblici uffici e organi costituzionali e regolano specifiche materie in forza di una delega o autorizzazione contenuta in una legge.

16. d) Le fonti comunitarie

Le fonti comunitarie si distinguono in