Diritto privato - appunti

Lezione 1

Introduzione

Cerchiamo di individuare quali sono le specificità del diritto e in particolar modo del diritto privato. Il diritto è un fenomeno “prescrittivo”, cioè è un insieme di atti, di comportamenti, di testi che impongono determinate conseguenze tramite il ricorso degli strumenti del comando o tramite lo strumento del divieto. Comandi e divieti sono sicuramente parte integrante del corredo del diritto ma non lo esauriscono.

Il diritto prescrive imponendo o istituendo un ordine, cioè prescrivere significa imporre come necessità un determinato ordine. Imporre alla società un determinato assetto può avvenire (oltre al ricorso degli strumenti del divieto e del comando) anche, ad esempio, riconoscendo una possibilità. Quando il diritto riconosce come possibile una determinata azione, sostanzialmente quando il diritto conferisce una libertà, dà un ordine ai rapporti sociali perché allora nessun consociato potrà contestare un’azione che rientra nell’ambito di quella possibilità; anche così si prescrive, anche così si impone un ordine.

Esempio: se la costituzione italiana e il codice civile riconoscono la libertà di esprimere la propria opinione, pur non traducendosi in un comando o un divieto (poiché l’ordinamento giuridico non vi impone di esprimere la vostra opinione né fa divieto ad altri di vietarvi di esprimere la vostra opinione), il fatto che questa possibilità viene riconosciuta significa che nessuno si può lamentare dell’azione di un individuo che consiste nell’esercizio di questa libertà, cioè quella di esprimere la propria opinione.

Anche riconoscendo la libertà l’ordinamento giuridico determina delle conseguenze che strutturano la società in un determinato modo, quindi il diritto prescrive ricorrendo a comandi, ricorrendo a divieti ma anche riconoscendo libertà, anche conferendo diritti, anche riconoscendo poteri perché tutto ciò (al pari del comando e del divieto) concorre alla funzione prescrittiva.

Diritto oggettivo

Parentesi: quando si parla di diritto senza specificare l’aggettivo ci si riferisce al diritto oggettivo, cioè a tutte quelle regole di natura pubblicistica o di natura privatistica che si applicano in una determinata comunità tramite il riferimento di un determinato territorio, nel nostro caso tutto il diritto che si applica in Italia o al limite nell’UE.

Osservazione: diritto oggettivo ed ordinamento giuridico sono sinonimi, indicano la stessa cosa. Altra osservazione: norma è sinonimo di regola, quando si parla di norma o di regola si allude alla medesima cosa.

Diritto privato

Il diritto privato, diversamente da altre branche dell’ordinamento giuridico, proprio perché disciplina le relazioni sociali tra individui posti sullo stesso piano, non ricorre tanto allo strumento del divieto o del comando (a cui pur pure fa ricorso) ma per lo più parla il linguaggio del “riconoscimento della libertà” o del riconoscimento di diritti. Il diritto privato è in larga misura il diritto della libertà individuale. Possiamo affermare quindi che non si prescrive solo comandando di fare o vietando di non fare ma si prescrive anche riconoscendo la possibilità di fare o di non fare.

Tuttavia il diritto non è l’unico fenomeno prescrittivo che l’umanità conosce, noi conosciamo altri sistemi di regole e allora dobbiamo cercare di individuare quali siano le caratteristiche, le peculiarità della regola giuridica rispetto agli altri fenomeni regolativi. Sono fenomeni prescrittivi, sono fenomeni normativi, sono frutto di un complesso di regole anche la morale, l’etica che raccoglie tutte le indicazioni su tutto ciò che sia giusto, su ciò che è bene, su ciò che è corrispondente al senso di giustizia, anche questo è un fenomeno composto da regole.

Abbiamo regole sociali che non sono giuridiche e che sono diverse da quelle regole, ad esempio le regole dell’etichetta o la religione. Tuttavia queste sono regole sociali che non hanno il carattere della giuridicità. Dobbiamo capire allora quali sono le peculiarità della regola giuridica. Innanzitutto:

• Il diritto, al pari di alcuni degli altri fenomeni (come la morale, l’etica) è un fenomeno sociale; c’è diritto solo in presenza di una comunità da regolare perché la finalità ultima del diritto è quella di prevenire i conflitti, le controversie tra gli uomini o se non riesce a prevenirli per lo meno a risolverli. Il diritto detta regole che guardano relazioni sociali.
• Le regole giuridiche non si limitano a disciplinare rapporti tra individui ma lo fa facendo ricorso ad “un uso regolato della forza”. Questa è la straordinarietà del diritto, il diritto pone regole, le regole giuridiche sono coattive, cioè sono destinate ad imporsi sul destinatario e questa imposizione avviene predisponendo un meccanismo piuttosto complesso di reazione alle eventuali violazioni delle regole giuridiche. Questo sistema di reazioni per adesso lo chiameremo sistema di “sanzioni”.

La regola sociale generica non conosce una commisurazione della sanzione. Tutti i sistemi di regole grosso modo conoscono sanzioni ma le sanzioni di diritto comune sono:

• Sanzioni che si collocano sul piano esterno all’individuo perché non sono sanzioni che parlano alla sua coscienza o alla sua prospettiva ultraterrena ma che si collocano sul piano dei rapporti tra individui.
• Sono delle conseguenze a loro volta regolate, perché il diritto regola anche le sanzioni, il diritto commisura la sanzione alla violazione e alla sua gravità. Il diritto predetermina la sanzione, la soppesa, la commisura al tipo di violazione della regola e poi ne affida l’irrogazione ad un organo che sulla base di determinate procedure, ha il compito di accertare la violazione del diritto e, qualora lo accerti, ha il compito di applicare la pena.

Diritto come fenomeno sociale

In quanto fenomeno sociale il diritto deve necessariamente ricorrere a strumenti di interconnessione individuale, quali sono? Le “forme di linguaggio”, il diritto non può fare a meno di segni che indicano contenuti e che consentono di mettere in relazione gli individui trasmettendo fatti, sapere, informazioni. Il diritto è fenomeno comunicativo e quindi non può fare a meno del linguaggio. Il diritto fa ricorso soprattutto al linguaggio scritto e il diritto che noi studieremo è in larga misura diritto scritto, diritto che fa ricorso a testi redatti con linguaggio scritto. Il diritto però non si esaurisce in tutto ciò perché il diritto promana anche da forme di linguaggio non scritte, cioè dal linguaggio orale.

Esempio: io e il vostro collega ci accordiamo oralmente affinché lui mi ceda il suo smartphone per mezzo di pagamento in denaro che abbiamo concordato. Abbiamo appena stipulato un contratto (in questo caso valido poiché non richiede la traduzione in un documento scritto), e quindi abbiamo prodotto diritto senza ricorrere ad alcun tipo di linguaggio scritto.

Regole generali e astratte

Quando il diritto privato si pone il problema di fissare delle regole generali e astratte perché si rivolgono all’intera comunità e che diano agli appartenenti di una comunità punti di riferimento su come determinarsi su come comportarsi nei rapporti con gli altri consociati, non può fare a meno di ricorrere al linguaggio scritto e infatti i testi apicali (fondamentali) di diritto privato sono redatti per iscritto (codice civile redatto nel 1942 con Reggio decreto), tutte le leggi speciali e tutte quelle norme di origine europea.

Addirittura a seconda della centralità o meno del diritto scritto noi distinguiamo i sistemi giuridici in:

• Sistemi di civil law, paesi dove il diritto promana principalmente da fonti scritte, l’Italia ha un sistema giuridico civil law come gran parte dei paesi dell’Europa continentale.
• Nei sistemi di common law invece una parte considerevole del diritto è frutto della tradizione e della giurisprudenza delle corti superiori (ad esempio i paesi anglosassoni).

Osservazione: nei manuali scolastici e in alcuni testi universitari è riportato che i sistemi di common law si caratterizzano per il carattere vincolante delle sentenze dei giudici. È una corbelleria perché nei sistemi di common law sono vincolanti solo le sentenze dei giudici superiori, cioè giudici posti al vertice dell’ordinamento giuridico. Sono sistemi imperniati su un principio.

Definizione di principio: è una regola, una regola che però possiamo definire “generalissima”, potremmo definirla una regola suprema che chiamiamo principio poiché etimologicamente principia, perché da un inizio, perché posta al vertice.

Nei sistemi common law vige un principio, uno dei tanti, ed è il cosiddetto principio dello “stare decisis”, cioè è il principio che impone ai giudici di grado inferiore di rispettare e sottostare alle sentenze dei giudici posti al vertice. Nei sistemi civil law invece la giurisprudenza non produce diritto ma applica il diritto così come esso è stato fissato dai testi normativi (vedremo che questo è così solo formalmente perché materialmente le cose stanno in maniera un po’ differente). La giurisprudenza nell’ordinamento italiano e così anche nei sistemi common law, non fa diritto ma applica diritto e risolve controversie con regole che non crea da sé ma che desume da testi.

Ma il diritto è sempre stato così? No, per larga parte della storia dell’umanità (soprattutto nel medioevo) la fonte principale del diritto era la consuetudine, un comportamento che viene spontaneamente rispettato dall’umanità per anni, decenni e secoli, diventa regola proprio perché spontaneamente rispettata a lungo.

Quindi dalla spontanea condivisione nasce la regola, quella stessa regola che viene condivisa da tutti via via che essa viene riconfermata di generazioni in generazioni, cessa di essere fondata sulla spontanea adesione e diventa vincolante, diventa coattiva.

Definizione di consuetudine: è una regola che nasce spontaneamente e che proprio per il fatto di essere rispettata per più anni viene imposta in quanto considerata necessaria, è l’elemento della necessità che rende quella regola vincolante.

Transizione al diritto scritto

Quando il diritto è diventato prevalentemente scritto e non anche scritto per altro in misura non maggioritaria prevalente? Con la nascita degli Stati Nazionali. Con la creazione di questa struttura giuridica, questa organizzazione di poteri pubblici che guidano il governo e la comunità, (Stato che rappresenta l’unificazione di un territorio), con la nascita degli Stati il diritto scritto ha iniziato a diventare prevalente al diritto scritto consuetudinario o alle altre forme del diritto. Il punto nevralgico è rappresentato dalla caduta degli antichi regimi avvenuta con la rivoluzione francese. Con la classe della borghesia al comando che impone al centro dello Stato il Parlamento (espressione della nazione) si è sentita la necessità (di carattere politico) di accentrare tutta la produzione del diritto nella legge, cioè che l’unica fonte del diritto debba essere la legge in quanto è lo strumento principe per regolare i rapporti umani.

Per i profani diritto e legge sono quasi sinonimi, non c’è nulla di più sbagliato, il diritto di fonte legislativa è soltanto una parte del diritto e in particolar modo del diritto privato, il tentativo di accentrare tutta la produzione del diritto nel parlamento e di esaurire il diritto nella legge è del tutto fallito. Questo tentativo ha un nome ovvero il “giuspositivismo” di stampo legalistico (o diritto positivo) che si contrappone al “giusnaturalismo” (o diritto naturale). Questa distinzione tra diritto positivo e diritto naturale è la distinzione tra due concezioni di diritto:

• Per il giusnaturalismo il diritto è un insieme di regole che ha un fondamento trascendentale, il diritto poggia su un fondamento che è trascendentale poiché travalica l’uomo, ed è Dio, la ragione intesa come ideale.
• Nei sistemi giuspositivistici invece il diritto si fonda sull’atto umano di posizione, cioè l’atto che pone, che istituisce la regola. In poche parole per il giuspositivismo il fondamento del diritto è l’uomo, l’uomo che pone la regola. Il fondamento del diritto per il giuspositivismo è la validità, la regola giuridica in quanto è posta dall’autorità preposta, cioè dall’autorità competente e nel rispetto di determinate procedure è valida e dunque giuridica e dunque vincolante e dunque si può imporre.

Questa è la specificità del giuspositivismo e ancora oggi noi ci muoviamo in un orizzonte concettuale che è prevalentemente giuspositivistico.

Una delle critiche che è stata mossa al giuspositivismo è quella di far passare in secondo piano i contenuti. Se il diritto è tale se è valido, se il fondamento del diritto è la validità allora il testo che sia stato posto dall’autorità apposita nel rispetto delle procedure previste è diritto quale che ne sia il suo contenuto. Questa accusa ha un suo fondamento storico, pensate alla persecuzione. Con l’esperienza delle guerre, dei totalitarismi e delle persecuzioni si è presa coscienza che il fondamento del diritto non può esaurirsi nella pura validità cioè il fatto che la regola sia stata posta dall’autorità apposita nel rispetto di determinate procedure perché il diritto per essere valido deve essere legittimato, deve avere una forma di legittimazione.

Qual è questa forma di legittimazione? È il diritto stesso che deve trovare questo fondamento, e l’ha trovato con le costituzioni (che uno dei maggiori studiosi ha etichettato le costituzioni del dopo Auschwitz), vale a dire tutte quelle costituzioni che sono state approvate dagli ordinamenti europei dopo l’esperienza lacerante delle guerre, delle persecuzioni e dei totalitarismi. La costituzione italiana come sappiamo è del 1948, e tutte le costituzioni europee non hanno fatto altro che enunciare come principi, cioè come regole giuridiche taluni valori condivisi intorno ai quali la comunità si è riunita. I nostri padri costituenti hanno riconosciuto una serie di idee morali, politici, sociali, economici ritenute condivise dall’intera collettività e intorno ai quali la comunità si è ristretta rifondandosi come repubblica su una base diplomatica. Grazie all’entrata in vigore delle costituzioni anche le leggi costituzionali possono essere sindacate, anche la legge (per quanto validamente approvata, per quanto entrata in vigore nel rispetto delle procedure) può essere sindacata se ispirata da principi che contrastano con i principi costituzionali da ciò la declamatoria di incostituzionalità là dove esse contrastino con la costituzione e l’eliminazione di tutti quei provvedimenti normativi che si pongono in contrasto con i testi costituzionali. Il diritto si è auto fondato. Il positivismo in cui oggi ci muoviamo è un positivismo che però riconosce al diritto non solo il fondamento della validità ma anche un fondamento di legittimità.

Struttura del codice civile

Prima di fare qualche esempio riguardo a ciò che abbiamo appena detto è bene descrivere come è strutturato il codice civile. Il codice civile, regio decreto del 1942, firmato dal re per volontà di Dio e della nazione Vittorio Emanuele III, controfirmato dal presidente del consiglio Benito Mussolini e firmato dal ministro della giustizia Dino Grandi, si compone di 6 libri. Ogni libro è diviso in titoli, sezioni e capi che sono composti da articoli, gli articoli sono 2969. I libri sono:

• Il libro I è dedicato ai soggetti e alla famiglia
• Il libro II è dedicato alle successioni
• Il libro III è dedicato ai beni e alla proprietà, possesso e diritti reali
• Il libro IV è dedicato alle obbligazioni ed ai contratti
• Il libro V è dedicato al lavoro e alla società
• Il libro VI è dedicato alla tutela giurisdizionale dei diritti

Osservazione: il fatto che la norma giuridica è una proposizione prescrittiva che disciplina rapporti intersoggettivi cioè esterni all’individuo e di carattere coattivo perché inserito in un sistema che prevede un meccanismo di sanzioni, non significa che tutte le norme siano sanzionate. Il fatto che la norma giuridica abbiamo le caratteristiche di essere una proposizione prescrittiva che disciplina rapporti tra individui di carattere coattivo perché presidiato da un sistema di sanzioni, non significa che ogni norma giuridica abbia una sua esplicita o implicita sanzione.

Cosa intendiamo? Una norma fondamentale del codice civile articolo 2043 posto al centro della responsabilità extracontrattuale recita così: Art. 2043: qualunque fatto doloso o colposo che cagioni ad altri un danno ingiusto obbliga a chi ha commesso il fatto a risarcire il danno. Qua c’è il precetto, cioè non si possono realizzare danni poiché chi lo fa incorre in sanzione, e c’è una sanzione esplicita.

Art. 1325: i requisiti del contratto sono: 1- l’accordo delle parti; 2- la causa; 3- l’oggetto; 4- la forma, quando risulta che è prescritta.