Diritto privato - Appunti

Diritto privato: teoria generale del diritto

Libri e manuali

17/09/12 – Istituzioni = pilastri fondamentali. Libri = codice civile G. De Nova, Codice civile e leggi collegate, Zanichelli, ultima edizione. Manuali Bessone = 20 autori, pregio di avere una pluralità di scritti, aggiornato, settembre 2012, testo chiaro, lineare a più voci, adatto per studenti al 1 anno. Negativo = troppa pluralità, non c'è continuità di pensiero. Gazzoni = forti pretese, molto voluminoso, opinioni della dottrina che hanno modificato l'interpretazione di un istituto. Ha più informazioni di un corso normale. Galgano = civilista, maestro di scuola importante, manuale chiaro-lineare, risente della formazione dell'autore attento ai problemi della prassi = come il diritto viene attuato nella prassi, attenzione all'elaborazione giurisprudenziale, chiarezza, rif à fenomeni nuovi del diritto, quasi confuso con il diritto commerciale. Visione più affaristica. Aggiornato, occhio alla giurisprudenza. Torrente = manuale più tradizionale in assoluto, aggiornato da allievi, completo, chiaro, lineare, segue sistematicamente l'impostazione del codice civile. Manuale per eccellenza. Però c'è un inganno: porta il lettore a fare una lettura veloce e induce alla superficialità. Quando la formula è chiara bisogna prestare attenzione. Ottima guida, ma implica una lettura approfondita della norma. Si corre il rischio di essere troppo veloci. Zatti = recente edizione, presenta in più l'illustrazione di casi pratici a conclusione di ogni capitolo. Scambi tra teoria e pratica. Nivarra, Ricciuto, Sconamiglio = manuale nuovo, ≠ dagli altri, moderno, chiave europeistica, novità emergenti dottrina/giurisprudenza/leggi speciali. N. Irti, Codice civile e società politica, Laterza, 2007 (consigliato) T. Pasquino (prof. a cura di): Antologia di casi giurisprudenziali. Materiali per lo studio del Diritto privato, Torino, 2011. (1 e secondo anno) Nessun manuale può prescindere dall'uso del codice civile.

Programma e concetti chiave

Programma: materie nei primi 3 libri del codice civile, istituto della prescrizione-trascrizione. Che cos'è il diritto? - Ubi societas, ibi ius, ne cives ad arma ruant. (Dove c'è la società, c'è il diritto, affinché i cittadini non giungano alle armi) Una regola diventa una regola giuridica quando essa viene emanata da un'autorità superiore riconosciuta dai cittadini. Le regole che caratterizzano la società possono essere norme comportamentali, di cui la collettività ha bisogno, ma queste possono avere natura e carattere più disparato (etico, religioso, personale). Queste regole assumono connotazione giuridica quando, a seconda del tipo di Stato o collettività a cui sono destinate, esse promanano da un'autorità da cui deriva il carattere di giuridicità e che tutti riconoscono come autorità legittimata a produrre norme giuridiche. Solo quando esse sono all'interno di questo processo di formazione allora si possono definire norme giuridiche. Le regole comportamentali non costituiscono diritto positivo (ius positum = diritto posto da un'autorità dello stato a ciò abilitata), ma restano ai margini e possono formare il cd diritto naturale o diritto muto.

Regole comportamentali e caratterizzazione giuridica

Regola comportamentale è riconducibile ad un ordinamento etico, morale, interno, religioso. È una regola neutra, anonima finché non viene caratterizzata in qualche modo. Ci riguarderanno in quanto possono essere elementi che influenzano la norma giuridica e incidono nell'attività del giurista, ma non si identificano con essa. La regola, dunque, diventa giuridica quando essa promana dall'autorità che ha il potere di emanarla e perché la collettività a cui è destinata si sottomette volontariamente all'autorità che l'ha emanata. Es. di potere legislativo: sovrano in una dittatura, organi parlamentari in una democrazia, direttorio (parte ristretta di persone) in un principato.

Principio di separazione dei poteri

Principio di separazione dei poteri: si trova nella Costituzione, cioè una raccolta di norme emanate dopo le tragiche esperienze totalitarie del '900 ed è espressione della più ampia libertà riconosciuta ai popoli sia sotto il profilo dei diritti fondamentali sia sotto il profilo dell'organizzazione democratica della società, ma anche sotto il profilo dell'ordinamento dello stato. Nella costituzione si trova il fondamentale principio della separazione dei poteri: nel nostro sistema i tre poteri su cui si fonda l'organizzazione democratica di una società sono quelli legislativo, esecutivo e giudiziario e devono appartenere ad organi diversi tra loro e separati. Nessun organo può invadere la sfera di un altro. Ciascun organo esercita i propri poteri in totale autonomia rispetto agli altri organi, questa organizzazione garantisce un sistema di pesi e contrappesi, di controllo reciproco tra i poteri dello Stato. In uno stato democratico il potere legislativo spetta al parlamento, l'esecutivo al governo e il giudiziario ai giudici. Il Parlamento avvia l'iter per la creazione delle leggi seguendo l'impostazione della costituzione. Il procedimento di formazione delle leggi è articolato, spetta ad entrambe le Camere, inizia dalle commissioni parlamentari, poi in aula ed infine viene votato e poi il PdR lo promulga e viene pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale per farla conoscere ai cittadini. La norma in questo modo assume carattere di giuridicità.

Teoria generale del diritto

La teoria generale del diritto si basa sul riconoscimento delle norme giuridiche che sono caratterizzate da alcuni elementi. La norma giuridica deve essere concepita in base ai caratteri dell'astrattezza e della generalità. Le norme possono essere dispositive (è una prescrizione da parte del legislatore, si può anche non osservarla) o imperative (comando). Le norme imperative sono inderogabili, mentre le norme dispositive possono essere derogate dalle parti.

Ordinamento giuridico

Ordinamento: insiemi di norme o meglio sistemi di norme. Ogni parte della materia giuridica è organizzata in un sistema. Ordine nell'insieme delle norme giuridiche, ordine che serve per configurare un sistema più ampio, insieme complesso, articolato, di norme il cui complessivo esistere dà l'idea dell'ordine delle norme che vigono su una determinata collettività. Il fatto di mettere in ordine le norme su una base sistematica deriva dai romani che avevano iniziato a raccogliere norme, la prima raccolta era le “Istitutiones”, cioè le elaborazioni messe in ordine, le più importanti quelle di Gaio, o il “Digesto”: si disciplinavano i vari rapporti della collettività. Esigenza di raccogliere le norme ordinandole. L'ordinamento raccoglie in sé tutti i sistemi di norme della collettività. Gli antichi romani raccoglievano le norme in modo più semplice. L'Italia ha un ordinamento interno, strettamente connesso e influenzato a livello comunitario ed internazionale. Livello ancora più alto è quello sovranazionale. L'ordinamento comprende tutti questi sistemi in maniera logica. La norma giuridica non può stare da sola, ma si inserisce in un sistema particolare in base alla materia di cui tratta che poi a sua volta si inserisce nell'ordinamento. Tutti i sistemi normativi hanno una logica sottostante.

Teorie sugli ordinamenti giuridici

Teorie ordinamenti giuridici: i teorici si sono attestati su due grandi partizioni, concezioni:

• Normativista: elaborata da Kelsen, l'ordinamento giuridico non è fatto per calarsi verso il basso, non trova origine dalle esigenze contingenti della collettività. Esiste una grundnorm, superiore a tutte le altre, ipotetica, immaginaria, dalla quale discendono tutte le altre norme. Credeva nell'esistenza della norma per giustificare qualsiasi fenomeno sociale.
• Istituzionale: l'OG era frutto di una creazione di diversi istituti creati proprio per le esigenze per la società. Istituzionale perché al bisogno della collettività istituzionalizzata. Santi Romano sosteneva questa teoria contrapposta a quella di Hans Kelsen.

Disposizioni sulla legge in generale

Disposizioni sulla legge in generale (o preleggi): sono contenute nel codice civile, ma approvate prima del codice civile nel 1942, sono le norme di teoria generale del diritto. 16 articoli, prima erano 31. Dal 17 al 31 sono stati abrogati dalla legge speciale 218 del 95 sui rapporti privati internazionali. Dagli artt. 1-16: tutte dedicate alla trattazione dei problemi di teoria generale del diritto. Sono state pubblicate davanti al codice civile perché elaborate contemporaneamente al codice civile del marzo 1942 quando furono completati i sei libri del codice civile che è il Corpo normativo più esteso di tutte le discipline giuridiche. Sono norme vincolanti, inderogabili, disposizioni che hanno in sé i criteri per interpretare ed applicare qualsiasi norma di legge.

Fonte del diritto

19/09 Fonte del diritto: atto o fatto da cui la norma può promanare e dipende dalla società/struttura istituzionale ed organizzativa e dall'ambito politico. Può variare, può essere l'atto del sovrano, del direttorio, del parlamento. Nel nostro sistema di democrazia parlamentare, il diritto viene prodotto normalmente dalle leggi emanate dal parlamento. Perché il plurale? Fonte del diritto possono essere tanti atti, tante situazioni. Il sistema delle fonti non è solo l'art. 1 delle disposizioni sulle legge in generale, ma va integrato da altre fonti del sistema giuridico. Le norme corporative di cui al punto 3 art. 1 preleggi sono abrogate in quanto abrogate le corporazioni. La norma è insufficiente e ciò è palesato dalla fine degli anni '50 quando è entrata in vigore la costituzione del '48, le preleggi e il codice civile avevano 6 anni. La costituzione è fonte del diritto? Proprio per le tutele che garantisce la nostra carta costituzionale, tutela delle persone, principio della separazione dei poteri, e altre tutele dovrebbe esserlo. Ma la costituzione non è menzionata nell'art. 1 preleggi. Ed ancora, la legge istituiva dell'UE o anche i trattati internazionali sono fonti del diritto? Dobbiamo quindi procedere ad un'integrazione dell'art. 1. Al primo posto c'è la legge (atto normativo prodotto a seguito di un iter ed emerge dopo una serie di consultazione tra gli schieramenti del parlamento e poi sottoposta a votazione), ma la costituzione non ha seguito questo iter di legge ordinaria. La costituzione senz'altro è una legge, ma non si può considerare come una qualsiasi legge ordinaria.

Distinzione tra tipi di norme

Dobbiamo iniziare a distinguere: costituzione, trattati, convenzione, legge, essi tutti sono atti normativi. La Costituzione per come si è formata ha senz'altro una posizione di superiorità rispetto alle altre leggi in quanto essa è legge costituzionale, formata da un'assemblea costituente e votata dal popolo in referendum. Come la costituzione anche tutte le altre leggi costituzionali, se trattano e disciplinano la materia del diritto costituzionale a cui la costituzione stessa riserva una particolare competenza al parlamento. Vi sono alcune materie in cui non si legifera in via ordinaria, ma in via costituzionale. Ad es. quando si deve modificare la costituzione, serve una legge costituzionale. O per autorizzare statuti speciali ecc. Esse hanno valenza superiore rispetto alle leggi ordinarie. Segue ogni provvedimento che può essere ricondotto alle leggi ordinarie, ad esempio i trattati internazionali o comunitari. Tutti i trattati devono essere recepiti nel nostro ordinamento con apposita legge ordinaria. Sono trattati che incidono molto nell'attività degli Stati che li hanno sottoscritti. In quale situazione normativa essi si collocano? Essi sono in una situazione di equiparazione alla Costituzione e alle leggi costituzionali. Le leggi ordinarie sono di vari tipi: può essere presentata dai rappresentanti politici o dal popolo. Segue il procedimento ordinario tra le Camere. Vi possono essere però delle situazioni d'urgenza in cui si necessita di un provvedimento di emergenza che può essere emanato dal Governo anche se non ha il potere legislativo, ed in questi casi che dovrebbero essere eccezionali le emette direttamente il governo: decreto legge e decreto legislativo. Decreto legge è emanato dal Governo per dare risposta immediata ad un'esigenza normativa necessaria ed urgente, è un provvedimento avente forza di legge ed entra immediatamente in vigore. Se entro 60 giorni il Parlamento non lo trasforma in legge ordinaria, il dl decade. I dlgs sono anch'essi promanazione del Governo non perché vi sia urgenza o necessità, ma perché il governo individua una determinata azione di intervento. È per non pregiudicare le idee del governo. Le Camere fissano dei principi in cui il Governo poi potrà legiferare.

Decreti legge e legislativi

I decreti legge ed i decreti legislativi vengono subito dopo la Costituzione e le leggi costituzionali. Le norme di rango inferiore non possono mai contrastare con quelle di rango superiore, la Corte Costituzionale dichiarerebbe l'incostituzionalità della legge di rango inferiore. UE: trattati (bisogna ratificarli, eventuali leggi ordinarie non possono essere in contrasto con i trattati), regolamenti (equiparati ai trattati internazionali, prevalgono sull'ordinamento interno) = direttamente applicabili nel nostro ordinamento interno, direttive comunitarie = in linea di principio non sono mai direttamente applicabili nel nostro sistema, ma hanno bisogno di una legge di recepimento (legge ordinaria). In realtà qualche anno fa è stata posta la questione se le direttive dell'UE, o meglio alcune di esse, non meritassero di venire applicate direttamente. Si è pronunciata la Corte Costituzionale su un caso in cui una direttiva non era stata ancora recepita nel nostro ordinamento; la Corte ha deciso che se le direttive fanno riferimento a diritti fondamentali, assoluti, o tutelano situazioni referenti i diritti degli individui ben definiti nella direttiva, allora i giudici ordinari degli stati membri possono anche applicare direttamente la direttiva anche senza legge di recepimento. NB: non tutte le direttive possono trovare immediata applicazione negli stati membri.

Leggi regionali e regolamenti

24/09 Altra fonte del diritto in base all'art. 1 preleggi sono le leggi regionali, ad es. Competenza legislativa che tutte le regioni Italiane hanno assunto dopo la modifica del titolo V della Costituzione con legge cost. nr. 3 che ha modificato l'art. 117 Cost. Con questa modifica tutte le regioni italiane hanno potestà legislativa. Prima della riforma solo le regioni dotate di autonomia, adesso tutte anche quelle a statuto ordinario nelle materie e con le competenze espressamente dettate dall'art. 117 Cost. Vi sono alcune regioni in cui la competenza dello Stato e delle Regioni è congiunta, materia complessa anche per la poca chiarezza dell'art. 117 Cost. Vari ricorsi alla Corte Costituzionale per conflitti tra organi dello Stato. Ogni fonte di rango inferiore in alcun modo può contrastare in forma ed in sostanza con una fonte di rango superiore.

Usi e consuetudini

Ex art. 1 preleggi punto 2 = regolamenti, disposizioni normative che promanano anche da organi esecutivi, singoli ministri o dalle singole Autorità che fanno parte dell'apparato del potere esecutivo. Sono emanati per provvedere in via specifica, non in generale come le leggi ordinarie. Es. il Ministro emette un decreto per specificare ulteriormente alcuni profili/aspetti di una legge di cui ha competenza. Oppure decreti dal CIPE o BankItalia. Si tratta di una fonte legislativa di rango secondario per specificare ulteriormente e legiferare in maniera più analitica. Essi non possono mai contrastare con la legge ordinaria. Le norme corporative che sono menzionate all'art 1 punto 3 preleggi sono già state abrogate nel periodo fascista e quindi esse sono considerate tamquam non essent. (come se non ci fossero). Art. 1 punto 4) preleggi: USI: esempio di diritto muto. Uso (o consuetudine) è un comportamento, parte buia che non sono regole giuridiche, ma non sempre hanno la valenza di rappresentare una norma da rispettare. I romani per descrivere l'uso: l'uso è dato da un comportamento che una collettività riproduce di volta in volta nel tempo, continuativamente nel tempo, essendo convinta che quel comportamento è un comportamento necessitato (quasi doveroso) e corrispondente ad un comportamento avente valenza giuridica. Si ha l'uso ogni qual volta il comportamento è opinio iuris ac necessitatis (convincimento di una collettività, opinione). Gli usi sono fonte del diritto quando sono espressamente richiamati da leggi e regolamenti. Gli usi non hanno efficacia di fonte di legge quando non sono espressamente richiamati da legge o regolamenti. Gli usi sono residuali. In una legge ordinaria o in un regolamento gli usi non sono fonte del diritto a meno che non siano espressamente richiamati. Nel nostro ordinamento di civil law (regole giuridiche scritte) gli usi devono avere questa funzione, negli ordinamenti di common law (regole giuridiche praticate) gli usi hanno altra funzione. E se non sono leggi ordinarie o regolamenti? Gli usi hanno valenza o meno, considerando che noi siamo nell'ordinamento di civil law e quindi le norme giuridiche devono essere scritte? Se la materia non è disciplinata da leggi o regolamenti, gli usi possono avere efficacia in quanto fonte del diritto se essi risultano scritti in atti pubblici depositati in enti a ciò deputati, in Italia le Camere di Commercio (ex art 9 preleggi).

Gazzetta Ufficiale e successione delle leggi nel tempo

Gazzetta Ufficiale: organo ufficiale dove le leggi vengono pubblicate dopo la promulgazione del Presidente della Repubblica. Le leggi, salvo diversa indicazione, diventano esecutive a partire dal quindicesimo giorno dalla loro pubblicazione e si considerano conosciute dai cittadini. La legge non ammette ignoranza. Successione delle leggi nel tempo: può nascere un conflitto tra leggi che si sono succedute nel tempo. E cosa succede se una materia in cui vigono leggi contese è sub iudice (sotto sentenza del giudice)? Risponde l'art. 11 preleggi con un principio però generale.