Diritto privato - Appunti

Il diritto privato

Il diritto lo si può definire in prima approssimazione come un sistema di regole per la soluzione dei conflitti umani. La funzione del diritto è quella di risolvere i conflitti con l’applicazione di regole ben determinate le quali stabiliscono quale, tra gli interessi in conflitto, sia degno di protezione e debba prevalere e quale non sia degno di protezione e debba soccombere. Queste regole formano nel loro insieme un sistema.

Questi sistemi mutano:

• Nel tempo: ogni epoca storica ha avuto un suo diritto.
• Nello spazio: ogni società nazionale ha un suo diritto.

Per avere il diritto in una società occorre:

• Che ad una superiore autorità sia riconosciuta la facoltà di creare regole.
• E che gli sia attribuita un’ulteriore funzione di applicare quelle regole per i conflitti di volta in volta sorti.

Un successivo grado di approssimazione del diritto consiste nel distinguerlo da altri sistemi di regole come la morale, i comandamenti religiosi e le regole del buon costume. I contenuti di questi spesso coincidono con quello del diritto ma a volte no. Ma questi sistemi di regole sono caratterizzati dall’avere un’intrinseca forza obbligante superiore a quella del diritto perché sono sistemi di regole ai quali si obbedisce per interiore adesione non per esterna costrizione.

Il diritto si differenzia per il suo carattere di coercitività ossia dalla possibilità che ad ogni atto illecito vi è la possibilità di una norma punitiva, (minaccia delle sanzioni) che per le più gravi trasgressioni assumono il carattere della pena. Inoltre bisogna aggiungere che affinché il diritto sia legittimato e cioè abbia vera attuazione non bisogna soltanto che sia posto da un’autorità superiore ma che sia accettato da quella stessa società che ne è l’espressione.

Ordinamento giuridico

Con il termine ordinamento giuridico si intende sia una comunità organizzata in vista del perseguimento di uno scopo comune (quindi, in questo senso, si può dire che lo Stato è un ordinamento giuridico) sia l'insieme delle norme (il diritto positivo o diritto oggettivo) che regolano la vita di questa comunità (in questo senso, quindi, si dirà che lo Stato ha un ordinamento giuridico).

La dottrina maggioritaria, nel solco dell'insegnamento di Santi Romano, ritiene che, affinché si possa parlare di ordinamento giuridico, debba riscontrarsi il concorrere di tre elementi:

• Plurisoggettività, ossia la presenza di più soggetti (es. i cittadini di uno Stato).
• Normazione propria, ossia l'esistenza di uno specifico complesso di norme volte a disciplinare l'azione dei soggetti.
• Organizzazione, cioè una struttura con il compito di porre in essere le norme e di garantirne il rispetto e l'efficacia.

La norma giuridica

L’elemento essenziale del diritto è la norma giuridica. L’insieme di norme giuridiche forma l’ordinamento giuridico. Per norma giuridica si intende la norma, dotata dei due seguenti caratteri:

• Generalità: non si rivolgono a singole persone ma ad una serie di persone.
• Astrattezza: non riguardano casi concreti ma una serie di ipotetici fatti.

Obbligatorietà intesa come carattere vincolante della regola la cui osservazione è assicurata con la coercizione. La norma giuridica ha la capacità di determinare, in maniera tendenzialmente stabile, l'ordinamento giuridico generale (ossia il diritto oggettivo). Una norma è una proposizione volta a stabilire un comportamento condiviso secondo i valori presenti all'interno di un gruppo sociale e pertanto definito normale. Essa è finalizzata a regolare il comportamento dei singoli appartenenti al gruppo, per assicurare la sua sopravvivenza e perseguire i fini che lo stesso ritiene preminenti.

In linea generale, la norma giuridica viene assimilata ad una "regola di condotta", ovvero ad un comando, che impone all'individuo un determinato comportamento. Il carattere "coattivo" della norma giuridica è, dunque, imprescindibile. Questo elemento centrale della norma giuridica contribuisce in modo determinante a differenziarla da altri tipi di norme, come quelle morali o religiose, che appartengono ad una sfera non coattiva. L'individuo è libero o meno di assecondare un comando religioso o morale. Può sentirsi perfino obbligato a farlo ma tale obbligo non è generalizzabile.

Affini alle norme giuridiche vere e proprie possono considerarsi quelle deontologiche, che appartengono più alla sfera morale, ma che, quando sono inserite in disciplinari di ordini professionali o di associazioni di produttori, possono prevedere anche sanzioni in caso di violazione. Gli atti o fatti da cui scaturiscono le norme giuridiche costituiscono le fonti del diritto.

Le fonti del diritto

Le fonti del diritto si distinguono in fonti di cognizione e fonti di produzione. Per fonti di cognizione, s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici. Per "fonti di produzione", s'intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche.

Va detto che, in senso lato, possono considerarsi norme anche quelle che mancano dei caratteri della generalità ed astrattezza, le quali, peraltro, non sono prodotte da fonti del diritto ma con atti giuridici in virtù di poteri dalle stesse attribuiti (si tratti di atti privati, come i contratti, o pubblici, come un provvedimento amministrativo o una sentenza). La norma non va in nessun caso confusa con la legge. Mentre la legge è un atto, la norma è la conseguenza di questo. La legge è una delle fonti del diritto, la norma è diritto. La norma è un comando che si ricava dall'interpretazione delle fonti del diritto.

Le norme sono solitamente desumibili da una formulazione linguistica scritta (costituzione, legge, regolamento...) al fine di conferire alla stessa un alto grado di certezza e durevolezza nel tempo. La norma consta generalmente di due elementi: il precetto e la sanzione. Il precetto consiste in un comando diretto alla generalità dei consociati, la sanzione rappresenta invece la conseguenza negativa che deriva dal mancato rispetto del precetto.

Delle norme giuridiche si fanno varie classificazioni:

• In base al contenuto, si distinguono in:
  • Proibitive che contengono un divieto.
  • Precettive se contengono un comando.
  • Permissive se concedono delle facoltà.
• In base alla derogabilità (cioè alla possibilità per i destinatari di non eseguirle) si distinguono in:
  • Dispositive: se regolano un rapporto ma possono essere modificate dalle parti.
  • Suppletive: se regolano un rapporto solo in mancanza di un’espressa volontà delle parti.
  • Cogenti (o imperative o assolute o di ordine pubblico): sono inderogabili da parte dei privati.
• In base alla sanzione si distinguono in:
  • Perfette: se munite di sanzione.
  • Imperfette se prive di sanzione.

Diverse dalle norme giuridiche, che prescrivono comportamenti vincolanti per il diritto, sono le norme etiche, morali, sociali, che vincolano solo nel c.d. foro interno (della coscienza) ovvero sotto il profilo meramente sociale, di pura cortesia. In sintesi si può definire "norma giuridica", una <>.

Le norme giuridiche sono precostituite ossia non sono nate quando il conflitto è già insorto ma prima del suo insorgere e per l’eventualità che insorga. Questa precostituzione di una norma giuridica assolve il carattere di certezza del diritto il quale afferma che si debbano sapere in anticipo quali sono i comportamenti giuridicamente leciti e quali no per potersi regolare di conseguenza.

Struttura della norma

L’ordinamento giuridico di una società è composto da una pluralità di norme che formano nel loro insieme il diritto oggettivo. Di regola una norma giuridica risulta composta da due elementi: la fattispecie o situazione-tipo, che consiste nella descrizione di un fatto astratto, e la statuizione o disciplina, che è la conseguenza, positiva o negativa, ricollegata dal diritto alla fattispecie. Così, ad esempio, una norma dispone che qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto (fattispecie), obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno (statuizione); un'altra che quando la cosa venduta non ha le qualità promesse ovvero quelle essenziali per l'uso a cui è destinata (fattispecie), il compratore ha diritto di ottenere la risoluzione del contratto (statuizione); un'altra ancora che chiunque cagiona la morte di un uomo (fattispecie) è punito con la reclusione non inferiore ad anni ventuno (statuizione) e così via.

La norma ha dunque di solito una struttura ipotetica del tipo: se x... allora y..., cioè fa dipendere il realizzarsi di un dato effetto dal verificarsi di un certo avvenimento.

Le fonti del diritto

Il sistema delle fonti del diritto

Le fonti del diritto si distinguono in:

• Fonti di produzione del diritto: s'intendono gli atti e i fatti idonei a produrre norme giuridiche che regolano una collettività organizzata.
• Fonti di cognizione del diritto: s'intende l'insieme dei documenti che forniscono la conoscibilità legale della norma e sono, quindi, i documenti che raccolgono i testi delle norme giuridiche, come la Costituzione, la Gazzetta Ufficiale, i codici.

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due origini:

• Sovranazionali: basate sui poteri della Comunità europea.
• Nazionali: basate sulla sovranità dello stato italiano.

Le fonti del diritto sono disposte in base ad un ordine di gerarchia ciò significa che la norma di fonte inferiore che ha un contenuto contrario a quella superiore è invalida. Essa dovrà quindi essere eliminata dall’ordinamento. La massima fonte del diritto è la Costituzione, la nostra è una costituzione rigida ciò significa che non può essere modificata per mezzo di una legge ordinaria ma occorre uno speciale procedimento, di revisione costituzionale. Al secondo posto vi sono le leggi costituzionali e le leggi di revisione costituzionali (stesso valore della costituzione).

Le leggi di revisione costituzionale consentono la modifica della costituzione. Il procedimento aggravato previsto dall’art 138 richiede per la revisione:

• Maggioranze più ampie di quelle necessarie per l’approvazione di legge.
• Una doppia approvazione da entrambe le camere.
• Un eventuale intervento del popolo attraverso referendum.

Lo stesso procedimento è previsto per l’approvazione di leggi costituzionali ossia che integrano la costituzione. Una norma che è in contrasto con la costituzione o con le altre leggi costituzionali si dice costituzionalmente illegittima e tale la giudica la corte costituzionale. Se la corte costituzionale (una corte costituzionale o un tribunale costituzionale è un organo costituzionale dotato di speciali competenze, definite anche di "giudice delle leggi" perché in grado di accertare l'illegittimità delle scelte operate dal legislatore ordinario) dichiara una norma illegittima questa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza, essa elimina totalmente la norma dall’ordinamento.

Le corti costituzionali o, in generale, gli organi che esercitano la giustizia costituzionale, svolgono la fondamentale funzione di garantire la costituzione di un dato ordinamento. Al secondo grado (dopo la Costituzione) vi è la legge ordinaria ossia la norma che è approvata dal parlamento con il procedimento art 70 della Costituzione (Art. 70. La funzione legislativa è esercitata collettivamente dalle due Camere). Alla legge ordinaria sono equiparati gli atti del governo aventi forza di legge:

• Il decreto legge: è un provvedimento provvisorio avente forza di legge, adottato in casi straordinari di necessità ed urgenza dal Governo, ai sensi dell'art. 77 della Costituzione della Repubblica italiana. Sono immediatamente efficaci ma devono essere convertiti in legge entro 60 giorni dal parlamento.
• I decreti legislativi: con la locuzione decreto legislativo (abbreviato con d. lgs. o d. lg.) o decreto delegato si intende nel diritto costituzionale italiano un atto normativo avente forza di legge adottato dal governo in sede di consiglio dei ministri su delega del Parlamento. La delegazione legislativa è prevista dall'art. 76 della Costituzione ed è un mezzo con il quale le camere decidono di non disciplinare una determinata materia (per motivi di inadeguatezza tecnica, di tempo o altro), riservandosi però di stabilire la «cornice» entro la quale il governo dovrà legiferare. La delega al governo (governo=consiglio dei ministri), infatti, non può mai essere in bianco, ma vincola a rispettare una certa materia. In genere sono emanati tramite decreti legislativi testi normativi che per la loro mole sarebbero difficilmente gestibili in sede parlamentare, come i testi unici e i codici.

Al terzo livello vi sono le leggi regionali approvate dai consigli regionali e possono riguardare solo materie che la costituzione non riserva allo stato. Al quarto posto vi sono i regolamenti del potere esecutivo e non possono contenere norme contrarie alla legge ordinaria. Nel diritto italiano, il termine regolamento indica una fonte normativa secondaria, sottordinata rispetto alla legge nel sistema della gerarchia delle fonti, la cui emanazione costituisce una facoltà riconosciuta al potere esecutivo.

Esistono regolamenti ministeriali e interministeriali o regolamenti governativi. In particolare, i regolamenti governativi sono deliberati dal Consiglio dei Ministri, previa consultazione del Consiglio di Stato, sono emanati con D.P.R. e sono registrati presso la Corte dei Conti che ne controlla la legittimità, dopodiché pubblicati sulla Gazzetta Ufficiale. I regolamenti emanati dal governo possono essere:

• Regolamenti di esecuzione: sono di norma previsti dalla legge al fine di dettare norme specifiche per la sua corretta esecuzione, ovvero predispongono gli strumenti più opportuni per l'effettiva messa in pratica delle disposizioni di legge; possono inoltre assolvere all'importante funzione di precisare e integrare le norme predisposte dalla legge (funzione interpretativa).
• Regolamenti di attuazione e integrazione: essi sono adottati quando una disciplina è coperta da riserva di legge relativa e nel caso in cui una legge definisca soltanto norme di principio; tale tipo di regolamento favorisce una migliore applicazione della legge, colmando eventuali incompletezze (mai per materie coperte da riserva di legge assoluta).
• Regolamenti indipendenti: essi sono adottati autonomamente dal Governo per regolamentare materie che non sono affatto disciplinate da una fonte primaria (con esclusione di quelle coperte da riserva di legge assoluta) e che quindi sono solitamente di modesta rilevanza. Non possono mai derogare ad una norma di legge.
• Regolamenti delegati (o autorizzati): previsti al fine di dare corso ad un processo di delegificazione (ossia dell'attribuzione al Governo del compito di regolamentare certe materie anche in deroga ad una disciplina precedentemente posta dalla legge). Tale processo è garantito da una legge avente contenuto autorizzatorio del Parlamento che permette di disciplinare con regolamento un oggetto già regolato da legge, anche su una materia coperta da riserva di legge (purché non assoluta). La legge di autorizzazione dispone l'abrogazione della normativa vigente con effetto però dall'entrata in vigore del regolamento (abrogazione differita).
• Regolamenti organizzativi: disciplinano l'organizzazione interna dei pubblici uffici, e prima del 1948 godevano di un ampio raggio d'azione. Dall'entrata in vigore della Costituzione repubblicana, essendo la materia coperta da riserva di legge relativa, essi non si distinguono più nella sostanza dai regolamenti di esecuzione o di attuazione e integrazione. Tuttavia, nel 1997 la materia è stata oggetto di delegificazione, per cui ad essi si sono sostituiti i regolamenti delegati.

All’ultimo livello si collocano gli usi o consuetudini. Essi sono fonti non scritte e non statuali di produzione del diritto che consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.

Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto interno si collocano i trattati e i regolamenti della Comunità europea. L’adesione del nostro paese a questi ha provocato una limitazione della sovranità dello stato. Di conseguenza il giudice dello stato è tenuto a disapplicare le norme interne che risultino in contratto con le norme comunitarie.

L'applicazione del diritto privato

Efficacia della legge nel tempo

Il decreto-legge è un provvedimento provvisorio con forza di legge, che entra in vigore immediatamente, il giorno stesso (o il giorno successivo) della pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale. Tuttavia, se non viene convertito in legge dal Parlamento entro sessanta giorni dalla sua pubblicazione, decade retroattivamente (ex tunc): è come se non fosse mai esistito. Ma le Camere possono con legge regolare i rapporti giuridici sorti sulla base del decreto non convertito (c.d. legge di sanatoria).