Diritto privato - Appunti

Consenso informato

Tema di grandissima rilevanza pratica-operazionale poiché va ad incidere sull’identificazione, qualificazione e individuazione della responsabilità medica e del professionista sanitario. Per cui ha un gradiente di significatività, dal punto di vista civilistico, sicuramente alto. Il consenso informato è un tema che pone di fatto degli interrogativi interdisciplinari che riguardano il biodiritto, le ragioni della bioetica e pone questioni morali e come tale deve essere affrontato. Non ultimo va ad incidere sull’interpretazione, qualificazione e pertanto anche la determinazione giuridica di quella che è la relazione medico-paziente.

Per cui attraverso una rilettura storico-giuridica dei modi in cui questa relazione è stata intesa si può individuare dei significativi paradigmi, modi di intendere diversificati nella relazione medico-paziente, si può vedere come il diritto e in particolare il diritto privato ha avuto effetti redistributivi dei poteri allocati tra la posizione del medico e la posizione di un soggetto che apparentemente risulterebbe essere subordinato quale è il paziente. La relazione medico-paziente è proprio il tema centrale su cui va ad incidere l’identificazione giuridica di che cosa sia il consenso informato e perché debba essere disciplinato in una particolare prospettiva e modalità.

Ordinamento giuridico internazionale e nazionale

Ovviamente tutto questo chiama in questione l’ordinamento giuridico interno italiano che, anzitutto, non può che seguire principi fondamentali elaborati a livello internazionale che sono stati ulteriormente recepiti e consolidati nell’ambito convenzionale, dunque nell’ambito dell’UE. Pertanto le basi normative interne si fondano su una specifica interpretazione evolutiva del dettato costituzionale applicato alla realtà ius-privatistica, quindi una lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni del diritto privato che sia coerente e conforme ai principi della Costituzione.

Tale lettura costituzionalmente orientata del diritto interno deve essere necessariamente riparametrata e riqualificata anche in considerazione di fonti che sono addirittura di superiore livello e che riguardano una comune visione a livello internazionale e a livello di UE. Tutta l’introduzione normativa ha portato ad una riqualificazione dei concetti cardine di salute, cura e libertà personale che porterà all’affermazione del principio di autodeterminazione del paziente.

Il consenso informato così come originariamente determinato e normato ha poi avuto un riconoscimento giurisprudenziale particolarmente significativo, dunque un’ulteriore evoluzione che si è data attraverso il lavoro ermeneutico, ossia l’interpretazione delle Corti.

Fonti di produzione normativa

Come premessa di metodo, nell’ambito di ogni ordinamento giuridico, dunque anche quello italiano, noi distinguiamo tra diverse fonti di produzione normativa, cioè principi che governano le nostre condotte e definiscono i nostri obblighi e le nostre responsabilità:

• Formante legislativo: norme poste in essere dalla Legislazione
  • Legge Ordinaria
  • Decreti legge
  • Codici (Codice Civile, dedicato alla regolamentazione dei rapporti intraprivati – Codice Penale)
• Formante giurisprudenziale: attività delle Corti e dei Giudici
  • (1° grado) Tribunali
  • (2° grado) Corte d’Appello – Giudici di merito, che stabiliscono i fatti di causa, entrando nella valutazione oggettiva secondo principi normativi di quelli che sono i portati costitutivi di una qualsiasi controversa portata davanti ad una Corte.
  • (3° grado – solo di legittimità) Corte di Cassazione è posta al vertice della piramide giurisdizionale poiché stabilisce i principi di diritto da applicarsi in un caso specifico o in casi analoghi.

Le ultime notazioni normative in materia di consenso informato sono:

• Legge Gelli-Bianco che ha trasformato i criteri di determinazione della natura della responsabilità medica
• Legge 219/2017 che ha definitivamente risolto e normato la normativa relativa al Consenso Informato

Prospettive comparatistiche

Nascita ed evoluzione della doctrine of informed consent. È un tema autenticamente interdisciplinare, poiché collocato all’intersezione tra due grandi e significative ragioni di cambiamento che hanno segnato da una parte il ripensamento della relazione di cura e dall’altra la ridefinizione di quelli che sono i trattamenti e gli interventi terapeutici.

• Qualificazione biogiuridica e bioetica della relazione di cura n.b. le regole giuridiche funzionano come “strumenti di governamentalità”; La qualificazione della relazione di cura dal punto di vista giuridico ci porta a comprendere come le regole del diritto privato sono veri e propri dispositivi di governo che infatti allocano poteri economici, sociali, simbolici. Quindi il diverso paradigma normativo di regolamentazione del rapporto medico-paziente sta a significare che i diversi centri di produzione normativa hanno considerato in un modo diverso l’allocazione dei poteri tra il medico e il paziente ed ha portato ad una profonda rivoluzione di pensiero.
• Rivoluzione terapeutica: le nuove biotecnologie ed il superamento dei confini naturalistici Ne “La vita e le regole”, Stefano Rodotà nell’andare ad individuare l’incidenza tra il diritto e la vita utilizza il termine di “giuridificazione” cioè rendere un determinato settore “aggredibile” da parte del diritto, quindi una progressiva espansione e conquista del diritto fino ad aree che prima erano rimesse a principi di ordine morale, alla regola religiosa o imperativi meramente etici.

Ovvero la produzione del principio in base al quale decidere in situazioni significative che hanno a che vedere con i momenti salienti della vita, mentre prima erano rimesse ad altre fonti progressivamente è stata interessata da un coinvolgimento normativo, dunque si è verificato un progressivo movimento di espansione e conquista del diritto in aree che prima dal diritto non erano occupate. Rodotà definisce questa espansione come “giuridificazione”, attività di presa in conquista da parte del diritto.

Rodotà pone anche in evidenza, in maniera critica, quella che è la natura ambigua del diritto: esso è “farmakon” cioè rimedio e veleno allo stesso tempo, ovvero strumento di “immunizzazione” ma anche dispositivo di forza legittimo. Parla anche della grammatica del diritto, cioè la sufficienza o meno della terminologia di cui il diritto fa, ad esprimere una sempre maggiore complessità sociale. Esiste di fatto una problematica terminologica nel poter adeguare gli strumenti del diritto ad una realtà in evoluzione, e questo tanto più relativamente ad un campo soggetto a continui cambiamenti come quello delle biotecnlogie.

Legge e coscienza

I due poli del discorso sono, nella loro antologia (natura), obiettivamente in contrasto, tanto che con un’espressione che Rodotà mutua da Paul Ricoeur si potrebbe pensare che l’alternativa tra legge e coscienza sia un’alternativa paralizzante cioè che non porti ad una possibilità di uscita poiché la legge come tale si propone come universale, cioè valevole per tutti, come obiettiva cioè con un fondamento razionale verificato, come imperativa, cioè come obbligante. La coscienza è invece variabile, quindi indifferente rispetto alla vincolatività universale, è soggettiva e spontanea, per cui posso anche riconoscere di avere un principio di coscienza, ma spetta a me se allinearmi o meno a tale principio. In tutte le questioni bioetiche, l’alternativa tra legge e coscienza pone ulteriori considerazioni ed elementi di riflessione.

La relazione medico-paziente

Nella storia dell’ordinamento italiano, si può dire che si siano contrapposti due veri e propri paradigmi (modelli o idealtipi) in base ai quali la relazione di cura, cioè la relazione medico-paziente è stata costruita. Il primo modello storicamente affermatosi è il cosiddetto modello paternalista a fronte del quale e in contrapposizione al quale è stato pensato ed introdotto un modello liberale o bioetico.

Modello paternalista

Si basa su una precisa individuazione di quali siano i compiti e le funzioni che competono a ciascuna delle due parti in gioco. Il modello paternalista infatti chiama in gioco una vera e propria sperequazione di poteri tra il medico e il paziente, in quanto il medico in virtù di quella che è la sua formazione scientifica e in virtù e il suo patrimonio di conoscenze mediche si colloca in una posizione di netto ed esclusivo privilegio rispetto al soggetto bisognevole di cure.

Per cui, in base a questo modello, e sulla base di una giustificazione che viene presentata come oggettiva e come razionale, il medico viene individuato come l’unico in grado di assumere una decisione per il bene del paziente. Quest’ultimo assume invece una posizione passiva, di mero destinatario della decisione già operata dal medico. A lui non è richiesta dunque una partecipazione consapevole in relazione alla tipologia del trattamento che deve essere seguito per poter addivenire ad una cura per il male esistente.

Questa posizione di netta supremazia del medico rispetto al paziente viene espressa anche dall’aggettivo “paternalista”: in quest’ottica al medico viene infatti associata all’antica figura patriarcale del “pater familias”, colui che aveva la responsabilità decisionale su tutti i soggetti che vivevano all’interno dell’unità familiare. Questa è una vetero-concezione normativa che tutti i diritti dell’espressione continentale europea avevano ereditato dal vecchio modello del diritto romano nell’ambito appunto del quale il paradigma del pater familias si era delineato.

In questo senso, il modello di definizione della relazione medico-paziente esibisce questa posizione di supremazia del medico proprio utilizzando questo spauracchio di termine che ricorda quella vera e propria posizione di dominio del vecchio pater familias rispetto a soggetti che erano a lui integralmente sottoposti e che subivano a cascata le decisioni e le effetti delle decisioni. Allo stesso tempo, la parola utilizzata non è rilevante soltanto per il medico-pater familias, ma anche per la parola paziente che deriva dal verbo latino “patior” che significa “patire”, ovvero essere sottoposto.

Anche il termine paziente, participio presente del verbo “patior” diventa in quest’ottica espressione di un’identità che è supinamente sottoposta alle altrui decisioni, che etimologicamente patisce le altrui decisioni senza assumere una posizione attiva, senza esprimere una significativa volontà di sottoporsi a quel determinato trattamento di cura, in un’ottica di totale apertura e fiducia rispetto a quello che il medico può consigliare proprio perché ha competenze che altri non possono avere. Tanto che il termine paziente è stato ampiamente criticato nell’attuale revisione della relazione con il medico da un grande civilista italiano che è Paolo Zatti che si è cimentato in una critica radicale sull’uso odierno della parola “paziente”.

Tutte le specifiche di questo modello portano a far sì che in realtà non si possa neppure parlare di una vera e propria relazione, dal momento che non c’è dialogo, uno scambio di informazioni adeguate tra il medico e il soggetto interessato, ma si tratta di un vero e proprio modello autoritario e monologante. Il medico agisce e decide però in virtù del principio di beneficenza, in base al quale egli è il detentore della scienza che applicata al caso di specie porterà sicuramente alla soluzione migliore per poter far fronte alla necessità terapeutica del caso concreto.

Ma il principio di beneficenza così esercitato non può che accompagnarsi ad una effettiva restrizione della libertà di scelta del soggetto interessato, che di fatto è deficitaria per natura. Dal punto di vista giuridico, il diritto aveva sostenuto l’affermazione di questo vetero-modello e aveva dunque allocato il potere a favore del medico in posizione nettamente sfavorevole rispetto al paziente con precisi strumenti. Andando a vedere la distribuzione delle forze giuridiche in caso di responsabilità medica, principalmente si era ritenuto che la responsabilità del medico per qualsiasi conseguenza che derivasse da un trattamento infausto o altre problematiche che potessero implicare un’errata gestione della scienza medica la responsabilità doveva essere identificata come una responsabilità contrattuale.

In particolare quest’ultima doveva essere a sua volta giustificata dal punto di vista giuridico su una precisa distinzione tra due diverse forme di obbligazioni, ovverosia quelle di mezzo e quelle di risultato. La prima configurazione della responsabilità del medico in base ad un modello paternalista era stata riconosciuta come responsabilità contrattuale. Tra il medico e il paziente cioè sussiste un contratto che ha ad oggetto la prestazione sanitaria identificata da parte del medico e nel caso di mancata esecuzione o di esecuzione non diligente di quella prestazione, il medico può essere chiamato a rispondere davanti ad un giudice in sede civile.

Il problema era la qualificazione dell’oggetto dell’obbligazione del medico: cioè il medico in questo caso ha un obbligazione di risultato? Cioè deve garantire il prodotto finale, ovvero portare all’esito assolutamente coerente con quello promesso relativamente al trattamento identificato? Oppure ha un’obbligazione solo di mezzi, per cui il suo compito è limitato al fatto di svolgere con la diligenza propria dell’arte medica una determi