Diritto privato - Appunti

Capitolo I - Il diritto

Il diritto è un sistema di regole precostituite al fine di dare soluzione ai conflitti nella convivenza sociale. Trattandosi di regole precostituite, hanno lo scopo di evitare quindi che i conflitti abbiano luogo. Questi sistemi di regole mutano nel tempo o si diversificano nello spazio. Ciascuna regola di diritto deve essere applicata in modo coordinato con tutte le altre.

L'organizzazione giuridica (sistema di civil law)

• Ad un’autorità superiore viene riconosciuta la preliminare funzione di creare regole per la soluzione dei conflitti;
• Ad un’autorità superiore viene attribuita l’ulteriore funzione di applicare quelle regole (autorità giudiziaria separata dagli altri organi di Stato). Questi due poteri restano separati tra loro.

Tre ordini di autorità sono investiti del potere di creare il diritto:

• Autorità nazionale (parlamento e governo);
• Autorità sovranazionale (UE);
• Una serie di autorità infrastatuali (enti locali o regioni).

Gli altri sistemi di regole

Bisogna distinguere il sistema di regole, in cui il diritto consiste, da altri sistemi di regole che governano la convivenza umana, come i principi della morale, basati sulla distinzione fra il bene e il male, le regole del costume, tra ciò che è corretto o scorretto, i comandamenti religiosi, etc. I contenuti di queste regole spesso coincidono con i contenuti del diritto, tuttavia in molti casi sono sistemi diversi rispetto al sistema di norme del diritto. Il diritto si distingue per il carattere della coercitività, cioè un sistema caratterizzato per imporre l’osservanza delle proprie regole, assicurata dalla minaccia delle sanzioni.

Sistema del common law del precedente giudiziario vincolante

Le pronunce dei giudici, oltre a risolvere il caso concreto in esame, vincolano tutti i giudici che saranno successivamente chiamati a risolvere casi analoghi. Perciò, nei paesi (anglosassoni) in cui vige questo sistema, l’autorità giuridica è essa stessa un organo che crea il diritto.

Legittimazione del diritto

Il diritto si legittima sempre da due punti di vista:

• Formale, in forza del potere di cui sono investite le autorità che lo creano e che lo applicano;
• Sostanziale, in forza del fatto per cui la norma è accettata, se non da tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti consenso.

A ridurre il più possibile lo scarto fra autorità e consenso sono rivolti i regimi democratici, nei quali il diritto è creato da assemblee elette a suffragio universale e periodicamente rinnovate. Qui, il diritto si legittima, di fronte alla società che vi è sottoposta, in forza del consenso sociale che sorregge gli organi che lo formano.

La norma giuridica

La norma giuridica è l'unità elementare del sistema giuridico. L'ordinamento giuridico è il sistema nel suo complesso, cioè l’insieme delle norme giuridiche che lo compongono. Un istituto è costituito da più norme tra loro coordinate per assolvere una funzione unitaria (es. istituto di proprietà).

Il testo delle leggi è diviso in articoli, numerati in ordine progressivo, divisi spesso in commi. Ciascun articolo di legge o, se diviso in commi, ciascun comma può contenere una o più norme (cioè uno o più comandi che prescrivono un comportamento). Ciascuna norma consiste in un comando o precetto, formulato in termini generali e astratti:

• Generali: non si rivolgono a singole persone, ma alla generalità delle persone;
• Astratte: non riguardano fatti concreti, ma fatti ipotetici.

La sentenza si rivolge, invece, a singole persone e riguarda un fatto determinato. Il più alto grado di astrattezza è raggiunto dalle norme che si rivolgono a chiunque o a qualunque fatto, cioè le norme di diritto comune (o generale). Le norme di diritto speciale, che delimitano i soggetti a cui si rivolgono e i fatti a cui si riferiscono (es. riguardano specifiche categorie professionali), sono norme con limitato grado di generalità ed astrattezza.

Uno dei principi cardine della civiltà giuridica è la certezza del diritto; i singoli debbono sapere in anticipo, per potersi regolare, quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali i comportamenti giuridicamente illeciti, quali sono gli interessi protetti dal diritto e quali gli interessi non protetti.

Diritto privato e diritto pubblico

• Diritto privato (o diritto comune) è quello applicabile tanto nei rapporti fra soggetti privati quanto nei rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico. Gli istituti caratteristici del diritto privato, come la proprietà o il contratto, valgono infatti sia per i soggetti privati sia per i soggetti pubblici;
• Diritto pubblico, si distingue dal diritto privato sulla base di due presupposti: riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico e ai quali partecipano in quanto enti dotati di sovranità (concetto di Stato di diritto).

Il diritto pubblico è quello che regola l’organizzazione dello stato (formazione e composizione dei suoi apparati) e i rapporti autoritativi (esercizi dei poteri sovrani che lo Stato e i suoi organi esercitano con i singoli individui o enti). Il diritto pubblico si articola in sotto-sistemi:

• Diritto costituzionale: non coincide col diritto posto dalla costituzione ma attiene alle libertà e i doveri fondamentali dei cittadini e regola l’esercizio delle funzioni sovrane dello Stato;
• Diritto amministrativo: riguarda i compiti e le attività degli apparati dell’esecutivo e degli enti pubblici;
• Diritto penale: stabilisce quali sono i fatti che costituiscono reato e quali pene applicare a chi li commette;
• Diritto processuale: regola l’attività dei giudici, ed a sua volta si distingue in civile, penale o amministrativo.

In Italia vige il modello dello Stato a diritto amministrativo, cioè l’attività degli apparati dell’esecutivo dello Stato e degli enti pubblici si svolge, prevalentemente, per atti autoritativi (o amministrativi). La pubblica amministrazione non può fare uso di poteri autoritativi se non quando la legge la autorizzi a farne uso: infatti, in mancanza di una norma di legge, che le riconosca poteri autoritativi, essa resta sottoposta al diritto privato comune (se sussistono i presupposti di legge, ad esempio, la PA può, con atto d'autorità, espropriare i beni dei privati o requisirli; tuttavia, se mancano i presupposti di legge per un atto d’autorità, essa può ugualmente procurarsi quei beni, ma li dovrà comperare, comportandosi come qualsiasi privato).

Diritto oggettivo e diritti soggettivi

Il diritto in senso oggettivo indica le norme giuridiche, ossia le norme che regolano i rapporti fra gli uomini imponendo loro doveri. Esse stabiliscono quale, fra gli interessi in conflitto, sia degno di protezione e debba prevalere e quale, invece, non sia degno di protezione e debba soccombere. Ogni rapporto fra gli uomini regolato dal diritto oggettivo è, per ciò stesso, un rapporto giuridico, entro il quale possiamo distinguere un soggetto passivo, alla quale una norma impone un dovere, e un soggetto attivo, nell’interesse del quale quel dovere è imposto.

Il diritto in senso soggettivo è, perciò, un interesse protetto dal diritto oggettivo. È la pretesa di un soggetto ad esigere da un altro soggetto l’osservanza di un dato comportamento che una norma impone al secondo nell’interesse del primo. Non sempre, tuttavia, le norme che prescrivono doveri sono norme che riconoscono diritti soggettivi interessi solo generali: interessi che il diritto oggettivo riferisce all’intera società e che nessun singolo membro di questa può considerare anche come proprio interesse. Nel rapporto giuridico che queste norme instaurano, al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo detto anche potestà di imperio (es. il potere dello Stato di esigere i tributi).

Entro la categoria dei diritti soggettivi si distinguono due grandi sottocategorie:

• Diritti assoluti: diritti riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti:

• Diritti reali: diritti assoluti sulle cose (es. proprietà);
• Diritti della personalità: diritti assoluti a tutela della persona umana (es. diritto alla vita).

• Diritti relativi: diritti riconosciuti ad un soggetto nei confronti di una o più persone determinate o determinabili:

• Diritti di credito: diritti a ricevere una prestazione avente valore economico;
• Diritti di famiglia: diritti reciproci fra i componenti della famiglia.

Soggezione e potere

La soggezione è la situazione in cui una norma espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. La situazione attiva, correlativa ad una soggezione, si definisce, invece, come potere. Ai poteri riconosciuti dal diritto privato si dà, comunemente il nome di diritti potestativi (per esempio, il lavoratore e il datore di lavoro si trovano in una situazione di semplice soggezione al diritto potestativo altrui, cioè il diritto di licenziare o il diritto di dimettersi).

L’onere: il comportamento che un soggetto è libero di osservare o non osservare, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato (es. l’onere della prova).

La potestà: un diritto oggettivo può attribuire ad un soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui. In tal caso non si parla di diritto soggettivo, ma di potestà (es. potestà dei genitori sui figli minori, cioè la responsabilità genitoriale). Le potestà sono dei poteri propri del soggetto, mentre i poteri derivati sono quelli in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato (es. la rappresentanza) e in tal caso il potere di provvedere all’interesse altrui prende il nome di ufficio.

Fatti e atti giuridici

Un fatto giuridico è ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici.

• Accadimento naturale: è del tutto indipendente dall’opera dell’uomo (es. acquisto proprietà dei frutti del suolo);
• Fatto umano: consapevole e volontario comportamento dell’uomo (es. fatto doloso o colposo).

I fatti giuridici producono effetti nei confronti di un soggetto che li ha posti in essere sul solo presupposto che questi goda della capacità naturale di intendere e di volere: perciò, sono esonerati dalla responsabilità per fatto illecito gli incapaci di intendere e di volere (articolo 2047).

Gli atti giuridici (art. 2 C.C) sono una sottocategoria dei fatti giuridici e sono quegli atti destinati a produrre effetti giuridici. Occorre per produrre effetti sia la capacità di intendere e di volere sia la legale capacità di agire da parte del soggetto che li ha posti in essere. Ci sono due specie fondamentali di atto giuridico:

• Dichiarazioni di volontà: qui occorre, affinché l’effetto giuridico si produca, che il soggetto abbia voluto, oltre al fatto (cosiddetta volontà dell’uomo), anche l’effetto (cosiddetta volontà degli effetti), come nel caso del contratto. Infatti, l’atto di volontà non produce effetti se risulta che il soggetto non li aveva voluti.
• Dichiarazioni di scienza: il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico (es. la confessione). L’effetto, quindi, è quello di provare l’esistenza di fatti giuridici, di per sé costitutivi o modificativi o estintivi di rapporti.

Capitolo II - Le fonti del diritto

Il sistema delle fonti del diritto

Di fonti del diritto si può parlare in due sensi:

• Fonti di produzione: sono i modi di formazione delle norme giuridiche;
• Fonti di cognizione: sono i testi che contengono le norme giuridiche già formate.

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini:

• Fonti del diritto nazionale basate sulla sovranità dello Stato Italiano;
• Fonti del diritto sovranazionale basate sui poteri dell’UE.

Le disposizioni sulla legge in generale, che precedono il codice civile (le preleggi), si limitano ad indicare come fonti del diritto le leggi, i regolamenti e gli usi. Questo è dovuto al fatto che le preleggi risalgono al 1942 e quindi sono antecedenti alla Costituzione della Repubblica (1948), alla nascita della Comunità Europea (1957) e al riconoscimento dell’autonomia legislativa delle regioni (1970).

Oggi il sistema delle fonti deve essere così completato:

1. I Trattati e i regolamenti dell’UE;
2. La Costituzione e le leggi costituzionali;
3. Le leggi ordinarie dello Stato;
4. Le leggi regionali;
5. I regolamenti;
6. Gli usi.

Vi è una gerarchia tra le norme giuridiche prodotte dalle fonti: infatti, le norme contenute in fonti di grado superiore vincolano l’attività produttiva di norme mediante fonti di grado inferiore; quest’ultime non possono essere in contrasto con quelle già formate da fonti di grado superiore (pena l'illegittimità delle norme).

La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica e per essere modificata occorre uno speciale procedimento, il procedimento di revisione costituzionale e lo stesso vale per le leggi costituzionali. Quest’ultime sono leggi emanate in materia per le quali la Costituzione formula una riserva di legge costituzionale, ossia dispone che solo con la legge costituzionale si possono regolare determinate materie. Una norma di legge in contrasto con la Costituzione o le altre leggi costituzionali, si dice costituzionalmente illegittima. La Corte costituzionale ha fra le altre la specifica funzione di giudicare sulla legittimità costituzionale delle leggi e degli altri atti aventi forza di legge dello Stato e delle regioni. Se la Corte costituzionale dichiara illegittima una norma di legge, questa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza.

Le leggi ordinarie, intese come fonti di produzione del diritto, sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche che avvengono su iniziativa del governo o di ciascun membro del parlamento o dei consigli regionali o su iniziativa popolare e, dopo l’approvazione separata da parte di entrambe le camere del parlamento, avviene la relativa promulgazione da parte del presidente della Repubblica. Alle leggi ordinarie sono equiparati gli atti del governo aventi forza di legge ordinaria:

• Decreti-legge (art. 77 Cost.): il Governo li può emanare solo in casi straordinari di necessità e urgenza e perdono di efficacia sin dall’inizio se, entro 60 giorni, il parlamento non li converte in legge;
• Decreti legislativi (art. 76 Cost): il Governo li emana per delega del parlamento, sulla base di una legge di delegazione che fissa i principi e i criteri direttivi a cui il governo deve attenersi, definisce l’oggetto della attività legislativa delegata e il tempo entro il quale la delega deve essere esercitata.

Le leggi regionali, sono il portato dell’autonomia, anche legislativa, che la Costituzione riconosce alle regioni nelle materie indicate nell’articolo 117 della Costituzione. L’autonomia legislativa delle regioni comporta una limitazione interna della sovranità dello Stato che, per determinate materie, non può invadere con propria legge la competenza regionale (se avviene, la regione può essa stessa sollevare davanti alla Corte costituzionale la questione di legittimità della legge statale).

Regolamenti, vengono emanati dal governo, dalle regioni, dalle province, dai comuni e da organi diversi dagli enti territoriali, come la Banca d’Italia o la CONSOB e sulla loro legittimità giudica, questa volta, il giudice ordinario.

• Regolamenti governativi di esecuzione emanati per regolare nei particolari materie già regolate dalla legge;
• Regolamenti governativi indipendenti emanati per regolare materie non regolate da alcuna legge (a patto che non si tratti di materie coperte, per la Costituzione, da riserva assoluta di legge e a patto che il governo sia autorizzato da una legge a disciplinare quella materia).

I regolamenti governativi hanno avuto una forte rivalutazione, alla luce della politica cosiddetta della “delegificazione”, mirante ad alleggerire le funzioni del parlamento e, al tempo stesso, a rendere più agevole l’attività di normazione.

Gli usi e le consuetudini sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche: consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti, seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori (perciò, non è considerato uso, come fonte del diritto, la cosiddetta prassi, ossia il consueto modo di comportarsi degli operatori di un dato settore). Ogni decisione circa l’esistenza di una consuetudine e la sua efficacia è rimessa al giudice e le eventuali raccolte scritte di usi non trasformano quest’ultimi in fonti scritte, ma hanno semplicemente un valore di prova della loro esistenza.

I trattati e i regolamenti dell'UE

Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto interno si collocano, nella gerarchia delle fonti, il TUE, TFUE, Carta dei diritti Fondamentali UE e i Regolamenti emanati dal parlamento e dal consiglio dell’UE nelle materie fissate dai Trattati. L’adesione dei paesi a questo ente sovranazionale comporta una limitazione della sovranità di ogni Stato: infatti, il giudice dello Stato è tenuto a disapplicare le norme interne che risultino in contrasto con le norme dell’Unione (nel riconoscere la preminenza del diritto dell’Unione sul diritto interno incompatibile, si parla di primato del diritto dell’UE). Inoltre, l’UE vincola, attraverso le Direttive Comunitarie, i singoli stati membri per la fo...