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LA NORMA GIURIDICA

L’elemento essenziale del diritto è la norma giuridica. L’insieme di norme giuridiche forma

l’ordinamento giuridico.

Per norma giuridica si intende la norma, dotata dei due seguenti caratteri:

generalità : non si rivolgono a singole persone ma ad una serie di persone;

astrattezza : non riguardano casi concreti ma una serie di ipotetici fatti.

obbligatorietà intesa come carattere vincolante della regola la cui osservazioneè assicurata con la

coercizione.

La norma giuridica ha la capacità di determinare, in maniera tendenzialmente stabile,

l'ordinamento giuridico generale (ossia il diritto oggettivo). Una norma è una proposizione volta a

stabilire un comportamento condiviso secondo i valori presenti all'interno di un gruppo sociale e

pertanto definito normale. Essa è finalizzata a regolare il comportamento dei singoli appartenenti al

gruppo, per assicurare la sua sopravvivenza e perseguire i fini che lo stesso ritiene preminenti.

In linea generale, la norma giuridica viene assimilata ad una "regola di condotta", ovvero ad un

comando, che impone all'individuo un determinato comportamento. Il carattere "coattivo" della

norma giuridica è, dunque, imprescindibile. Questo elemento centrale della norma giuridica

contribuisce in modo determinante a differenziarla da altri tipi di norme, come quelle morali o

religiose, che appartengono ad una sfera non coattiva. L'individuo è libero o meno di assecondare

un comando religioso o morale. Può sentirsi perfino obbligato a farlo ma tale obbligo non è

generalizzabile. Affini alle norme giuridiche vere e proprie possono considerarsi quelle

deontologiche, che appartengono più alla sfera morale, ma che, quando sono inserite in disciplinari

di ordini professionali o di associazionni di produttori, possono prevedere anche sanzioni in caso di

violazione.

Gli atti o fatti da cui scaturiscono le norme giuridiche costituiscono le fonti del diritto (Le fonti del

diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione.

Per fonti di cognizione, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale

della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la

Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

Per "fonti di produzione", s'intentono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche).

Va detto che, in senso lato, possono considerarsi norme anche quelle che mancano dei caratteri

della generalità ed astrattezza, le quali, peraltro, non sono prodotte da fonti del diritto ma con atti

giuridici in virtù di poteri dalle stesse attribuiti (si tratti di atti privati, come i contratti, o pubblici,

come un provvedimento amministrativo o una sentenza).

La norma non va in nessun caso confusa con la legge. Mentre la legge è un atto, la norma è la

conseguenza di questo. La legge è una delle fonti del diritto, la norma è diritto. La norma è un

comando che si ricava dall'interpretazione delle fonti del diritto. Le norme sono solitamente

desumibili da una formulazione linguistica scritta (costituzione, legge, regolamento...) al fine di

conferire alla stessa un alto grado di certezza e durevolezza nel tempo.

La norma consta generalmente di due elementi: il precetto e la sanzione. Il precetto consiste in un

comando diretto alla generalità dei consociati , la sanzione rappresenta invece la conseguenza

negativa che deiva dal mancato rispetto del precetto.

Delle norme giuridiche si fanno varie classificazioni: 2

in base al contenuto, si distinguono in:

• Proibitive che contengono un divieto

• Precettive se contengono un comando

• Permissive se concedono delle facoltà

In base alla derogabilità (cioè alla possibilità per i destinatari di non eseguirle) si distinguono in:

• dispositive: se regolano un rapporto ma possono essere modificate dalle parti

• suppletive: se regolano un rapporto solo in mancanza di un’espressa volontà delle parti

• cogenti (o imperative o assolute o di ordine pubblico) : sono inderogabili da parte dei

privati.

In base alla sanzione si distinguono in:

• perfette: se munite di sanzione

• imperfette se prive di sanzione

Diverse dalle norme giuridiche, che prescrivono comportamenti vincolanti per il diritto, sono le

norme etiche, morali, sociali, che vincolano solo nel c.d. foro interno (della coscienza) ovvero sotto

il profilo meramente sociale, di pura cortesia.

In sintesi si può definire "norma giuridica", una <<prescrizione generale ed astratta che identifica

ed enuncia gli interessi vigenti in un gruppo sociale ed appresta le procedure per la loro tutela ed il

loro concreto soddisfacimento e della quale, pertanto, deve essere garantita l'osservanza>>.

Le norme giuridiche sono precostituite ossia non sono nate quando il conflitto è già insorto ma

prima del suo insorgere e per l’eventualità che insorga.

Questa precostituzione di una norma giuridica assolve il carattere di certezza del diritto il quale

afferma che si debbano sapere in anticipo quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali

no per potersi regolare di conseguenza

STRUTTURA DELLA NORMA

L'ordinamento giuridico di una società è composto da una pluralità di norme che formano nel loro

insieme il diritto oggettivo. Di regola una norma giuridica risulta composta da due elementi: la

fattispecie o situazione-tipo, che consiste nella descrizione di un fatto astratto, e la statuizione o

disciplina, che è la conseguenza, positiva o negativa, ricollegata dal diritto alla fattispecie. Così, ad

esempio, una norma dispone che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno

ingiusto (fattispecie), obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (statuizione);

un'altra che quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l'uso

a cui è destinata (fattispecie), il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto

(statuizione); un'altra ancora che chiunque cagiona la morte di un uomo (fattispecie) è punito con

la reclusione non inferiore ad anni ventuno (statuizione) e così via.

La norma ha dunque di solito una struttura ipotetica del tipo: se x... allora y..., cioè fa dipendere il

realizzarsi di un dato effetto dal verificarsi di un certo avvenimento.

LE FONTI DEL DIRITTO 3

IL SISTEMA DELLE FONTI DEL DIRITTO

Le fonti del diritto si distinguono in:

fonti di produzione del diritto : s'intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche che

regolano una collettività organizzata.

fonti di cognizione del diritto : s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità

legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come

la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di 2 origini:

sovranazionali: basate sui poteri della Comunità europea

nazionali: basate sulla sovranità dello stato italiano

le fonti del diritto sono disposte in base ad un ordine di gerarchia ciò significa che la norma di fonte

inferiore che ha un contenuto contrario a quella superiore è invalida. Essa dovrà quindi essere

eliminata dall’ordinamento.

La massima fonte del diritto è la Costituzione , la nostra è una costituzione rigida ciò significa che

non può essere modificata per mezzo di una legge ordinaria ma occorre uno speciale

procedimento , di revisione costituzionale.

Al secondo posto vi sono le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionali (stesso valore

della costituzione).

Le leggi di revisione costituzionale consentono la modifica della costituzione.

Il procedimento aggravato previsto dall’art 138 richiede per la revisione:

- maggioranze + ampie di quelle necessarie per l’approvazione di legge

- una doppia approvazione da entrambe le camere

- un eventuale intervento del popolo attraverso referendum

Lo stesso procedimento è previsto per l’approvazione di leggi costituzionali ossia che integrano la

costituzione.

Una norma che è in contrasto con la costituzione o con le altri leggi costituzionali si dice

costituzionalmente illegittima e tale la giudica la corte costituzionale.

Se la corte costituzionale (una corte costituzionale o un tribunale costituzionale è un organo

costituzionale dotato di speciali competenze, definite anche di "giudice delle leggi" perché in grado

di accertare l'illegittimità delle scelte operate dal legislatore ordinario) dichiara una norma illegittima

questa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza , essa

elimina totalmente la norma dall’ordinamento.

Le corti costituzionali o, in generale, gli organi che esercitano la giustizia costituzionale, svolgono

la fondamentale funzione di garantire la costituzione di un dato ordinamento)

dichiara una norma illegittima questa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla

pubblicazione della sentenza , essa elimina totalmente la norma dall’ordinamento. 4

Al secondo grado (dopo la Costituzione) vi è la legge ordinaria ossia la norma che è approvata dal

parlamento con il procedimento art 70 della Costituzione (Art. 70. La funzione legislativa è

esercitata collettivamente dalle due Camere)

Alla legge ordinaria sono equiparati gli atti del governo aventi forza di legge:

- il decreto legge: è un provvedimento provvisorio avente forza di legge, adottato in casi

straordinari di necessità ed urgenza dal Governo, ai sensi dell'art. 77 della Costituzione della

Repubblica italiana. Sono immediatamente efficaci ma devono essere convertiti in legge entro 60

giorni dal parlamento;

- i decreti legislativi: con la locuzione decreto legislativo (abbreviato con d. lgs. o d. lg.) o

decreto delegato si intende nel diritto costituzionale italiano un atto normativo avente forza di

legge adottato dal governo in sede di consiglio dei ministri su delega del Parlamento.

La delegazione legislativa è prevista dall'art. 76 della Costituzione ed è un mezzo con il quale le

camere decidono di non disciplinare una determinata materia (per motivi di inadeguatezza tecnica,

di tempo o altro), riservandosi però di stabilire la «cornice» entro la quale il governo dovrà

legiferare. La delega al governo (governo=consiglio dei ministri), infatti, non può mai essere in

bianco, ma vincola a rispettare una certa materia. In genere sono emanati tramite decreti legislativi

testi normativi che per la loro mole sarebbero difficilmente gestibili in sede parlamentare, come i

testi unici e i codici.

Al terzo livello vi sono le leggi regionali approvate dai consigli regionali e possono riguardare solo

materie che la costituzione non riserva allo stato.

Al 4 posto vi sono i regolamenti del potere esecutivo e non possono contenere norme contrarie

alla legge ordinaria.

Nel diritto italiano, il termine regolamento indica una fonte normativa secondaria, sottordinata

rispetto alla legge nel sistema della gerarchia delle fonti, la cui emanazione costituisce una facoltà

riconosciuta al potere esecutivo.

Esistono regolamenti ministeriali e interministeriali o regolamenti governativi. In particolare, i

regolamenti governativi sono deliberati dal Consiglio dei Ministri, previa consultazione del

Consiglio di Stato, sono emanati con D.P.R. e sono registrati presso la Corte dei Conti che ne

controlla la legittimità, dopodiché pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale.

I regolamenti emanati dal governo possono essere :

• regolamenti di esecuzione: sono di norma previsti dalla legge al fine di dettare norme

specifiche per la sua corretta esecuzione, ovvero predispongono gli strumenti più opportuni

per l'effettiva messa in pratica delle disposizioni di legge; possono inoltre assolvere

all'importante funzione di precisare e integrare le norme predisposte dalla legge (funzione

interpretativa).

• regolamenti di attuazione e integrazione: essi sono adottati quando una disciplina è

coperta da riserva di legge relativa e nel caso in cui una legge definisca soltanto norme di

principio; tale tipo di regolamento favorisce una migliore applicazione della legge, colmando

eventuali incompletezze (mai per materie coperte da riserva di legge assoluta).

• regolamenti indipendenti: essi sono adottati autonomamente dal Governo per

regolamentare materie che non sono affatto disciplinate da una fonte primaria (con

esclusione di quelle coperte da riserva di legge assoluta) e che quindi sono solitamente di

modesta rilevanza. Non possono mai derogare ad una norma di legge. 5

• regolamenti delegati (o autorizzati): previsti al fine di dare corso ad un processo di

delegificazione (ossia dell'attribuzione al Governo del compito di regolamentare certe

materie anche in deroga ad una disciplina precedentemente posta dalla legge). Tale

processo è garantito da una legge avente contenuto autorizzatorio del Parlamento che

permette di disciplinare con regolamento un oggetto già regolato da legge, anche su una

materia coperta da riserva di legge (purché non assoluta). La legge di autorizzazione

dispone l'abrogazione della normativa vigente con effetto però dall'entrata in vigore del

regolamento (abrogazione differita).

• regolamenti organizzativi: disciplinano l'organizzazione interna dei pubblici uffici, e prima

del 1948 godevano di un ampio raggio d'azione. Dall'entrata in vigore della Costituzione

[1]

repubblicana, essendo la materia coperta da riserva di legge relativa , essi non si

distinguono più nella sostanza dai regolamenti di esecuzione o di attuazione e integrazione.

[2]

Tuttavia, nel 1997 la materia è stata oggetto di delegificazione , per cui ad essi si sono

sostituiti i regolamenti delegati.

All’ultimo livello si collocano gli usi o consuetudini. Essi sono fonti non scritte e non statuali di

produzione del diritto che consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti

seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.

Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto interno si collocano i trattati e i regolamenti

della comunità europea. L’adesione del nostro paese a questi ha provocato una limitazione della

sovranità dello stato . Di conseguenza il giudice dello stato è tenuto a disapplicare le norme interne

che risultino in contrato con le norme comunitarie. 6

L’ APPLICAZIONE DEL DIRITTO PRIVATO

EFFICACIA DELLA LEGGE NEL TEMPO

Il decreto-legge è un provvedimento provvisorio con forza di legge, che entra in vigore

immediatamente, il giorno stesso (o il giorno successivo) della pubblicazione sulla Gazzetta

ufficiale. Tuttavia, se non viene convertito in legge dal Parlamento entro sessanta giorni dalla sua

pubblicazione, decade retroattivamente (ex tunc): è come se non fosse mai esistito. Ma le Camere

possono con legge regolare i rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito (c.d.

legge di sanatoria).

A tal fine, il governo, il giorno stesso dell'adozione, deve presentare il d.l. alle Camere (anche se

sciolte) per la conversione in legge, che avviene con la presentazione di un disegno di legge di

iniziativa governativa (come tale va autorizzato dal Presidente della Repubblica). La discussione in

assemblea deve obbligatoriamente cominciare entro cinque giorni e, come spesso accade, la

legge di conversione può apportare emendamenti, cioè modifiche, al testo dell'originario d.l., che

avranno efficacia dal giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della

legge di conversione.

La norma non va in nessun caso confusa con la legge. Mentre la legge è un atto, la norma è la

conseguenza di questo. La legge è una delle fonti del diritto, la norma è diritto. La norma è un

comando che si ricava dall'interpretazione delle fonti del diritto. Le norme sono solitamente

desumibili da una formulazione linguistica scritta (costituzione, legge, regolamento...) al fine di

conferire alla stessa un alto grado di certezza e durevolezza nel tempo.

Caratteristica di una norma giuridica è che non dispone del principio di retroattività. Essa entra in

vigore dal momento in cui entra in vigore la legge che la regola.

Una legge dello Stato acquista efficacia, normalmente, 15 giorni dopo la sua pubblicazione sulla

Gazzetta Ufficiale: il periodo che intercorre tra la data di pubblicazione e quella di entrata in vigore

è denominato vacatio legis. Siccome la legge dispone per l’avvenire essa non ha effetto

retroattivo cioè la sua validità decorre dal momento in cui entra in vigore.

I decreti-legge, invece, acquistano efficacia il giorno stesso della loro pubblicazione.

Il termine dei 15 giorni non è tassativo, in quanto la stessa legge può stabilire un termine diverso

(più breve o più lungo) per la sua entrata in vigore.

Una legge cessa la sua efficacia:

• per abrogazione espressa: se una legge successiva espressamente dichiara che quella

precedente è abrogata;

• per abrogazione tacita: quando una norma successiva contiene norme incompatibili con

quella precedente

• per referendum popolare

• per sentenza di illegittimità costituzionale da parte della corte costituzionale.

IL DIRITTO INTERNAZIONALE PRIVATO

Il principio della statualità del diritto non comporta che sul territorio di ciascuno stato si applichi

sempre e soltanto il diritto di quello stato.Ogni stato può stabilire che a certi rapporti si applichi 7

anziché il diritto da esso prodotto quello prodotto da altri stati , ossia in forza di una legge statuale

che rinvia per la regolazione di certi rapporti al diritto di altri stati.

La disciplina che stabilisce quando il giudice italiano deve applicare il diritto italiano e quando

quello straniero è il diritto privato internazionale.

Le nostre norme adottano 2 criteri:

• la legge nazionale: secondo cui il giudice applica il diritto italiano o quello straniero a

seconda se si tratta di cittadini italiani o stranieri. Quando si tratta di rapporti misti si

applicherà a ciascuna delle parti la propria legge nazionale

• la legge del luogo: per i diritti reali vale la legge del luogo nel quale la cosa si trova.

A questi due principi se ne aggiungono altri 2 :

trattamento dello straniero: secondo la condizione di reciprocità che sancisce che lo straniero è

ammesso a fruire dei diritti civili riconosciuti dall’ordinamento italiano solo se una legge nazionale

ha norme di diritto privato internazionale che consentono allo straniero di fruire dei diritti civili da

essa riconosciuti ai propri cittadini. Il principio di reciprocità si integra con l’art 2 della costituzione

della repubblica il quale riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo e perciò lo straniero è

protetto nei suoi diritti inviolabili indipendentemente dalla ricorrenza del principio di reciprocità.

ordine pubblico internazionale: tale principio pone dei limiti all’applicazione del diritto dello straniero

se è contrario all’ordine pubblico internazionale (principi fondamentali della costituzione e i diritti e i

doveri dei cittadini)

L ‘INTERPRETAZIONE DELLA LEGGE

L ‘applicazione della legge è la traduzione delle norme generali ed astratte in comandi particolari e

concreti che sono le sentenze dei giudici. Tale procedimento è detto interpretazione del diritto ed è

regolata dal diritto secondo dei criteri:

Interpretazione autentica: quella compiuta dal legislatore che ha promulgato la norma;

Interpretazione giudiziale: quella praticata dal magistrato nello svolgimento della propria funzione

giurisdizionale;

Interpretazione letterale: interpretazione alla lettera senza darne un senso;

Interpretazione logica (secondo l’ intenzione del legislatore ovvero ratio iuris ): quando nell’

interpretazione occorre tener presente l’intenzione del legislatore .

L’ interpretazione secondo l’ intenzione del legislatore può sfociare in:

interpretazione estensiva: se si attribuisce alle parole un significato più ampio di quello letterale.

Interpretazione restrittiva: quando si da alle parole un significato più ristretto di quello comune;

Interpretazione dichiarativa: se gli esiti della interpretazione grammaticale coincide con

l’interpretazione logica;

Interpretazione accademica: 8

Ogni ordinamento giuridico è caratterizzato dalla completezza ossia dalla mancanza di lacune all’

interno di esso.

Tali lacune vengono colmate attraverso il processo di analogia ossia se una controversia non può

essere decisa con una precisa disposizione si fa riferimento alle disposizioni che riguardano casi

simili o materie analoghe.

Oppure se il giudice non trova una norma fa riferimento ai principi generali dell’ordinamento

giuridico , questi sono principi non scritti che si ricavano per induzione da una pluralità di norme e

che rappresentano le direttive fondamentali cui appare essersi ispirato il legislatore.

L’ analogia è vietata:

- per le leggi speciali ed eccezionali

- per le leggi penali

LA PROTEZIONE GIURISIDZIONALE DEL DIRITTO SOGGETTIVO.

Intendendo il diritto come un interesse protetto dal diritto oggettivo l’applicazione della legge

rappresenta la protezione giurisdizionale dei diritti soggettivi.

Nessuno può farsi giustizia da sé ma colui che è stato leso da altri in un proprio diritto deve

rivolgersi all’autorità giudiziaria.

Alla tutela dei diritti l’autorità giurisdizionale provvede su domanda dell’interessato o in casi

eccezionali su domanda di un altro organo pubblico o su propria iniziativa.

La protezione dei diritti soggettivi è funzione spettante all’autorità giurisdizionale ordinaria

(giurisdizione civile). Questa è esercitata a protezione di ogni diritto soggettivo nei confronti di un

altro privato oppure di un privato nei confronti della pubblica amministrazione .

Mentre la giurisdizione amministrativa tutela gli interessi legittimi del cittadino lesi da un atto

illegittimo della pubblica amministrazione. Questa è esercitata da organi giurisdizionali speciali

TAR e consiglio di stato.

Diritto soggettivo: sono diritti che la legge protegge direttamente perché meritevoli di protezione.

Interessi legittimi: la legge protegge indirettamente perché coincidono con l’interesse pubblico.

Ma un interesse del privato può avere una doppia natura ossia essere diritto soggettivo o interesse

legittimo a seconda se entri in rapporto con un privato o con la pubblica amministrazione.

Ma vi sono alcuni casi in cui il giudice amministrativo giudica casi di giurisdizione ordinaria. Tali

casi sono tassativamente espressa nella costituzione art.103 e in questi casi si dice che il giudice

amministrativo ha giurisdizione esclusiva.

Le parti del processo sono:

Attore : è chi lamenta che un proprio diritto è stato leso

Convenuto: la persona contro cui l attore agisce.

Il processo è l’insieme degli atti che si compiono durante lo svolgimento dell’azione giudiziale

Causa: è la controversia tra attore e convenuto 9

Azione: è la pretesa che l’attore vanta in giudizio

Eccezione : con questa il convenuto contesta l’azione dell’attore oppure fa riferimento all’esistenza

di fatti che rendono inefficace la pretesa. Con l’eccezione il convenuto si limita a difendersi ma egli

può anche contrattaccare con:

Domanda riconvenzionale: che ricorre quando il convenuto, nel processo civile, esercita apposita

domanda (e quindi, autonoma azione) verso l'attore: non si limita cioè a difendersi, ma chiede la

condanna della propria controparte. 10

I SOGGETTI DI DIRITTO

LA PERSONA FISICA, LA PERSONA GIURIDICA E SOGGETTI NON PERSONIFICATI

I soggetti di diritto sono le persone fisiche, giuridiche e gli enti di fatto (i cosi detti enti non

personificati). Gli enti di fatto sono soggetti privi di riconoscimento formale ma tuttavia svolgono

una propria attività giuridica; sono ad esempio le assOciazioni sportive, i sindacati, i partiti politici.

PERSONA FISICA

In diritto è persona fisica l'essere umano in quanto soggetto di diritto.

Negli ordinamenti statali attuali la soggettività giuridica è riconosciuta a tutti gli esseri umani; in

ordinamenti del passato, invece, esistevano esseri umani ai quali non era attribuita alcuna

soggettività giuridica: gli schiavi. La soggettività giuridica delle persone fisiche non è sempre

presente negli ordinamenti diversi da quelli statali: ad esempio, nell'ordinamento internazionale

sono soggetti di diritto gli stati e le organizzazioni internazionali ma non le persone fisiche (anche

se, secondo alcuni autori, lo sarebbero divenute nei tempi più recenti, in considerazione del fatto

che molte norme del diritto internazionale umanitario sembrano avere come destinatari non

soltanto gli stati ma anche le persone fisiche).

Nell'ordinamento italiano sono persone fisiche gli esseri umani che con la loro nascita diventano

soggetti rilevanti ai fini del diritto, in quanto secondo l'articolo 1 del codice civile divengono titolari

di diritti e doveri, cioè acquisiscono la capacità giuridica.

Con il raggiungimento della maggiore età, 18 anni per l'ordinamento italiano, la persona fisica

acquisisce la capacità di agire, cioè la possibilità di porre in essere atti rilevanti ai fini giuridici.

Al momento della morte dell'individuo si estingue anche la sua personalità giuridica.

I DIRITTI DELLA PERSONALITA’

C i sono diritti soggettivi che sono creati dal diritto oggettivo ma vi sono i cosi detti diritti della

personalità che si considerano esistenti indipendentemente da ogni altro diritto oggettivo.

Ad essi la nostra costituzione fa riferimento nell’art 2 in cui la Repubblica riconosce e garantisce i

diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua

personalità.

Questo carattere di inviolabilità ha un duplice aspetto:

• inviolabilità da parte della pubblica amministrazione;

• inviolabilità da parti degli altri uomini.

Tali diritti hanno una duplice protezione:

• penale: che punisce i diritti contro la persona come l’omicidio; 11

• civile: è riconosciuto il diritto al risarcimento e se possibile alla reintegrazione in forma

specifica a chiunque abbia subito un atto illecito.

Il collegamento è che quando un fatto illecito è previsto dalla legge penale come reato la vittima ha

diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.

I diritti della personalità si caratterizzano in:

Assoluti: nei confronti di tutti

Indisponibili: sono diritti che il proprietario non può alienare , ai quali non può rinunciare

Imprescrittibili: sono diritti che non si estinguono per il non uso prolungato nel tempo

I diritti della personalità sono:

Diritto alla vita è da intendersi sia sotto l’aspetto biologico, sia sotto quello sociale ed economico.

In sede penale è tutelato con la punizione dell’omicidio e delle lesioni personali), in sede civile col

risarcimento del danno conseguente alla lesione di tale diritto/bene. Interpretato alla luce degli

artt. 32 e 3 Cost., tale diritto ricomprenderebbe anche il divieto delle autolesioni e del suicidio.

Il diritto all’integrità fisica è tutelato principalmente dall’art. 5 c.c., il quale vieta qualsiasi atto di

disposizione del proprio corpo, che possa cagionare una diminuzione permanete dell’integrità

fisica, o che sia contrario alla legge, all’ordine pubblico, al buon costume. Deroghe all’art. 5 c.c.

sono state introdotte con riguardo al trapianto di rene e di parte di fegato fra viventi, nonché alle

donazioni di sangue. Una derivazione di tale diritto è quello del riconoscimento del proprio sesso.

Con la legge 14.4.1982, n. 164 è stata concessa ai tribunali la possibilità di autorizzare con

sentenza i trattamenti medico-chirurgici necessari al mutamento del proprio sesso, al fine di

adeguare il fisico ed i caratteri sessuali alla psiche e alle inclinazioni del soggetto. Da tale

situazione, secondo dottrina e giurisprudenza, è sorto il diritto all’identità sessuale, inteso come

diritto ad apparire esternamente in relazione alla realtà della propria psiche.

Al diritto sul proprio corpo si ricollega il principio costituzionale per il quale nessuno può essere

obbligato ad un trattamento sanitario se non per legge, il medico non può effettuare trattamenti

senza il consenso del paziente se non è necessario per salvargli la vita.

Diritto all’onore: per onore si intende la consapevolezza che una persona ha della propria dignità.

Il diritto all’onore, al decoro e all’integrità morale tutela il sentimento del valore sociale attribuito

dall’individuo a se stesso (onore), valore della dignità e del senso esteriore (decoro), nonché la

stima di cui l’individuo gode presso la collettività (reputazione). Questo diritto è protetto in sede

penale (con la punizione di reati quali l’ingiuria e la diffamazione) ed in sede civile (con il

risarcimento del danno e l’eventuale pubblicazione della smentita). Tale diritto non è però

direttamente protetto dalla costituzione ma se ne deduce dalle norme di codice penale che

puniscono i reati di ingiuria ,o di diffamazione.

Il diritto all’identità personale consiste nel diritto alla fedele rappresentazione dell’immagine di

una persona nella vita sociale, proteggendola da distorsioni che possano alterarla o screditarla.

Diritto al nome: un diritto della personalità spetta a ciascuno sul proprio nome. Il nome è il mezzo

di identificazione della persona. Il diritto al nome è protetto dall’art 7 della Costituzione in un

duplice aspetto: 12

- come diritto all’uso del proprio nome: ossia come diritto di identificare se stessi con il

proprio nome e come il diritto di essere identificati da altri con il proprio nome.

Il diritto al nome è tutelato con due azioni inibitorie (volte, cioè, alla cessazione di un determinato

fatto): 1. l’azione di reclamo, quando si contesta il legittimo uso del nome;

2. l’azione di usurpazione, quando si contende sull’illegittimo uso del proprio nome,

fatto da altri.

In entrambi i casi si mira ad ottenere dal giudice una sentenza che ordini la cessazione del fatto

lesivo.

Diritto all’ immagine: una protezione analoga a quella del nome è attribuita all’immagine. Il diritto

all’immagine tutela l’esposizione e la pubblicazione della propria immagine (fotografia, ritratto,

caricatura). Tranne i casi di notorietà, necessità di giustizia o di polizia, scopi scientifici, didattici o

culturali, l’art. 10 c.c., esige il previo consenso dell’interessato per la diffusione della sua

immagine. Il rimedio contro un possibile abuso è un’azione inibitoria che lo faccia cessare ed un

eventuale risarcimento del danno.

Diritto alla riservatezza: diritto alla riservatezza, alla propria vita privata e famigliare contro le

ingerenze di terzi. La legge ha elaborato una disciplina specifica al riguardo stabilendo che il

trattamento dei dati personali debbano svolgersi nel rispetto dei diritti , delle libertà personali

nonché della dignità delle persone fisiche . Essa inoltre prevede regole severe per la diffusione dei

dati sensibili.

I dati sensibili sono i dati personali, idonei a rivelare:

• l'origine razziale ed etnica,

• le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere,

• le opinioni politiche,

• l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico,

politico o sindacale,

• lo stato di salute e la vita sessuale

PERSONA GIURIDICA E GLI ENTI NON PERSONIFICATI

L’ attributo di persona è conferito dal diritto non soltanto alle persone ma anche ad organi collettivi.

L’uomo è una persona fisica; gli organi collettivi sono dette persone giuridiche.

La persona giuridica è dotata di una propria capacità giuridica che le permette di essere titolare di

diritti e di doveri. Inoltre ad essa è riconosciuta la capacità di agire ossia di compiere atti giuridici

per mezzo delle persone fisiche che agiscono come suoi organi.

L’uomo non sempre agisce da solo, è giusto dunque che venga disciplinato nel codice civile anche

la vita associativa delle persone.

E’ il caso degli enti dei quali distinguiamo:

- Enti personificati (persone giuridiche) e non personificati

- Scopo ideale e scopo lucrativo 13

- struttura associativa e struttura istituzionale (esempio le fondazioni)

- natura privata e natura pubblica.

Esistono varie definizioni di personalità giuridica, ma altro non è che un espediente linguisto usato

dal legislatore per accomunare tutte quei fenomeni associativi che gono dell’autonomia

patrimonaile perfetta.

L’autonomia patrimoniale perfetta è una circostanza secondo la quale i creditori possono avvalersi

per saldare i loro debiti soltanto sui beni dell’ente e non sui beni degli associati all’ente.

Si differenzia dall’autonomia patrimoniale imperfetta perchè lì è possibile rivalersi anche sui beni

individuali degli associati, una volta liquidati i beni dell’ente (fondo comune).

E’ importante distinguere lo scopo (scopo-fine) per la situazione di Tipicità nelle quali versano le

associazioni.

Le tipologie associative infatti sono espressamente riconosciute dal codice e alla base delle varie

distinzioni vi sta lo scopo ideale e lo scopo lucrativo.

Per scopo ideale si può intendere anche un’attività d’impresa ma che i suoi utili siano destinati al

sociale.

E’ dunque possibile una proiezione cinematografica a prezzo di mercato ma gli utili prodotti devono

avere uno “scopo ideale”.

Mentre lo scopo lucrativo è il mero guadagno dell’imprenditore e della sua azienda.

L’importanza dello scopo la si riscopre nell’attribuzione della personalità giuridica.

Mentre per enti con scopo di lucro l’attribuzione della personalità giuridica avveniva prima tramite

la p.a. che ricnosceva agli enti la personalità giuridica.

Tale sistema era definito concessorio e vi era molta discrezionalità da parte della p.a.

Oggi per le società di capitali, invece, basta l’iscrizione al registro delle imprese.

La formula di riconoscimento da parte della p.a. rimeva solo per gli enti a scopo ideale.

Questo per fornire maggiore garanzia, in quanto gli enti a scopo di lucro sono sottopostialla

procedura fallimentare.

Oggi anche per gli enti a scopo ideale avviene l’iscrizione tramite registri conservati in prefettura, e

pure se rimane il margine di discrezionalità da parte delle prefetture, il sistema di riconoscimento è

molto più semplice.

Le associazioni riconosciute hanno la caratteristica di tipo personale, cioè esse prevedono la

presenza di più persone unite insieme in virtù di uno scopo.

Il vincolo che lega tale persone è di natura contrattuale, il contratto infatti è un contratto di

comunione di scopo a struttura aperta (cioè che è sempre possibile l’adesione di nuovi soci).

Il codice civile distingue nettamente le figure di associazione riconosciuta dall’associazione non

riconosciuta, alle quali assegna alla prima una disciplina minuziosa, mentre alla seconda solo tre

disposizioni, lasciando il resto all’autonomia degli associati.

Nelle associazioni riconosciute la finalità e l’organizzazione deve essere contenuta dentro l’atto

costitutivo 8che deve avere forma di atto pubblico) e nello statuto.

L’atto costitutivo contiene gli elementi necessari per l’identificazione dell’ente:

- la denominazione

- l’indicazione dello scopo e del patrimonio

- la sede

- le norme sull’ordinamento e sull’amministrazione.

Per funzionare l’associazione ha bisogno di almeno due organi: l’assemblea e gli amministratori, e

come funzione di controllo, ove prevista, il collegio sindacale.

L’assemblea è un organo a carattere collegiale con funzione deliberante. Tra i suoi compiti vi è

l’approvazione del bilancio e la nomina degli amministratori. Le sue delibere avvengono a

maggioranza e le sue decisioni possono essere impugnate davanti all’autorità giudiziaria se

contrarie alla legge o all’ordine pubblico.

I problemi sorgono davanti all’esclusione degli associati, è infatti possbile che l’assemblea si

sbarazzi di soci scomodi, ma solo per gravi motivi.

Mentre un associato può applicare diritto di recesso, a meno che non sia legato all’associazione 14

per un tempo determinato.

Gli amministratori sono coloro ai quali è affidata la gestione dell’associazione.

La loro responsabilità è regolata con le norme del mandato.

Essi dunque devono comportarsi secondo la diligenza del buon padre di famiglia, e la loro colpa

grave è punita come meno rigore.

Sul loro mandato vige la pubblicità dichiarativa (cioè se non previsto diversamente e trascitto nei

registi delle persone giuridiche il mandato non può avere limiti) su registri situati presso la

cancelleria del tribunale del capoluogo.

le associazioni oltre al ragiungimento dello scopo contenuto nell’atto costitutivo, possono

sciogliersi se il fine sia diventato impossibile. Inoltre l’associazione si scioglie anche quando tutti gli

associati vengono a mancare.

All’esntinzione segue la liquidazione e la successiva devoluzione. nel caso nell’atto costitutivo non

fosse previsto, la devoluzione verrà svolta secondo criteri dettati dall’autorità amministrativa.

Le associazioni non riconosciute nel nostro paese hanno avuto sempre un grande successo

(es: partiti politi, sindacati).

Ragioni di un successo che vanno ricercate nella loro semplificazione della loro disciplina giuridica.

Infatti il codice civile detta solo tre disposizioni alle quali le associazioni non riconosciute devono

attenersi.

Questa maggiore libertà le associazioni non riconosciute la traggono dal fatto che non vengono in

contatto con la pubblica amministrazione.

Le associazioni non riconosciute sorgono sempre da un atto costitutivo che non deve essere di

nessuna particolare forma. In genere si affianca all’atto costitutivo lo statuto dell’associazione.

Per gli organi di un’associazione riconosciuta, non possono fare a meno di un’assemblea e di

amministratori.

Le associazioni non riconosciute hanno un patrimonio detto fondo comune costiuito dai contributi

degli associati, ma è indivisibile, ed in caso di recesso gli associati NON possono prendersene una

quota.

Poichè prive di personalità giuridica godono di autonomia patrimoniale imperfetta, e i creditori non

soddisfatti possono rivolgersi non solo agli associati ma a chi si è speso in nome e per conto

dell’associazione.

Le fondazioni sono enti creati da un fondatore che destina attraverso un atto di fondazione una

parte del proprio patrimonio, dunque hanno carattere patrimoniale.

E’ con l’atto di fondazione che il fondatore decide lo scopo della fondazione e la stessa struttura

organizzativa.

L’atto costitutivo è dunque un atto unilaterale (inter vivos o mortis causa).

Le fondazioni godono sempre di personalità giuridica, infatti la giurisprudenza sta ancora

discutendo se è possibile realizzare delle forme di fondazione non riconosciuta.

La gestione del patrimonio della fondazione è nelle mani degli amministratori i quali rispondono

secondo le norme del mandato e agiscono in piena autonomia rispetto al fondatore nei limiti e nelle

regole previste dall’atto costitutivo.

L’estinzione di una fondazione è simile all’estinzione di un’associazione, ma la fondazione è

possibile trasformarla setale trasformazione non va in cotrasto con quanto contenuto nell’atto

costitutivo.

Anche alla fondazione si applicano le regole della liquidazione e della devoluzione.

Il comitato è un ente costituito per raccogliere fondi per uno scopo annunciato a carattere

personale.

Dunque i fondi raccolti sono vincolati dallo scopo, dal vincolo di destinazione.

I componenti del comitato sono i gestori e i promotori ma vi può essere anche una terza categoria:

i sottoscrittori.

Se il comitato gode di autonomia patrimoniale imperfetta allora i gestori e i promotori rispondono in

solido dei crediti del comitato, mentre i sottoscrittori rispondono solo delle oblazioni promesse.

Per gli enti non profit, il legislatore ha mutato la sua disciplina, in quanto in passato delle

organizzazioni che non producessero utili venivano visti da un’ottica sbagliata. 15

Una delle modifiche da segnalare è la n.266/1991 che disciplina le associazioni di volontariato,

prevedendo una registrazione su base regionale delle organizzazioni di volontariato.

In questo quadro normativo non vanno dimenticati gli ONLUS, che sono enti non profit che godono

di agevolazioni fiscali. Possono avere forma di associazioni, comitati, fondazioni, etc..)

NOZIONI GENERALI SULLE SOCIETA’ COMMERCIALI

Nel diritto e nella ragioneria la società è una particolare forma di esercizio associato dell'impresa.

Con tale termine si possono indicare fenomeni ben distinti:

1. il contratto di cui all'art 2247 c.c.

2. il soggetto costituito dai soci e da questi distinto

3. il rapporto sociale che lega i soci tra loro (art 2269 c.c.)

La definizione più compiuta e citata del fenomeno societario si trova comunque nel codice civile,

all'art. 2247, secondo cui con il contratto di società tra due o più persone conferiscono beni o

servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica, allo scopo di dividerne gli utili. È

importante notare subito che l'articolo appena citato non ricomprende tutte le tipologie di enti

sociali conosciuti dal nostro ordinamento: se da un canto, come si vedrà tra poco, esistono società

non a scopo di lucro, dall'altro, con l'introduzione delle società unipersonali, anche un soggetto

singolo può costituire una nuova società, mediante un atto unilaterale.

Oggetto sociale

L'oggetto sociale descrive le attività che possono essere esercitate dalla società. Va incluso

nell'atto costitutivo (come disposto dall'art. 2463 cc sulla Costituzione della Società a

Responsabilità Limitata) e dev'essere sufficientemente determinato, lecito e possibile. Ad esempio,

può essere produzione e vendita di auto, vendita di alimentari, costruzioni edili... Se non viene

conseguito (in via definitiva) o sopraggiunga l'impossibilità di conseguirlo, ciò può essere causa

dello scioglimento della società (art 2272 cc).

Partizioni a seconda dello scopo sociale

Lo scopo di lucro è quello tipico della società che si propone di destinare ai soci i proventi

dell'attività economica esercitata.

Lo scopo mutualistico (presente nelle cooperative e nelle mutue assicuratrici) è, in assenza di

una formulazione legislativa, comunemente definito (anche sulla base di quanto riportato dalla

relazione al codice civile) come quello di fornire ai soci beni, servizi o occasioni di lavoro a

condizioni di lavoro più vantaggiose di quelle che otterrebbero sul mercato.

Si considera anche esistente uno scopo consortile, tipico dei consorzi istituiti in forma di società

ex art. 2615 ter c.c., che consiste nel supportare le imprese consorziate nella disciplina o nello

svolgimento in comune delle rispettive attività economiche.

Tipicità delle società

L'ordinamento giuridico propone un numero chiuso di tipi sociali, all'interno del quale i privati

possono scegliere quello più vicino alle loro esigenze. Unica preclusione di ordine generale è

quella data dal particolare statuto della società semplice, che può essere utilizzata unicamente per

società che abbiano ad oggetto l'esercizio di un'attività diversa da quella commerciale (art. 2249

c.c.). Leggi speciali stabiliscono poi ulteriori limitazioni, prescrivendo per alcune attività il ricorso a

determinati tipi sociali. 16

In realtà, per la valida costituzione di una società non è necessario scegliere in maniera esplicita

uno dei tipi previsti dalla legge. Due tipi di società sono, infatti, residuali e ad essi si farà riferimento

nel caso una società sia stata costituita senza determinarne il tipo. Occorre aver riguardo

all'oggetto: ove esso sia lo svolgimento di un'attività non commerciale, soccorrerà il disposto

dell'articolo 2249 c.c., secondo comma, per cui una società con tale caratteristica è regolata

secondo le disposizioni della società semplice, a meno che i soci non abbiano voluto costituire una

società secondo uno degli altri tipi. Esplicite disposizioni legislative non si rinvengono per le società

che hanno ad oggetto un'attività commerciale. In questo caso, poiché la scelta degli altri tipi sociali

compatibili con la commercialità dell'oggetto richiede ulteriori ed esplicite statuizioni da parte dei

soci, si ricava che la società debba essere regolata dalle norme sulla società in nome collettivo.

La formulazione dell'articolo 2249 c.c. deroga, per la dottrina maggioritaria, al principio generale ex

1322 c.c., 2° comma, secondo cui i privati possono concludere contratti atipici, purché diretti a

realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico. Non sarebbe quindi

possibile costituire società atipiche in senso proprio, ossia non appartenenti ad alcun tipo legale. Il

significato del divieto, per queste posizioni dottrinarie, si ritrova nella necessità di tutelare i terzi e

la certezza dei traffici, data la rilevanza esterna del contratto di società. Altra parte della dottrina

(tra cui Paolo Spada) sostiene invece l'atipicità delle società, argomentando a partire dalla

considerazione della disciplina della società semplice e della s.n.c. non come sub-fattispecie

negoziali (cioè "tipi"), ma come mere discipline residuali. Vi sarebbe quindi la possibilità per i soci

di regolare in modo autonomo la propria società che verrebbe integrata a livello normativo dalla

disciplina della società semplice in caso di attività non commerciali e da quella della s.n.c. in caso

di attività commerciali, con eventuale sostituzione di diritto delle clausole contrarie a norme

inderogabili (ad esempio in punto di responsabilità patrimoniale).

Se l'autonomia privata dei soci è limitata dalla necessità di scegliere uno dei tipi proposti dalla

legge, nondimeno essi hanno la possibilità di modificare in parte i modelli legali, mediante

l'adozione di clausole atipiche. La disciplina dettata dal legislatore consente, infatti, ampi

adattamenti, che permettono di modellare nel concreto la società, in modo da soddisfare le

paricolari esigenze dei soci. I limiti delle clausole atipiche sono diversi a seconda del tipo sociale.

In genere, nelle società di persone si riscontra una flessibilità maggiore rispetto a quelle di capitali.

Altra considerazione generale è quella secondo cui una minore derogabilità si riscontra nel regime

delle obbligazioni sociali (che incidono sulla posizione dei terzi). Nel caso in cui la clausola atipica

violi i limiti dell'autonomia negoziale, essa sarà illecita, per contrarietà a norme imperative e, ai

sensi dell'art. 1419 c.c., secondo comma, verrà sostituita dalla disciplina legale.

I tipi societari disciplinati dal legislatore rappresentano ad ogni modo, un modello e una

convenienza per i soci e per i terzi in quanto, avendo una disciplina standard, riducono i costi di

transazione e danno una sicurezza agli investitori e ai creditori.

Tipi di società

Due sono i grandi sottoinsiemi in cui si raggruppano le società lucrative: le società di persone e le

società di capitali. A distinguere le prime dalle seconde sono due elementi: il grado di autonomia

patrimoniale ed il riconoscimento o meno della personalità giuridica da parte del legislatore

(contratto di società è il conferimento, da parte di due o più soggetti, di beni e servizi per l'esercizio

in comune di un'attività economica organizzata, al fine di dividerne gli utili). Più in particolare,

riguardo all'autonomia patrimoniale:

• Le società di capitali sono caratterizzate da un'autonomia patrimoniale perfetta e così:

I soci rispondono delle obbligazioni sociali nei limiti della quota conferita, salvo:

o il socio accomandatario di una società in accomandita per azioni, per le

 obbligazioni sorte nel periodo in cui svolgeva le funzioni di amministratore;

il socio unico di S.r.l. e S.p.A., ove non abbia adempiuto agli obblighi

 pubblicitari e relativi ai conferimenti in denaro connessi a tale condizione; 17

I creditori particolari dei soci non possono pretendere che la quota sociale del

o rispettivo debitore sia liquidata dalla società.

• Le società di persone, al contrario, vedono un'autonomia patrimoniale imperfetta. Ne

consegue che:

I soci sono, in via sussidiaria (il beneficio d'escussione opera diversamente, a

o seconda del tipo sociale), illimitatamente e solidalmente responsabili per le

obbligazioni della società, salvo alcune eccezioni stabilite

dalla legge: socio accomandante di una società in accomandita semplice;

 dai soci stessi (possibilità prevista unicamente nel disciplina delle società

 semplici), per mezzo di un patto portato a conoscenza dei terzi con mezzi

idonei, ex art.2267 c.c.;

I creditori particolari dei soci di società semplici possono ottenere dalla società la

o liquidazione della quota del socio debitore. Questa possibilità è riconosciuta pure ai

creditori dei soci di società in nome collettivo, ove la durata di questa sia stata

prorogata, con diverse modalità nel caso la proroga sia stata espressa o tacita.

Inoltre, l'ordinamento riconosce la personalità giuridica alle sole società di capitali (art 2331

c.c.). Le società di persone sono comunque caratterizzate da soggettività giuridica, ossia

costituiscono un soggetto distinto dai soci, titolare di propri rapporti giuridici e di un proprio

patrimonio.

Sono società di persone:

• La società semplice

• la società in nome collettivo (S.n.c.)

• la società in accomandita semplice (S.a.s.).

Sono società di capitali:

• la società per azioni (S.p.A.)

• la società a responsabilità limitata (S.r.l.)

• la società in accomandita per azioni (S.a.p.a.).

Sono società cooperative: le società caratterizzate da scopo mutualistico.

È definita invece società consortile l'organizzazione costituita tra imprenditori dello stesso ramo o

di attività connesse per la disciplina o per lo svolgimento di determinate fasi delle rispettive

imprese.

Ulteriori tipi di società

Oltre alle tipologie societarie classiche, recentemente si sono affacciate nuove varianti.

• Con il decreto legislativo n. 88 del 3 marzo 1993, si è creata, ad esempio, la figura della

S.r.l. unipersonale: per la prima volta si è consentito ad un unico soggetto di costituire una

società, mediante atto unilaterale. La riforma del diritto societario, adottata con il decreto

legislativo n. 6 del 17 gennaio 2003, ha esteso questa possibilità pure alle S.p.A. In

entrambi i casi sono previsti determinati obblighi, relativi al versamento dei conferimenti in

denaro e alla pubblicità. Nel caso di mancata ottemperanza a detti obblighi, il socio perde il

privilegio della responsabilità limitata, nel senso che, in caso d'insolvenza della società, 18

risponde illimitatamente per tutte le obbligazioni sorte nel periodo in cui era azionista o

quotista unico.

• Società di Professionisti: sono società, che possono costituirsi sullo schema delle società

di persone, di capitali o cooperative, i cui soci sono iscritti ad uno degli albi previsti

dall'ordinamento italiano. L'oggetto dell'attività è di tipo tecnico specialistico: fornitura di

pareri, giudizio di fattibilità, progettazione di opere.

• Società di fatto: per la costituzione di società di persone non è necessario l'atto scritto. In

mancanza di questo si parla di società di fatto che viene regolata dalle norme della società

semplice se non commerciale, o, se commerciale, come una società in nome collettivo

[1]

irregolare.

• Società occulta: è una società costituita da soci che non vogliono rivelarne l'esistenza

all'esterno. Solitamente tramite una società occulta i soci tendono a conseguire benefici

[1]

segretamente, pertanto al di fuori di ogni regola o controllo.

• Talvolta si parla di società apparente: è bene precisare che, in questo caso, non si tratta di

una organizzazione societaria ma ci si riferisce alla situazione nella quale il comportamento

di taluni soggetti, che non possono essere giuridicamente definiti soci, ingenera nei terzi,

che entrano in contatto con questi, l'affidamento nell'esistenza di una società in realtà

inesistente.

Commercialità

L'ordinamento giuridico italiano (art. 2249 c.c.) non consente alle società semplici l'esercizio di

attività commerciali (attività indicate dall'art. 2195 c.c.): pertanto la società semplice può avere ad

oggetto soltanto l'attività agricola (art. 2135 c.c.) e lo svolgimento in forma associata di un'attività

professionale (e, perciò, non imprenditoriale). Di conseguenza, invece, gli altri tipi societari sono

riconducibili sotto la qualificazione di società commerciali: tali società, qualora svolgano

un'attività non commerciale , peraltro, non avranno lo statuto dell'imprenditore commerciale, e

pertanto, fra l'altro, non saranno soggette al fallimento e alle altre procedure concorsuali.

La qualifica di "commerciale" rileva anche ai fini dei redditi soggetti ad IRES, che, in caso di

commercialità, saranno interamente imputati a reddito di impresa.

CAPACITA’ LEGALE E NATURALE, GIURIDICA E DI AGIRE

Capacità legale e naturale

La capacità giuridica e la capacità d'agire, poi, costituiscono la c.d. capacità legale che si

contrappone alla capacità naturale che si riferisce, invece, alla capacità di intendere e volere e,

cioè, il pieno possesso delle facoltà intellettive e volitive.

L'incapacità legale e l'incapacità naturale producono effetti diversi (l'incapacità legale è sempre

causa d'annullamento del contratto mentre l'incapacità naturale presuppone la malafede dell'altro

contraente, salvo per ciò che concerne le donazioni, il testamento e il matrimonio, laddove è

sufficiente la prova dell'incapacità naturale al momento del compimento dell'atto)

CAPACITA’ GIURIDICA 19

Per il diritto i soggetti di diritto sono ogni entità a cui il diritto attribuisce la capacità giuridica . La

capacità giuridica è l'attitudine di un soggetto ad essere titolare di diritti e doveri o più in generale

di situazioni giuridiche soggettive. Non va confusa con la capacità di agire, che precisa chi possa

validamente compiere azioni, atti e fatti per l'esercizio dei diritti spettantigli o per l'adempimento dei

doveri cui sia tenuto. La capacità giuridica, in quanto modo d'essere del soggetto giuridico, rientra

tra le qualità giuridiche.

Nell'ordinamento giuridico italiano, la capacità giuridica si acquista con la venuta ad esistenza, è

cioè riconosciuta a tutti i soggetti di diritto per il solo fatto della nascita (art. 1 c.c.), cioè per il solo

fatto del distacco del nato dal grembo materno, quand'anche immediatamente dopo la nascita

segua la morte, quand'anche il nato sia destinato a morte sicura.

La nascita è dichiarata dal padre o in mancanza da altri dinanzi all’ufficiale di stato civile del

comune in cui la nascita è avvenuta. Questa dichiarazione da vita all’atto di nascita . Questi atti di

stato civile hanno forza probatoria ossia fanno fede fino a prova contraria cioè fino a quando

qualcuno provi il falso di ciò che è stato dichiarato.

Ogni persona è identifica con un nome che consta in:

Nome in senso stretto: che è dato a propria scelta da chi lo dichiara;

Cognome : se si tratta di figlio legittimo è quello del padre

Se si tratta di figlio di ignoti viene inserito nel registro degli ignoti e il cognome viene dato a propria

scelta dall’ufficiale di stato civile.

Se si tratta di un figlio naturale riconosciuto allora assume il cognome del genitore che lo ha

riconosciuto se è stato contemporaneamente riconosciuto da entrambi i genitori assume il

cognome del padre.

La persona maggiorenne può chiedere di cambiare il nome e il cognome .

Il nome non serve soltanto per l’identificazione della persona ma è un diritto protetto

dall’ordinamento giuridico.

Il domicilio è il luogo in cui la persona ha fissato la sede principale dei suoi affari e interessi.

Dal domicilio generale si differenzia quello speciale che la persona può eleggere con atto scritto

per determinati atti o fatti .

La residenza è il luogo di abituale abitazione di una persona , corrisponde al posto in cui la

persona abita stabilmente.

Dalla residenza si distingue la semplice dimora che è il luogo in cui il soggetto si trova solo

temporaneamente.

Se una persona scompare dal luogo del suo ultimo domicilio o dalla sua ultima residenza senza

accertarne la morte si pone il problema di amministrazione del patrimonio. La legge stabilisce che

il tribunale dell’ultimo domicilio o residenza, su richiesta di chi vi ha interesse, può nominare un

curatore dello scomparso che si occupi della conservazione del patrimonio di quest’ultimo.

Dopo due anni dalla scomparsa il curatore immette nel possesso temporaneo dei beni coloro che

ne sarebbero stati eredi i quali possono amministrare i beni e fanno proprie le rendite derivanti ma

non possono alienarli o ipotecarli o darli ad altri . Se l’assente ricompare gli saranno restituiti i beni

ma non le rendite percepite. 20

Trascorsi 10 anni il tribunale ne dichiara la morte presunta. Tale sentenza, pronunciata anche se

non fosse stata dichiarata l’assenza, produce gli effetti della morte naturale così si apre la

successione ereditaria e coloro che furono immessi nel possesso temporaneo dei beni ne

acquisiranno la piena disponibilità mentre il coniuge del presunto morto potrà risposarsi.

Se il presunto morto ricompare gli dovranno essere restituiti i beni nello stato in cui erano al

momento della scomparsa. Se i beni sono stati venduti avrà diritto di avere il prezzo dei beni, ma

se il denaro della vendita è stato consumato non avrà diritto a nulla. Il nuovo matrimonio del

coniuge perde efficacia e riacquista vigore il precedente matrimonio.

LA CAPACITA’ DI AGIRE

Mentre la capacità giuridica indica la possibilità di essere titolare di diritti e di doveri, la capacità di

agire consta nella capacità di compiere atti giuridici. Questa spetta al raggiungimento della

maggiore età di 18 anni.

Così in via generale al minore non è concessa la capacità di agire ma la legge consente che gli

siano consentiti determinati atti giuridici .

Infatti il minore è sottoposto alla potestà dei genitori o in mancanza di un rappresentante legale

che amministrano i beni del minore, compiono in suo nome atti giuridici. Essi però non possono

compiere gli atti di straordinaria amministrazione i quali devono essere compiuti solo per necessità

e per autorizzazione del giudice.

Questa rappresentanza del minore non vale però per gli atti strettamente personali che non

possono essere compiuti ne dal minore incapace d’agire ne dal suo tutore.

Il sedicenne che sia stato autorizzato dal tribunale a contrarre matrimonio, dalla data di questo è

emancipato. Ossia acquista la piena capacità di agire per i soli atti di ordinaria amministrazione

mentre per gli atti di straordinaria amministrazione deve essere autorizzato dal giudice tutelare .

La legge ha sentito la necessità di fornire una protezione analoga a quella prevista per il

minorenne anche a quei soggetti che pur essendo maggiorenni si trovano abitualmente in uno

stato di infermità mentale così grave da renderli incapaci di provvedere ai loro interessi.

In questo caso la legge stabilisce che si debba procedere all’interdizione giudiziale .

L'interdizione giudiziale è disciplinata dall'art. 414 e seguenti del codice civile che recita: «Il

maggiore di età e il minore emancipato, i quali si trovano in condizioni di abituale infermità di

mente che li rende incapaci di provvedere ai propri interessi, sono interdetti quando ciò è

necessario per assicurare la loro adeguata protezione». Il provvedimento stesso è subordinato alla

verifica di una infermità di mente abituale che comporti un'incapacità di provvedere ai propri

interessi. Abituale deve ritenersi pure lo stato di incapacità mentale inframmezzato da momenti di

piena capacità di agire c.d. lucidi intervalli. A seguito dell'interdizione l'incapace non può

compiere alcun atto giuridico, né di ordinaria, né di straordinaria amministrazione. La sua posizione

è equiparata a quella del minore e, al pari di quest'ultimo, è nominato, dal Giudice tutelare, un

soggetto che provveda a rappresentare, e quindi sostituire, l'interdetto nella cura dei suoi interessi:

il tutore (art. 424, co.1).

Ne consegue che tutti gli atti compiuti dopo la sentenza sono annullabili (art. 427), mentre quelli

antecedenti la sentenza sono annullabili secondo le condizioni stabilite per gli atti dell'incapace

naturale (art. 428). 21

[1]

Con la legge n° 6 del 09 gennaio 2004 è stato novellato il titolo XII del libro I del c.c. introducendo

al capo I l'istituto dell'amministrazione di sostegno.

All’interdetto viene nominato un tutore che provvede all’amministrazione del patrimonio ma vi sono

alcuni atti strettamente personali che non potranno essere compiuti ne dal tutore ne dall’interdetto .

Diversa dall’interdizione giudiziale è l’interdizione legale del condannato.

Chi sia stato condannato alla pena della reclusione per un periodo non inferiore a 5 anni oppure

alla pena dell’ergastolo si trova in uno stato di interdizione. Tale interdizione è detta legale poiché è

disposta automaticamente dalla legge mentre quella giudiziale è disposta dal tribunale . Nel caso

dell’interdizione legale la legge non ha lo scopo di proteggere l’interdetto ma di punirlo.

DIRITTO PRIVATO E DIRITTO PUBBLICO

Le norme giuridiche si possono distinguere a seconda degli interessi protetti :

norme di diritto pubblico: che tutelano gli interessi di tutta la comunità;

norme di diritto privato: che tutelano gli interessi dei singoli.

IL RAPPORTO GIURIDICO

Si dice rapporto giuridico ogni relazione tra soggetti del diritto disciplinata dall'ordinamento

giuridico.

In ogni rapporto giuridico si possono individuare:

• i soggetti;

• il contenuto;

• l'oggetto.

Alcuni includono nella definizione di rapporto giuridico le relazioni tra un soggetto giuridico e un

bene. Altri, invece, ritengono che anche questi rapporti implichino una relazione tra soggetti

giuridici e, più precisamente, tra il titolare di un diritto assoluto sul bene (ad esempio, la proprietà)

e la generalità degli altri soggetti, sui quali gravano i corrispondenti doveri.

Soggetti del rapporto giuridico

I soggetti tra i quali intercorre il rapporto giuridico sono detti parti dello stesso; in relazione a

costoro, tutti gli altri soggetti estranei al rapporto sono detti terzi. Le parti sono titolari delle

situazioni giuridiche soggettive in cui si articola il rapporto.

Va rilevato che i soggetti di diritto non sono necessariamente esseri umani: possono infatti essere

persone fisiche o giuridiche. La qualifica di soggetto dipende comunque dall'ordinamento, sicché la

medesima entità materiale potrà essere considerata soggetto da un ordinamento ma non da un

altro: la stessa persona fisica, se è sempre soggetto di diritto in tutti gli odierni ordinamenti statuali,

non lo è, ad esempio, nell'ordinamento internazionale. 22

Contenuto del rapporto giuridico

Il contenuto del rapporto giuridico è il complesso delle situazioni giuridiche soggettive nelle quali il

rapporto stesso si articola. Per situazione giuridica soggettiva si intende la posizione

giuridicamente rilevante di un soggetto nei confronti di un altro.

Le situazioni giuridiche soggettive possono essere distinte in attive e passive secondo che

comportino un vantaggio o uno svantaggio per il loro titolare. La forma elementare di rapporto

giuridico prevede un soggetto attivo, titolare di una situazione giuridica attiva, alla quale

corrisponde una situazione giuridica passiva in capo ad un soggetto passivo. Spesso, però, la

struttura del rapporto non è così semplice, essendo lo stesso scomponibile in una pluralità di

rapporti elementari, nei quali non sempre tutte le situazioni attive o passive sono attribuite alla

medesima parte.

Sono situazioni giuridiche attive:

• il diritto soggettivo;

• il potere giuridico;

• la potestà;

• il diritto potestativo;

• la facoltà;

• l'aspettativa;

• l'interesse legittimo.

Sono situazioni giuridiche passive:

• il dovere;

• l'obbligo;

• la soggezione;

• l'onere.

In realtà per alcune delle situazioni ora elencate, quali la potestà o l'onere, la classificazione tra le

attive o passive non è netta, presentando le stesse sia un aspetto di vantaggio che uno di

svantaggio per il titolare.

Oggetto del rapporto giuridico

Oggetto del rapporto giuridico è un bene, su cui cade un interesse tutelato dall'ordinamento. In

questo caso il termine bene assume un significato ampio, comprendendo tutto ciò che abbia

attitudine a soddisfare un bisogno umano, materiale o spirituale (talvolta si usa con questo

significato la locuzione "bene della vita"). In tale accezione rientrano, quindi, non solo le cose (beni

in senso stretto) ma anche le attività umane (prestazioni) atte a soddisfare un bisogno umano.

La tensione che spinge l'uomo verso un bene prende il nome di interesse; quando l'interesse è

giudicato rilevante dall'ordinamento giuridico, esso può costituire oggetto di rapporti giuridici.

Questo significa che non tutti gli interessi sono ritenuti meritevoli di tutela dall'ordinamento: quelli

che l'ordinamento ritiene di tutelare assurgono a situazioni giuridiche soggettive, gli altri rimangono

meri interessi di fatto. 23

DIRITTO OGGETTIVO E DIRITTO SOGGETTIVO

Il termine diritto ha due usi diversi che si riferiscono a due concetti distinti.

Per diritto oggettivo s'intende il diritto tutto, ossia l’ordinamento giuridico, l’insieme di norme

giuridiche, norme queste ultime che se prese una ad una concernono diritti soggettivi (es.: i codici

sono il diritto oggettivo, il diritto di proprietà è un diritto soggettivo e sta nel contesto del codice,

ossia oggettivo).

Per diritto soggettivo si intende quella particolare situazione in cui il soggetto viene a trovarsi per il

riconoscimento da parte dell'ordinamento di poteri, facoltà e pretese. Il concetto coglie il significato

del termine diritto quando viene usato in senso soggettivo, per denotare un qualcosa che un

soggetto ha (ad esempio, quando si dice che Tizio ha il diritto di proprietà di un bene o la libertà di

parola). Nel linguaggio quotidiano e in quello tecnico-giuridico spesso si afferma: "Ho il diritto di...,

ho il diritto a..., è stato leso un mio diritto..."; in tutte queste espressioni noi usiamo il termine

'diritto' non nel senso oggettivo (come insieme di norme), ma nel senso soggettivo, cioè come un

"potere di agire per soddisfare un interesse tutelato dalle norme giuridiche".

Molteplici sono i diritti soggettivi di cui sono titolari i soggetti del diritto (persone fisiche e persone

giuridiche). Tutti i diritti soggettivi si possono classificare in due grandi categorie:

• diritti soggettivi assoluti

• diritti soggettivi relativi.

Diritti soggettivi assoluti

I diritti soggettivi assoluti si distinguono a loro volta in due sub-categorie:

1. diritti della personalità o diritti fondamentali dell'uomo, tutti di natura non patrimoniale (diritto

alla vita, all'integrità fisica, alla salute, all'immagine, all'onore, alla privacy, diritti di libertà

personale, di pensiero, di religione, di associazione, di riunione, etc... riconosciuti e garantiti

dalla Costituzione e dai principali strumenti convenzionali internazionali);

2. diritti patrimoniali, i quali hanno ad oggetto i beni; al loro interno, i diritti reali (dal latino res,

cosa) sono diritti sulle cose e il principale fra questi diritti è il diritto di proprietà che

garantisce al soggetto il potere pieno ed esclusivo di godere delle utilità ricavabili da un

bene entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dalla legge.

I diritti soggettivi assoluti sono sanciti nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, che

afferma che tali diritti sono innati in ogni persona.

Si dice tradizionalmente che i diritti assoluti sono efficaci erga omnes, cioè verso tutti: io posso far

valere, per esempio, il mio diritto di proprietà nei confronti di chiunque.

Diritti soggettivi relativi

I diritti soggettivi relativi sono diritti patrimoniali che coincidono con la categoria dei diritti di credito.

Il diritto di credito è la pretesa di un soggetto (creditore) nei confronti di un altro soggetto (debitore)

a che quest'ultimo esegua una determinata prestazione (di dare - esempio: una somma di denaro

-, o fare - esempio: un lavoro -, o non fare - esempio: non innalzare un edificio o non

commercializzare un prodotto in una determinata zona -).

I diritti di credito si dicono relativi, perché la pretesa si rivolge in via principale verso uno o più

soggetti determinati (infatti, se ho un credito il mio interesse può essere soddisfatto solo dal mio

debitore). La "relatività" dei diritti all'esame è però oggi attenuata dalla ormai riconosciuta cd.

"tutela esterna del credito". Laddove un soggetto, con la sua condotta, precluda ad un creditore di

soddisfare il suo interesse rendendo impossibile, in modo assoluto ed obiettivo, la prestazione cui

24

il debitore era tenuto, sarà chiamato a risarcire il danno, non diversamente da come accade tutte le

volte in cui viene leso, ad esempio, il diritto di proprietà. Se è vero, dunque, che nei diritti di credito

il bene può essere fornito solo da un soggetto determinato, è altrettanto vero che tutti i consociati

sono tenuti ad astenersi dal compimento di atti che possano pregiudicare il conseguimento del

bene da parte del creditore. V'è da notare che, in modo simmetrico, alcuni diritti assoluti

presentano dei caratteri comuni ai diritti di credito. Una servitù di passaggio è sì un diritto reale, ma

la pretesa al transito sul fondo altrui si rivolge in via principale verso il proprietario del fondo

servente (il fondo da attraversare). Sebbene, dunque, la struttura dinamica del diritto lo renda ben

più simile ad un diritto di credito (il medesimo risultato pratico può essere assicurato da un diritto di

credito), l'assolutezza del diritto in questione rimane confermata dalla presenza di alcuni caratteri

propri dei diritti assoluti: tra questi, ad esempio, la sua opponibilità a chiunque acquisti il fondo

gravato (c.d. ius sequelae. L'opponibilità è però subordinata all'assolvimento di determinati oneri).

Allo stato, dunque la distinzione tra diritti assoluti e diritti relativi non è più così netta e non sembra

possibile attribuire alcun carattere proprio ed esclusivo ad ognuna delle categorie.

Le norme oltre ad imporre obblighi o doveri ai destinatari possono indicare varie forme di

situazioni giuridiche soggettive.

In diritto per situazione giuridica soggettiva s'intende la posizione giuridicamente rilevante di un

soggetto di diritto nei confronti di un altro. Le situazioni giuridiche soggettive sono attribuite da

norme giuridiche e costituiscono il contenuto dei rapporti giuridici.

Il soggetto al quale è attribuita una situazione giuridica soggettiva è detto titolare della stessa,

mentre con titolarità s'intende la relazione tra una situazione giuridica soggettiva e il suo titolare e

con titolo il fatto o l'atto giuridico dal quale deriva l'acquisto della situazione giuridica soggettiva da

parte del titolare.

Il concetto di situazione giuridica soggettiva si distingue da quello di status che può essere definito

come la posizione di un soggetto rispetto ad un determinato gruppo sociale, dalla quale derivano

determinate situazioni giuridiche soggettive (ad esempio, dallo status di cittadino derivano il diritto

di voto e l'obbligo di prestare servizio militare).

La teoria delle situazioni soggettive, elaborata da Santi Romano, è di matrice privatistica ma può

essere estesa a tutti i rami del diritto, perché in ogni settore della vita giuridica vi sono norme che

pongono un soggetto in relazione con le cose e con gli altri soggetti e qualificano così la sua

situazione giuridica (di proprietario, debitore, lavoratore dipendente ecc.). Queste norme hanno

funzione garantistica ed assicurano il rispetto delle sfere giuridiche e delle autonomie altrui.

Situazioni giuridiche soggettive attive e passive

Le situazioni giuridiche soggettive possono essere distinte in attive e passive secondo che

comportino un vantaggio o uno svantaggio per il loro titolare; attraverso le prime trovano tutela gli

interessi umani. Di solito la situazione giuridica attiva è attribuita al soggetto portatore

dell'interesse tutelato ma vi sono anche casi in cui è attribuita ad un soggetto diverso (è il caso

della potestà).

La forma elementare di rapporto giuridico prevede un soggetto attivo, titolare di una situazione

giuridica attiva, alla quale corrisponde una situazione giuridica passiva in capo ad un soggetto

passivo. Spesso, però, la struttura del rapporto non è così semplice, essendo lo stesso

scomponibile in una pluralità di rapporti elementari, nei quali non sempre tutte le situazioni attive o

passive sono attribuite alla medesima parte.

Sono situazioni giuridiche attive:

• il diritto soggettivo;

• il potere giuridico;

• la potestà; 25

• il diritto potestativo;

• la facoltà;

• l'aspettativa;

• l'interesse legittimo.

Sono situazioni giuridiche passive:

• il dovere;

• l'obbligo;

• la soggezione;

• l'onere.

In realtà per alcune delle situazioni ora elencate, quali la potestà o l'onere, la classificazione tra le

attive o passive non è netta, presentando le stesse sia un aspetto di vantaggio che uno di

svantaggio per il titolare.

ALCUNE FORME DI SITUAZIONI GIURIDICHE PASSIVE ED ATTIVE

soggezione : con il termine soggezione si indica la situazione giuridica soggettiva del soggetto

che, pur non essendo gravato da un obbligo a seguire una certa condotta, deve tuttavia subire gli

effetti del potere di altri. Il termine ricorda la situazione di chi è soggetto all'autorità altrui.

L'esempio più chiaro è quello del minorenne, che si trova in soggezione nei confronti dei genitori (o

del genitore o del tutore) che esercita la potestà ovvero la tutela del minore nell'interesse dello

stesso. Il genitore, infatti, può prendere decisioni e compiere gli atti che il minore, in quanto tale,

non può compiere e che tuttavia sono nell'interesse del minore stesso, che può solo subire gli

effetti delle azioni del genitore.

Il termine si estende anche a casi in cui una persona non è investita di autorità, ma che comunque

si trova in una situazione tale da rendere un'altra persona soggetta all'esercizio del proprio potere.

Ad esempio, l'articolo 874 del codice civile prevede che, se Tizio costruisce un muro sul confine,

Caio, proprietario del terreno confinante, ha il potere di chiedere la comunione del muro. In questo

caso, Tizio si trova in una situazione di soggezione, qualora la richiesta di Caio abbia i giusti

requisiti.

Onere: in diritto l'onere è la situazione giuridica soggettiva passiva caratterizzata dal fatto che il

soggetto su cui grava è tenuto ad un determinato comportamento nel proprio interesse, poiché in

mancanza non si produrrebbe un effetto giuridico a lui favorevole.

Il soggetto sul quale grava l'onere è libero di tenere o meno il comportamento e in ciò l'onere si

distingue dall'obbligo e dal dovere, la cui inosservanza comporta, invece, l'applicazione di una

sanzione: il mancato adempimento dell'onere non comporta alcuna sanzione ma il non realizzarsi

dell'effetto giuridico favorevole.

Ci viene data una definizione dal parte del Codice Civile nell' art.647 :

''Tanto all'istituzione di erede quanto al legato può essere apposto un onere (629). Se il testatore

non ha diversamente disposto, l'autorità giudiziaria, qualora ne ravvisi l'opportunità, può imporre

all'erede o al legatario gravato dall'onere una cauzione (1179). L'onere impossibile o illecito si 26

considera non apposto; rende tuttavia nulla la disposizione, se ne ha costituito il solo motivo

determinante'

L'esempio classico è rappresentato dall'onere della prova, presente nella generalità degli

ordinamenti ed enunciato per quello italiano dall'art. 2697 del Codice civile: chi agisce in giudizio

per far valere un diritto deve fornire la dimostrazione dei fatti su cui tale diritto si fonda, così come

chi gli oppone un'eccezione deve dimostrare i fatti sui cui essa si fonda. Se la parte non assolve

all'onere della prova, il giudice deciderà la causa in modo sfavorevole alla stessa.

Questo significato del termine non va confuso con l'altro, pure utilizzato nel linguaggio giuridico,

secondo cui l'onere è un elemento accessorio del negozio giuridico gratuito.

Potestà: La potestà (detta anche ufficio o munus) è la situazione giuridica soggettiva che

[1]

consiste nell'attribuzione di un potere ad un soggetto allo scopo di tutelare un interesse altrui.

L'interesse a tutela del quale il potere è attribuito può essere privato (come nel caso dei genitori

che esercitano una serie di poteri nell'interesse del figlio minore) o pubblico (come nel caso del

funzionario di un ente pubblico).

A differenza dei diritti soggettivi, nella potestà il titolare non può scegliere se esercitare o meno i

poteri attribuitigli, né può rinunciare agli stessi, ma deve esercitarli nell'interesse del beneficiario.

Nello stesso tempo, però, può opporsi contro chiunque pretenda di esercitare al suo posto i poteri

di cui è titolare. Il titolare della potestà non ha la libertà di agire a suo piacimento ma, al più, una

discrezionalità, dovendo comunque agire nel modo che ritiene migliore per realizzare l'interesse

indicato dalla legge. La potestà costituisce, quindi, allo stesso tempo un potere e un dovere, tanto

che si suole parlare di potere-dovere, sebbene non manchi in dottrina chi, contestando questa

ricostruzione tradizionale, preferisce configurare la potestà come dovere discrezionale.

La potestà si contrappone al diritto potestativo perché questo è attribuito nell'interesse del titolare.

Per tale motivo il diritto potestativo è una situazione giuridica soggettiva propria del diritto privato,

mentre la potestà, pur essendo presente anche nel diritto privato, è tipica del diritto pubblico. 27

I BENI

In diritto, è bene in senso giuridico qualsiasi entità materiale o immateriale giuridicamente rilevante

e giuridicamente tutelata.

La nozione di bene in senso giuridico va distinta dalla nozione di bene in senso economico; il

primo concetto è infatti più ampio e ricomprende non solo i beni in senso economico ma tutti i beni

che sono tutelati giuridicamente.

Per avere rilevanza giuridica i beni devono essere:

• utili, cioè idonei a soddisfare un bisogno e capaci di arrecare utilità all'uomo;

• accessibili, cioè suscettibili di appropriazione da parte dell'uomo con i normali mezzi a

disposizione;

• limitati, cioè disponibili in natura in quantità limitata rispetto ai bisogni dell'uomo.

Ci sono cose che la natura offre in quantità, se non illimitata, certamente superiore ai bisogni

dell'uomo (la luce del sole, l'aria, l'acqua del mare), le res communes omnium: sono cose che

appartengono a tutti o, ciò che è lo stesso, a nessuno, dal momento che nessuno ha interesse a

stabilire con esse un rapporto di appartenenza, che ne riservi a sé l'uso con esclusione dell'uso

degli altri.

Il diritto, il quale regola rapporti fra gli uomini, nelle molteplici manifestazioni della vita sociale, si

occupa delle cose solo in quanto esse siano materia di possibile conflitto fra gli uomini.

Sono beni, per il codice civile italiano, soltanto “le cose che possono formare oggetto di diritti” (art.

810 c.c.). La nozione giuridica di bene è, in questo modo, reso interdipendente con il concetto di

proprietà: sono beni le cose che l'uomo ha interesse a fare proprie, a fare oggetto di un proprio

diritto, che escluda gli altri dalla loro utilizzazione.

La norma esclude anche che siano beni le cose che la legge vieti possano formare oggetto di

diritti: le cose in relazione alle quali è legislativamente valutato come non degno di tutela l'interesse

a stabilire un rapporto di appartenenza (come, ad esempio, le parti del corpo umano o le specie

vegetali protette).

Sono beni, e in particolare beni mobili, le energie naturali, se “hanno un valore economico” (art.

814 c.c.). Il che vale a dire che esse sono beni se rese attive dall'uomo e cedute per un dato

prezzo dal produttore al consumatore.

Per l'art. 810 c.c. sono beni le “cose”. Non ogni entità suscettibile di formare oggetto di diritto

dunque, ma solo gli oggetti materiali o “corporali”. Questa conclusione emerge per induzione dalla

disciplina legislativa dei beni, che è disciplina delle cose suscettibili di apprensione fisica, di

materiale impossessamento. Solo per gli oggetti materiali il possesso da parte di un soggetto

esclude il possesso di altri, la sua dominazione sulla cosa risulta incompatibile con quella di ogni

altro soggetto (le energie appaiono quali cose corporali alla stregua del concetto che di queste

avevano i Romani, ossia di cose che digito tetigere possumus).

A questi beni, che sono trovati dal diritto, si aggiungono altri che sono creati dal diritto (es. titoli di

credito: l'interesse a stabilire con essi un rapporto di appartenenza nasce dal valore che il diritto, e

solo il diritto attribuisce loro, riconoscendo al proprietario la titolarità del diritto in essi menzionato).

Sono beni le cose che “possono formare oggetto di diritti”, che sono astrattamente suscettibili di

esserlo: sono beni perciò anche le cose di nessuno (res nullius), se e in quanto possono in forza

dell'occupazione diventare oggetto di diritto e di proprietà.

Sono definiti beni innanzitutto le risorse della natura. Sono tali inoltre le cose che l’uomo stesso

produce. Sono considerati beni le cose che soddisfano direttamente i bisogni umani – i beni di

consumo - sia le cose che li soddisfano indirettamente ossia che servono a creare altri beni - beni

di produzione. 28

Non sono beni tutte le altre innumerevoli cose del mondo delle quali l’uomo non può trarre alcuna

utilità.

Per il diritto il termine “bene” indica l’oggetto del rapporto giuridico, ossia sono beni soltanto le cose

che possono formare oggetto di diritti. Sono beni per il diritto anche le energie naturali se hanno un

valore economico .

Le caratteristiche di un bene sono:

• deve essere in quantità limitata così che ogni soggetto abbia interesse a impossessarsene

per uso esclusivo:

• deve avere un valore d’uso cioè deve poter essere utilizzata dall’uomo

• e deve essere oggetto di scambio ossia suscettibili di valutazione economica

La legge : - riconosce il diritto di proprietà ossia di godere e di disporre delle cose in modo pieno

ed esclusivo;

- regola i conflitti fra gli uomini per l’appropriazione delle cose mediante i modi di

acquisto della proprietà;

- fonda la categoria dei beni pubblici ossia tutti quei beni considerati di utilità

generale che vengono sottratti da ogni appropriazione da parte dei singoli. La legge

ha però il compito di consentire l’uso di questi beni da parte di tutti e il compito di

utilizzarli in modo da volgerli a vantaggio di tutti.

- pone limiti alla proprietà e obblighi al proprietario.

CLASSIFICAZIONE DEI BENI

Un’ importante distinzione nell’ambito dei beni è quella tra:

Beni immobili: il suolo, le sorgenti, tutto ciò che è naturale o artificialmente incorporato al suolo

Beni mobili: tutti gli altri beni

Sono beni fungibili quelli che possono essere sostituiti con altri.

Sono beni infungibili quelli che sono considerate come opere uniche.

Sono beni consumabili quelli che si distruggono con un solo atto di utilizzazione.

Sono beni inconsumabili quelli che possono essere usati ripetutamente .

Altri beni sono:

Le pertinenze: sono le cose destinate in modo durevole al servizio o all’ornamento di un'altra cosa

da parte del proprietario di quest’ultima

I frutti: sono i beni prodotti da altri beni e si distinguono in:

- frutti naturali: i prodotti dell’agricoltura 29

- frutti civili: cioè il corrispettivo che il proprietario trae dalla cosa quando ne ha concesso il

godimento ad altri.

-

I DIRITTI SULLE COSE : LA PROPRIETA’ E GLI ALTRI DIRITTI REALI

LA PROPRIETA’

La proprietà è il diritto reale per eccellenza. In diritto, la proprietà (in latino proprietas da proprius)

è un diritto reale che ha per contenuto la facoltà di godere e di disporre delle cose in modo pieno

ed esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi previsti dall'ordinamento giuridico (art.

832 del codice civile italiano). Si parla di proprietà privata, o pubblica, con riferimento allo status

- privato o pubblico - del soggetto giuridico cui spetta la titolarità del diritto.

Nel linguaggio comune, il termine "proprietà", oltre alla situazione giuridica soggettiva designa

anche il bene oggetto del diritto.

La disciplina principale del diritto di proprietà è dettata, nel ordinamento italiano dall'articolo 832 e

successivi del codice civile e dall'articolo 42 e successivi della Costituzione. Il dettame congiunto

delle due norme fissa i principi ed i limiti che regolano il diritto di proprietà nell'ordinamento italiano.

La proprietà diritto assoluto

Il diritto di proprietà è un diritto assoluto. È, cioè, una spettanza, una pretesa giuridica che

l'ordinamento riconosce e tutela erga omnes (avverso tutti) e a favore di chi ne è titolare. Si usa

anche dire che esso è un diritto soggettivo su una cosa, alludendo al potere (di appartenenza) che

il proprietario ha nei confronti della cosa, oggetto del diritto. Si discute, in dottrina, se il diritto di

proprietà sia o meno un rapporto giuridico, non senza la presenza di teorie intermedie. Gli autori

che negano che la proprietà sia un rapporto giuridico affermano che è una mera finzione

l'individuare quale parte della struttura del diritto di una pretesa erga omnes; contestualmente, la

relazione fra il titolare del diritto e la cosa diventa paradigma fondamentale di questo diritto

assoluto, ora colto come relazione tra il titolare e la res (comunque di natura patrimoniale). L'esito

di tale scelta interpretativa permette di ravvisare nella responsabilità aquiliana, extracontrattuale,

l'azione prima a difesa della proprietà. La diversa tesi affermativa poggia sulla lettera del codice

che, alla definizione di contratto quale "accordo fra due o più parti teso a costituire, regolare o

estinguere un rapporto giuridico", include implicitamente la proprietà fra i diversi rapporti giuridici,

possibili oggetti di una negoziazione. In più si sostiene sull'idea che: 1) l'azione di rivendica sia lo

strumento per eccellenza a difesa del diritto di proprietà 2) la responsabilità del possessore

soccombente risulta essere identica a quella prevista per il debitore inadempiente, una

responsabilità di tipo contrattuale, che necessita, cioè, di un previo rapporto giuridico: il possessore

soccombente risponde, infatti, per fatto proprio ovvero non risponde per caso fortuito o per forza

maggiore, così anche il debitore inadempiente.

FACOLTA’ DEL PROPRIETARIO

La facoltà di godere della cosa

È la facoltà di utilizzare o non utilizzare la cosa (cosiddetta "disposizione materiale") per trarne

tutte o nessuna utilità. Tale facoltà contempla anche la possibilità di trasformare, e, al limite, di

distruggere la cosa. Per le cose fruttifere implica il diritto di farsene propri i frutti, sia naturali sia

civili. 30

La facoltà di disporre delle cose

La cosiddetta "disposizione giuridica" della cosa. Implica la facoltà di venderla o di non venderla, di

donarla, lasciarla per testamento a Tizio o a Caio, di costituire sulla cosa diritti reali minori o diritti

reali di garanzia. O, secondo una diversa lettura dottrinale, il potere di disposizione si

sostanzierebbe nella sola possibilità di appropriarsi o meno del valore economico del bene,

relegando, così, la mera facoltà di alienare tra i poteri di godimento.

La pienezza del diritto di proprietà

Il proprietario può fare della cosa tutto ciò che non sia espressamente vietato.

Quando sulla cosa siano istituiti diritti reali minori, la proprietà cessa di essere piena per

diventare nuda proprietà. Tuttavia resta potenzialmente piena; nel momento in cui il

diritto reale minore si estingue, il contenuto del diritto di proprietà si espande e riacquista,

automaticamente, tutta la sua pienezza (cd. elasticità della proprietà).

L'esclusività del diritto di proprietà

Il proprietario può escludere chiunque altro dal godimento e dalla disposizione della cosa (il diritto

di proprietà rende legittima la pretesa del singolo di servirsi delle cose con esclusione degli altri).

La pretesa del proprietario è protetta erga omnes, ovvero contro chiunque la violi (mediante norme

del codice penale e con le azioni civili). Tale diritto si concreta nell'articolo 841 dove si dispone che

il proprietario possa in qualsiasi momento chiudere il fondo.

Limiti ed obblighi

L'art. 832 introduce anche dei correttivi ai caratteri di pienezza ed esclusività del diritto di proprietà.

Con essi l'ordinamento cerca il punto di equilibrio fra opposti interessi, fra quello del proprietario di

godere e disporre della cosa a suo vantaggio e a suo piacimento e l'interesse della collettività ad

un impiego della ricchezza che vada a vantaggio generale o quanto meno non arrechi pregiudizio

alla collettività ed ai singoli.

Il volto concreto che (al di là dell'art. 832) il diritto di proprietà assume è quello che risulta dalla

estensione e dalla qualità dei limiti alla proprietà e degli obblighi al proprietario che la mutevole

legislazione in materia introduce.

I limiti alle facoltà di godere e disporre sono posti dal codice e soprattutto dalla legislazione

speciale in rapporto alle diverse categorie di beni.

Generale limite alla facoltà di godimento è quello, risalente al diritto romano, del divieto di atti di

emulazione (art. 833). Il proprietario non può utilizzare la cosa per compiere atti che non abbiano

altro scopo se non quello di nuocere o recare molestia agli altri.

Più vasta possibilità di applicazione ha una norma ritenuta implicita nel sistema legislativo (e di cui

l'art. 833 è una specificazione), che reprime ogni forma di abuso di diritto. Questo consiste

nell'esercitare il diritto per realizzare interessi diversi da quelli in vista dei quali il diritto stesso è

riconosciuto dall'ordinamento.

Un altro limite è costituito da quella serie di norme, cosiddette regole di vicinato, poste

nell'interesse privato (e, talvolta, anche pubblico) e caratterizzate dall'automaticità (i limiti nascono

dalla situazione prevista dalla legge), dalla reciprocità (quel che vale per l'uno vale anche per

l'altro, il sacrificio e il vantaggio sono reciproci) e la gratuità (non esiste uno squilibrio di vantaggi e

quindi, di norma, non esiste alcuna forma di compenso). Un limite generale è quello del divieto di

immissioni (esalazioni, fumi, rumori e scuotimenti) per impedire le fastidiose conseguenze

dell'attività del vicino.Il criterio scelto è quello della normale tollerabilità. Toccherà al giudice

contemperare, se del caso, le ragioni della proprietà con quelle della produzione tenendo conto dei

due interessi in gioco in termini di utilità sociale generale. La seconda fonte di limiti di vicinato è

data dalle norme sulle distanze minime nelle costruzioni (tre metri, secondo quanto previsto

dall'articolo 873) al fine di evitare intercapedini troppo strette. Chi costruisce per primo può farlo

anche sul confine (salvo i regolamenti comunali non dispongano altrimenti). L'altro proprietario

potrà costruire in aderenza, oppure rispettare la distanza costruendo in posizione arretrata 31

all'interno del proprio fondo.Se il primo proprietario costruisce non sul confine, ma ad una distanza

dal confine minore della metà di quella prescritta dal codice o dai regolamenti, l'altro ha un diritto

potestativo di ottenere la comunione forzosa del muro (di cui dovrà pagare il valore) Il primo

potrà impedire l'occupazione del suo suolo portando la sua costruzione al confine, o arretrandola

fino alla metà della distanza prevista (art.875).

Gli obblighi del proprietario sono anche essi relativi alle diverse categorie di beni. Per esempio, il

proprietario del suolo deve consentire l'accesso al vicino (che costituisce una servitù) che abbia

necessità di entrarvi per eseguire opere sul proprio fondo; il proprietario ha inoltre l'obbligo di

pagare le imposte su quel determinato bene.

Per proprietà si intende una situazione di diritto.

Per possesso si intende una situazione di fatto.

La proprietà è il diritto reale per eccellenza, in mancanza di una definizione, ci rifacciamo

all'art.832 del c.c. “il proprietario ha il diritto di godere e di disporre delle cose in modo pieno ed

esclusivo, entro i limiti e con l'osservanza degli obblighi stabiliti dall'ordinamento giuridico”. Il diritto

di proprietà si acquista a modo originario o derivativo. I principali modi d'acquisto a titolo originario

sono l'occupazione (delle cose res nullius), l'invenzione (delle cose smarrite), l'usucapione (per il

possesso continuativo e duraturo del bene) e accessione (per l'unione di un bene ad un altro). Le

azioni a difesa della proprietà sono l'azione di rivendicazione, l'azione negatoria e il regolamento di

confini e l'apposizione di termini.

Il possesso, nonostante non sia un diritto, ma una situazione di fatto, è tutelato dall'ordinamento

giuridico ed è definito dall'art.1140 “un potere sulla cosa che si manifesta in un'attività

corrispondente all'esercizio del diritto di proprietà o di altro diritto reale”. Caratteristica che lo

distingue dalla detenzione è l'animus (intendimento di tenere quella cosa determinata). Le azioni a

difesa del possesso sono l'azione di reintegrazione (concessa anche al detentore) e l'azione di

manutenzione.

Esempio di possesso: il soggetto titolare di un diritto di passaggio a titolo di servitù, lo esercita

attraversando con regolarità il fondo servente; questa azione di attraversamento indica che essa

ha pure il possesso della servitù. Allo stesso modo il possessore - ad immagine della proprietà - di

un'auto ne fa uso in modo esclusivo, paga la tassa di possesso, ne cura la manutenzione e così

via. Il nucleo fondante del possesso (salvo il concorso di altri elementi in ragione della tesi accolta)

consiste, dunque, nello svolgimento, rispetto ad una cosa, di comportamenti propri e peculiari del

titolare di un diritto reale, senza che abbia rilievo la titolarità effettiva del diritto stesso (questa

concorre all'identificazione della buona o mala fede del possessore, ma non alla qualificazione del

possesso in quanto tale).

Il proprietario è anche possessore ossia ha il diritto sulla cosa e di fatto lo esercita.

Ma può accadere che il proprietario non possiede ma altri hanno il possesso della cosa.

Diversa è invece la detenzione che consiste nell’avere la cosa nella propria disponibilità materiale

(es.: abitare in un appartamento). Questa è protetta dal diritto e spetta a chi detenga nel proprio

interesse e detenga sulla base di un rapporto stabile .

In diritto la detenzione rappresenta la materiale disponibilità di una cosa.

Essa è una situazione di fatto ben diversa dal possesso, che è definito all'articolo 1140 del codice

civile italiano, e che viene inteso quale potere sulla cosa che si manifesta in un’attività

corrispondente alla proprietà o un altro diritto reale. Nel caso del possesso, infatti, non si riconosce

ad altri un diritto sulla cosa. Nella detenzione questo avviene, e risulta quindi essere situazione

ben diversa. Infatti si può mantenere il possesso della cosa in modo diretto anche attraverso 32

un'altra persona, che la detiene.

Per fare un esempio pratico, se Tizio presta la sua automobile a Caio, questi non ne diventa il

possessore, ma solo un detentore. Il possesso è ancora in mano di Tizio proprio per mezzo di

Caio. Se Caio, invece, non riconosce che l'auto è di proprietà di Tizio, allora ne diventa possessore

mediante l'uso (risulta ovvio che Tizio potrà rifarsi in giudizio su Caio).

La "trasformazione" da detentore a possessore avviene allorquando occorra un atto di opposizione

(visibile all'"esterno") che neghi il riconoscimento del diritto altrui prima riconosciuto.

Per essere possessore occorre l’animo o l’intenzione di comportarsi come proprietario .

Si può possedere in 2 modi:

- direttamente: detenendo la cosa con l’animo di considerarla propria

- indirettamente: per mezzo di altri che ne abbiano la detenzione.

È possibile che la detenzione si tramuti in possesso:

- per causa di un terzo

- per opposizione del detentore al possesso (quest’ultimo è il caso in cui il possessore richieda al

detentore la restituzione della cosa concessa in detenzione e quest’ultimo gli dichiari che non

intende restituirla).

Il possesso si può acquistare in:

Modo originario: di chi muta la detenzione in possesso

Modo derivativo: per trasmissione del possesso dal precedente ad un nuovo possessore il che può

avvenire:

- con la consegna materiale della cosa;

- consegna simbolica , per esempio delle chiavi in caso di cose immobili.

La protezione giuridica del possesso si distingue:

In buona fede: chi possiede la cosa ignorando di ledere un diritto altrui;

Mala fede:chi sa di possedere la cosa altrui.

La legge presume il possessore in buona fede salvo prova contraria .

Il possesso è un modo di acquisto della proprietà.

Al possesso è riconosciuta una protezione giurisdizionale attraverso

LE AZIONI POSSESSORIE che sono:

- reintegrazione: o di spoglio spetta al possessore che sia stato violentemente o occultamente

spossessato di una cosa. Può essere esercitata entro 1 anno dallo spoglio o se clandestino, dalla

sua scoperta e consente al possessore spogliato di ottenere sulla semplice notorietà del fatto in sé

dello spoglio la reintegrazione del possesso. 33

- Manutenzione: spetta al possessore che sia stato molestato nel godimento della cosa o che

abbia subito turbative del possesso e spetta al possessore che abbia subito uno spoglio non

violento o clandestino. Può essere esercitata entro un anno dalla turbative e dallo spoglio e mira

ad ottenere un provvedimento che ordine la cessazione delle molestie e la restituzione della cosa.

Le azioni possessorie spettano al possessore che non sia proprietario ma di esse può

avvalersi anche il proprietario che sia stato spogliato del possesso o molestato nel godimento del

bene.

Le azioni possessorie spettano al possessore nei confronti del proprietario . Il proprietario

che sia stato privato del possesso ha tutto il diritto di ottenerlo ma deve esercitare in giudizio

l’azione di rivendicazione e dopo aver accertato il suo diritto si ordina al possessore di restituire la

cosa.

LE AZIONI DI NUNCIAZIONE

Sono azioni che spettano sia al possessore sia al proprietario non possessore o al titolare di un

diritto reale di godimento.

La denunzia di nuova opera: azione giudiziale che spetta a chi ha motivo di temere che una nuova

opera intrapresa da altri possa provocare un danno alla cosa. Può essere esercitata entro un anno

dall’inizio dell’opera e solo se questa non è ancora terminata. L’autorità giudiziale deve compiere

una prima indagine sommaria ordinando le opportune cautele e può consentire oppure vietare che

l’opera sia continuata. Nella seconda fase emana una decisione definitiva sulla reale esistenza del

pericolo e sull’obbligo di eliminazione dell’opera.

Denunzia di danno temuto: spetta a chi ha ragione di temere che da qualsiasi edificio, albero o

altra cosa possa nascere un pericolo di danno grave e prossimo. Anche in questo caso l’autorità

giudiziale dispone in una prima fase i provvedimenti ritenuti opportuni per ovviare il pericolo.essa

può anche stabilire che una parte presti garanzia per i danni eventuali , in attesa di giudicare chi ha

ragione e chi ha torto.

I MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’

ACQUISTO A TITOLO ORIGINARIO E A TITOLO DERIVATIVO

La proprietà si può acquistare solo nei modi previsti dalla legge.

A titolo originario:quando il diritto di proprietà che si acquista su una cosa è indipendente dal diritto

di un precedente proprietario. ciò accade anche quando il precedente proprietario ha abbandonato

la cosa. conseguenza del titolo originario è che si acquista la proprietà di una cosa libera da ogni

diritto altrui che gravasse sulla cosa che avesse gravato il precedente proprietario.

A titolo derivativo:quando si acquista la proprietà di una cosa già spettante ad un precedente

proprietario.ricorre quando la cosa è trasferita al nuovo proprietario mediante un contratto , oppure

quando alla morte di un soggetto si attua la successione dei suoi beni

MODI DI ACQUISTO DELLA PROPRIETA’ A TITOLO ORIGINARIO (occupazione, invenzione,

accessione, unione e commistione, specificazione, usucapione, possesso in buona fede) 34

L’ OCCUPAZIONE

Nel diritto civile, l'occupazione, in latino occupatio, è un modo di acquisto della proprietà a titolo

originario consistente nella presa di possesso di cose mobili che non appartengono ad alcuno

(cosiddette res nullius). È regolata dagli articoli 923 e seguenti del Codice Civile.

Possono essere cose di nessuno, suscettibili di occupazione, solo le cose mobili: i beni immobili

che non appartengono a nessun privato, sono di proprietà dello Stato (art. 827 cc.) o delle regioni

a statuto speciale. I privati possono acquistare la proprietà degli immobili vacanti solo con

l’usucapione.

Il codice civile considera cose di nessuno due serie di cose (art. 923):

• Le cose abbandonate: queste diventano cose di nessuno dopo l’abbandono (“derelizione”)

da parte del proprietario, il quale si libera del possesso della cosa con l’intenzione di

rinunciare alla proprietà. La derelizione è un semplice fatto giuridico: basta, in chi la pone in

essere, la capacità naturale di intendere e volere. Un caso particolare di derelizione è

quello degli animali mansuefatti che fuggono senza che il proprietario li reclami entro venti

giorni da quando ha avuto conoscenza del luogo in cui si trovano; diversa la norma che

vale per gli animali migratori: se questi abbandonano il fondo, il proprietario ne perde per

ciò stesso la proprietà, che viene acquistata del proprietario del fondo sul quale siano

spontaneamente migrati, purché quest’ultimo non li abbia attirati con arte o con frode.

• Gli animali che formano oggetto di caccia o di pesca: la fauna selvatica, con la legge 968

del 1977, è diventata patrimonio indisponibile dello Stato e dunque la norma vale ormai

solo per la pesca.

Di acquisto della proprietà si può parlare anche in una terza ipotesi, non espressamente

menzionata nel codice, e che si può definire come occupazione delle cose mobili altrui con il

consenso, espresso o tacito, del proprietario. Un esempio sono funghi o legna raccolti sul fondo

altrui: qui non si tratta di cose di nessuno: sono frutti naturali del fondo, che tuttavia, sono resi

suscettibili di occupazione dal consenso del proprietario. Il consenso alla altrui occupazione non

influisce sul modo di acquisto della proprietà, che è pur sempre a titolo originario.

Dopo la legge 968 del 1977 rientra in questa ipotesi, nei limiti e alle condizioni in cui la caccia è

ancora permessa, anche l’acquisto per occupazione della selvaggina. Per tradizione venatoria

acquista la selvaggina il cacciatore che l’ha scovata, anche se altri l’ha successivamente uccisa.

Ma esistono frutti spontanei del fondo che nessuno può cogliere, nemmeno il proprietario (come le

specie vegetali protette), perché si tratta di cose che non possono formare oggetto di diritti.

L’ INVENZIONE

Nel diritto civile, l'invenzione è un modo di acquisto della proprietà di una cosa mobile, consistente

nel ritrovamento di una cosa smarrita. .

Cosa smarrita è la cosa mobile avente un valore economico che sia stata involontariamente

perduta (se ci fosse volontà di perderla non si avrebbe una cosa smarrita bensì una cosa

abbandonata, oggetto quindi di occupazione) dal proprietario o possessore, e costui ignori il luogo

dove essa si trovi: il proprietario ha perduto la detenzione della cosa senza rinunciare alla proprietà

e senza dimetterne il possesso. La cosa ha ancora un proprietario.

Per l'articolo 927 del codice civile, chi trova una cosa mobile, che le circostanze fanno presumere

sia stata smarrita e non abbandonata, deve restituirla al proprietario o, se non lo conosce, al

sindaco del comune in cui l’ha ritrovata, che dà notizia del ritrovamento nel’albo pretorio e

provvede alla sua custodia. 35

Il proprietario potrà proprorre reclamo della cosa e avanzare la richiesta di restituzione, ma al

ritrovatore spetterà una somma di denaro pari a un decimo del valore della cosa in premio per il

ritrovamento. Qualora la cosa non abbia un valore commerciale, ma affettivo, l'entità del premio

verrà fissata dal giudice secondo il suo equo apprezzamento.

Al proprietario smarritore sono equiparati il possessore e il detentore.

Trascorso un anno dalla pubblicazione senza che lo smarritore si presenti, questi perde la

proprietà della cosa e ne diventa proprietario il ritrovatore.

L’invenzione è modo di acquisto della proprietà diversa dell’occupazione: prescinde

dall’apprensione materiale della cosa: nell’eventuale conflitto tra chi abbia per primo avvistato la

cosa e chi l’abbia successivamente raccolta prevale il primo. 36

L’ ACCESSIONE

Nel diritto civile, l'accessione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario regolato dagli

articoli 934 e seguenti del codice civile.

Secondo un antico e generale principio, la proprietà di una cosa qualificata come cosa principale fa

acquistare la proprietà delle cose qualificabili come ad essa accessorie.

L'accessione verticale

Nell'accessione di cosa mobile a cosa immobile (la cosiddetta accessione verticale) si manifesta la

preminenza della proprietà immobiliare: ogni bene mobile che venga materialmente unito ad un

bene immobile accede a questo, ossia diventa proprietà del proprietario del bene immobile (art.

934). L'acquisto della proprietà si attua automaticamente e l'eventuale pronuncia del giudice al

riguardo ha valore solo dichiarativo. Da ciò l'ulteriore conseguenza che, se si vende un terreno e si

tace circa le costruzioni su essa esistenti, il compratore acquista a titolo derivativo il terreno, ma a

titolo originario (per accessione) le costruzioni.

L'art. 934 fa salvo il caso in cui diversamente risulti dal titolo o dalla legge (così i diritti dell'enfiteuta

sono estesi alle accessioni).

Il principio di accessione è adattato dal codice a particolari situazioni:

• Opere fatte da un terzo con materiali propri (articolo 936): il proprietario del suolo ha

diritto di tenersi la costruzione o piantagione, pagando a sua scelta una somma pari al

costo dell'opera o al maggior valore conseguita dal suolo; se il terzo ha costruito in mala

fede oppure se il proprietario del suolo era inconsapevole dell'attività costruttiva e non vi si

era potuto opporre, egli può obbligare l'altro a demolire la costruzione; in ogni caso la

rimozione non può essere domandata se sono trascorsi sei mesi da quando il proprietario

del suolo ha avuto notizia dell'incorporazione.

• Accessione invertita (articolo 938): nel costruire sul proprio fondo, il proprietario sconfina

in buona fede, occupando con la costruzione parte di un fondo contiguo. Se il proprietario

di questo non fa opposizione entro tre mesi dall'inizio della costruzione, il giudice può, su

richiesta del costruttore, attribuirgli la proprietà della parte del fondo altrui occupata,

obbligandolo però a pagare il doppio del suo valore. Qui l'accessione non opera

automaticamente: deve essere pronunciata dal giudice e la sentenza ha in questo caso

natura costitutiva; l'eccezionalità della norma ha indotto la giurisprudenza a darne una

interpretazione restrittiva; qui la buona fede non è presunta, ma deve essere provata -

l'accessione vale solo se si è costruita sul suolo altrui una porzione di edificio, non l'intero

edificio, né opere diverse da costruzioni.

• Opere fatte dal proprietario del suolo con materiali altrui (articolo 935): il proprietario

dei materiali può, a sua scelta, chiederne la separazione o pretendere che gli sia

corrisposto il valore dei materiali; ma non può optare per la separazione se questa arrechi

grave pregiudizio all'opera o faccia perire la piantagione.

• Opere eseguite dal terzo con materiali altrui (articolo 937): il proprietario dei materiali

può rivendicarli, ma se ciò reca grave pregiudizio alle opere o al fondo, il proprietario di

questo e il terzo sono tenuti in solido a corrispondere il valore dei materiali.

L'accessione orizzontale

Si tratta di un'ipotesi di limitata importanza, che riprende due fattispecie:

• alluvione (articolo 941): fiumi o torrenti trasportano, impercettibilmente, la terra da monte a

valle, modificando l'estensione dei fondi rivieraschi: il proprietario del fondo a valle 37

acquista, per accessione, la proprietà della maggiore estensione che il suo fondo ha

ricevuto;

• avulsione (articolo 944): la corrente stacca da un fondo e trasporta più a valle o sull'altra

riva una parte considerevole e riconoscibile di suolo: chi ha ricevuto l'incremento ne diventa

proprietario, ma deve un'indennità all'altro proprietario (si tratta qui di un'applicazione dei

principi generali sull'arricchimento senza causa).

UNIONE E COMMISTIONE

L’unione si ha in caso di congiungimento tra cose esclusivamente mobili che non perdono la

propria individualità potendo divenire inseparabili (es.: pietra preziosa ed anello)

La commistione invece si ha quando diverse cose vengono unite senza potersi più distinguere.

SPECIFICAZIONE

Nel diritto civile, la specificazione è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario della

materia altrui da parte di chi la adopera per formare una nuova cosa. È regolata dall'articolo 940

del codice civile.

La specificazione consiste nella creazione di una cosa nuova mediante l'uso di materia da parte di

chi non ne è il proprietario. In questo caso lo specificatore ne acquista la proprietà. È il caso dello

scultore che crea una statua scolpendo un blocco di marmo che non gli appartiene.

Non è propriamente una forma di accessione, anche se viene tradizionalmente considerata in

connessione con questa.

È un modo di acquisto della proprietà che si basa sul fatto in sé prescindendo dalla buona fede

dell'artefice, che acquista la proprietà della materia anche se consapevole della proprietà altrui (in

tal caso si potrà avere un obbligo di risarcimento danni se non vi si potrà addirittura ravvisare una

fattispecie di reato come il furto). Se tuttavia il valore della materia usata sorpassa notevolmente il

valore della mano d'opera, la proprietà della cosa spetta al proprietario della materia, che dovrà

all'utilizzatore il prezzo della mano d'opera.

L’ USUCAPIONE

L'usucapione, in latino usucapio, è un modo di acquisto della proprietà a titolo originario basato

sul perdurare per un determinato periodo di tempo del possesso su una cosa. In Italia è regolato

dagli articoli 1158 e seguenti del codice civile.

Beni immobili: 20 anni

Beni mobili registrati: 10 anni

Se il possesso è in buona fede ma manca un titolo idoneo si usucapiscono in 10 anni (usucapione

abbreviato).

POSSESSO IN BUONA FEDE

Un individuo possiede in buona fede quando non sa che il suo possesso lede l'altrui diritto.

Questa situazione può verificarsi, ad esempio, quando il possessore riceve il bene da un soggetto

che con abili manovre si spaccia per titolare del diritto;

in questo caso il possessore è convinto di agire in maniera corretta, credendo di ricevere il bene

dal vero titolare del diritto ed è, quindi, in buona fede. 38

Come si vede la buona fede di cui all'art. 1147 è un atteggiamento dalla psiche, è, quindi, buona

fede soggettiva da non confondere con la buona fede oggettiva cui fanno riferimento numerosi

articoli del codice (ad es. l'art. 1375) dove è intesa come regola di comportamento corretto.

Il possessore di buona fede è, quindi, una persona che è caduta in un errore, ma non si può

tollerare che ci si possa avvantaggiare del proprio errore in tutti i casi; il secondo comma dell'art.

1147 dispone, infatti, che la buona fede non giova se l'ignoranza di ledere l'altrui diritto deriva da

colpa grave;

l'esistenza della colpa grave va accertata caso per caso, ma certamente ricorre quando il

possesso è stato conseguito senza un minimo di attenzione, attenzione che, se attivata, avrebbe

fatto sorgere un dubbio o un sospetto. In ogni caso il presentarsi del dubbio o del sospetto nella

mente del possessore è incompatibile con la buona fede che è pur sempre piena ignoranza della

lesione dell'altrui diritto.

L'art. 1147 pone, infine, al terzo comma altre due importanti regole.

1. ai fini processuali la buona fede è presunta; sarà, in altre parole, chi la contesta a dover

provare la mala fede del possessore

2. per aversi buona fede idonea a produrre gli effetti previsti dalla legge, basta che questa vi

sia stata al momento dell'acquisito, essendo ininfluente la mala fede successiva.

Passiamo, ora, alla più importante applicazione del principio di buona fede contenuta nell'art. 1153

relativo al possesso di beni mobili;

ebbene, secondo questo articolo il possesso di beni mobili ricevuto da chi non è il proprietario fa

acquistare la proprietà al possessore se:

1. il possesso è stato conseguito in buona fede al momento della consegna

2. esiste un titolo astrattamente idoneo al trasferimento della proprietà

Come si vede la buona fede gioca un ruolo determinante nell'acquisto della proprietà, tanto

determinante che ricorrendo anche gli altri elementi della consegna e del titolo, il bene si acquista

libero da diritti altrui, a titolo originario. Di conseguenza il proprietario non potrà rivendicare il bene,

e nemmeno gli altri titolari di diritti sul bene potranno farli valere, a meno che questi diritti non

risultavano dal titolo (astrattamente idoneo) di acquisto del possessore.

Interessante è regola dell'art. 1154 c.c. sempre relativa alla buona fede nell'acquisto di beni mobili;

abbiamo già accennato al fatto che la buona fede è soggettiva e deve, di conseguenza, riguardare

il solo possessore; ebbene se il possessore di buona fede aliena il bene ad una terza persona che

sa della illegittima provenienza della cosa, questa persona non vedrà fatto salvo il suo acquisto

proprio perché è in mala fede.

Sempre secondo l'art. 1153 come si può acquistare la proprietà sui beni mobili, allo stesso modo si

possono acquistare sui beni mobili i diritti di usufrutto, di uso e di pegno.

Ricordiamo, infine, che la regola esposta nell'art. 1153 non si applica alle universalità di mobili e ai

beni mobili registrati (art. 1156 c.c.).

PUBBLICITÀ GIURIDICA

La pubblicità dei fatti giuridici, o pubblicità giuridica, è il sistema previsto dall'ordinamento al fine

di rendere agevole la conoscenza di determinati fatti e atti giuridici, in modo da assicurare la

certezza dei rapporti.

La pubblicità giuridica non ha tuttavia la sola funzione di informare, ma in alcuni casi dà anche la

conoscenza legale degli atti e dei fatti così attestati. Questo significa che su tali atti e fatti si potrà

fare completo affidamento, essendo irrilevante l'eventualità che quanto è attestato non corrisponda

a realtà. 39

Tipi di pubblicità [modifica]

Si distinguono tre tipi di pubblicità giuridica:

• La pubblicità notizia (o notificativa) serve a dare semplice notizia di determinati fatti, ma la

sua omissione non influisce né sulla validità né sull'efficacia dei fatti stessi. È dunque, un

obbligo piuttosto che un onere, essendo prevista solo una sanzione in caso di omissione.

Gli imprenditori che hanno l'obbligo di iscrizione alla sezione speciale del Registro delle

imprese sono iscritti, di regola, con pubblicità notizia, a parte la Società semplice e gli

imprenditori agricoli individuali.

Altri esempi di pubblicità notizia sono le pubblicazioni matrimoniali (art. 93 c.c.) e

l'annotazione a margine dell'atto di nascita della sentenza di interdizione (art. 423 c.c.).

• La pubblicità dichiarativa serve invece a rendere opponibili ai terzi gli atti per cui è

prevista. La sua omissione non tocca la validità dell'atto, ma la sua efficacia, in quanto

rende impossibile far valere l'atto stesso verso i terzi, e costituisce quindi un onere.

Gli imprenditori iscritti nella sezione ordinaria del Registro delle imprese sono iscritti con

pubblicità legale dichiarativa, escluse le società di capitali.

Altri esempi di pubblicità legale dichiarativa sono la residenza (art. 19 c.c.) e le trascrizioni

immobiliari (art. 2644 c.c.).

• La pubblicità costitutiva, infine, condiziona sia la validità che l'efficacia dell'atto, e in

mancanza di essa non si produrranno effetti neppure tra le parti.

Le società di capitali (Srl, Spa, Soc. Coop.) sono iscritte alla sezione ordinaria del Registro

delle imprese con pubblicità legale costitutiva.

Altri esempi sono l'iscrizione dell'ipoteca nei registri immobiliari.

TRASCRIZIONE IMMOBILIARE E MOBILIARE

E’ lo strumento di pubblicità predisposto dall'ordinamento per rendere certi i fatti che riguadagno i

beni immobili (artt. 2643 c.c.) e i beni mobili registrati ( artt. 2683 e ss. c.c.)

Si attua attraverso degli appositi registri dove sono riportate le notizie essenziali del bene che

interessa; per le automobili, ad esempio, è stato costituito il P.R.A. mentre per gli immobili presso i

registri tenuti dalle conservatorie immobiliari ( ora, però, la competenza è passata all'Agenzia del

territorio ex l. 29\10\1991 e successive modifiche).

Occupiamoci proprio della trascrizione dei beni immobili, ma prima di vederne ( in sintesi) la

disciplina, fissiamo alcuni punti fermi dell'istituto:

a. la trascrizione dell'atto di acquisto di un bene immobile non ne condiziona la validità ( come

avviene nel sistema tavolare austriaco) ma solo l'opponibilità ai terzi nel senso già chiarito

in precedenza;

b. di conseguenza si conferma che nel nostro ordinamento vige il principio consensualistico,

anche se la gravità delle conseguenze relative alla mancata o ritardata trascrizione può far

dubitare della semplice efficacia dichiarativa della stessa;

c. le trascrizioni per avere effetto devono essere " continue", cioè trovarsi di seguito e

collegate con i precedenti atti di acquisto (art. 2650 c.c.). 40

Ciò stabilito vediamo la disciplina della trascrizione.

Cominciamo con gli atti che devono essere trascritti,

L'art. 2643 c.c. stabilisce quali sono gli atti che devono essere trascritti;

ricordiamo, tra i tanti, i contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili, o diritti reali di

godimento sulla proprietà, o, ancora la comunione costituita per tali diritti.

Ricordiamo, ancora, i contratti di locazione di beni immobili che hanno durata superiore a nove

anni.

Secondo l'art. 2645 c.c. devono poi essere trascritti tutti gli atti che producono gli effetti dei contratti

previsti dall'art. 2643 c.c. come, ad esempio, la sentenza che costituisce una servitù coattiva ex

art. 1032 c.c.

Gli effetti della trascrizione relativamente a tali atti sono disciplinati dall'art. 2644 c.c. secondo cui:

Gli atti enunciati nell'articolo precedente (2643) non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque

titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla

trascrizione degli atti medesimi.

Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o

iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l'acquisto risalga a data anteriore.

In altre parole si sancisce l'opponibilità dell'atto nei confronti di altri che l'hanno trascritto

successivamente.

Non sono solo gli atti dell'art. 2643 a dover essere trascritti, ma il codice civile ne elenca numerosi

altri.

Ricordiamo la trascrizione di contratti preliminari ex art. 2645 bis, dove è previsto che la

trascrizione del contratto definitivo o di altro atto che costituisca comunque esecuzione dei contratti

preliminari oppure della sentenza che accoglie la domanda diretta ad ottenere l'esecuzione in

forma specifica dei contratti preliminari predetti, prevale su analoghi atti effettuati successivamente

da altri.

Ancora devono essere trascritte le divisioni ( art. 2646 c.c.); la trascrizione dell'eredità e del legato

se ha ad oggetto beni immobili ( art. 2648 c.c.); le sentenze e (art. 2651 c.c.) e le domande

giudiziali ( art. 2652 c.c.) sempre relative a detti beni anche quando si dichiari la invalidità o

inefficacia degli atti relativi a beni immobili( art. 2655 c.c. in tal caso v'è annotazione), e da ultimo,

la trascrizione di atti di destinazione per la realizzazione di interessi meritevoli di tutela riferibili a

persone con disabilità, a pubbliche amministrazioni, o ad altri enti o persone fisiche ( art. 2645 ter

c.c.), trascrizione che secondo alcuni avrebbe introdotto in Italia l'istituto del trust.

Come già accennato è essenziale, per l'opponibilità ai terzi, che vi sia la continuità della

trascrizioni.

Secondo l'art. 2650 c.c. se un atto di acquisto è soggetto a trascrizione, le successive trascrizioni o

iscrizioni a carico dell'acquirente non producono effetto, se non è stato trascritto l'atto anteriore di

acquisto.

Sulla procedura per la trascrizione è necessario, secondo l'art. 2657 c.c. possedere una sentenza

o una scrittura privata con sottoscrizione autenticata o accertata giudizialmente, oppure un atto

pubblico.

Possedendo uno di questi titoli ci si può recare dal conservatore che si trova presso l'ufficio dei

registri immobiliari dove si trova l'immobile, e presentate una copia autenticata degli stessi e una

nota di trascrizione, con il contenuto richiesto dall'art. 2659 c.c., e il pubblico ufficiale provvederà

alla trascrizione procedendo ad una numerazione progressiva degli atti relativi al bene in

questione.

Il conservatore è personalmente responsabile per i ritardi e gli errori della trascrizione, come anche

il notaio o altro pubblico ufficiale che ha ricevuto o autenticato l'atto, che devono curare che la

trascrizione sia eseguita nel più breve tempo possibile (art. 2671 c.c.).

La trascrizione, infine, può essere cancellata quando è consentita dalle parti interessate oppure è

ordinata giudizialmente con sentenza passata in giudicato.

LA RESPONSABILITA’ PATRIMONIALE 41

La responsabilità patrimoniale del debitore poggia sulla previsione dell’articolo 2740 del codice

civile, a tenore del quale il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i suoi beni, presenti e

futuri: il suo patrimonio è dunque in soggezione rispetto al diritto del creditore di soddisfare i suoi

crediti a mezzo dell’esecuzione forzata. Il diritto del creditore sul patrimonio del debitore è quindi

un diritto potestativo espropriativo (BARBIERA). Il patrimonio del debitore è allora posto dalla

legge a garanzia dei crediti: si parla così di garanzia patrimoniale o di garanzia generica, in modo

da distinguerla dalle garanzie specifiche fondate su vicende reali o personali peculiarmente poste

a tutela dell’adempimento.

Ambito e limiti

La responsabilità patrimoniale non può essere esclusa, ma solo limitata, e le limitazioni sono

possibili nei soli casi previsti dalla legge.

Un primo gruppo di limiti legali alla responsabilità patrimoniale è previsto rispetto alla natura o alla

funzione dei beni che possono costituire il patrimonio del debitore: si fa riferimento, in questo

senso, a beni e crediti che le norme processuali considerano assolutamente o relativamente

impignorabili (mezzi di lavoro, cose e diritti con funzione alimentare, cose di prevalente valore

morale o personale, crediti di lavoro), cui vanno aggiunte ipotesi specifiche contenute nella legge

fallimentare e nel codice civile.

Non sono espropriabili neppure i beni pubblici demaniali o facenti parte del patrimonio indisponibile

dello Stato e delle Regioni, e quelli destinati allo svolgimento di funzioni pubbliche. Fondamento

della impignorabilità è una valutazione normativa che ritiene da preferire, per i casi esposti, il diritto

del debitore a conservare il bene rispetto a quello del creditore ad essere soddisfatto.

Altra categoria di limiti alla responsabilità patrimoniale si rinviene nelle previsioni a favore

dell’erede, del legatario e del donatario, contenute in norme ispirate dalla necessità per la quale

questi soggetti devono poter limitare il loro impegno debitorio che nasce dalla vicenda successoria

al solo attivo ricevuto. Si avvantaggiano di queste previsioni l’erede che accetta la delazione con

beneficio d’inventario, il legatario ed il donatario che sono tenuti all’adempimento di modi.

Non sono ammesse limitazioni negoziali alla responsabilità patrimoniale: patti di tal genere

sarebbero nulli, in quanto l’articolo 2740 II comma, stabilendo proprio la non limitabilità in via

negoziale della responsabilità patrimoniale, pone una norma imperativa che comporta la nullità di

ogni deroga volta a sottrarre in tutto o in parte beni alla garanzia generica. La nullità colpisce

anche pattuizioni limitative ad effetti obbligatori, perché comunque sono in grado di alterare la

funzione della previsione normativa ora ricordata. Una deroga alla responsabilità patrimoniale è poi

apportata dai vincoli di destinazione, cioè vincoli che destinano uno o più beni ad una data finalità,

sottraendoli così all’esecuzione forzata esperita dai creditore del predisponente: la loro

costituzione deve quindi aver luogo solo nei casi previsti dalla legge(sono i casi del fondo

patrimoniale della famiglia, dei fondi speciali di previdenza ed e assistenza, e del negozio di

destinazione, recentemente introdotto nel nostro ordinamento con l’articolo 2645 ter del codice

civile).

Par condicio creditorum.

Ex articolo 2741 I comma, i creditori hanno pari diritto di soddisfarsi sui beni del debitore, fatte

salve le cause legittime di prelazione: la cosiddetta par condicio creditorum regola quindi la

posizione dei creditori nell’esecuzione forzata, ponendo il principio per il quale tutti concorrono

sullo stesso piano, a prescindere dalla causa e dalla data di origine del loro credito. Il pari

trattamento non è derogabile dall’autonomia privata: una pattuizione di stampo derogatorio

sarebbe nulla. Cause legittime di prelazione (le sole capaci di alterare il meccanismo della par

condicio) sono il pegno, l’ipoteca ed il privilegio. Circa l’oggetto della garanzia patrimoniale, la

norma dell’articolo 2740 I comma significa che il debitore risponde delle sue obbligazioni con tutti i

beni di cui è titolare al momento in cui il creditore agisce in via esecutiva, perciò i beni che

fuoriescono dal suo patrimonio prima dell’esecuzione non possono essere assoggettati

all’esecuzione forzata. Tuttavia, eventuali atti di alienazione saranno opponibili ai creditori solo

quando, anteriormente al pignoramento, siano stati correttamente assolti gli oneri formali a tal fine

previsti (come ad esempio la trascrizione). Questo perché l’interesse del debitore a disporre dei

propri beni è prevalente rispetto a quello dei creditori alla loro soddisfazione. Il rapporto tra questi

interessi però si capovolge, e diventa primario quello dei creditori al loro soddisfacimento, quando

42

l’attività o l’inerzia del debitore pregiudicano gravemente le possibilità del creditore di veder

realizzato il proprio diritto. In questi casi, allora, soccorreranno i mezzi di conservazione della

garanzia patrimoniale, ovvero l' azione surrogatoria, l'azione revocatoria, ed il sequestro

conservativo.

CAUSE LEGITTIME DI PRELAZIONE

Sono cause legittime di prelazione i privilegi, il pegno e le ipoteche. Nello stabilire questo progetto

di ripartizione si tiene conto anche dei debiti il cui termine di scadenza non sia ancora giunto: in

considerazione della regola della decadenza del beneficio del termine essi si considerano come

scaduti alla data di dichiarazione del fallimento. Il corso degli interessi resta sospeso agli effetti del

fallimento, salvo che si tratti di crediti garantiti. In buona sostanza, l'art. 2741 identifica due

categorie di creditori: la prima è quella dei creditori titolari di un diritto di prelazione, i quali, in forza

di tale diritto, verranno soddisfatti prima degli altri creditori e per l'intero credito vantato. La

seconda categoria è quella dei creditori c.d. chirografari, i quali verranno soddisfatti in subordine

rispetto ai privilegiati e in proporzione e non per l'intero. Con la riforma del diritto fallimentare il

principio della par condicio creditorum viene profondamente innovato, in quanto è possibile

suddividere i creditori per classi omogenee; ad esempio creditori finanziari, fornitori ecc. La par

condicio creditorum resta un concetto valido solo all'interno di una medesima classe, ma i creditori

di una classe possono, previa votazione di assemblea separata, approvare un trattamento

differenziato. Quanto precede riguarda i crediti sorti prima della dichiarazione di fallimento (crediti

concorsuali). Diverso trattamento hanno i crediti sorti nel corso della procedura in conseguenza

dell'attività degli organi fallimentari, quali un compenso al curatore. Questi crediti sorgono nei

confronti della massa fallimentare e devono essere soddisfatti con prededuzione. La differenza più

significativa tra procedura esecutiva singolare e procedura esecutiva fallimentare è che in quella

singolare l'applicazione del principio della par condicio è meramente eventuale, vale a dire

subordinata al verificarsi del concorso fra creditori, dal momento che la procedura esecutiva

singolare può essere iniziata anche da un solo creditore senza che ne intervengano altri. Ciò non

vale in ambito fallimentare, perché in questo caso la legge dispone che vi sia un curatore

fallimentare tenuto ad avvisare tutti i creditori (è logico che spetterà al creditore valutare la

convenienza della sua insinuazione nella procedura fallimentare). La legge consente ai creditori di

compensare con i loro debiti verso il fallito i crediti che essi vantano verso il medesimo. La

compensazione ha lo stesso effetto della garanzia del credito.

AZIONI CAUTELATIVE E CONSERVATIVE

Il debitore garantisce l'adempimento l'obbligazione con tutti i suoi beni presenti futuri (art. 2740

c.c.).

Ciò vuol dire che in caso di inadempimento il creditore potrà rivalersi sul patrimonio debitore per i

danni che eventualmente gli siano stati provocati. Quest'attività si svolge dopo l'inadempimento del

debitore e si sostanzia, in caso di mancanza di collaborazione del debitore, attraverso il

procedimento di esecuzione forzata.

In molti casi, tuttavia, l'esecuzione sui beni del debitore inadempiente non è efficace per la

protezione dell'interesse del creditore, sia perché il debitore sottrae i suoi beni all'esercizio

dell'azione esecutiva, sia perché il creditore potrebbe scoprire che il patrimonio del debitore non è

sufficiente a soddisfare il suo diritto di credito e al risarcimento.

Per questo motivo il legislatore agli articoli 2900 e seguenti del codice civile permette, a certe

condizioni, al creditore di agire prima che vi sia verificato l'inadempimento del debitore, ponendo

dei vincoli sul suo patrimonio o sostituendosi a lui nell'esercizio di certe azioni.

In questo modo il creditore che teme di veder sfumare la garanzia fornita dal patrimonio del

debitore è sicuro di conservarla poiché ha già sottoposto a vincolo i beni di quel patrimonio. È certo

che il creditore non potrà in ogni caso agire preventivamente contro il debitore, ma potrà farlo

quando vi siano delle condizioni che fanno temere di perdere la garanzia rappresentata dal

patrimonio del debitore. 43

Occupiamoci quindi di questi strumenti tutela preventiva che il legislatore mette a disposizione del

creditore che teme di perdere la garanzia rappresentato patrimonio del debitore.

1. azione surrogatoria;

2. azione revocatoria;

3. sequestro conservativo.

Azione surrogatoria: è l'azione attraverso cui il creditore si sostituisce al suo debitore

nell'esercizio delle azioni che quest'ultimo omette di esperire nei confronti dei suoi debitori.

Un esempio chiarirà il concetto espresso nella tabella;

ricorriamo ai soliti Tizio, il creditore, Caio, il debitore di Tizio e Sempronio debitore di Caio.

Tizio vanta uno o più crediti nei confronti di Caio.

Caio possiede un suo patrimonio e nel patrimonio vi sono compresi dei crediti che, però, Caio

trascura di esercitare; in altre parole Caio, magari per far dispetto a Tizio, non esige i suoi crediti

diminuendo, nei fatti, la garanzia rappresentata dal suo patrimonio.

Di fronte a questa situazione che si sostanzia nella trascuratezza di Caio nell'esigere i suoi crediti

verso Sempronio, Tizio creditore agisce direttamente in giudizio contro Sempronio sostituendosi a

Caio, nell'esigere i crediti che quest'ultimo vanta nei confronti di Sempronio.

Agendo in questo modo, Tizio fa rientrare nel patrimonio di Caio quei crediti che ne erano usciti e,

di conseguenza, vedrà aumentare la sua garanzia costituita, appunto, dal patrimonio del suo

debitore Caio.

Riassumiamo nella sottostante tabella gli elementi essenziali dell'azione surrogatoria.

Riassumiamo nella sottostante tabella gli elementi essenziali dell'azione surrogatoria.

1. inezia del debitore nell'agire contro i suoi debitore per recuperare i propri

crediti

2. pregiudizio che il comportamento negligente del debitore può arrecare alle

presupposti ragioni del creditore

3. i diritti e le azioni che il debitore trascura di esercitare devono essere di

carattere patrimoniale e non devono essere azioni che, per disposizioni di

legge o per loro natura, possono essere esercitate solo dal debitore

natura l'azione surrogatoria ha natura conservativa-cautelare

giuridica

posizione il creditore che agisce assume la figura di sostituto processuale e deve

processuale necessariamente citare in giudizio anche il suo debitore

delle parti

Azione revocatoria: è l'azione che permette al creditore di far dichiarare inefficaci gli atti di

disposizione che il debitore abbia compiuto in pregiudizio delle sue ragioni.

Anche per spiegare l'azione revocatoria è opportuno ricorrere ad un esempio con i nostri soliti

personaggi.

Tizio, creditore, aspetta che Caio, suo debitore, mantenga gli impegni presi nei suoi confronti.

Nell'attesa che Caio adempia la sua obbligazione, Tizio teme che Caio stia vendendo beni facenti

parte del suo patrimonio per danneggiarlo in maniera che, quando si verificherà l'inadempimento,

troverà ben poco del patrimonio di Caio per soddisfare il suo diritto di credito. 44

Per evitare che questo accada, il creditore Tizio agisce con l'azione revocatoria per far dichiarare

privi di effetto nei suoi confronti di atti di alienazione compiuti dal suo debitore. In tal modo, in caso

di inadempimento, il creditore Tizio potrà comunque agire in esecuzione sui beni del debitore

anche se quest'ultimo li aveva già venduti; nei confronti di Tizio, infatti, è come se i beni non

fossero mai usciti dal patrimonio del debitore Caio.

L'azione revocatoria è quindi un mezzo per conservare la garanzia patrimoniale del debitore contro

gli atti disposizione che quest'ultimo ha compiuto.

L'effetto dell'azione revocatoria non consiste nella dichiarazione di nullità degli atti di alienazione

compiuti dal debitore, ma nella dichiarazione di inefficacia, inefficacia non assoluta, ma relativa nel

senso che l'atto di alienazione non può essere opposto al solo creditore che ha agito, mentre nei

riguardi del terzo acquirente e degli altri soggetti è perfettamente valido ed efficace.

Fatta questa indispensabile precisazione vediamo gli elementi essenziali dell'azione revocatoria.

1. consilium fraudis: vi deve essere stata frode del debitore; questa frode

consiste nella conoscenza del pregiudizio che l'atto di disposizione può

arrecare alle ragioni del creditore. Se l'atto è stato compiuto prima che

sorgesse il diritto di credito è necessario che l'atto di disposizione fosse

dolosamente preordinato al fine di danneggiare il futuro creditore

presupposti 2. eventus damni: l'atto di disposizione posto in essere dal debitore deve essere

di natura tale da poter danneggiare gli interessi del creditore. Di conseguenza

se il patrimonio del debitore è composto di molti cespiti di rilevante valore, la

vendita di alcuni di essi non potrà danneggiare gli interessi del creditore poiché

quest'ultimo, in caso di inadempimento, potrà sempre rivalersi sugli altri beni

del patrimonio del debitore

1. se l'atto è a titolo oneroso per agire in revocatoria, oltre la frode e il danno, è

anche necessario che il terzo fosse consapevole del pregiudizio che arrecava

alle ragioni del creditore (e cioè fosse malafede); trattandosi di atto di

presupposti disposizione compiuto prima della nascita dell'obbligazione, è necessario che il

necessari in terzo abbia partecipato alla dolosa preordinazione con il debitore per

relazione pregiudicare gli interessi del creditore

al tipo di

atto 2. se l'atto è a titolo gratuito per agire in revocatoria sarà sufficiente dimostrare

l'esistenza della frode e il prodursi del danno, mentre sarà irrilevante

l'eventuale buona fede del terzo che abbia acquisito il diritto

in caso di atto di disposizione a titolo oneroso la prova della malafede potrà essere

prova della fornita con qualunque mezzo. Normalmente il giudice potrà convincersi dell'esistenza

malafede della mala fede in base a basso prezzo che il terzo acquirente avrà sborsato per

ottenere il bene

l'esperimento dell'azione revocatoria non produce la nullità dell'atto compiuto al

debitore, ma la sua inefficacia nei confronti del creditore procedente. Si tratta, quindi,

effetti di inefficacia relativa e l'atto compiuto conserva la sua validità, dopo il soddisfacimento

dell'azione delle ragioni del creditore nei confronti delle parti e erga omnes, ma se vi sarà stato

revocatoria un'ulteriore atto di disposizione del bene che il creditore intende aggredire con la

revocatoria, il terzo sub acquirente vedrà fatte salve le sue ragioni se era in buona

fede al momento dell'acquisto

prescrizione l'azione revocatoria si prescrive nel termine di cinque anni dal compimento dell'atto 45

dell'azione pregiudizievole

Chiudiamo l'argomento relativo all'azione revocatoria con un importante precisazione.

Abbiamo già parlato di una situazione simile a quella che porta all'esperimento dell'azione

revocatoria;

ci riferiamo alla simulazione.

Con il contratto simulato le parti fingono di alienare un bene, mentre in realtà tale alienazione non

avviene o avviene un diverso negozio giuridico.

Diversamente accade per gli atti compiuti prima che sia esperita l'azione revocatoria, perché in

questo caso gli atti disposizione sono reali e non fittizi.

Di conseguenza un creditore che vorrà agire contro una finta alienazione compiuta dal suo

debitore al fine di danneggiarlo, non dovrà esercitare l'azione revocatoria ma dovrà esercitare

l'azione volta a dichiarare l'esistenza della simulazione.

Sequestro conservativo

Previsto dall'art. 671 c.p.c e dall'art. 2905 c.c. si può chiedere sui beni mobili ed immobili del

debitore, quando il creditore ha fondato timore di perdere la garanzia del proprio credito.

Il vincolo che si vuole ottenere attraverso la misura cautelare è di natura giuridica che lo rende

simile, in quanto agli effetti, al pignoramento. A conferma di quanto detto ricordiamo che l'art. 2906

c.c. e lo stesso art. 671 si richiamano al pignoramento per l’efficacia e limiti del sequestro.

Scopo della misura cautelare è di assicurare l’utilità di una futura espropriazione forzata.

Secondo la Corte di cassazione il periculum in mora (consistente nel fondato timore di perdere la

garanzia del credito durante il tempo necessario ad ottenere il provvedimento sul merito) può

essere desunto sia da elementi oggettivi, come l’attuale consistenza del patrimonio del creditore,

sia dai comportamenti del debitore che fanno intendere una sua volontà di sottrarre la garanzia del

credito.

Il fumus boni juris consiste nella probabile esistenza del diritto di credito vantato da chi chiede la

misura cautelare.

GARANZIE REALI

Il concetto di garanzia reale, in forza del principio di tipicità anzidetto, è collegato indissolubilmente

a quello di diritto reale. Le parti non possono dar vita a contratti che danno luogo a diritti reali

diversi da quelli espressamente previsti dal codice. La ragione di questa previsione risiede nella

tutela del principio di libera circolazione dei beni e nella tutela dell'affidamento dei terzi. Il nostro

sistema, infatti, prevede quali garanzie reali, ovvero insistenti su un bene, solo garanzie tipiche, le

cui regole di funzionamento sono dettate dal codice. Fondamentalmente, i diritti reali di garanzia

sono due: il pegno e l'ipoteca e i privilegi.

Il pegno: Nel diritto civile, il pegno è un diritto reale di garanzia su un bene altrui, costituito per

fungere da garanzia di un credito. Nell'ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2784 e seguenti

del Codice civile.

Il pegno si costituisce per contratto e può avere ad oggetto beni mobili o crediti. Diverso dalla

costituzione è il profilo della prelazione, e cioè della possibilità - per il creditore che abbia ricevuto

la cosa in pegno - di farsi pagare con preferenza rispetto agli altri creditori del debitore. Quando il

credito garantito ecceda la somma di euro 2,58, affinché operi la prelazione, è necessario che il 46

pegno risulti da atto scritto avente data certa, contenente una sufficiente descrizione della cosa

data in pegno (art. 2787, comma 3 c.c.).

Quando si tratta di pegno di cose mobili, è un contratto reale (e alla consegna della cosa è

equiparata la consegna del documento che ne conferisce l'esclusiva disponibilità).

La consegna della cosa data in pegno comporta lo spossessamento del proprietario ed assolve la

funzione di porre i terzi nella condizione di rendersi conto che si tratta di cosa della quale

l'alienante non ha la piena disponibilità.

In rapporto alla custodia della cosa il creditore occupa posizione corrispondente a quella di un

depositario (art. 2790 del Codice civile): non può usarla (salvo che l'uso sia necessario alla sua

conservazione).

L’ipoteca: L'ipoteca è un diritto accordato ad un creditore (per esempio una banca) su un bene

immobile o bene mobile registrato, senza che il debitore-proprietario del bene, che costituisce la

garanzia, ne perda il possesso.

Nel diritto civile, l'ipoteca è un diritto reale di garanzia su una cosa altrui, costituito per fungere da

garanzia di un credito. Nell'ordinamento italiano è regolato dagli articoli 2808 e seguenti del Codice

civile.

L’ipoteca si distingue dal pegno anzitutto per l’oggetto (art. 2810), che può essere costituito da:

• beni immobili,

• diritti reali minori sugli immobili,

• beni mobili iscritti in pubblici registri (autoveicoli, navi, aerei, rendite dello Stato).

Si distingue, in secondo luogo, perché la sua costituzione richiede una speciale formalità,

l’iscrizione nei pubblici registri.

Ipoteca legale, giudiziale, volontaria

Ipoteca volontaria

Si basa

• su un contratto fra il debitore o il terzo datore di ipoteca da una parte e il creditore dall'altra;

• su un atto unilaterale fra vivi del debitore o del terzo datore di ipoteca.

Non è ammessa la costituzione in forza di testamento (2821)

Il contratto o l’atto unilaterale devono avere la forma scritta a pena di nullità (art. 2821). È

necessario che la sottoscrizione di chi ha concesso l'ipoteca sia autenticata o accertata

giudizialmente (2835).

Nulla vieta che il valore economico dell'ipoteca possa essere maggiore dell'ammontare del debito.

Ipoteca giudiziale

Si basa:

• su una sentenza che rechi condanna al pagamento di una somma di danaro o

all’adempimento di un’altra obbligazione o al risarcimento del danno da liquidarsi

successivamente;

• su un decreto ingiuntivo reso esecutivo;

• su altri provvedimenti giudiziali cui la legge abbia attribuito tale effetto (sentenza di

separazione personale fra coniugi, decreto di omologazione della separazione

consensuale); 47

• su lodi arbitrali resi esecutivi;

• su sentenze straniere delibate dall’autorità giudiziaria italiana.

Ipoteca legale

Può essere iscritta, anche contro la volontà del debitore, nei casi previsti dalla legge. Hanno diritto

ad essa:

• l'alienante di un bene immobile o di un bene mobile registrato che non sia stato pagato

dall’acquirente;

• ciascun coerede sugli immobili dell'eredità, a garanzia del pagamento del conguaglio in

danaro spettantegli;

• lo Stato sui beni dell'imputato o della persona civilmente responsabile del reato, a garanzia

del pagamento delle pene pecuniarie, del rimborso delle spese processuali e delle spese di

mantenimento del condannato in carcere.

GARANZIE PERSONALI

Una persona, fisica o giuridica, garantisce in solido l'adempimento di un'obbligazione altrui, in caso

di non ottemperanza del debitore, il creditore potrà rivalersi sul patrimonio di chi ha offerto la

garanzia.

Le principali forme di garanzia personale tipiche sono:

la fideiussione: è il negozio giuridico con il quale un soggetto, chiamato fideiussore, garantisce

un’obbligazione altrui, obbligandosi personalmente nei confronti del creditore del rapporto

obbligatorio. Tale nozione è accolta dal codice civile italiano all’art. 1936, ai sensi del quale «È

fideiussiore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce (promessa

unilaterale) l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore

non ne ha conoscenza».

Mandato di credito: è regolato dagli articoli 1958-1959 del Codice civile. È il contratto col quale il

mandatario si obbliga verso il mandante a far credito ad un terzo, in nome e per conto proprio.

Anticresi: Contratto a garanzia di un credito. Il debitore (o chi per lui) si impegna a consegnare al

creditore un immobile. Il creditore ne percepisce i frutti (per esempio il canone di locazione)

imputandoli prima agli interessi sul debito e poi al capitale. Il creditore, salvo patti contrari, deve

pagare i tributi sull'immobile.

Avallo: l' Avallo è la garanzia cartolare del pagamento che risulta dovuto in base al titolo di credito

(assegno o cambiale): viene assunta dal garante con la firma apposta sul titolo e preceduta dalla

formula “per avallo” o altra equivalente.

La natura cartolare di questa garanzia è evidente nel fatto che il garante è obbligato nello stesso

modo di chi è tenuto al pagamento in forza del titolo. L'avallo è una garanzia personale tipica: la

sua autonomia (ovvero, il suo essere valida malgrado un'eventuale invalidità dell'obbligazione

garantita) la differenzia dalla fideiussione. Malgrado l'autonomia, comunque, la rilevanza della

causa di garanzia dell'obbligazione dell'avallante porta ad una limitata accessorietà: l'avallante non

è infatti l'obbligato principale e comunque può opporre al creditore cartolare la nullità

dell'obbligazione garantita. La giurisprudenza ritiene anche che l'avallante possa opporre le cause

di estinzione proprie dell'obbligazione garantita.

Secondo un illustre teorico del diritto commerciale deve ritenersi che l'avallante, quando escusso,

debba poter opporre al portatore del titolo anche le eccezioni personali che l'avallato stesso

potrebbe opporgli, poiché altrimenti si arriverebbe all'assurdo che: _l'avallante paghi il possessore,

48

non potendo opporre tali eccezioni e ripeterà la somma all'avallato _l'avallato pagherà l'avallante,

ma poi ripeterà la somma sulla base delle eccezioni personali da lui opponibili verso il creditore!

Le principali forme di garanzia personale atipiche sono:

fideiussione omnibus: è il contratto mediante il quale un soggetto si obbliga personalmente nei

confronti di una banca a garantire, entro i limiti di un importo predeterminato, tutte le obbligazioni

che il debitore principale assumerà nei confronti della stessa banca.

Contratto di garanzia autonoma: è il contratto mediante il quale un soggetto si impegna al

versamento, in favore del beneficiario, della somma garantita, senza possibilità alcuna di avanzare

eccezioni attinenti il rapporto principale tra beneficiario e terzo garantito.

Lettre de patronage: dichiarazione in uso nei rapporti commerciali mediante la quale il dichiarante

con diversa intensità, presenta al potenziale creditore un soggetto terzo al fine di rafforzare il

convincimento che costui farà fronte ai propri impegni.

IL DIRITTO DI RITENZIONE

Il diritto di ritenzione fa parte di quelle misure che possono definirsi coercitive: per misure

coercitive, si intendono quei sistemi indiretti, finalizzati a far ottenere al creditore l’adempimento

dell’ obbligazione contratta con un soggetto terzo. Non si tratta in pratica di rimedi contro

l’inadempienza, bensì di un aspetto dell’ autotutela attuabile dal creditore al fine di vedere

soddisfatte le proprie legittime pretese (altri esempi possono essere l’eccezione di inadempimento

o l’incameramento della caparra). Per inciso, il diritto di ritenzione è il diritto che la legge, in

determinati casi concede al creditore, di trattenere un qualcosa che questi dovrebbe altrimenti

restituire al proprietario, ma che appunto viene trattenuta al fine di indurre l’inadempiente a pagare.

Soggetti legittimati a all’esercizio di tale diritto sono il coerede che conferisce l’immobile in natura,

fino al rimborso delle spese e dei miglioramenti, oppure l’usufruttuario il quale al momento della

restituzione del bene ha diritto al rimborso delle spese sostenute in vece del nudo proprietario.

Medesimo diritto è garantito in molteplici situazioni relative al regolamento di interessi fra

proprietario e affittuario, per i rapporti pendenti alla risoluzione dell’affitto. E’ inoltre titolare del

diritto di ritenzione il compratore che vede risolversi il proprio contratto a causa del riscatto operato

da controparte, così come il mandatario, il vettore, il depositario ed il sequestratario per i crediti ex

art. 2761 c.c.

In ultimo, il diritto di ritenzione è altresì concesso al possessore di buona fede. 49

DIRITTI REALI DI GODIMENTO

I diritti reali di godimento sono diritti reali minori su cosa altrui (iura in re aliena). Sono detti diritti

reali minori perché hanno un contenuto più ristretto rispetto alla proprietà. Questi diritti gravano su

beni che sono proprietà di soggetti diversi, i quali vedono limitato il proprio diritto di proprietà.

Quando questo requisito (l'altruità della cosa) viene meno, perché il titolare del diritto reale minore

diventa anche proprietario, automaticamente viene meno il diritto minore, che si estingue

attraverso la cosiddetta consolidazione.

Anche i diritti reali minori hanno le caratteristiche proprie dei diritti reali. L'assolutezza, l'inerenza

alla cosa (il particolare nesso tra il bene e il diritto), la tipicità (i diritti reali sono in numero chiuso,

cioè sono soltanto quelli previsti per legge) e l'elasticità.

A differenza della proprietà, che è perpetua, i diritti reali minori possono essere perpetui oppure a

tempo determinato. Tutti i diritti reali di godimento si estinguono per non uso, se quest'ultimo si

protrae per venti anni.

I diritti reali di godimento sono il diritto di superficie, l'enfiteusi, l'usufrutto, l'uso, l'abitazione e le

servitù.

I DIRITTI REALI SU COSA ALTRUI.

Con il diritto di proprietà possono coesistere sulla medesima cosa altri diritti appartenenti a soggetti

diversi dal proprietario, sono diritti su cosa altrui, diritti reali e anche diritti minori o parziali. La

costituzione di questi diritti riduce il contenuto del diritto di proprietà, limita cioè la facoltà spettante

al proprietario sulla cosa.

Questi diritti permangono nonostante il mutamento del proprietario cioè il diritto reale su cosa

altrui ha diritto di seguito ossia segue la cosa nella sua circolazione e che tutti i successivi

proprietari sono tenuti a rispettare.

I diritti reali su cosa altrui, a differenza del diritto di proprietà che è imprescrittibile, si estinguono

per il non uso. Il termine di prescrizione è di 20 anni.

L azione in giudizio a difesa dei diritti reali su cosa altrui è l’azione confessoria che mira ad

ottenere in riconoscimento in giudizio del proprio diritto sulla cosa altrui contro chi ne contesti

l’esercizio. Si mira anche ad ottenere la cessazione delle turbative e delle molestie.

Quando per qualsiasi causa il diritto reale su cosa altrui si estingue, il diritto di proprietà si espande

assumendo il carattere di piena proprietà consolidazione

I diritti reali su cosa altrui sono divisi in due categorie:

- diritti reali di godimento, come la superficie, l’usufrutto, l’uso, l’abitazione, l’enfiteusi e servitù;

- diritti reali di garanzia, come il pegno e l’ipoteca.

I diritti reali su cosa altrui sono tipici, quando sono a numero chiuso, in modo che le parti non ne

possano crearne degli altri.

L’estinzione del diritto reale di godimento ha l’effetto di riattribuire al proprietario il pieno esercizio

dei suoi poteri (elasticità della proprietà). 50

Possono coesistere su una medesima cosa più diritti reali: ciascuno di esso ha un proprio

contenuto, diverso dal contenuto degli altri.

La natura di questi diritti come diritti reali si manifesta nel fatto che essi hanno per oggetto la cosa

e permangono, in quanto diritti sulla cosa, nonostante il mutamento della persona del proprietario.

Si suole dire che il diritto reale su cosa altrui ha diritto di seguito (o diritto di sequela): è un diritto

sulla cosa opponibile a tutti i successivi proprietari (salvo che non abbiano acquistato la cosa a

titolo originario).

Quando il diritto è costituito su un bene immobile, la sua opponibilità ai terzi acquirenti è

subordinata all’avvenuta trascrizione nei registri immobiliari. Il diritto non trascritto sarà tuttavia

opponibile al terzo acquirente se menzionato nell’atto di trasferimento del bene: oggetto del

trasferimento è in tal caso un bene gravato dal diritto reale altrui.

I diritti reali su cosa altrui godono, come la proprietà, di una difesa in giudizio assoluta: il titolare

può difenderli da sé, mediante l’azione confessoria, contro chiunque ne contesti l’esercizio.

I diritti reali sono inoltre suscettibili di possesso e godono, a questo modo, di una protezione che

non ha confronto con quella dei diritti personali di godimento: sono protetti non solo come diritti,

ma anche come potere di fatto sulla cosa, difeso con le azioni possessorie; e l’esercizio del potere

di fatto sulla cosa consente l’acquisto del diritto per usucapione.

Quando un diritto reale sullo stesso bene spetta a più persone, si parla di comunione.

IL DIRITTO DI SUPERFICIE

La superficie è il diritto che una persona ha di fare mantenere sul suolo o sotto il suolo altrui una

costruzione di cui essa è proprietaria.

A seguito della costituzione del diritto di superficie sul fondo verranno quindi a coesistere 2

proprietà

- la proprietà di superficie che spetta al titolare della costruzione

- la proprietà del suolo che spetta al titolare del terreno

È pertanto evidente che la superficie costituisce un eccezione al principio dell’accessione secondo

cui tutto ciò che si costruisce sul suolo appartiene al proprietario del fondo stesso.

Il diritto di superficie può essere costituito in perpetuo o a tempo determinato; in questo secondo

caso, una volta scaduto il termine, si estingue e riprende in vigore il diritto di accessione con la

conseguenza che il proprietario del suolo acquista la proprietà della costruzione

L’ USUFRUTTO, L’ USO, L’ ABITAZIONE

L'usufrutto è un diritto reale minore regolato dagli articoli 978 e seguenti del codice civile,

consistente nella facoltà di godimento di un bene uti dominus (utilizzandolo per il proprio

vantaggio, potendo percepirne anche i frutti), limitata solo dal non poterne trasferire la proprietà

principale ed al rispetto della destinazione economica impressavi dal proprietario.

Si tratta di un diritto reale di godimento su cosa altrui dal contenuto molto vasto: le facoltà

dell'usufruttuario hanno infatti un'estensione che si approssima, pur senza raggiungerla, alla

facoltà di godere delle cose spettante al proprietario, al quale residua la nuda proprietà. 51

Il diritto di usufrutto è sempre temporaneo. Non può infatti durare oltre la vita dell'usufruttuario o,

se questo è una persona giuridica, oltre il termine di trenta anni. L'usufrutto, che viene disposto

contro il proprietario, può essere costituito anche a favore di una pluralità di viventi, ed opera fra

questi il diritto di accrescimento, estinguendosi in questo caso l'usufrutto alla morte dell'ultimo

superstite.

Le spese e le imposte relative alla cosa sono ripartite tra nudo proprietario (spese per le

straordinarie riparazioni ed imposte che gravano sulla proprietà) ed usufruttuario (spese per

l'ordinaria manutenzione ed imposte che incombono sul reddito). Il nudo proprietario può rifiutarsi

di pagare le spese straordinarie relative alla proprietà, in questo caso l'usufruttuario può decidere

di coprire le incombenze e pretendere successivamente il rimborso dei beni versati per sostenere

le spese straordinarie al momento della cessazione dell'usufrutto.

La separazione di usufrutto e nuda proprietà è uno schema talora utilizzato nella vendita di

immobili. Il valore di mercato dell'immobile viene scontato di un ammontare che decresce con l'età

dell'usufruttuario, poiché si prevede rispetto alla vita media un minore numero di anni in cui

diventerà pieno l'esercizio dei diritti di proprietà e l'immobile sarà abitabile per l'acquirente. In

alcuni casi, è lo stesso proprietario che vende la nuda proprietà dell'immobile per disporre di un

reddito integrativo (per la vecchiaia in particolare), e si tiene l'usufrutto.

L'intestatario dell'immobile è certo della nuda proprietà, mentre può essere privato dell'usufrutto se

non esercita i diritti ad esso legati (come la domiciliazione o l'affitto). I sindaci non hanno poteri di

espropriazione forzata, ma la legge conferisce loro il potere di confisca degli immobili disabitati e

sfitti da un periodo maggiore di 7 anni, per porre rimedio ad una situazione di caro-case e di

emergenza abitativa. Il principio applicato è quello del primato della pubblica utilità sull'interesse

privato, e in base a questo il Comune diventa l'usufruttuario che assegna gli immobili a persone

residenti, e incassa un affitto da quanti si trasferiscono ad abitare negli appartamenti confiscati.

L usufrutto può essere:

• Volontario: costituito per contratto o per testamento

• Legale: costituito direttamente dalle legge

L'usufrutto legale ha perduto la sua importanza con la soppressione della dote e dell'usufrutto del

coniuge nelle successioni legittime: resta l'usufrutto dei genitori sui beni dei figli minorenni. In

quest'ultimo caso i frutti così percepiti debbono essere destinati al mantenimento della famiglia e

all'istruzione e all'educazione dei figli. Si perde con la decadenza dalla potestà genitoriale.

L'usufrutto stabilito "per volontà dell'uomo" è quello costituito per contratto o testamento.

Un'ipotesi particolare di usufrutto volontario è quella della vendita con riserva d'usufrutto. In tal

caso si ha un unico negozio (e si stipula un unico contratto), con il quale l'alienante trasferisce la

sola nuda proprietà, riservando per sé i diritti di godimento inerenti all'usufrutto. Diffuso nella

pratica, è una caso particolare di cessione del bene a familiari (in genere figli, da parte dei genitori)

che anche qualora disposta nella forma di compravendita è qualificata d'ufficio come donazione,

per il recepimento di specifica disposizione in materia fiscale.

Anche quando l'usufrutto si costituisce per contratto, questo esaurisce la propria funzione nella

costituzione del diritto reale su cosa altrui. Non c'è rapporto di corrispettività fra i diritti del nudo

proprietario e quelli dell'usufruttuario. 52

USO

Il diritto reale di uso differisce dall’usufrutto per la limitata facoltà di godimento che si ha sulla cosa

infatti l’usuario può servirsi della cosa limitatamente a quanto occorre per i bisogni suoi e della sua

famiglia .mentre al proprietario spettano i frutti derivanti della cosa.

ABITAZIONE

Questo è un diritto reale ancora più circoscritto. Ha per oggetto una casa e consiste nel diritto di

abitarla limitatamente ai bisogni del titolare del diritto e della famiglia.

Né l’uso né l’abitazione consentono di cedere il diritto o di dare in locazione la cosa.

L ‘ENFITEUSI

L'enfiteusi è un diritto reale di godimento su una proprietà altrui. È, fra i diritti reali su cosa altrui

quello di più esteso contenuto, al punto di essere stato considerato nei secoli precedenti come una

forma di "piccola proprietà"

È il diritto di utilizzare un fondo altrui percependone i frutti con l’obbligo di migliorarlo e di pagare

una prestazione annua di denaro o in natura.

L'enfiteusi è un diritto perpetuo o, se è previsto un termine, ha durata non inferiore a venti anni.

Non è però suscettibile di subenfiteusi. Ha per oggetto tradizionalmente fondi rustici, ma dalla

legislazione speciale è stata estesa anche ai fondi urbani.

Sul fondo l'enfiteuta ha la stessa facoltà di godimento che spetta ad un proprietario (art. 959 c. c.),

ma con due obblighi specifici:

1. di migliorare il fondo;

2. di corrispondere al nudo proprietario ("concedente") un canone periodico (una somma di

danaro ovvero una quantità fissa di prodotti naturali), per la cui determinazione l'autonomia

delle parti è vincolata dai criteri previsti dalle leggi speciali in materia.

L'affrancazione è l'acquisto della proprietà da parte dell'enfiteuta mediante il pagamento di una

somma pari al canone annuo moltiplicato per quindici. Il diritto di affrancazione è un diritto

potestativo dell'enfiteuta: il concedente non può rifiutarsi di prestare il proprio consenso.

Il diritto di enfiteusi è suscettibile di comunione ("coenfiteusi"), ma non può costituirsi su una quota

del fondo indiviso, giacché l'obbligo di migliorare il fondo presuppone la piena materiale

disponibilità di questo da parte dell'enfiteuta.

Al concedente spetta il diritto di domandare al giudice la devoluzione del fondo, ossia l'estinzione

del diritto di enfiteusi:

1. se l'enfiteuta non adempia l'obbligo di migliorare il fondo;

2. se non paga due annualità di canone.

Fra domanda di devoluzione ed affrancazione prevale la seconda.

Una causa di estinzione dell'enfiteusi è il perimento totale del fondo (art. 963).

LE SERVITU’ PREDIALI

Si definiscono come un peso imposto sopra un fondo per l’utilità di un altro fondo appartenente ad

un diverso proprietario. 53

Il peso o servitù consiste in una limitazione della facoltà di godimento di un fondo detto fondo

servente in favore di un fondo dominante di un altro proprietario.

Le servitù vengono classificate in:

• Positive: permettono al proprietario dominante forme di diretta utilizzazione del fondo

servente con il corrispettiva obbligo di lasciar fare da parte del proprietario del fondo

servente;

• negative: consistono in un obbligo di non lasciar fare da parte del proprietario del fondo

servente

• continue: continue:non è necessario il fatto dell’uomo

• discontinue: è necessario il comportamento attivo del titolare della servitù

• Apparenti e non apparenti:a seconda se sul fondo servente esistono o non opere visibili e

permanenti al servizio del fondo dominante

Le servitù possono essere costituite

Volontariamente: per contratto, per testamento, per destinazione del padre di famiglia , per

usucapione

Coattivamente: dette anche legali sono quelle che la legge consente di costituire a carico di un

fondo anche senza il consenso del proprietario .acquedotto coattivo,passaggio coattivo.

Le servitù coattive sono costituite per sentenza dell’autorità giudiziale su domanda dell’ interessato

e la sentenza determina anche l’indennità dovuta dal proprietario del fondo dominante al

proprietario del fondo servente. Fino a quando il primo non paga l’indennità, il secondo può

opporsi all’esercizio della servitù.

Le servitù come ogni altro diritto reale si può acquistare con usucapione ossia con l’esercizio di

fatto prolungato nel tempo del diritto sulla cosa altrui. Non si possono usucapire le servitù non

apparenti.

Le servitù si estinguono per prescrizione dopo 20 anni.

Un modo di acquisto a titolo originario è la cosiddetta destinazione del padre di famiglia: ossia è il

rapporto di servizio stabilito fra 2 fondi appartenenti ad uno stesso proprietario. Se i due fondi

cessano di appartenere allo stesso proprietario il preesistente rapporto di servitù si trasforma

automaticamente in una servitù di un fondo a favore dell’altro. Questo modo di acquisto vale solo

per le servitù apparenti. Un carattere proprio delle servitù è quello che esse non consistono mai in

un fare o in un dare ma solo in un non fare o in un sopportare che altri faccia.

GLI ONERI REALI

L’onere reale consiste in un peso che è dovuto dal titolare di un fondo e di solito consiste in una

prestazione periodica. E’ quindi un onere che grava su di lui, ed è come se gli si dicesse: vuoi

godere dell’enfiteusi, allora paga il canone, vuoi che la tua cosa sia curata, allora paga l’imposta

per fare in modo che si disponga dei soldi necessari; si tratta, quindi, sempre di un’attività positiva,

di dare o fare. Il titolare non è tenuto oltre il valore del fondo, non si tratta, allora, di obbligazione,

poiché non risulta applicabile la regola dell’art. 2740 c.c. 54

Sono obblighi accessori alla titolarità di un diritto reale: essi afferiscono al diritto sulla cosa e si

trasmettono con il trasferimento al trasferimento del diritto il soggetto onerato se ne libera

spogliandosi del diritto sulla cosa.

LA COMUNIONE

Il diritto di proprietà o ogni altro diritto reale possono appartenere ad una sola persona ma è

possibile che la medesima cosa formi oggetto del diritto di proprietà di più persone. In questo casi

si parla di comunione.

Essa può costituirsi:

volontariamente: dipende dalla volontà dei comproprietari , per esempio più persone acquistano la

proprietà di una cosa;

legale: trova la sua fonte nella legge

incidentalmente: non dipende dalla volontà dei comproprietari, più persone ricevono il medesimo

bene in eredità

forzosa: alla quale non si può sottrarre per esempio il condominio negli edifici

La cosa oggetto di comproprietà si scompone in quote. Queste si presumono uguali ma possono

essere disuguali tra loro .

L’uso della cosa comune.

Spetta a ciascun partecipante che non deve alterare la destinazione economica della cosa né può

comportarsi in modo da impedire l’uso della cosa agli altri.

L’amministrazione della cosa.

Spetta ai partecipanti che deliberano a maggioranza di quote .

Tuttavia per le innovazioni e gli atti di straordinaria amministrazione occorre una doppia

maggioranza .

I singoli partecipanti possono intraprendere:

- gli atti di disposizione della propria quota senza il consenso degli altri

- gli atti di disposizione dell’intera cosa comune con il consenso unanime dei partecipanti.

Ciascuno dei partecipanti può domandare al giudice la divisione della cosa salvo che si tratti di

cosa la cui divisione comprometterebbe l’uso a cui la cosa è destinata.

La divisione si attua se è possibile, ma se il bene non lo consente si procede all’assegnazione di

tutta la cosa ad uno dei partecipanti che verserà agli altri il valore in denaro della loro quota oppure

alla sua vendita con conseguente ripartizione del ricavato fra tutti i partecipanti.

Ogni partecipante ha il diritto potestativo di chiedere ed ottenere lo scioglimento della comunione,

tranne che non sia stata convenuta una durata minima della comunione che non superiore ai dieci

anni. Il patto di comunione fra i partecipanti, tuttavia, cessa dopo 10 anni. 55

IL CONDOMINIO NEGLI EDIFICI

È un tipo di comunione molto diffuso ed importante. Il condominio si ha negli edifici composti da

più alloggi appartenenti a proprietari diversi. Ogni alloggio è di proprietà esclusiva di una persona

alla quale spettano in via esclusiva i poteri di godimento e disposizione su di esso. Il suolo e le

parti destinate all’uso comune (cortile, scale, pianerottolo, ascensore, ingresso, tettoia ecc…) sono

in comproprietà forzosa fra i condomini, secondo quote proporzionali alle dimensioni di ogni

alloggio. Queste quote di comproprietà, solitamente indicate in millesimi, spettano ai proprietari dei

vari alloggi.

L’assemblea dei condomini e l’amministratore sono gli organi previsti dalla legge per disciplinare

l’uso delle parti comuni dell’edificio e per compiere l’attività amministrativa. L’assemblea è l’organo

cui spetta il potere di deliberare e redigere il regolamento condominiale, che è obbligatorio se vi

sono più di 10 condomini. Il regolamento può anche essere contrattuale.

L’amministratore è l’organo che esegue le deliberazioni dell’assemblea, riscuote i contributi dai

condomini ed eroga le spese occorrenti per la gestione e la manutenzione, redige il bilancio

annuale, rappresenta il condominio nei procedimenti giudiziari nei quali è parte.

È necessario nominare un amministratore se ci sono più di quattro condomini.

L'amministratore dura in carica un anno, ma può essere revocato in ogni momento dall'assemblea,

salvi i danni.

LA MULTIPROPIETA’

Altra cosa è la multiproprietà. Questa è una forma particolare di comproprietà su un bene

immobile in base alla quale tutti i comproprietari si alternano nel godimento esclusivo di un bene

ciascuno per un periodo ben determinato.

FATTI GIURIDICE E ATTI GIURIDICI

Nell'ambito del diritto con il termine fatto giuridico si indica un avvenimento o una situazione

prevista dalla fattispecie di una norma. Al verificarsi del fatto giuridico la norma ricollega il prodursi

di un effetto giuridico, ossia la costituzione, modificazione o estinzione di un rapporto giuridico

Il fatto giuridico si distingue dal fatto naturalistico perché questo è un accadimento che avviene

nella realtà materiale, mentre quello è un accadimento giuridico, appartenente al mondo del diritto.

Se un fatto naturalistico è previsto nella fattispecie di una norma, esso diventa giuridicamente

rilevante in seno all'ordinamento giuridico ed è qualificabile come fatto giuridico. Ne segue che tutti

i fatti giuridici sono altresì fatti naturalistici, mentre non è vero il contrario.

Vi è una grande varietà di fatti naturalistici che possono essere qualificati come fatti giuridici da

una norma e tale circostanza rende problematica una trattazione unitaria dell'argomento; d'altra

parte, inteso in quest' ampia accezione il concetto di fatto giuridico, è indubitabile che non esistono

effetti giuridici che non siano ricollegati ad un fatto. A titolo di esempio, si può dire che fatti giuridici

sono tanto il decorso del tempo quanto un negozio giuridico.

Se è vero che gli effetti giuridici sono sempre ricollegabili ad un fatto giuridico non si può però dire

che il fatto giuridico sia causa dell'effetto: causa dell'effetto giuridico è sempre e solo la norma, il

fatto è solo una condizione perché si produca. 56

Sono fatti giuridici qualsiasi accadimento che prende in considerazione il diritto per ricollegare ad

essi conseguenze giuridiche che possono essere la creazione, la modifica ,l estinzione di

posizione giuridiche.

Quando i fatti giuridici consistono in comportamenti volontari delle persone si parla di atti giuridici.

L'atto giuridico è un fatto giuridico consistente in un comportamento umano volontario. Per gli atti

giuridici, quindi, a differenza degli altri fatti giuridici, è rilevante l'imputazione ad un soggetto di

diritto, che può essere la persona fisica che ha voluto il loro accadimento o la persona giuridica per

la quale detta persona fisica ha agito in qualità di organo. Al pari degli altri fatti giuridici, gli atti

costituiscono le fattispecie delle norme.

Sono esempi di atto giuridico: la promessa, il testamento, la sentenza, il contratto, l'atto

amministrativo. Sono altresì atti la legge, il regolamento e, in generale, tutti gli atti che sono fonti

del diritto in quanto il loro effetto è la produzione, modificazione o abrogazione di una norma

giuridica (atti normativi).

Si conoscono 2 specie di atti:

dichiarazione di volontà: è un atto giuridico in cui si produce l’effetto giuridico quando il soggetto è

consapevole degli effetti dell’atto stesso.

dichiarazione di scienza: con questi il soggetto dichiara di essere a conoscenza di un fatto giuridico

favorevole o sfavorevole a se stesso. La dichiarazione di scienza non modifica, estingue e

costituisce rapporti giuridici ma ha l’effetto di provare l’esistenza di fatti giuridici.

NEGOZIO GIURIDICO

In diritto il concetto di negozio giuridico (o atto negoziale), come attualmente utilizzato dalla

dottrina italiana, denota l'atto di autonomia privata (dichiarazione di volontà) diretto ad uno scopo

pratico riconosciuto dall'ordinamento e ritenuto meritevole di tutela, cui l'ordinamento ricollega

effetti giuridici conformi, idonei a proteggere ed assicurare il raggiungimento dello scopo pratico.

Sulla base dell'elaborazione dottrinale si è giunti a considerare il negozio, inteso come atto di

autonomia negoziale, in senso duplice:

• in senso soggettivo, quale atto espressivo della volontà del soggetto, ovvero quale

manifestazione di volontà.

• proprio il concetto di manifestazione di volontà ha suggerito ai commentatori la seconda

accezione del concetto di atto di autonomia negoziale. Inteso in senso oggettivo, infatti,

l'atto di autonomia negoziale assume il significato di dichiarazione di volontà.

Il negozio giuridico è una creazione concettuale elaborata dalla scuola giuridica tedesca del XIX

secolo volta a regolare tutte le manifestazioni di volontà. Alla base di tale scelta vi era l’idealismo

tedesco con la centralità della volontà. In Italia, il codice del 1865 si ispirava al codice napoleonico

del 1804, dove la categoria generale dell’agire privato era il contratto. Nel nostro codice, pertanto,

[senza fonte]

il negozio giuridico risulta non citato. Durante il fascismo , tuttavia, la dottrina italiana si

allineò a quella tedesca e la nozione di accordo presente nell'articolo 1325 del Codice Civile andò

a sovrapporsi a quella di manifestazione di volontà.

Classificazioni

La prima fondamentale distinzione da fare è quella che contrappone i negozi inter vivos ai negozi

mortis causa:

• negozi inter vivos, destinati ad avere effetto durante la vita dei soggetti 57

• negozi mortis causa, destinati a regolamentare la vicenda successoria, o a disporre per il

tempo successivo alla morte del soggetto

A seconda del numero delle parti coinvolte nell'accordo si distinguono:

• negozi unilaterali, manifestazione di volontà di una sola parte (es.testamento)

• negozi bilaterali, manifestazione di volontà di due parti

• negozi plurilaterali, manifestazione di volontà di più parti

A seconda della forma si hanno:

• negozi solenni o formali, sono necessarie determinate modalità di manifestazione

• negozi non solenni, non sono richieste modalita' particolari

A seconda dell'oggetto si distinguono:

• negozi non patrimoniali

• negozi patrimoniali

negozi gratuiti

o negozi onerosi, di ordinaria amministrazione

o negozi onerosi, eccedenti l'ordinaria amministrazione

o

Elementi del negozio giuridico

Il negozio giuridico principale è il contratto che presenta degli elementi essenziali, indicati

dall'articolo 1325 del cod. civ., e degli elementi accidentali.

Sono elementi essenziali:

• l'accordo delle parti;

• la causa del negozio, ossia la funzione economico-sociale del contratto, ovvero l'insieme

degli effetti giuridici prodotti dal negozio giuridico;

• l'oggetto del negozio, ossia la prestazione prevista dal negozio giuridico;

• la forma del negozio (quando questa è vincolata ossia quando in assenza di una particolare

forma il negozio è nullo).

Sono elementi accidentali:

• il modus o onere;

• il termine;

• le condizioni (casuale, potestativa, mista);

Vizi del negozio giuridico

Il vizio del negozio giuridico è la non corrispondenza alla norme giuridiche del negozio che ne

determina l'invalidità. Questa può essere più o meno grave.

In relazione alla gravità del vizio cui è affetto il negozio giuridico, questo può risultare nullo od

annullabile.

La mancanza di uno degli elementi essenziali del negozio giuridico ne comporta la nullità; un vizio

dell'elemento volitivo tale però da non escluderlo ma solo da menomarlo conduce all'annullabilità

58

LA FAMIGLIA

FAMIGLIA IN SENSO STRETTO E FAMIGLIA IN SENSO AMPIO

Di famiglia si parla

In senso stretto: con riferimento al nucleo familiare formato dalle persone fra loro conviventi – i

coniugi e i figli.

In senso ampio: con riferimento all’insieme di persone legate fra loro da rapporti di

Parentela.

LA FAMIGLIA LEGITTIMA E DI FATTO

Per famiglia legittima si intende una società naturale fondata sul matrimonio.

Per famiglia di fatto si intende quella costituita da persone non unite fra loro in matrimonio ma

trattasi sempre una situazione giuridicamente lecita e per vari aspetti protetta dal diritto.

Rapporti fra i conviventi di fatto: fra i conviventi di fatto esistono come esistono fra i coniugi i diritti e

i doveri reciproci alla coabitazione all’assistenza materiale e morale e alla fedeltà.

Rapporti fra genitori e figli naturali: vi è l’equiparazione della famiglia di fatto alla famiglia legittima

in particolare i genitori hanno diritto e obbligo di mantenere , istruire ed educare i figli nati fuori dal

matrimonio.

GLI ALIMENTI

Una persona che si trova in stato di bisogno priva cioè di quanto sia necessario per la vita e che

non sia in grado di provvedere al proprio mantenimento non avendo risorse patrimoniale ne

avendo capacità al lavoro ha il diritto di chiedere i mezzi di sussistenza i cosiddetti alimenti in

denaro o in natura ai membri della sua famiglia. Il diritto agli alimenti è limitato al necessario per la

vita e non si estende fino al mantenimento che comprende quanto occorre per tutte le esigenze

della persona.

I membri della famiglia sono tenuti agli alimenti secondo il seguente ordine:

1 il coniuge

2 i figli

3 i genitori

4 il suocero e la suocera

5 i fratelli e le sorelle i quali sono tenuti agli alimenti nello stretto necessario ma incluse le spese

per l’educazione e l’istruzione se si tratta di minori.

Tra affini l’obbligo degli alimenti cessa se l’alimentando passa a nuove nozze o quando è morto il

coniuge da cui deriva l’affinità .

I familiari obbligati possono sottrarsi all’obbligo degli alimenti se provano la loro impossibilità

economica. 59


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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in economia e commercio
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher stellanascente1962 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Gabriele D'Annunzio - Unich o del prof Carota Lisia.

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