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4. La proprietà fondiaria

Il fondo, sia esso fondo rustico o fondo urbano, è delimitato nello spazio tanto in senso

orizzontale quanto in senso verticale. La sua delimitazione orizzontale è di carattere

geometrico: il fondo ha dei confini che segnano il limite del diritto del proprietario. La

proprietà del suolo si estende sì al sottosuolo e a tutto ciò che questo contiene; si

estende sì allo spazio sovrastante. Ma il suo diritto non è illimitato. Il criterio che

consente di identificare il limite della proprietà in senso verticale è, dunque, dunque di

natura economica: la proprietà si estende fin dove il proprietario del suolo può

dimostrare di avere un interesse ad esercitare il suo diritto esclusivo. Oltre questo limite,

che è elastico e non misurabile in metri di profondità o di altezza, il sottosuolo e lo

spazio aereo sono da considerarsi cose comuni di tutti. Così il proprietario di un fondo

situato su una collina non può impedire che, alla base di questa, venga scavata una

galleria, se lo scavo è effettuato a tale profondità, rispetto al suo fondo, a non

pregiudicare la stabilità delle costruzioni che si trovano su di essa. Così il proprietario

del suolo non può impedire il sorvolo degli aerei, se questo non avviene a quota così

bassa da provocare vibrazioni pericolose per le sue costruzioni. I confini del fondo

segnano, in senso orizzontale, il limite entro il quale ciascun proprietario esercita la

facoltà di godimento insita nel suo diritto di proprietà. Significativa è la norma in

materia di stillicidio: il proprietario deve costruire i tetti in maniera che le acque piovane

scolino sul suo terreno e non in quello del vicino (art. 908). Sempre in linea di principio,

il proprietario deve astenersi dal compiere sul proprio fondo o nel sottosuolo (art. 840),

opere che possano recare danno al vicino. Così chi scava per estrarre acqua dal

sottosuolo deve farlo in modo da evitare di togliere acqua al preesistente pozzo del

vicino (art. 911).

5. Le distanze legali

Un proprio limite alla facoltà di godimento è nelle norme che impongono, a protezione

del diritto del vicino, di rispettare determinate distanze minime nel costruire edifici,

scavare pozzi o fosse, collocare tubi, piantare alberi:

¨ le costruzioni su fondi confinanti, se non sono unite o in aderenza tra loro, debbono

essere tenute a distanza di almeno tre metri, salve le maggiori distanze previste dai

regolamenti locali (art. 873); distanza ritenuta il minimo indispensabile perché le

costruzioni vicine non si tolgano reciprocamente aria e luce e non pregiudichino la

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sicurezza reciproca. Risulta favorito, fra due proprietari confinanti, quello che costruisce

per primo (cosiddetto principio della prevenzione temporale): egli può costruire a meno

di un metro e mezzo dal confine o sullo stesso confine, costringendo l’altro, se intende

costruire a sua volta, o ad arretrare il fronte della propria costruzione, in modo da

rispettare la distanza di legge, o ad avanzarlo per costruire in appoggio al muro del

vicino o in aderenza ad esso e pagando il valore del suolo del vicino che abbia occupato

con la sua costruzione (artt. 874-77). Se il secondo, invece, costruisce in modo da

violare la distanza legale dalla preesistente costruzione, il primo può esigere la

riduzione in pristino (art. 872), ossia la demolizione di quella parte della costruzione che

eccede le distanze consentite. I regolamenti comunali, oltre che prevedere distanze fra le

costruzioni maggiori dei minimi di legge, talvolta prescrivono distanze non fra le

costruzioni, bensì dal confine, con il risultato di rimuovere il principio della

prevenzione temporale: sarà così soggetto alla riduzione in pristino anche chi costruisca

per primo;

¨ pozzi, cisterne e tubi, debbono essere collocati ad almeno due metri dal confine

(art. 889); i fossi debbono essere ad una distanza dal confine uguale alla loro profondità

(art. 891);

¨ gli alberi di alto fusto debbono essere piantati ad almeno tre metri dal confine,

salvo i diversi regolamenti o usi locali; gli altri alberi ad un metro e mezzo; le viti e le

siepi a mezzo metro (art. 892). Il vicino, comunque, può recidere le radici o chiedere al

proprietario di tagliare i rami che superino il confine (art. 896).

6. Le immissioni

Le interferenze fra il godimento di un fondo e il godimento di un altro fondo trovano un

da un fondo all’altro,

ulteriore criterio legale di regolazione nel caso delle immissioni,

di fumo, di calore, di rumori e, in genere, in tutti i casi di propagazione di sostanze

inquinanti, di vibrazioni e così via. Il criterio legale per la soluzione del conflitto è

quello della normale tollerabilità (art. 844): il proprietario di un fondo non può impedire

le immissioni o le propagazioni provenienti dal fondo vicino se esse non superino la

capacità di sopportazione dell’uomo medio, la soglia oltre la quale risultano intollerabili

da parte dell’uomo di media tollerabilità. Solo in caso contrario il vicino potrà

pretendere l’adozione di misure o l’applicazione di disposizioni anti-rumore e, se ciò

non bastasse, potrà ottenere la cessazione dell’attività molesta. E’, chiaramente un

criterio di favore per le attività produttive, considerate fonti, di prosperità generale.

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L’art. mitiga, tuttavia, questo favore aggiungendo che, nell’applicare il criterio della

844

normale tollerabilità, il giudice deve contemperare le esigenze della produzione con le

ragioni della proprietà. Perciò, la tollerabilità sarà giudicata con maggiore indulgenza

nel rapporto fra un grande stabilimento industriale e una piccola costruzione

residenziale; ma con maggiore rigore nel rapporto fra una piccola officina meccanica e

un grande centro residenziale. Altri complementari criteri di legge sono le condizioni

dei luoghi (a chi abita in una zona industriale si può chiedere, una maggiore tolleranza)

e la priorità di un dato uso (fra il proprietario di una rumorosa officina e quello di una

vicina abitazione è più protetto quello dei due che per primo ha dato la diversa

destinazione al proprio fondo). Le propagazioni nocive sono prese in considerazione dal

codice civile solo sotto l’aspetto dei rapporti fra proprietari; ma è chiaro che esse

possono pregiudicare, oltre che le ragioni dell’altrui proprietà, anche un diritto che

aspetta a tutti, proprietari e non proprietari, ossia il diritto alla salute di quanti sono

esposti alle propagazioni. Sotto questo aspetto, più che il codice civile, assume rilievo il

codice penale, che punisce i delitti colposi contro la salute pubblica, nonché specifiche

leggi che impongono l’adozione di particolari accorgimenti tecnici per impedire o,

quanto meno, attenuare il danno alla salute pubblica, come la legge n. 615 del 1966

sull’inquinamento atmosferico.

7. Le acque private

Tutte le acque, a norma dell’art. 1 della legge n. 36 del 1994, sono bene pubblico; la

loro utilizzazione da parte dei privati, sul cui fondo scorrano o sgorghino corsi d’acque,

è in linea di principio ammessa solo in forza di concessione amministrativa. Tuttavia

l’art. della legge rende libera l’utilizzazione delle acque sotterranee per usi

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domestici, incluso l’innaffiamento di orti e giardini e l’abbeveraggio del bestiame, e

libera altresì, per i proprietari dei fondi rustici o urbani, la raccolta delle acque piovane.

Ciò che, in ogni caso, viene in considerazione come oggetto di un diritto di utilizzazione

è il deflusso di acqua che sul fondo sgorga o che vi scorre, una entità simile, sotto

esprime in modo appropriato l’art.

questo aspetto, alle energie naturali: si 812 che

sorgenti e i corsi d’acqua.

colloca fra i beni immobili le Dal fatto che viene qui in

considerazione un elemento naturale concepito come flusso derivano le particolarità

della sua disciplina. Il proprietario del fondo ha diritto di utilizzare le acque e può anche

disporne a favore di altri; ma, dopo essersene servito, non può sviarle a danno di altri

fondi (art. 909). 9

8. Le azioni a difesa della proprietà

Il diritto di proprietà fruisce di protezione giurisdizionale. Il proprietario può agire in

giudizio, ossia davanti all’autorità giudiziaria, nei confronti di chiunque violi il suo

diritto: otterrà dal giudice un provvedimento che ristabilisce, d’autorità, il diritto

in giudizio si dice che propone un’azione;

violato. Nel linguaggio processuale chi agisce

mentre la persona contro la quale l’azione è proposta è il

chi agisce è detto attore,

convenuto. Le azioni a difesa del diritto di proprietà si chiamano azioni petitorie, e

sono:

l’azione

¨ di rivendicazione (art. 948): spetta a chi si dichiara proprietario di una cosa

della quale altri abbia il possesso o la detenzione; mira ad ottenere dal giudice

l’accertamento del diritto di proprietà e la condanna del possessore o detentore alla

restituzione della cosa. Se nel corso del giudizio il convenuto ha, per fatto proprio,

perduto il possesso, l’attore può agire direttamente contro il nuovo possessore; ma può

anche proseguire l’azione nei confronti del possessore originario per ottenere la

condanna a recuperare, a sue spese, il possesso della cosa o, in mancanza, a

corrispondergliene il valore, oltre al risarcimento del danno. Tale azione è resa alquanto

ardua perché l’attore deve dare la prova, spesso non facile, del proprio diritto di

proprietà;

l’azione

¨ negatoria (art. 949): spetta al proprietario contro chi pretende di avere

diritti reali minori sulla cosa; mira ad ottenere dal giudice l’accertamento dalla

inesistenza del diritto altrui e l’ordine, rivolto al convenuto, di cessare le eventuali

proprietà. L’attore si limiterà a dare la prova del proprio diritto di

molestie della

proprietà, mentre incombe sul convenuto l’onere di provare l’esistenza del suo preteso

diritto sulla cosa, contestato dall’attore.

l’azione

¨ di regolamento di confini (art. 950): spetta a ciascuno dei proprietari

immobiliari confinanti, quando è incerto il confine che separa i due fondi; mira alla

determinazione del confine, per l’accertamento del qual è ammesso qualsiasi mezzo di

prova.

Il diritto di proprietà non si prescrive: non si estingue, come accade ad ogni altro diritto,

per il solo fatto che il suo titolare si attenga dall’esercitarlo; permane in capo al suo

titolare anche se per decenni non viene esercitato. La proprietà si perde solo per non uso

solo se al non uso del diritto da parte del proprietario corrisponde il possesso della cosa

prolungato nel tempo da parte di altri, ossia se opera, a favore altrui, quello specifico

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modo di acquisto della proprietà che è l’usucapione. E in tal caso l’estinzione del diritto

di proprietà per non uso è qualificata dal fatto che altri è diventato proprietario del bene.

I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

1. Acquisto a titolo originario e a titolo derivativo

si può acquistare solo nei modi previsti dalla legge: l’art.

La proprietà 922 ne enuncia

nove, facendo riserva degli altri modi stabiliti dalla legge. I modi di acquisto indicati

nell’art. 922 vanno distinti in due grandi categorie: alcuni sono modi di acquisto a titolo

originario (occupazione, invenzione, accessione, specificazione, unione, commistione,

usucapione); altri a titolo derivativo (contratti e successioni a causa di morte). Si ha

acquista a titolo derivativo quando si acquista sulla cosa il diritto di proprietà già

spettante ad un precedente proprietario in forza di un contratto (ad esempio, contratto di

vendita), cui la legge riconosce effetto traslativo della proprietà (art. 1376); oppure

quando, alla morte di un soggetto, si attua la successione nei suoi beni da parte di un

altro o di altri soggetti (così gli eredi acquistano la proprietà dei beni lasciati dal

defunto). A chi trasferisce il diritto si dà il nome di dante causa; a chi lo acquista quello

L’essenza dell’acquisto a titolo derivativo è nel fatto che l’avente causa

di avente causa.

acquista la proprietà della cosa solo se e solo come il dante causa ne era proprietario.

l’avente

Così, se la cosa era di un terzo, e questi vittoriosamente la rivendica (art. 948),

causa non avrà acquistato nulla. D’altra parte, se la cosa era gravata da diritti reali

essa si trasferisce dal dante causa all’avente causa continuando ad essere gravata

minori,

dai medesimi diritti altrui. Si ha, invece, acquisto a titolo originario quando il diritto di

proprietà che si acquista sulla cosa è indipendente dal diritto di un precedente

proprietario. Ciò accade non solo quando non c’è un precedente proprietario della cosa

o quando il precedente proprietario l’ha abbandonata. Conseguenza del titolo originario

dell’acquisto è che la proprietà si acquista, a differenza di quanto accade nei modi di

acquisto a titolo derivativo, libera da ogni diritto altrui che avesse gravato il precedente

proprietario.

2. L’occupazione e l’invenzione

L’occupazione è il modo con il quale si acquista la proprietà delle cose mobili che non

richiede un elemento materiale, l’impossessamento

appartengono a nessuno (art. 923): 11

della cosa, ed un elemento psicologico, l’intenzione di fare propria la cosa. Possono

essere di nessuno solo le cose mobili: i beni immobili che non appartengono a nessun

privato sono di proprietà dello Stato. Il codice civile considera cose di nessuno,

suscettibili di occupazione, due serie di cose: anzitutto le cose abbandonate. Queste

diventano cose di nessuno dopo l’abbandono da parte del proprietario, il quale si è

della cosa con l’intenzione di rinunciare alla proprietà. Una

liberato del possesso

seconda serie di cose, che il codice civile considera di nessuno, sono gli animali che

formano oggetto di caccia o di pesca. Di acquisto della proprietà per occupazione si può

parlare anche in una terza serie di ipotesi, non menzionate dal codice civile: è

l’occupazione delle cose mobili altrui con il consenso, espresso o tacito, del

proprietario. Si pensi a chi coglie fiori o raccoglie legna sul fondo altrui, con il consenso

del proprietario; o a chi raccoglie funghi o tartufi nei boschi, dove la raccolta non sia

vietata. Qui non si tratta di cose di nessuno: sono frutti naturali del fondo o della foresta

o del corso d’acqua, e appartengono, per l’art. 821, al proprietario del fondo o allo Stato,

essendo le foreste e i corsi d’acqua patrimonio pubblico. Tuttavia il consenso del

proprietario rende queste cose suscettibili di occupazione. Dalle cose abbandonate si

distinguono le cose smarrite: di queste il proprietario ha perduto il possesso senza

rinunciare alla proprietà. Chi trova una cosa mobile, che le circostanze fanno presumere

sia stata smarrita e non abbandonata (un portafogli perduto per la strada) deve restituirla

cui l’ha trovata

al proprietario, o se non lo conosce, consegnarla al sindaco del luogo in

che rende noto il ritrovamento per mezzo di pubblicazione nell’albo pretorio

(art. 927),

(art. 928). Al ritrovatore è dovuto dal proprietario un premio, pari ad un decimo del

valore della cosa (art. 930). Trascorso un anno dalla pubblicazione senza che lo

smarritore si presenti, questi perde la proprietà della cosa e ne diventa proprietario il

ritrovatore: è l’acquisto della proprietà per invenzione. Sempre per invenzione si può

acquistare la proprietà di un tesoro. Se il ritrovamento è fatto dal proprietario del fondo,

il tesoro è suo; se è fatto da altri, spetta per metà al proprietario del fondo e per metà al

ritrovatore.

3. L’accessione, l’unione, la commistione e la specificazione

Secondo un antico e generale principio la proprietà di una cosa qualificabile come

E’

principale fa acquistare la proprietà delle cose qualificabili come ad essa accessorie.

il modo di acquisto della proprietà per accessione, del quale si conoscono tre forme:

¨ accessione di cosa mobile a cosa immobile, ogni bene che venga materialmente

unito ad un bene immobile accede a questo, ossia diventa proprietà del proprietario del

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bene immobile (art. 934). In questo modo, ad esempio, il proprietario del suolo, che dia

incarico ad un’impresa edile di costruire un edificio, diventa proprietario di questo: egli

ne diventa proprietario man mano che i materiali di costruzione di proprietà

dell’impresa sono uniti al suolo. Può accadere che qualcuno costruisca su suolo altrui,

usando materiali propri, all’insaputa del proprietario del suolo. In tal caso il proprietario

del suolo ha facoltà di scelta fra il tenersi la costruzione, pagando una somma pari al

costo dell’opera, oppure obbligare l’altro a demolire la costruzione;

è il caso dell’alluvione:

¨ accessione di cosa immobile a cosa immobile, fiumi o

torrenti trasportano la terra da monte a valle, modificando l’estensione dei fondi

rivieraschi. Il proprietario del fondo a valle acquista, per accessione, la proprietà della

E’ ancora il caso

maggior estensione che il suo fondo a ricevuto (art. 941).

dell’avulsione; qui la corrente stacca da un fondo e trasporta più a valle o su un’altra

riva una parte di suolo, chi ha ricevuto l’incremento ne diventa proprietario, ma deve

un’indennità all’altro proprietario (art. Diverso è, però il caso del corso d’acqua

944).

che, insensibilmente si ritira da una riva portandosi sull’altra, il terreno abbandonato

appartiene in questo caso al demanio pubblico (art. 942);

¨ accessione di cosa mobile a cosa mobile, se le cose mobili appartenenti a diverso

proprietario sono unite (unione) o sono mescolate (commistione) in modo da diventare

un tutt’uno inseparabile, il proprietario della cosa principale diventa proprietario del

tutto, pagando all’altro il valore della sua cosa. Se nessuna delle cose unite o mescolate

può essere considerata principale, si dovrà ancora distinguere: se la cosa che ne risulta

può formare oggetto di separazione senza notevole deterioramento; altrimenti si avrà

comproprietà della cosa. La specificazione è il modo di acquisto della proprietà della

materia altrui da parte di chi la adopera per formare una nuova cosa: così lo scultore che

faccia una statua con il marmo altrui diventa proprietario della statua, ma dovrà al

proprietario della materia usata il prezzo di questa. Se, tuttavia, il valore della materia

usata sorpassa notevolmente quello della manodopera, la proprietà della cosa spetta al

proprietario della materia, che dovrà all’utilizzatore il prezzo della mano d’opera (art.

940).

4. Il possesso di buona fede dei beni mobili

La proprietà si può acquistare, a titolo originario, mediante il possesso: è un principio

che vale sia per i beni mobili sia per i beni immobili; ma per questi ultimi occorre un

possesso continuato nel tempo. Il possesso dei beni mobili può, invece, determinare

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l’acquisto istantaneo della proprietà, nel momento stesso in cui lo si consegue. Il

principio è di centrale importanza nel sistema del diritto privato: ha la funzione di

rendere rapida e sicura la circolazione dei beni mobili. Si suol dire, tradizionalmente,

che possesso vale titolo. Il principio si manifesta in due ipotesi:

a) acquisto di cosa mobile da non proprietario, colui al quale è alienata una cosa

mobile da chi non ne è proprietario ne acquista la proprietà mediante il possesso, purché

sia in buona fede al momento della consegna e sussista un titolo idoneo al trasferimento

della proprietà (art. 1153);

b) alienazione della stessa cosa mobile a più persone, se qualcuno aliena la stessa

cosa, con successivi contratti, a diverse persone, ne acquista la proprietà quella tra esse

che per prima ha conseguito, in buona fede, il possesso della cosa, anche se il suo

contratto è successivo a quello dell’altra (art. 1155).

Nello stesso modo si acquistano, oltre alla proprietà, altri diritti reali su cose mobili.

Non si può invece, acquistare mediante il possesso la proprietà di universalità di mobili,

né quella dei mobili iscritti in pubblici registri (art. 1156): le prime perché non sono

destinate alla circolazione e non presentano, perciò, le stesse esigenze di sicura e rapida

circolazione; i secondi perché sono sottoposti ad una forma di pubblicità che ne

consente l’equiparazione ai beni immobili.

5. L’usucapione

L’usucapione è l’acquisto della proprietà, a titolo originario, mediante il possesso

continuato nel tempo. E’ irrilevante, agli effetti dell’usucapione, che il possesso sia di

buona fede o di mala fede, ossia che il possessore non avesse o avesse conoscenza

dell’altruità della cosa posseduta. Questa circostanza può interferire solo sulla durata del

possesso necessaria per usucapione, che è più breve per il possesso di buona fede.

Perciò, può acquistare la proprietà per usucapione anche il ladro, se conserva il possesso

della cosa rubata per tutto il tempo necessario. Occorre però che il possesso sia goduto

alla luce del sole: se è stato conseguito, come nel caso del ladro, in modo violento o

clandestino, il tempo utile per l’usucapione comincia a decorrere solo da quando sia

cessata la violenza o la clandestinità (art. 1163). Perciò, finché il ladro tiene nascosta la

refurtiva, l’usucapione non decorre. Il fondamento dell’usucapione è quello di eliminare

le situazioni di incertezza circa l’appartenenza dei beni, di assicurare la certezza dei

diritti sulle cose. Oltre che il diritto di proprietà, si acquistano per usucapione anche gli

altri diritti reali su beni immobili o mobili; e perciò può esserci acquisto del diritto di

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superficie, di usufrutto, di servitù e così via mediante il possesso continuato. La durata

del possesso necessaria per l’usucapione di questi diritti è la stessa durata richiesta per

l’usucapione della proprietà (20 anni).

IL CONTRATTO

1. Il contratto e l’autonomia contrattuale

Il contratto è la più importante fonte di obbligazione e viene definito espressamente

dalla legge come «l’accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere tra

loro un rapporto giuridico patrimoniale» (art. 1321). La vasta regolazione del contratto

si articola, nel codice civile, in due serie di norme: una prima serie riguarda i contratti in

generale (artt. 1321-1469); una seconda serie regola, invece, i singoli contratti, ossia

quei contratti che trovano nel codice civile una disciplina particolare (vendita,

locazione, mandato). Le norme sui contratti in generale sono norme comuni a tutti i

contratti e si applicano a ciascuno di essi (art. 1323); quelle sui singoli contratti valgono

solo per i contratti cui si riferiscono. Ciò che costituisce o regola o estingue un rapporto

patrimoniale è, per l’art. 1321, l’accordo delle parti, ossia la loro concorde volontà.

L’autonomia contrattuale si manifesta principalmente in tre forme: 1) è, anzitutto,

libertà di scelta fra i diversi tipi di contratto previsti dalla legge; 2) è, in secondo luogo,

libertà di determinare, entro i limiti posti dalla legge, il contenuto del contratto (prezzo,

modalità e tempi di pagamento); 3) è, infine, libertà di concludere contratti atipici o

innominati.

2. I contratti atipici o innominati

I contratti atipici sono validi purché siano diretti, precisa il codice civile, a realizzare

interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico (art. 1322). Essi sono

sottoposti, come i contratti tipici, alle norme sui contratti in generale; sono regolati, per

il resto, dalle loro clausole contrattuali.

Il catering (verbo inglese: to cater, approvvigionamento di viveri) è un termine che

viene impiegato per indicare una serie di modelli contrattuali nel settore della

ristorazione collettiva, la cui generica finalità è quella di assicurare la periodica

distribuzione di pasti in favore di aziende, scuole, ospedali, passeggeri di navi. 15

Il countertrade concretizza una forma di scambio economico dove, come

controprestazione per beni e servizi, l’acquirente non si impegna a pagare una somma di

denaro, ma si impegna a pagare con altri beni.

L’engineering è un contratto con il quale una parte, solitamente un’impresa, si obbliga

nei confronti dell’altra ad elaborare un progetto, di natura industriale, architettonica,

urbanistica, ed eventualmente a realizzarlo, ovvero a dare realizzazione a progetti

elaborati da altre imprese, provvedendo anche a svolgere prestazioni accessorie di

assistenza tecnica, ricevendo a titolo di corrispettivo una somma di denaro, integrata

agli utili dell’attività imprenditoriale avviata a seguito

eventualmente da partecipazioni in cui l’attività

della realizzazione del progetto. Si distingue tra il consulting engineering

di progettazione è autonoma (prestazione d’opera intellettuale); e il commercial

la progettazione segue anche la realizzazione dell’opera (modello

engineering in cui

tipico dell’appalto di servizi).

Il factoring è un contratto con il quale un imprenditore (cedente o fornitore) si impegna

a cedere ad un altro imprenditore (factor) tutti i crediti presenti o futuri derivanti

dall’esercizio della sua impresa. Scopo dell’imprenditore cliente è quello di monetizzare

anticipatamente i propri crediti; scopo del factor è quello di prestare servizi per ricevere

compenso.

Il joint-venture, nel commercio internazionale, rappresenta lo strumento contrattuale

attraverso il quale imprenditori appartenenti a paesi diversi pongono in essere un

rapporto di collaborazione al fine, l’uno, di penetrare in un mercato nuovo, l’altro, di

acquisire tecnologia e know-how.

è un contratto con il quale una parte concede ad un’altra il godimento di un

Il leasing

bene, dietro corrispettivo di un canone periodico per un certo periodo di tempo e alla

scadenza del quale è prevista a favore della parte che ha ricevuto il godimento, la facoltà

di scelta tra: restituire il bene; proseguire nel godimento; acquistarne la proprietà,

pagando un’ulteriore somma; richiederne la sostituzione con un altro bene. Si distingue

poi tra leasing operativo e leasing finanziario. Nel leasing operativo è la stessa impresa

produttrice del bene a concederlo in godimento all’impresa utilizzatrice generalmente

per un periodo di tempo inferiore alla loro vita economica. In questo modo l’utilizzatore

evita i rischi della proprietà del bene e nello stesso tempo gode di alcuni servizi

(assistenza tecnica e manutenzione) che l’impresa concedente, generalmente, si

impegna a fornirgli. In questa forma di leasing, il canone costituisce il corrispettivo del

godimento. Nel leasing finanziario la società di leasing (in genere una società

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finanziaria) non è produttrice del bene ma si obbliga ad acquistarlo dal produttore per

poi concederlo in godimento all’impresa produttrice. Qui il leasing ha una prevalente

funzione di finanziamento in quanto è l’impresa concedente ad anticipare i capitali per

l’acquisto del bene. Il canone comprende così il rimborso rateale del prezzo, gli interessi

sul prezzo anticipato e le spese.

Il project financing è uno strumento utilizzato per la realizzazione di progetti e

infrastrutture ad alta intensità di capitale e consente di finanziare quei progetti che

generano flussi finanziari in misura sufficiente a ripagare il debito. Trova generalmente

applicazione nel settore petrolifero, energetico, delle infrastrutture e delle

telecomunicazioni. riguardano quei rapporti contrattuali concernenti l’ideazione e

I contratti di pubblicità

l’attuazione di un messaggio pubblicitario e la sua diffusione attraverso i media.

è un contratto mediante il quale un’impresa (sponsor) al

Il contratto di sponsorizzazione

fine di promuovere il proprio marchio, nome, la propria attività o i propri prodotti, dà un

sostegno economico a club sportivi, singoli personaggi, manifestazioni. Trattasi di un

contratto, di regola, oneroso e a prestazioni corrispettive in quanto lo sponsor si obbliga

a versare allo sponsee somme di danaro contro l’obbligazione dello sponsee di

divulgare i segni distintivi del primo.

3. Contratti atipici divenuti legalmente tipici

Il franchising è un contratto mediante il quale una parte entra a far parte della catena di

distribuzione dell’altra con diritto a sfruttare brevetti, marchi, nome, ditta, insegne,

verso il pagamento di un compenso rappresentato da una quota fissa (diritto di entrata) e

una quota variabile (canone). Il franchisor (produttore di beni o servizi: imprenditore

principale) promuove una rete di imprese satelliti (franchisee o impresa aggregata,

comunque autonoma), alle quali concede la possibilità di commercializzare i propri

prodotti e servizi. In questo modo l’impresa aggregata si avvale del cospicuo patrimonio

di conoscenze, ritrovati tecnici e commerciali, metodi organizzativi ed amministrativi,

messi a sua disposizione dall’impresa concedente, la quale a sua volta trae vantaggio

dall’eventuale avviamento e

dalle esperienze e dalle conoscenze del mercato, nonché

dalla facoltà di penetrazione di cui l’impresa aggregata gode su scala locale.

Il contratto di organizzazione di viaggio è un contratto con il quale una persona (tour

operator) si impegna a suo nome a procurare ad un’altra (viaggiatore) per mezzo di un

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prezzo globale, un insieme di prestazioni comprendenti il trasporto, il soggiorno o

qualunque altro servizio che ad essi si riferisca.

Il contratto di intermediazione di viaggi è un contratto mediante il quale una persona

agent) si impegna a procurare ad un’altra (viaggiatore), per mezzo di un prezzo,

(travel

sia un contratto di organizzazione di viaggio sia uno dei servizi separati che permettono

di effettuare un viaggio o un soggiorno qualsiasi.

4. I limiti dell’autonomia contrattuale

Alla esistenza di limiti all’autonomia contrattuale fa riferimento la norma dell’art. 1322:

«le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti

dalla legge». Nel nostro diritto i limiti dell’autonomia contrattuale si manifestano sotto

due aspetti: sono limiti imposti all’autonomia contrattuale di una delle parti e, quindi,

destinati ad operare a vantaggio dell’altra parte; e i limiti imposti ad entrambe le parti.

La prima ipotesi ricorre nel cosiddetto contratto in serie dove il contenuto di tale

contratto è predeterminato da una delle parti e l’altra non può trattare: può solo prendere

o lasciare. Tale tipo di contratto si contrappone al contratto isolato nel quale, invece, si

hanno una serie di trattative tra le parti contraenti. Il consumatore è, rispetto al

contraente che predispone le condizioni generali del contratto, un contraente debole, che

la legge si preoccupa di proteggere. Il secondo comma dell’art. 1341 prevede alcune

eccezioni alla regola apposta al primo comma: debbono essere specificamente approvate

per iscritto le cosiddette clausole vessatorie, ossia delle condizioni che stabiliscono, a

favore di chi le ha poste, limitazioni di responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o

l’esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell’altro contraente decadenze,

di sospendere

limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nel

rapporto con i terzi.

5. I requisiti del contratto: a) l’accordo delle parti

Il codice civile scompone il concetto di contratto in quattro distinti requisiti del

l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto, la forma. L’accordo

contratto (art. 1325): delle

è l’incontro delle manifestazioni o dichiarazioni di volontà di ciascuna di esse: il

parti

contratto è concluso solo quando si raggiunge piena coincidenza fra le dichiarazioni di

volontà provenienti fra le diverse parti contraenti. Il contratto può essere concluso in

modo espresso o in modo tacito: ricorre la prima ipotesi quando la volontà delle parti

viene dichiarata, per iscritto o oralmente. Ricorre la seconda ipotesi quando la volontà

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delle parti non viene dichiarata ma si desume dal loro comportamento. L’accordo,

ancora, si può formare in modo simultaneo, ma si può formare, come spesso si forma,

per fasi successive: le dichiarazioni di volontà delle diverse parti prendono, in tal caso,

il distinto nome di proposta e di accettazione. La proposta è la dichiarazione di volontà

di chi assume l’iniziativa del contratto: è, ad esempio, la dichiarazione di voler vendere

una data cosa per un dato prezzo. L’accettazione è la dichiarazione di volontà che il

destinatario della proposta rivolge, a sua volta, al proponente. Il contratto è concluso nel

dell’accettazione dell’altra parte.

momento in cui chi ha fatto la proposta riceve notizia

Ma l’accettazione, per essere tale, deve pervenire entro il termine stabilito dal

proponente o, in mancanza, in un tempo che possa ritenersi ragionevole in relazione alla

natura dell’affare. La proposta contrattuale può essere rivolta ad un destinatario

determinato, ma può anche assumere la forma della proposta o dell’offerta al pubblico.

Fino al momento in cui il contratto non sia concluso, le parti conservano la propria

autonomia contrattuale: la proposta e l’accettazione possono, fino a quel momento,

essere revocate da chi le ha formulate. La proposta, perciò, può essere revocata fino a

che al proponente non sia giunta notizia dell’accettazione; e questa è revocabile purché

la revoca giunga a conoscenza.

6. I requisiti del contratto: b) la causa dell’atto di volontà. Il bene non passa e

La causa è la funzione economico-sociale

l’obbligazione non sorge, se manca una causa. Così, ad esempio, la causa della vendita è

lo scambio di cosa con prezzo. Esistono, oltre ai contratti a titolo oneroso, la cui causa si

basa su uno scambio di prestazioni, i contratti a titolo gratuito, nei quali la prestazione

di una delle parti non trova giustificazione in una controprestazione dell’altra parte. Ma

anche i contratti a titolo gratuito hanno una propria causa: così, ad esempio, la causa

della donazione è lo spirito di liberalità, per cui una parte arricchisce l’altra per

generosità. La causa, si distingue dai motivi, che sono gli scopi individuali che

inducono un soggetto a concludere un negozio. In relazione alla causa distinguiamo i

contratti tipici (espressamente previsti e disciplinati dal legislatore) e i contratti atipici

(che non corrispondono a tipi previsti e disciplinati, ma sono tutelati dall’ordinamento

se diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela). Vi sono inoltre contratti misti che

risultano dalla fusione delle cause di due o più contratti tipici. Ci sono dei contratti in

cui la causa è l’elemento essenziale e costitutivo e contratti in cui la causa è astratta, che

19

sono quelli i cui effetti si producono, prescindendosi dalla causa che viene in un primo

momento accantonata, potendo venire in rilievo successivamente (astrazione

L’astrazione sostanziale deve distinguersi dall’astrazione

sostanziale). processuale o

che integra solo un’ipotesi di inversione dell’onere della prova. I casi di

formale

astrazione processuale sono tassativi e consistono nella promessa di pagamento o nel

riconoscimento del debito.

7. I requisiti del contratto: c) l’oggetto

L’oggetto del contratto è la cosa o, più in generale, il diritto che il contratto trasferisce

da una parte all’altra, oppure la prestazione che una parte si obbliga ad eseguire a favore

dell’altra. L’oggetto del contratto deve essere: possibile, lecito, determinato o

determinabile (art. 1346). Il primo di questi requisiti fa riferimento, anzitutto, alla

possibilità materiale dell’oggetto: questo è impossibile quando si tratta di una cosa che

non esiste oppure di una prestazione materialmente ineseguibile. Ma una cosa,

attualmente inesistente, può formare oggetto del contratto se è suscettibile di venire ad

esistenza: è il caso delle cose future (es.: appartamenti di un edificio da costruire, frutti

di un fondo). Il requisito della possibilità dell’oggetto si riferisce, inoltre, alla sua

possibilità giuridica: l’oggetto è impossibile, sotto questo aspetto, quando consiste in

una cosa che non è, per legge, un bene in senso giuridico, una cosa che non può formare

oggetto di diritti, come le parti del corpo umano, delle quali l’uomo non può disporre.

L’oggetto deve essere e cioè non contrario alla legge, all’ordine pubblico, al buon

lecito

costume. L’oggetto del contratto deve essere determinato: la vendita che non contenga

cosa è nulla. Ma l’oggetto,

elementi che permettano una sicura identificazione della

anche se non determinato nel contratto, può essere determinabile, in base a criteri di

individuazione enunciati nel contratto stesso o altrimenti ricavabili.

8. I requisiti del contratto: d) la forma

Principio generale del nostro sistema è quello della libertà delle forme: i contratti

possono, per regola generale, risultare da dichiarazioni espresse o essere, invece,

contratti taciti; e i contratti espressi possono, a loro volta, essere contratti orali oppure

contratti scritti. A questo generale principio della libertà delle forme fanno eccezione i

contratti immobiliari: i contratti che trasferiscono la proprietà o altri diritti reali su beni

immobili o che costituiscono o modificano o estinguono diritti reali su questi beni,

nonché le locazioni di beni immobili stipulate per una durata superiore a nove anni,

20

debbono a pena di nullità essere conclusi per atto scritto (art. 1350). La forma scritta

può consistere in un atto pubblico o in una scrittura privata. Il primo è il documento

redatto da notaio. La seconda è, invece, il documento redatto e sottoscritto dalle stesse

parti, senza la partecipazione di un pubblico ufficiale alla sua redazione. La scrittura

privata può essere autenticata da un notaio. L’atto pubblico e l’autenticazione della

scrittura privata sono solo speciali mezzi di prova: il primo fa prova, fino a querela di

falso, di quanto il notaio attesta essere stato detto e fatto dalle parti alla sua presenza

(art. 2700); la seconda prova serve ad impedire che una delle parti possa,

successivamente, disconoscere la propria firma, protestandola come falsa. Solo in alcuni

casi l’atto pubblico è richiesto a pena di nullità del contratto; e si parla, allora, di forma

solenne. Sono, soprattutto, il caso della donazione, del contratto di società per azioni e

della società a responsabilità limitata.

9. Il contratto preliminare

Contratto preliminare è quello con il quale una o entrambe le parti si obbligano a

prestare un futuro consenso, cioè a concludere in un momento successivo il contratto

definitivo. Il contratto preliminare può vincolare entrambi gli stipulanti a prestare il

futuro consenso oppure uno solo di essi. Nel corso delle trattative le parti redigono

minute (o puntuazioni) che riproducono gli accordi già raggiunti e rappresentano dei

punti fermi per le ulteriori discussioni. Tali minute non sono già vincolanti per le parti,

ma assumono solo il valore probatorio dello svolgimento delle trattative. Il contratto

preliminare, pur inserendosi nella fase delle trattative, si stacca da esse in quanto è un

contratto ad effetti obbligatori, già perfetto, anche se svolge una funzione preparatoria

rispetto al futuro contratto definitivo, del quale determina il contenuto. Per l’art. 1351 il

contratto preliminare è nullo se non è stipulato nella stessa forma che la legge prescrive

per il contratto definitivo quando per quest’ultimo è richiesta una forma scritta. Se il

soggetto obbligato a contrarre non adempie, l’altra parte può: 1. chiedere la risoluzione

per inadempimento e la condanna dell’inadempiente al

del contratto preliminare provocare, mediante domanda giudiziale, l’emanazione di

risarcimento del danno; 2.

una sentenza costitutiva che tiene luogo del consenso e produce gli stessi effetti del

contratto definitivo non concluso (art. 2932). 21

10. I contratti del consumatore (art. 1469bis e ss.)

attuativa di una direttiva CE, si inserisce nell’ambito di una

La legge 52/1996,

complessa normativa speciale a tutela del consumatore quale parte debole del rapporto

Essa trova la sua ratio nell’esigenza di garantire il giusto equilibrio tra le

contrattuale.

posizioni contrattuali a fronte dei possibili abusi provenienti dalla parte

contrattualmente più forte (il professionista). In particolare, tale normativa sanziona le

clausole vessatorie inserite nel contratto concluso tra professionista e consumatore

avente ad oggetto la cessione di beni o la prestazione di servizi.

VALIDITA’ E INVALIDITA’ DEL CONTRATTO

1. Le cause di nullità del contratto quando quest’ultimo è

Si parla di invalidità del contratto nullo oppure annullabile. La

nullità è, fra le due specie di invalidità, quella di portata generale: non occorre, perché

un contratto sia nullo, che la nullità sia prevista dalla legge come conseguenza della

violazione di una data norma imperativa; basta che una norma imperativa sia stata

violata. L’annullabilità ha, invece, carattere speciale: ricorre quando sia stata

espressamente prevista dalla legge come conseguenza della violazione di una norma

è posta dall’art.

imperativa. Questa regola fondamentale 1418 comma 1°: «il contratto è

nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga

diversamente». Le ipotesi per le quali la legge dispone diversamente sono quelle

dell’annullabilità del contratto; e sono per i contratti in generale: l’incapacità di

contrattare delle parti, i vizi del consenso e il conflitto di interessi fra rappresentato e

rappresentante. Sono norme imperative le norme non derogabili per volontà delle parti,

e da esse si contrappongono le norme dispositive, che invece ammettono una diversa

volontà delle parti. Produce nullità, anzitutto, la mancanza di uno dei requisiti del

indicati nell’art. mancanza dell’accordo delle parti, della causa,

contratto, 1325:

dell’oggetto o della forma. Il contratto è nullo per mancanza del requisito dell’accordo

delle parti quando, nonostante la dichiarazione contrattuale resa all’esterno, manca la

interna volontà delle parti di produrre effetti giuridici. Un caso è quello della

dichiarazione non seria. Un altro caso è quello della violenza fisica che è il fatto

dell’altro contraente o di un terzo che provoca una dichiarazione non voluta: in un’asta,

22

all’offerta del banditore, si alza una mano, ma non perché la persona cui la mano

l’offerta, bensì perché il suo vicino gli ha afferrato il

appartiene abbia voluto accettare

braccio e glielo ha sollevato verso l’alto.

2. Il contratto illecito

Il contratto è nullo, ancora, per illiceità della causa, illiceità dell’oggetto, per illiceità dei

L’oggetto, la causa o i motivi sono illeciti quando sono

motivi (art. 1418 comma 2°).

contrari a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon costume (art. 1343). Nel suo

insieme la formula legislativa esprime un’esigenza di difesa dei valori fondamentali

della società: di difesa sia dei valori di natura collettiva, che attengono cioè alla pacifica

e civile convivenza fra gli uomini e al progresso della società, sia di valori di natura

individuale, relativi alla libertà, alla dignità, alla sicurezza dei singoli. L’atto di

autonomia contrattuale che, per il risultato che si propone, leda questi valori è illecito e,

quindi, nullo. Il contratto è illecito, oltre che per contrasto con norme imperative, anche

se contrario all’ordine pubblico o al buon costume. L’ordine pubblico è costituito da

quelle norme che salvaguardano i valori fondamentali (libertà, dignità, sicurezza, ect.).

Il buon costume è costituito da quelle norme imperative che comportano una

valutazione del comportamento dei singoli in termini di moralità o di onestà.

anche la sfera sessuale: così i contratti che attengono all’esercizio della

Riguardano

prostituzione, alla pornografia (ad esempio, il contratto con la prostituta, anche se

nessuna norma espressa lo vieta, è considerato illecito e, quindi, nullo perché contrario

al buon costume). Ma viene in considerazione anche il costume politico e quello

sportivo: così il contratto con il quale si accetta un compenso in danaro per rinunciare

alla propria candidatura alle elezioni o ad una carica politica; così il contratto con il

quale il calciatore si fa promettere un compenso per far perdere una partita alla propria

squadra. L’illiceità dell’oggetto quando la cosa dedotta in contratto è il prodotto o e lo

strumento di attività contrarie a norme imperative, all’ordine pubblico o al buon

costume, o quando la prestazione dedotta in contratto è, essa stessa, attività vietata

(come il trasporto di refurtiva). L’illiceità differisce da quello dell’oggetto

della causa

perché investe, anziché la cosa o la prestazione dedotta in contratto, la funzione del

contratto. Questo può avere un’oggetto lecito e, tuttavia, una causa illecità: è il caso del

contratto che obblighi le parti ad una prestazione e ad una controprestazione entrambe

in sé lecite, ma delle quali è vietato lo scambio. Esempi: Il contratto con il killer, che si

obbliga per danaro ad uccidere qualcuno, è nullo per illiceità dell’oggetto (uccidere è

23

illecito); il contratto di protezione mafiosa, con il quale la mafia ottiene un compenso in

danaro per non uccidere qualcuno, è nullo per illiceità della causa (non uccidere è lecito,

illecito è lo scambio fra denaro e obbligazione di non uccidere. Una serie di ipotesi nella

quale il codice civile considera illecità la causa del contratto è quella dei contratti

E’ in frode alla legge il contratto che costituisce

conclusi in frode alla legge (art. 1344).

il mezzo per eludere l’applicazione di una norma imperativa: le parti mirano a realizzare

un risultato che la legge vieta. L’illiceità del motivo, per rendere nullo il contratto, deve

presentare due requisiti: essere il motivo esclusivo del contratto, ed essere il motivo

comune ad entrambe le parti. Così noleggiare una nave per esercitare con essa il

contrabbando; prendere in locazione un appartamento per destinarlo a casa di

appuntamenti. Questi contratti sono nulli solo se entrambe le parti si sono determinate a

concluderlo per il motivo illecito; occorre, inoltre, che entrambe le parti ne siano

partecipi e mirino a trarne personale vantaggio dall’attività illecita.

di annullabilità: a) l’incapacità di contrattare

3. Le cause

Il contratto è annullabile solo nei casi in cui la legge espressamente ricollega alla

violazione di norme imperative, anziché la generale conseguenza della nullità, la

speciale conseguenza dell’annullabilità. Un primo ordine di casi è quello dell’incapacità

a contrattare di una delle parti, che può essere incapacità legale o solo naturale. Sono,

legalmente, incapaci di contrattare coloro che non hanno ancora acquistato la legale

avendola acquistata, l’hanno successivamente perduta:

capacità di agire e coloro che,

minori di diciotto anni e infermi totali dichiarati interdetti, i minori emancipati e gli

inabilitati. Il contratto concluso dall’incapace legale di agire è annullabile (art. 1425); e

l’annullamento può essere chiesto al giudice: a) da chi eserciti la potestà sul minore o

sul minore emancipato, o sull’interdetto o inabilitato; b) dallo stesso minore o

emancipato o interdetto o inabilitato, una volta raggiunta la maggiore età o una volta

revocato dall’autorità giudiziaria lo stato di interdizione o di inabilitazione. In nessun

caso l’annullamento del contratto può essere chiesto, a causa dell’incapacità di una

parte, dall’altro contraente capace: perché l’annullabilità del contratto è prevista a

dell’incapace. Diversa dall’incapacità legale è l’incapacità

protezione naturale di chi è,

giuridicamente, dotato di capacità legale: è lo stato temporaneo di incapacità di

intendere e di volere nel quale una persona si trovi, per una causa transitoria, al

momento della conclusione del contratto (stato di ubriachezza o di intossicazione da

sostanze stupefacenti oppure un’insolazione o un trauma o un processo morboso che

24

abbia temporaneamente alterato le facoltà mentali del soggetto). In questo caso, però, la

esige, oltre alla prova dell’incapacità, ulteriori requisiti per richiedere

legge

l’annullabilità.

4. Continua: b) l’errore motivo e l’errore ostativo

Il contratto è annullabile, inoltre, se la volontà di una delle parti è stata dichiarata per

errore o carpita con dolo o estorta con violenza (art. 1427). Queste tre ipotesi vengono

raggruppate nella categoria dei vizi della volontà o del consenso. Per quanto riguarda

l’errore bisogne fare una distinzione tra l’errore e l’errore

motivo ostativo.

L’errore è l’errore che insorge nella formazione della volontà, prima che questa

motivo

venga dichiarata all’esterno: consiste in una falsa rappresentazione della realtà che

induce il soggetto a dichiarare una volontà che, altrimenti, non avrebbe dichiarato.

L’errore motivo, per essere causa di annullabilità del contratto, deve essere un errore

è essenziale l’errore determinante del volere, ossia tale per cui il

essenziale (art. 1428):

contraente, se non fosse incorso in errore, non avrebbe concluso il contratto; ed è tale se

ricorre una delle quattro ipotesi previste dall’art. che dice che l’errore può cadere:

1429

o sull’oggetto del contratto. Il primo è l’errore sul tipo di contratto che

¨ sulla natura

si conclude (credo ad esempio di comperare, invece, ricevo in leasing). Il secondo

riguarda la cosa o la prestazione dedotta in contratto: acquisto il biglietto di un cinema

credendo che vi si proietti un dato film e invece se ne proietta un altro;

sull’identità dell’oggetto:

¨ compero un terreno credendo che i suoi estremi catastali,

indicati nel contratto, ne identifichino un altro, che è quello che volevo comperare;

sull’identità dell’altro contraente. Sull’identità:

¨ o sulle qualità personali credo di

contrattare con Tizio, invece, contratto con Caio; sulle qualità personali: contratto con

Tizio credendo che fosse una persona in floride condizioni economiche, ma non lo è.

Nelle ipotesi fin qui considerate si tratta di errore di fatto, determinato cioè da una falsa

conoscenza dei fatti o delle cose o delle persone.;

¨ sui motivi del contratto. Questo è, invece, un errore di diritto, provocato dalla

ignoranza o dalla falsa conoscenza di norme di legge o di regolamento. I motivi del

contratto sono di regola irrilevanti: assumono, eccezionalmente, rilievo quando sono

motivi illeciti comuni ad entrambi i contraenti, e quando sono motivi inficiati dalla

ignoranza o dalla falsa conoscenza di una norma di legge, e costituiscono la ragione

esclusiva e principale del contratto. E’, ad esempio, l’errore di chi, avendo intenzione di

25

costruire una villa, compera un terreno agricolo ignorando, o interpretando in modo

errato, il piano regolatore comunale che vieta di costruire in quella zona.

Oltre che essenziale l’errore deve, per consentire l’annullamento del contratto, essere

riconoscibile dall’altro contraente (art. E’ un principio di fondamentale

1428).

importanza perché protegge l’affidamento dell’altro contraente sulla validità del

contratto e, più in generale, la sicurezza nella circolazione dei beni.

L’errore è, invece, l’errore che cade, anziché sulla formazione della volontà,

ostativo

sulla sua esterna dichiarazione, oppure è l’errore commesso dalla persona o dall’ufficio

incaricato di trasmettere la dichiarazione. Nel primo caso l’errore è commesso dal

dichiarante (che dice, ad esempio, di vendere per un milione di lire volendo vendere per

un milione di dollari); nel secondo caso l’errore è commesso da un terzo: è, ad esempio,

l’errore dell’ufficio telegrafico che, per incarico del dichiarante, trasmette la

dichiarazione e riporta in modo inesatto il prezzo o la quantità della merce venduta.

5. Continua: c) il dolo; d) la violenza morale

Si parla di dolo, come vizio del consenso, in un senso corrispondente al concetto

comune di inganno. Dall’errore motivo il dolo differisce per la specifica causa che ha

provocato l’errore: qui un contraente è indotto in errore da raggiri usati dall’altro

contraente oppure da un terzo. Se i raggiri sono stati determinanti del consenso, tali cioè

che, senza di essi, la parte non avrebbe contrattato (cosiddetto dolo determinante), il

contratto è annullabile; se, invece, questa avrebbe ugualmente contrattato, ma a

il contratto è valido, e l’altro contraente

condizioni diverse (cosiddetto dolo incidente),

subito. Il raggiro del terzo, per comportare l’annullamento del

deve risarcirle il danno

contratto, deve essere noto al contraente che ne ha tratto vantaggio. Il cosiddetto dolus

bonus consiste nelle esagerate vanterie delle qualità del proprio bene o dalla propria

che accompagnano l’offerta di un bene o di una prestazione. E’

abilità professionale

frequente nel contratto isolato tra il negoziante e il cliente: questa stoffa è indistruttibile

oppure questo medicinale stronca il raffreddore al primo insorgere. Una persona di

media avvedutezza sa che simili qualità vantate dal venditore sono frutto di

esagerazione; e, poiché, il diritto tiene conto solo del comportamento dell’uomo medio,

nessuno potrà in questi casi chiedere l’annullamento del contratto, neppure chi avesse

per avventura, confidato nella veridicità della vanteria. 26

La violenza della quale si parla come di un vizio del consenso, comportante

l’annullabilità del contratto, è la cosiddetta consiste nell’estorcere il

violenza morale:

consenso di un soggetto con la minaccia che, se il consenso non verrà prestato, verrà

inferto un male alla sua persona o ai suoi beni. E’ diversa dalla violenza fisica: questa

esclude del tutto la volontà del dichiarante e comporta la nullità del contratto; la

violenza morale è, invece, il mezzo con il quale si costringe una persona a dichiarare

una propria volontà, ponendola di fronte all’alternativa se rifiutare il consenso oppure

sottrarsi al male minacciato prestando il proprio consenso (si definisce un ricatto). Il

male minacciato può essere un male alla persona, come la minaccia della vita o

dell’integrità fisica (se non firmerai il contratto sarai ucciso, sarai percosso), o come la

minaccia di ledere altri diritti della persona: il diritto alla reputazione (inscenerò una

campagna di stampa contro di te). Può, inoltre, essere un male che minaccia i beni

E’ tale il male

(incendieremo la tua casa). Deve trattarsi di un male ingiusto (art. 1435).

contrario al diritto. Analoga ipotesi è quella della minaccia di far valere un diritto:

questa è causa di annullamento del contratto solo se è diretta a realizzare vantaggi

ingiusti. Il creditore, ad esempio, che dice al proprio debitore «se non mi darai in pegno

un tuo bene, agirò in giudizio nei tuoi confronti per realizzare coattivamente il mio

credito» ottiene, con questa minaccia, un contratto che è strumentale rispetto al suo

diritto (il pegno gli consentirà di soddisfare il suo credito, se il debitore non adempirà

spontaneamente), e non è, perciò, qualificabile come vantaggio ingiusto. Diverso è il

caso del datore di lavoro che al dipendente, che ha brevettato una propria invenzione,

dica «se non mi cedi il tuo brevetto, ti licenzio per riduzione del personale»: la minaccia

di esercitare il diritto di licenziamento tende a realizzare un vantaggio ingiusto. Il male

minacciato deve, inoltre, essere notevole: di gravità superiore e deve essere di tale

natura da far impressione su una persona sensata, avuto riguardo all’età, al sesso, e alla

condizione della persona (art. 1435). Nessuna persona di media impressionabilità firma

una vendita immobiliare sotto la minaccia «altrimenti ti dò un pugno».

6. Le conseguenze della nullità e dell’annullabilità

A chiedere la dichiarazione di nullità di un contratto è legittimato chiunque, anche se

terzo rispetto alle parti, dimostri di avervi interesse (art. 1421); a chiedere

l’annullamento del contratto è legittimata, invece, solo la parte a favore della quale è

prevista l’annullabilità (art. ossia la parte vittima dell’errore, del dolo e della

1441),

può essere rilevata d’ufficio dal giudice: questi può dichiarare nullo

violenza. La nullità 27

un contratto anche in assenza di un’apposita domanda. L’annullamento, invece, può

essere pronunciato dal giudice solo su domanda o su eccezione della parte legittimata.

L’azione di nullità è imprescrittibile; l’azione di annullamento è soggetta al termine di

prescrizione di cinque anni. La sentenza che dichiara la nullità del contratto opera

retroattivamente sia fra le parti sia rispetto ai terzi, anche se questi sono in buona fede,

ossia ignoravano la causa di nullità. La sentenza che annulla il contratto, invece, opera

retroattivamente tra le parti ma, quanto ai terzi, opera solo rispetto ai terzi di mala fede,

che conoscevano la causa di annullabilità del contratto. Il contratto affetto da una causa

di annullabilità può essere convalidato in due modi: 1. con espressa dichiarazione di

convalida, proveniente dalla parte cui spetta l’azione di annullamento; 2. in modo tacito,

la parte cui spetta l’azione dà volontariamente esecuzione al contratto. Non può essere

convalidato il contratto nullo. Il contratto nullo è, invece, suscettibile di conversione:

ciò accade quando un contratto, nullo come contratto di un dato tipo, presenta tuttavia i

requisiti di un altro tipo contrattuale. Così una cambiale nulla per mancanza di requisiti

di forma (manca, ad esempio, la parola cambiale) può produrre gli effetti di una

promessa di pagamento.

EFFICACIA E INEFFICACIA DEL CONTRATTO

1. Invalidità e inefficacia del contratto

Il contratto invalido è anche inefficace, e cioè improduttivo di effetti giuridici, ed

elimina, come si è visto, anche gli effetti che siano nel frattempo prodotti (effetto

retroattivo della sentenza). Per contro il contratto valido è, di regola, anche efficace,

produce l’effetto, voluto dalle parti. Ma può accadere che un contratto, sebbene

ossia

valido, sia inefficace, ossia non produttivo di effetti. Le cause che possono determinare

l’inefficacia di un contratto valido, o di sue singole clausole, sono molteplici, e sono

diverse le forme di inefficacia che esse possono provocare. Un contratto può essere solo

temporaneamente inefficace, come nei casi, del contratto che sia sottoposto a termine o

a condizione; e può essere definitivamente inefficace, come nel caso del contratto

simulato. Esistono forme di inefficacia assoluta, che operano sia fra le parti sia rispetto

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ai terzi, e forme di inefficacia relativa che agiscono solo nei confronti dei terzi o di

determinati terzi. Un caso di inefficacia relativa del contratto è quello del contratto

mobiliare non trascritto: esso è, oltre che valido, pienamente efficace tra le parti, ma è

inefficace rispetto ai terzi. Al contrario, il contratto simulato è, come vedremo inefficace

tra le parti, ma efficace nei confronti di determinate serie di terzi.

2. Il termine e la condizione del contratto

Le cause di inefficacia che agiscono nel tempo sono: cause di inefficacia iniziale, che

ritardano l’efficacia del contratto (termine iniziale) o che, comunque, ne rendono

possibile, anche se incerta, una successiva efficacia (condizione sospensiva), e cause di

inefficacia sopraggiunta, che tolgono effetti ad un contratto inizialmente efficace

(termine finale e condizione risolutiva). L’efficacia iniziale del contratto può essere

subordinata dalle parti, con apposita clausola, al raggiungimento di un termine (termine

iniziale): così ad esempio, le parti possono concludere una locazione il due gennaio

precisando che il contratto avrà effetto a partire dal due di maggio. Il termine finale è

quello che limita nel tempo l’efficacia del contratto: se la locazione, ad esempio,

invece,

è stata conclusa per nove anni, essa cesserà di avere efficacia allo scadere del nono

anno. La condizione è un avvenimento futuro ed incerto al verificarsi del quale è

l’iniziale efficacia del contratto, o di una sua clausola (condizione

subordinata

sospensiva), oppure la cessazione degli effetti del contratto o di una sua clausola

E’, ad esempio, sottoposto a condizione sospensiva il contratto

(condizione risolutiva).

di vendita di un terreno non edificabile subordinato alla condizione che il piano

regolatore comunale lo renda edificabile: il comune potrà includerlo o non tra le aree

edificabili; nel primo caso il contratto acquisterà efficacia, nel secondo resterà privo di

ogni effetto. Si può supporre che, nel frattempo, quel terreno sia stato dato in locazione

ad un terzo per un uso diverso, ad esempio come area di parcheggio per auto. Ecco

allora un caso di condizione risolutiva, apposta ad un contratto di locazione: questo

contratto si scioglierà nel momento in cui il piano regolatore avrà reso edificabile il

terreno che ne forma oggetto. L’avvenimento futuro deve consistere in un evento che, al

momento della conclusione del contratto, non è ancora accaduto. L’avvenimento futuro

ed incerto può essere indipendente dalla volontà delle parti (cosiddetta condizione

ma può anche dipendere dalla volontà di una di esse. E’ valida la

casuale); condizione

sospensiva potestativa, ossia quella che dipende dal futuro comportamento volontario di

una delle parti; ad esempio, ti vendo la mia casa sotto la condizione sospensiva che

29

deciderò di dedicarmi al commercio. E’ nullo, invece, il contratto con condizione

sospensiva meramente potestativa, ossia consistente nel semplice arbitrio di una delle

parti (art. 1355): ti vendo la mia casa a condizione che deciderò di venderla. La ragione

della nullità del contratto è qui evidente: dichiarare«voglio se vorrò» equivale a

dichiarare «per ora non voglio». L’altra parte, se mai un simile contratto fosse valido,

resterebbe in balia dell’arbitrio del suo contraente. La condizione contraria a norme

imperative, all’ordine pubblico e al buon costume, sia essa sospensiva oppure risolutiva,

rende nullo il contratto. E’ impossibile la condizione che consiste in un evento

irrealizzabile. Il codice civile regola solo la condizione volontaria, ossia quella apposta

al contratto per volontà delle parti. Si parla, invece, di condizione legale quando è la

stessa legge a subordinare l’efficacia del contratto al verificarsi di un evento futuro e

incerto. Così si considera condizione legale, rispetto ai contratti conclusi dalle pubbliche

amministrazioni, l’approvazione del contratto da parte delle autorità di controllo: finché

l’autorizzazione non sopraggiunge, il contratto non ha efficacia.

3. La simulazione del contratto

Una causa di definitiva inefficacia del contratto è la simulazione. Qui i contraenti

creano, con la propria dichiarazione, solo le parvenze esteriori di un contratto, del quale

non vogliono gli effetti (art. 1414 comma 1°), oppure creano le parvenze esteriori di un

contratto diverso da quello da essi voluto (art. 1414 comma 2°). La simulazione può

assumere tre forme.

a) simulazione assoluta, ricorre quando le parti concludono un contratto e, con

separato e segreto accordo (detto controdichiarazione), dichiarano di non volerne alcun

effetto. Il loro intento è di creare, di fronte ai terzi, l’apparenza del trasferimento di un

diritto dall’una all’altra o l’apparenza dell’assunzione di un’obbligazione dell’una

rispetto all’altra. Alla simulazione assoluta ricorre, principalmente, chi vuole occultare i

propri beni agli occhi dei creditori per sottrarli alle loro pretese o chi vuole nasconderli

al fisco per sottrarli alla tassazione;

si ha quando le parti creano l’apparenza di un contratto

b) simulazione relativa,

diverso da quello che essi effettivamente vogliono. Qui si hanno due contratti: il

che è quello destinato solo ad apparire all’esterno; ed il

contratto simulato, contratto

30

dissimulato, che è quello realmente voluto dalle parti. Si simula, ad esempio, una

vendita, mentre in realtà si fa una donazione;

c) interposizione fittizia di persona, è una particolare specie di simulazione relativa,

che investe l’identità di una delle parti: nel contratto simulato appare come contraente

un soggetto (detto interposto) che è persona diversa dal reale contraente (interponente).

La funzione dell’interposizione fittizia è analoga a quella della simulazione assoluta:

essa crea sin dall’inizio quella divergenza fra apparenza e realtà che la simulazione

assoluta determina successivamente. Così, chi si accinge ad acquistare un bene, ma non

vuole che il bene che sta per acquistare appaia suo agli occhi dei terzi, fa figurare come

compratore un parente o un amico.

L’accordo di simulazione è un accordo a due nella simulazione assoluta e in quella

relativa; deve essere un accordo a tre nella interposizione fittizia di persona, giacché qui

partecipano alla controdichiarazione sia le parti del contratto simulato sia il terzo

interponente. La simulazione è causa di inefficacia solo relativa del contratto: determina

conseguenze diverse fra le parti e rispetto ai terzi. Fra le parti il contratto simulato è

inefficace; e, se si tratta di simulazione relativa o di interposizione fittizia di persona,

l’inefficacia del contratto simulato comporta l’efficacia del contratto dissimulato. Il

contratto simulato è inefficace rispetto a quei terzi i cui diritti sono pregiudicati dal

contratto simulato; è, invece, efficace per quei terzi che, in buona fede, hanno fatto

affidamento sull’apparenza creata dal contratto simulato. Entrambe le regole proteggono

i terzi: la prima mira a sventare il danno che, con il contratto simulato, si vuole arrecare

è l’applicazione, di quel generale principio che domina il

ai terzi; la seconda regola

codice civile, e cioè la sicurezza nella circolazione dei beni.

4. Il contratto fiduciario e il contratto indiretto

Si parla di contratto fiduciario quando la causa del contratto eccede lo scopo che le parti

perseguono attraverso il contratto. Questo eccesso della causa rispetto allo scopo dei

contraenti risulta da uno specifico patto fra essi intercorso (il cosiddetto patto

fiduciario), che ha la funzione di riportare il contratto entro i limiti dello scopo dei

contraenti. E’, ad esempio, il caso della vendita a scopo di locazione: Tizio intende

concedere a Caio il godimento di un proprio bene per un dato tempo e a titolo oneroso;

potrebbe concludere con lui un contratto di locazione e, se ciò facesse, ci sarebbe piena

corrispondenza fra causa e scopo delle parti. Preferisce, invece, vendere a Caio per un

31

dato prezzo, con il patto che, ad una certa data, Caio gli rivenderà il bene per un dato

prezzo, inferiore al precedente. Qui, le parti utilizzano un contratto di vendita, che ha la

funzione di trasferire la proprietà verso il corrispettivo di un prezzo per realizzare uno

scopo diverso, corrispondente alla causa del contratto di locazione. Il contratto

fiduciario si distingue dal contratto simulato per il fatto che, a differenza di questo, mira

a realizzare effetti che sono voluti dalle parti. Nel caso di inadempimento del patto

fiduciario, si potrà agire in giudizio per l’adempimento. Chi acquista un bene con

contratto fiduciario ne acquista la piena proprietà. Se il fiduciario, violando il patto,

vende ad un terzo, questi acquista validamente; ed il fiduciante avrà definitivamente

perduto il bene. Altro non potrà ottenere se non la condanna del fiduciario infedele al

risarcimento dei danni.

Si parla di contratto indiretto quando un determinato contratto viene utilizzato dalle

parti per realizzare una funzione diversa da quella che corrisponde alla sua causa. Tipico

esempio è la vendita per una lira o, comunque per una somma irrisoria, dove lo schema

causale della vendita è utilizzato per realizzare la funzione propria della donazione. Tale

contratto indiretto, come quello simulato, è nullo se risulta concluso in frode alla legge.

I FATTI ILLECITI

1. La responsabilità da fatto illecito

E’ fatto illecito, secondo la nozione che ne dà il codice civile, «qualunque fatto doloso o

colposo, che cagiona ad altri un danno ingiusto» (art. 2043). Oltre che da contratto le

obbligazioni derivano anche da fatto illecito (art. 1173). Per distinguere la responsabilità

per danni del contraente inadempiente dalla responsabilità per danni cagionati con fatto

illecito si suole parlare della prima come di responsabilità contrattuale e della seconda

si parla anche di

come di responsabilità extracontrattuale. Per indicare quest’ultima

responsabilità civile, la si contrappone, a questo modo, alla responsabilità penale cui è

esposto l’autore di un fatto previsto dalla legge come reato. Un medesimo fatto (ad

esempio, l’omicidio, doloso o colposo, le lesioni personali, dolose o colpose) può così

essere fonte sia di responsabilità penale, consistente nell’assoggettamento della pena

(della reclusione o della multa), sia di responsabilità civile, consistente

nell’obbligazione di risarcire il danno. Il fatto illecito presenta elementi oggettivi: il

32

fatto, il danno ingiusto; il rapporto di causalità fra fatto e danno; ed elementi soggettivi:

il dolo o la colpa.

Il fatto è un comportamento umano, commissivo (consistente in un fare) od omissivo

E’ comportamento commissivo, ad esempio, il

(consistente in un non fare).

comportamento di chi, con un’arma, uccide o ferisce altri. E’ fatto omissivo, ad

esempio, il non prestare soccorso dopo aver investito qualcuno con la macchina.

Il danno ingiusto è la lesione di un interesse altrui, meritevole di protezione secondo

l’ordinamento giuridico. E’ il caso di chi costruisce in violazione del piano regolatore,

dove non si può costruire. Il principio della risarcibilità di ogni danno qualificabile

come ingiusto è una clausola generale: quando non è la legge a valutare, essa stessa, che

un dato danno è ingiusto, riconoscendo a chi lo ha subito il diritto al risarcimento, la

valutazione è rimessa all’apprezzamento del giudice, il quale decide se l’interesse leso è

degno di protezione. In alcune serie di casi la presenza del requisito della ingiustizia del

danno è, nella prassi giurisprudenziale, fuori discussione:

a) quando sia stato leso un diritto della personalità, così il ferimento di una persona è

del diritto all’integrità fisica;

danno ingiusto perché è lesione

b) quando sia stato leso un diritto reale: così il danneggiamento di una cosa è danno

ingiusto perché è lesione del diritto di proprietà;

quando l’uccisione di una persona comporti lesione del diritto al mantenimento

c)

dei suoi familiari;

d) quando sia stato leso un diritto relativo, anche estraneo ai rapporti di famiglia e, in

particolare, un diritto di credito: così l’uccisione di un giocatore di calcio lede il diritto

alle sue prestazioni sportive spettante, per contratto, alla società calcistica.;

e) quando sia stata lesa la libertà contrattuale: sono i casi del contraente che, per la

falsa informazione del terzo, si sia indotto a concludere un contratto che altrimenti si

sarebbe guardato dal concludere;

f) quando sia stato leso, da parte della pubblica amministrazione, un interesse

legittimo, ossia un interesse che risulta protetto solo come riflesso della protezione

dell’interesse pubblico.

Il concetto di danno ingiusto deve riguardare un danno che non sia stato cagionato

nell’esercizio di un diritto. Così, chi licenzia il proprio dipendente gli cagiona

certamente un danno, ma non si tratta di danno ingiusto se il licenziamento è stato

33

motivato da giusta causa. In due casi la legge esclude in modo esplicito che il danno sia

purché sia proporzionata all’offesa

ingiusto. Il primo è il caso della legittima difesa

presente o temuta. L’altro è quello dello stato di necessità: quando si cagiona danno ad

un innocente, e lo si fa perché costretti dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo

attuale di un danno grave alla persona. E’ il caso dell’automobilista che, per evitare uno

scontro frontale con un altro automezzo sterza improvvisamente verso il ciglio della

strada investendo un pedone.

Il rapporto di causalità fra fatto e danno: deve esserci, fra il fatto e il danno, un rapporto

di causa ed effetto, per cui possa dirsi che il primo ha cagionato il secondo. Occorre,

perché ci sia rapporto di causalità in senso giuridico, che l’evento dannoso appaia come

conseguenza prevedibile ed evitabile del fatto commesso. Esempio: Se Tizio ferisce in

un incidente stradale Caio e questi, mentre l’ambulanza lo trasporta in ospedale, muore

l’ambulanza,

a causa di un nuovo incidente automobilistico nel quale resta coinvolta

Tizio risponde solo del ferimento, e non della morte di Caio.

è dolo l’intenzione di provocare l’evento dannoso, come l’intenzione

Il dolo o la colpa:

di uccidere nell’omicidio volontario. E’ colpa la mancanza di diligenza, di prudenza, di

perizia: l’evento dannoso non è voluto, ma è provocato per negligenza, imprudenza o

imperizia o per inosservanza di norme. Il fatto colposo è, appunto, il comportamento

negligente (il giornalista, ad esempio, diffonde una notizia che risulta diffamatoria senza

preoccuparsi di controllarne la veridicità) o imprudente (si uccide involontariamente una

(l’ingegnere sbaglia, per

persona mentre si maneggia per gioco una pistola) o imperito

impreparazione, il calcolo del cemento armato e il ponte da lui costruito crolla,

provocando la morte dei passanti). L’onere di provare il dolo o la colpa del

danneggiante incombe sul danneggiato.

2. La responsabilità indiretta

Per regola generale, l’obbligazione di risarcire il danno incombe su colui che ha

commesso il fatto. A questa regola generale sono, tuttavia, apportate numerose e

importanti eccezioni: sono le ipotesi della responsabilità indiretta, nelle quali è

responsabile del danno un soggetto diverso da quello che ha commesso il fatto. Queste

ipotesi sono:

¨ responsabilità dei padroni e dei committenti. Se il danno è cagionato da un

dipendente, nell’esercizio delle mansioni a lui affidate, del danno risponde oltre al


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
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