Diritto Privato - Appunti parte III

CONTRATTO PRELIMINARE (LA PROF LO CHIEDE SEMPRE ALL’ESAME)

di tutti i negozi preparatori il piu’ importante, sia per diffusione nella prassi commerciale, sia perchè

viene chiesto in sede d’esame sempre.

Il contratto preliminare che cos’è ? E’ un altro negozio preparatorio che si inserisce nella fase delle

trattative ed è il contratto con il quale entrambe le parti (preliminare bilaterale) o una sola di esse

(preliminare unilaterale) si obbligano a prestare un futuro consenso, e dunque a stipulare un

successivo contratto cd definitivo.

In sede d’esame quando chiede il preliminare è : il contratto preliminare è un vero è proprio

contratto!  E’ giusto, ma quando chiedo perché ? Nessuno risp. Il contratto preliminare è un

contratto per altro consensuale* ad efficacia obbligatoria*. Si specifica “è un vero e proprio

contratto” perché il contratto preliminare (come il patto di opzione e il patto di prelazione) si

inserisce nella fase delle trattative( ed io vi ho detto che nella fase delle trattative le parti si

incontrano per decidere la convenienza dell’affare, l’eventuale contenuto del contratto che

andranno a stipulare e vi ho detto che salvo il caso in cui è maturato un ragionevole affidamento

della controparte si puo’ recedere dalle stesse)

e nonostante questo accordo si inserisca nella fase delle trattative è un contratto vincolante per le

parti, comporta il sorgere di un vero e proprio vincolo obbligatorio tra le parti, cioè determina la

nascita di obbligazioni a carico di una o entrambe le parti.

Quindi significa che se le parti vogliono stipulare una vendita e nella fase delle trattative fermano

l’affare stipulando un contratto preliminare di vendita, anche se la vendita non vi è ancora stata , il

contratto preliminare di vendita è un vero è proprio contratto vincolante per le parti.

*Il contratto preliminare è un contratto consensuale perché si perfeziona con la manifestazione del

consenso, *ed ha sempre efficacia obbligatoria perché genera obbligazioni SEMPRE,

anche quando con il preliminare le parti si obbligano a stipulare un futuro contratto definitivo che

produrrà effetti reali (come nel caso della vendita).

(Questo concetto ci serve quando andiamo a vedere la trascrizione del preliminare).

Questo vuol dire che se noi abbiamo un preliminare di vendita, il preliminare di vendita produce

sempre effetti obbligatori, anche se la vendita è un contratto a effetti reali .

Cio’ vuol dire che l’effetto reale, cioè il trasferimento della proprietà si verifica sempre e solo con il

contratto definitivo di vendita, perché il preliminare di vendita non comporta nessun trasferimento

di proprietà, ma solo l’obbligo a concludere il contratto di vendita.

Cioè noi abbiamo un preliminare di vendita di questo tel, l’effetto reale, cioè il trasferimento della

proprietà si produce con con il definitivo di vendita (non con il preliminare), quindi vuol dire che il

preliminare anche quando ha ad ogg la conclusione di un contratto definitivo ad effetti reali, il

preliminare in se produce sempre effetti obbligatori.

Quindi anche un preliminare di vendita di questo tel produce effetti obbligatori, perché l’effetto

traslativo è proprio del contratto definitivo.

Il preliminare puo’ avere ad ogg la futura stipula di qualunque contratto (sia dei contratti a loro volta

ad effetti obbligatori, sia dei contratti ad effetti reali come la vendita) (cioè il definitivo puo’ essere

qualunque contratto), tranne del contratto di donazione (secondo la maggior parte), perché la

donazione è un contratto che è connotato da uno spirito di liberalità , cioè l’attribuzione a favore del

beneficiario è il frutto non di un obbligo, bensì di un animus donandi quindi dello spirito di liberalità

del donante, cio’ vuol dire che vi è un contrasto tra il preliminare, che prevede il sorgere di un

obbligo a contrarre e la donazione che è connotata da spirito di liberalità, quindi se il donante è

coartato ad effettuare l’attribuzione a favore del donatario, perché vi era un pregresso obbligo a

contrarre, è chiaro che non si puo’ piu’ parlare di spirito di liberalità , perché quell’attribuzione non è

il frutto dell’animus donandi, ma è il frutto di un precedente obbligo a contrarre. Questa è la ragione

per la quale secondo una certa impostazione giurisprudenziale il preliminare di donazione sarebbe

inammissibile, perché vi è un contrasto da un lato tra l’esistenza di un obbligo a contrarre e

dall’altro dello spirito di liberalità.

Detto questo molti a ricevimento chiedono: qual è il senso di stipulare un contratto preliminare?

Che mi obbligo a fare a vendere e non vendo direttamente? La funzione del preliminare è chiara

dove noi guardiamo la prassi commerciale; normalmente i preliminari sono molti diffusi nelle

vendite immobiliari. La ragione per la quale normalmente si stipula un preliminare è che le parti

con la stipula del preliminare bloccano l’affare e sfruttano quel lasso di tempo intercorrente tra la

stipula del preliminare e del definitivo per es in un preliminare di vendita di un bene immobile

-per fare in modo che il promissario acquirente si procuri il danaro necessario per il pagamento del

prezzo dell’immobile in sede di stipula del definitivo o

-per valutare ad es tutte le caratteristiche di un bene, se è affetto da vizi, in modo tale che in quel

lasso di tempo il promettente debitore si adoperi ad eliminare il vizio del bene che è stato

promesso.

-per fare in modo che il promittente venditore prima della stipula del definitivo si procuri una serie

di autorizzazioni e documenti amministrativi, perchè prima di vendere un bene immobile ad uso

abitativo è necessario che il venditore abbia il cd certificato di agibilità del bene.

Quindi il preliminare fissa l’affare, crea un vincolo in capo alle parti o una sola di esse, in modo tale

che successivamente, attraverso una nuova manifestazione di volontà si va a dare concretezza

con la stipula del definitivo al programma negoziale fissato nel preliminare, perché nel preliminare

verranno fissati tutti gli elementi essenziali del contratto definitivo, cioè le parti devono raggiungere

l’accordo sugli elementi essenziali.

Ad es nel preliminare di vendita si individua il bene e si fissa il prezzo, poi le modalità di

corresponsione del prezzo, le modalità di consegna del bene possono anche essere fissate nel

definitivo.

Il contratto preliminare ha efficacia obbligatoria,perché comporta in capo ad una parte (nel caso di

preliminare unilaterale) o ad entrambe le parti (nel caso di preliminare bilaterale) la nascita di

obbligazioni:

-la prima obbligazione è l’obbligo a contrarre, cioè nasce per le parti un obbligo di prestare un

futuro consenso e quindi di addivenire alla stipula del contratto definitivo, e sotto questo profilo il

preliminare rappresenta un limite convenzionale all’autonomia privata, cioè un limite che le parti

stesse impongono alla propria autonomia negoziale, perché le parti non sono piu’ libere di

decidere dopo il preliminare se stipulare o meno, ma sono obbligate a stipulare il definitivo, perché

dal preliminare nasce un obbligo a contrarre, che proprio perché trova fonte in un contratto

preliminare, ha natura convenzionale, perché se aprite il cod vi sono poi degli obblighi a contrarre

che hanno fonte legale, perché è la legge stessa a prevedere in capo a determinati soggetti

l’obbligo a contrarre; è il caso del monopolista e dell’esercente di trasporti pubblici.

Questi soggetti (come avviene per il monopolista) sono tenuti a contrattare con chiunque faccia

richiesta delle proprie prestazioni.

-la seconda obbligazione è quello di porre in essere tutte le attività prodromiche necessarie per

realizzare il dramma negoziale contenuto nel preliminare e che troverà attuazione nel definitivo.

Questo significa che, nel lasso di tempo tra la stipula del preliminare e la stipula del definitivo, io

promittente debitore che mi sono obbligato a vendere un immobile ad uso abitativo, dovrò

adoperarmi a procurarmi tutte le autorizzazioni amministrative necessarie (come ad es il certificato

di agibilità), affinchè nel momento in cui si va a stipulare il definitivo di vendita, il bene possa

essere trasferito con tutte le relative autorizzazioni all’acquirente.

DISCIPLINA DEL PRELIMINARE

Nonostante il preliminare abbia una grandissima importanza per diffusione, soprattutto nelle

vendite immobiliari, il cod del 42 non predispone una disciplina organica,ma prevede una serie di

norme sparute che vanno a disciplinare solo taluni aspetti.

Sono in tutto 5 le norme che dettano una disciplina per taluni aspetti particolari del preliminare e di

queste 5 noi ne vedremo 3 oggi che sono:

Art 1351 in tema di forma del preliminare

E’ prescritta una forma cd per relationem che è una forma anche ad substantiam , perché il 1351

prevede che il preliminare a pena di nullità deve essere stipulato nella stessa forma che la legge

prescrive per il definitivo. Quindi se per il definitivo la legge prescrive ad es la forma scritta a pena

di nullità, il preliminare a sua volta dovrà rivestire a pena di validità la stessa forma che la legge

prescrive per il definitivo.

Quindi in sostanza il definito se deve rivestire una certa forma a pena di nullità, quella stesa forma

a pena di nullità deve essere rispettata anche dal preliminare. Questo meccanismo viene anche

detto forma per relationem, perché la forma del preliminare si individua avendo riguardo alla forma

ad substantiam prevista per il definitivo.

Art 2932, in tema di esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre.

Il rimedio di cui all’art 2932 è lo strumento piu’ efficace che l’ord conosce a fronte

dell’inadempimento di una delle parti.

Quando una delle parti rifiuta di addivenire alla stipula del contratto definitivo, quindi quando

una parte si rende inadempiente rispetto all’obbligo a contrarre, l’altra parte, cioè la parte

adempiente, colei che avrebbe concluso il contratto definitivo come d’accordo, se ha ancora

intesse ad ottenere gli effetti del definitivo, si rivolgera’ al giudice e chiederà che questi pronunzi

una sentenza costitutiva che tenga luogo del contratto non concluso.

Questo vuol dire che se vi era un preliminare di vendita e il promittente debitore rifiuta la stipula

della vendita definitiva, il promissario acquirente, che ha ancora interessa ad ottenere la propriet&agrav