Diritto privato - Appunti

Le basi normative che portano ad una effettiva identificazione del principio del consenso informato

Le basi normative sono plurali, cioè disposizioni interne che fanno riferimento all'ordinamento italiano, disposizioni di diritto europee e internazionali. È un esempio di quella che è una disciplina giuridicamente qualificata come "multilivello", cioè diversi livelli di produzione normativa dall'interno all'internazionale che devono essere tra loro regolamentati e interagenti.

Norme costituzionali

Dal punto di vista interno il problema è determinato da come vogliamo intendere il principio cardine della nostra Costituzione rappresentato dall'Art. 32 della Costituzione, che porta al riconoscimento come principio fondamentale del diritto alla salute.

L'art 32 è un articolo molto interessante anche dal punto di vista del cosiddetto drafting normativo, cioè per come esso è stato scritto mediava diverse

ideologie tra ipadri fondatori della Costituzione e queste ideologie si sono tradotti nei due commi.

Art. 321. La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell'individuo e interesse della collettività e garantisce cure gratuite ai non abbienti.

2. Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana.

Dal primo al secondo comma, i costituenti hanno voluto attribuire al diritto alla salute, riconosciuto come diritto fondamentale, una natura non semplice e unitaria, bensì una natura complessa.

Anzitutto il diritto alla salute, così come individuato, ha i tratti di tutti gli altri diritti sociali: è un diritto che porta ad una pretesa ad ottenere una determinata prestazione. È identificato come un diritto sociale nel primo comma dell'articolo, perché dà titolo ad ottenere cure gratuite ai non abbienti.

e per giunta garantite cure gratuite per i nonabbienti. D'altra parte è configurato anche, come secondo polo della sua natura complessa, come diritto di libertà, identificato dal secondo comma, nel senso che al pari degli altri diritti di libertà si configura come pretesa ad un'astensione. Come diritto sociale, ha una duplice anima che qualifica il diritto alla salute che si presenta come diritto a: - Determinarsi rispetto alle scelte terapeutiche (pretesa a determinati comportamenti e servizi erogati da enti pubblici) - Scegliere di non sottoporsi obbligatoriamente ad altri trattamenti sanitari, se non quelli eccezionalmente previsti per disposizione di legge (pretesa di astensione) Diritto che ha una duplice natura, come diritto sociale che mette il cittadino davanti alla possibilità di porre domande e di poter essere accolto nelle sue questioni anche nei confronti di enti pubblici come quelli ospedalieri e pertanto ha un diritto che una un contenuto.configurato come pretesa a determinati comportamenti pubblici (diritto sociale), ma è anche un diritto di libertà perché esprime la mia libertà alla mia autodeterminazione individuale che permette al cittadino di rifiutare qualsiasi tipo di cura che non sia imposta direttamente dalla legge. Questa duplice natura è assolutamente centrale per qualificare il diritto alla salute e per rideterminare la responsabilità del medico e l'autonomia e l'autodeterminazione del paziente in una relazione di cura. Per di più, sempre dal primo ricaviamo un passaggio fondamentale: il diritto alla salute viene qualificato come un diritto fondamentale dell'individuo, ma anche come un interesse della collettività. Quindi c'è una duplice funzione di rilevanza della salute, non solo come diritto individuale, ma anche come un interesse che riguarda non solo il portatore del singolo interesse, ma l'intera società.duplice profilo di rilievo della salute è stato determinante perché ha portato a diversi step interpretativi da parte delle corti che hanno valorizzato ora un aspetto (privato) ora l'altro (privato). Il diritto alla salute è stato costituito giurisprudenzialmente in un modo diverso nel corso dei decenni a partire dagli anni '60 fino ai nostri giorni. Fino agli anni '60 era predominante la concezione pubblicistica del bene salute: l'interesse privato era propriamente reso funzionale al conseguimento di un'esigenza collettiva. Dunque predominava la visione della salute come bene della società e pertanto la tutela della salute del singolo veniva inserita in una più ampia orbita. Questo trend viene completamente interrotto a partire dagli anni '70: il bene salute viene interamente ricondotto alla sfera di rilevanza privata. Ha dunque una maggiore rilevanza la concezione privatistica del bene salute rispetto alla

concezione pubblicistica. In questa rimeditazione del polo di rilevanza, il diritto alla salute così come identificato dall'art.32, viene identificato come diritto assoluto, cioè un diritto civilisticamente inteso come un diritto che può essere fatto valere contro tutti (diritto assoluto = processualmente opponibile erga omnes), sia i pari che parti private e pubbliche, in modo diretto contro ogni altra oggettività, sia essa privata o pubblica.

Questa riqualificazione in termini privatistici del diritto alla salute, che pertanto concentra tutte le questioni sul singolo, sulla gestione privata dei rapporti, trova poi spiegazione a livello normativo e giurisprudenziale. Infatti a partire dagli anni '70 si sviluppa una normativa atta a valorizzare al massimo in tutte le sue determinazioni e in tutte le possibili forme di esplicazione della vita dei singoli il diritto alla salute:

• Statuto dei lavoratori (L. 300/1970)
• Assistenza psichiatrica (L. 10/1978)

Mutamento di sesso (L. 164/1982)

Interruzione di gravidanza (L. 194/1978)

Tale riconoscimento giurisprudenziale viene ulteriormente avallato dalla Corte Costituzionale con una iper-celebrata decisione (C. Cost., 88/1979) che chiude questo decennio interpretativo affermando il fatto che il diritto alla salute, di cui all'Art. 32, è un diritto primario direttamente azionabile anche nei rapporti interprivati; posizione soggettiva direttamente tutelata della Costituzione. È una qualificazione integralmente riservata all'individuo titolare del diritto alla salute che come tale può svolgere tutte le sue pretese nei confronti di ogni altro soggetto che abbia interferito con il suo diritto alla salute.

Ulteriore passo in avanti è rappresentato da una ulteriore decisione della Cort. Cost. (C. Cost. 184/1986) che riconosce l'autonoma risarcibilità del danno biologico.

Il danno biologico è il danno che derivi da un qualsiasi fatto illecito e

che sia lesiva della salute, cioè che comporti una menomazione dell'integrità psico-fisica dell'offeso. Tale danno biologico, come danno alla salute in senso proprio, fino alla decisione della Cort. Cost. non era autonomamente liquidabile, nel senso che non si attribuiva un valore economico in sé e per sé al danno, ma si effettuava un'operazione tale per cui il danno poteva essere risarcito solo se aveva un'incidenza sulla capacità lavorativa del soggetto, cioè sulla sua capacità reddituale. In funzione di questa trasformazione ermeneutica e della centralità del diritto alla salute già proclamata con l'altra decisione, la Cort. Cost. va oltre e proclama dunque che la lesione alla salute è autonomamente risarcibile e va valutata a prescindere dal fatto che provochi o meno un pregiudizio alla capacità reddituale del soggetto e va valutata l'incidenza su quella che è l'integritàpsico-fisica del soggetto in quel preciso momento della sua vita. La fonte primaria per la risarcibilità è l'Art. 2043 del c.c. alla luce dell'Art. 32 della Costituzione. Pertanto il danno biologico trova la sua autonoma risarcibilità in base al combinato disposto di una norma di legge ordinaria (il Codice Civile) associata ad un articolo della Costituzione (Art. 32). Questo movimento va ancora avanti e a partire dagli anni '90 si instaura un movimento che va a valorizzare l'aspetto dinamico del diritto alla salute e che inizia a collegare il diritto alla salute ad altri principi costituzionali come il principio di libertà. Il diritto alla salute viene pertanto direttamente commisurato all'idea che ciascuno di noi ha del concetto di salute e a come il singolo si senta nei singoli momenti della sua esistenza. Su questa base si innesta un ripensamento di quella che è la relazione medico-paziente e quella che è effettivamente la

La problematica di quello che verrà definito consenso informato. Cioè posto che il bene salute è un bene individuale, che il singolo ha diritto di esprimersi come sua autodeterminazione rispetto alle scelte che si configurano come una tutela alla salute, come questo consenso alla sottoposizione al trattamento medico può essere apprezzato in sede di eventuale valutazione della responsabilità medica?

Ci sono 3 casi celebri che vengono decisi dalla nostra Corte di Cassazione che riguardano tre medici e tre soggetti sottoposti a cure e che vedono una diversa configurazione del ruolo del paziente rispetto al medico.

Caso Massimo 1992: non c'è stata coincidenza tra il consenso prestato e il trattamento poi effettivamente effettuato. La Corte di Cassazione veniva ad enucleare dei principi fondamentali che ancora configuravano la responsabilità del medico entro certi criteri. In base ai fatti, la Cassazione afferma che il trattamento sanitario eseguito legis artis e a

prescindere dall’esito, in difetto di consenso,integra un reato base di lesioni volontarie dolose.

Caso Firenzani 2001

Caso Volterrani 2002…

L’art. 2 della Cost. viene valorizzato nel senso che all’individuo viene considerato come il perno costitutivo di tutte le libertà, considerato come il centro di imputazione di tutti i diritti fondamentali e in particolare quel diritto fondamentale configurato come il diritto alla dignità umana che la nostra Costituzione si impegna non solo a riconoscere, ma anche a tutelare e salvaguardare.

Questo segna definitivamente, a chiusura di quanto detto, il superamento dellavecchia impostazione pubblicistica e statocentrica con una netta concezione di priorità della collettività sull’individuo e riconosce la preponderanza dell’individuo nella sua precisa individualità, considerato come singolo soggetto e concreto rispetto allo Stato.

Il diritto ha accolto nell’interpretazione dell’Art.

32 e