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pensioni alimentari, i corrispettivi degli affitti e delle locazioni, gli interessi, i diritti che derivano da

rapporti con società. Si prescrive in un anno il diritti derivanti da alcuni rapporti commerciali

(mediazione, spedizione, rapporto, assicurazione, ecc).

Abbiamo detto che si prescrive in cinque anni il risarcimento del danno, ma se il fatto dannoso

costituisce reato è per questo è stabilita una prescrizione più lunga, questa si applica anche

all’azione civile. Tuttavia se il reato è estinto per causa diversa dalla prescrizione o è intervenuta

sentenza irrevocabile nel giudizio penale, il diritto di risarcimento del danno si prescrive nei termini

indicati per la prescrizione breve, con decorrenza dalla data di estinzione del reato o dalla data in

cui la sentenza è divenuta irrevocabile (art. 2947 c.c.). Inoltre i diritti per i quali la legge stabilisce

una prescrizione più breve di dieci anni, quando riguardo ad essi è intervenuta sentenza di condanna

passata in giudicato, si prescrive con il decorso di dieci anni (art. 2953 c.c.).

Prescrizioni presuntive

Le prescrizioni presuntive hanno fondamento, natura e disciplina radicalmente differenti dalla

prescrizione estintiva che è fondata sul mancato esercizio del diritto.

La prescrizione presuntiva, invece, si fonda sulla presunzione che un determinato credito sia pagato,

o che sia comunque estinto per effetto di altra causa. In altre parole, l’istituto della prescrizione

presuntiva si basa sulla considerazione che vi sono rapporti della vita quotidiana dove l’estinzione

del debito avviene contestualmente all’esecuzione della prestazione, senza che il debitore abbia cura

di richiedere o conservare la quietanza di pagamento. Esempi sono la somministrazione di cibi al

ristorante, merci vendute al dettaglio, medicinali acquistati da una farmacia, il pagamento di una

stanza d’albergo, ecc. Quindi la legge trascorso un certo periodo (sei mesi, un anno o tre anni)

presume che il debito sia estinto come dettano gli articoli dal 2954 al 2956 c.c. Questo significa che

il debitore che intenda avvalersi di questo istituto è esonerato dall’onere di fornire in giudizio la

prova dell’avvenuta estinzione del debito, mostrando, ad esempio, la ricevuta del pagamento perché

è sufficiente il decorso del tempo previsto dal codice.

Non è ammesso contro la presunzione di estinzione qualsiasi mezzo di prova, il creditore può solo

convincere il debitore a confessare il debito o deferirlo a prestare giuramento decisorio, ossia lo

invita ad assumere tutte le responsabilità inerenti ad una dichiarazione solenne davanti al giudice

con la quale il debitore confermi che l’obbligazione si sia davvero estinta.

E’ bene sottolineare che il legislatore non presume che il debito sia stato pagato, ma solo che

l’obbligazione è estinta per effetto di uno dei modi di estinzione. Quindi la presunzione ha luogo

anche se il debitore, pur riconoscendo di non aver pagato, afferma che il debito gli è stato rimesso.

LA DECADENZA

Alla base della decadenza (dall’art. 2964 al 2969 – ultimo articolo del codice) vi è la fissazione da

parte del legislatore, o in forza ad una specifica clausola contrattuale, di un termine perentorio entro

il quale il titolare del diritto deve compiere una determinata attività, in difetto della quale l’esercizio

del diritto è precluso senza riguardo alle circostanze che lo hanno impedito. Ad esempio il termine

per impugnare una sentenza o per fare ricorso avverso un atto amministrativo, ecc.

In altri termini la decadenza è la perdita della possibilità di esercitare un diritto in virtù del fatto

oggettivo che è il decorso del tempo, escludendo, in genere, ogni considerazione relativa alla

situazione soggettiva del titolare.

A differenza della prescrizione, prevista nell’interesse generale, la decadenza può essere stabilita

nell’interesse individuale quindi prevista in un contratto (decadenza e in

convenzionale o negoziale)

questo caso è ammessa la rinuncia. Inoltre non si applicano gli istituti della sospensione ed

interruzione, salvo che la legge disponga diversamente.

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La decadenza legale è un istituto eccezionale, in quanto deroga al principio generale secondo il

quale l’esercizio dei diritti soggettivi non è sottoposto a limiti di tempo ed è stabilita nell’interesse

generale, ma anche individuale.

Se la decadenza legale è stabilita dalla legge nell’interesse generale (ad esempio in tema di rapporti

familiari) e, cioè, in relazione a diritti indisponibili, le parti non possono la possono modificare ne

rinunciare. Se è stabilita nell’interesse individuale (ad esempio il termine entro il quale il

compratore deve denunciare i vizi del bene acquistato), trattandosi di diritti disponibili, le parti

possono modificarla o rinunciare. Gli stessi principi valgono anche per la decadenza negoziale.

IL NEGOZIO GIURIDICO

La parola negozio deriva dal latino che vuol dire attività. Il negozio giuridico è

negotium

un’elaborazione dottrinale e si riferisce agli atti con i quali i soggetti manifestano l’intento di

realizzare i loro interessi. Pertanto per negozio giuridico si intende “qualunque dichiarazione di

volontà dei soggetti alla quale l’ordinamento giuridico ricollega gli effetti giuridici voluti da chi li

ha compiuti”. I privati possono liberamente concludere contratti previsti dal legislatore (es:

donazione, vendita ecc.), modificarli o creare negozi non previsti dalla norma, dando così spazio

alla loro creatività, purché siano negozi diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela da parte

dell'ordinamento giuridico. In sintesi il negozio giuridico costituisce la manifestazione più

importante della c.d. cioè della potestà riconosciuta ai privati di regolare

autonomia privata,

autonomamente i propri interessi.

Classificazione degli atti giuridici

Gli atti giuridici si distinguono in due gradi categorie: gli atti conformi all’ordinamento giuridico

(atti leciti) e gli atti non conformi all’ordinamento giuridico (atti illeciti) e quindi sanzionati con la

responsabilità civile.

Gli atti leciti si distinguono in comportamentali o materiali (detti anche atti reali od operazioni) e

dichiarativi (o dichiarazioni).

L’atto materiale è qualsiasi operazione del soggetto avente valenza giuridica, ad esempio

l’occupazione è un comportamento che fa acquisire ad un soggetto la titolarità di un diritto, in

particolare il diritto di proprietà oppure la remissione del debito quando dichiara di voler rinunciare

al diritto (art. 1236 c.c. - Dichiarazione di remissione del debito).

Invece l’atto dichiarativo è qualunque emissione di volontà emessa da una persona fisica. In altri

termini sono atti diretti a comunicare ad altri il pensiero, la propria opinione, il proprio stato

d’animo o la propria volontà quindi avvengono verbalmente.

Le dichiarazioni di volontà possono essere di natura recettizia e non recettizia:

recettizie producono effetti se la dichiarazione è portata a conoscenza di una determinata

• persona, ad esempio la disdetta di un contratto (vedi art. 1334 - Efficacia degli atti unilaterali);

non recettizie producono effetti immediati indipendentemente dalla comunicazione al

• destinatario, ad esempio la dichiarazione di accettazione di eredità (art. 459 – Acquisto

dell’eredità) o il riconoscimento di un figlio naturale.

Tra le dichiarazioni, la maggiore importanza va attribuita al negozio giuridico, ossia alle

dichiarazioni con le quali i privati esprimono la volontà di regolare in un determinato modo i propri

interessi, nell’ambito dell’autonomia a loro riconosciuta dall’ordinamento.

Tutti gli atti umani consapevoli e volontari, che non siano negozi giuridici, sono denominati atti

giuridici in senso stretto (o atti non negoziali). In questo caso gli effetti giuridici non dipendono

dalla volontà dell’agente, ma sono disposti dall’ordinamento senza riguardo all’intenzione di colui

che li pone in essere. Per esempio se una persona intima per iscritto al debitore di adempiere, questi

è costituito in mora, con gli effetti che ciò comporta, a prescindere dalle intenzioni del creditore di

provocare le conseguenze della costituzione in mora.

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Il negozio giuridico

Il negozio giuridico è una dichiarazione di volontà con la quale sono enunciati degli effetti per un

determinato scopo e se la finalità è lecita, viene tutelato dall’ordinamento giuridico. Il fenomeno

negoziale corrisponde alla necessità di lasciare alle parti una sfera di autonomia, entro la quale

queste possano decidere da sé come regolare i propri interessi ed ottenendo la tutela

dell’ordinamento giuridico, sia pure nei limiti e nelle forme prescritte dalla legge.

Per il codice civile il negozio giuridico, come il contratto, è uno strumento di autoregolamentazione

Infatti l’art. 1372 c.c.

di interessi delle parti in funzione del perseguimento degli interessi voluti.

enuncia espressamente: “Il contratto ha forza di legge tra le parti”, cioè mentre la legge è la

regolamentazione degli interessi, il negozio giuridico è l’autoregolamentazione degli interessi

voluta dalla parti.

Altro aspetto è, per alcuni autori, il controllo di meritevolezza. Questo può arrivare ad un controllo

di costituzionalità, in virtù del principio dell’art. 1372 c.c. per il quale il contratto ha forza di legge

tra le parti e quindi, come tutte le leggi, è sottoposto ad un controllo di legittimità costituzionale.

Infine, l’autoregolamentazione dettata dall’art. 1372 c.c. crea anche un vincolo di irrevocabilità del

negozio, il quale non può essere sciolto unilateralmente, ma è necessario lo stesso consenso per il

quale è stato stipulato o solo per cause ammesse nel negozio o dall’ordinamento giuridico.

Il codice civile non disciplina il negozio giuridico in generale, come avviene nel codice civile

tedesco, ma singole forme di questo come il contratto (artt. 1321 - 1469 c.c.), il testamento (artt.

587-712 c.c.), il matrimonio (artt. 84 - 142 c.c.) ecc.

La sfera di autonomia nel negozio giuridico rientra nel concetto di autonomia privata (o negoziale o

contrattuale) dettato dall’art. 1322 c.c. E’ una regola di libertà che deriva dal concetto che il negozio

giuridico è un fatto volitivo, perché nel negozio il dichiarante emette una affermazione di volontà di

giungere ad uno scopo. Questo implica una scelta che è collegata alla regola di libertà espressa nel

concetto di autonomia privata.

Quindi l’art. 1322 c.c. da ampia autonomia contrattuale tanto dare la possibilità di “concludere

contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare”, ma pone due limiti: il

primo è quello di non fare contratti contrari alla legge e il secondo che gli interessi devono essere

meritevoli di tutela dell’ordinamento giuridico.

Autonomia negoziale significa avere ampia autonomia in un negozio giuridico, anche se nei limiti

imposti dalla legge. Inoltre le parti possono anche concludere contratti che non appartengono ai tipi

aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela

secondo l’ordinamento giuridico (c.d. controllo di meritevolezza).

I negozi giuridici possono essere collegati tra loro: la figura più importante di collegamento è

costituita dal procedimento o atto di procedimento, cioè più atti successivi e consequenziali (ad

esempio la procura per vendere, la procura e la vendita costituiscono un procedimento).

La figura del procedimento assume particolare importanza nel diritto pubblico dove è denominata

formazione progressiva.

I contratti, e i negozi giuridici, si suddividono in due categorie tipici e atipici;

Tipici o nominali (compravendita, mutuo, ecc) dove la causa e il tipo sono fissati dalle legge;

• Atipici o innominali. Sono contratti o negozi al di fuori di quelli selezionati dal legge, creati dal

• potere di autonomia delle parti (art. 1322), nei limiti della costituzionalità e delle norme generali

del contratto sancite dall’art. 1323: “Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che

hanno una disciplina particolare, sono sottoposte alle norme generali contenute in questo titolo”

quindi i contratti atipici. Ma la categoria di contratti atipici è suddivisa ulteriormente in:

Misti perché risultano dalla fusione di due o più negozi tipici, prendendo solo parte dei vari

o elementi dei contratti tipici. Per vedere quali norme applicare nei contratti atipici misti ci

sono due teorie: secondo la teoria della combinazione si dovrebbero, appunto, combinare le

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norme dei vari negozi tipici e adattarle al contratto misto; secondo la teoria

dell’assorbimento, o della prevalenza, bisogna far riferimento all’elemento causale che

prevale trai vari negozi tipici ed applicare questo all’intero contratto.

Collegati (o collegamenti negoziali), in questo caso l’obiettivo è quello di conseguire lo

o scopo attraverso il collegamento di più negozi tipici collegati e interdipendenti. Ogni

negozio produce i suoi effetti tipici, ma gli effetti finali si hanno solo la combinazioni di

questi, quindi il collegamento negoziale ha effetti ulteriori rispetto ai singoli contratti tipici

di cui fanno parte. Il collegamento negoziale può essere a sua volta:

Volontario, quando il collegamento tra i negozi e nella volontà dalle parti; ad esempio

o Tizio per vendere un bene rilascia una procura a Caio, tra la procura e la compravendita

si crea un collegamento negoziale la cui fonte è la volontà delle parti.

Necessario o funzionale (o strumentale) quando il collegamento tra i negozi è voluto

o dalla legge stessa o dalla funzione di collegamento causale tra i contratti (ad esempio il

contratto preliminare è un negozio di collegamento causale con il contratto definitivo).

La classificazione dei negozi giuridici:

a) in relazione alla struttura soggettiva.

Il negozio giuridico può essere unilaterale, bilaterale e plurilaterale.

Il negozio giuridico unilaterale è tale quando la dichiarazione di volontà proviene esclusivamente da

una parte (un unico centro di interessi) ed il negozio è perfezionato senza alcuna dichiarazione di

volontà di altri (per esempio il testamento o l’atto costitutivo di una fondazione). Se la parte è

formata da più persone si dice negozio pluri-personale, ma il fine dell’atto deve essere comune a

tutte le persone che ne fanno parte. L’atto proveniente da un negozio pluri-personale si dice atto

collegiale (ad esempio la delibera di una società per azioni).

Se l’atto unilaterale è formato da più persone, in relazione a come si dividono le volontà di questi

soggetti per raggiungere il loro fine comune si divide in tre sottotipi: collegiale, collettivo e

complesso.

L’atto è collegiale quando le volontà di tutti i soggetti si fondono diventando un’unica volontà

attraverso l’organo che li rappresenta. Esempio è il consiglio di amministrazione di una S.p.A.

dove le varie volontà dei suoi componenti, aventi un fine comune, si fondono nella decisione

univoca espressa dal consiglio di cui fanno parte.

L’atto è collettivo quando il compimento dell’atto persegue comunque un fine comune a tutti i

soggetti, come negli altri due atti, ma manca la possibilità di imputare quella volontà ad un

determinato soggetto perché che non esiste. Esempio è la volontà espressa dai condomini in una

assemblea condominiale; anche qui abbiamo più soggetti che devono prendere una decisione

nell’interesse e con una finalità comune a tutti condomini. Però il condominio non ha una

persona giuridica come la S.p.A. e quindi non si può dire che la decisone presa dai condomini in

assemblea condominiale costituisca un atto collegiale come nel caso della S.p.A. perché le

volontà dei vari condomini rimangono distinte. Non sono imputabili ad una persona perché il

condominio non ha personalità giuridica riguarda solo il principio di proprietà sul bene. Altro

esempio è anche l’atto costitutivo di una società.

L’atto è complesso quando diverse manifestazioni di volontà, aventi lo stesso contenuto ed

espressione di un unico interesse, si fondono in una sola volontà complessiva. In questo caso è

importante distinguere la posizione dei dichiaranti, perché non sempre coloro che concorrono a

dichiarare la volontà complessiva, si trovano sullo stesso piano, cioè non hanno lo stesso peso

nella decisone finale. Quindi abbiamo due volontà: la principale e quella accessoria, la volontà

maggiore è la prima, ma per essere valida ha bisogno anche dell’altra. Ne deriva che si dividono

in atti complessi a volontà uguale ed ineguale. Nell’atto complesso a volontà uguale la volontà

di un soggetto coincide con quella degli altri, ovviamente nell’altro caso non coincide e quindi

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la dichiarazione di una delle persone della parte influenza le decisioni degli altri soggetti. Un

esempio è il caso di un inabilitato; un soggetto avente capacità di agire limitata a certe categorie

di atti (in genere di ordinaria amministrazione) e per gli altri deve agisce con il curatore

ordinario. Quindi se questi vuole fare un atto giuridico gli effetti non si producono, se la sua

volontà non è integrata da quella del curatore.

Bisogna distinguere anche l’atto unilaterale dall’atto unipersonale. In tutti e due casi abbiamo un

unico centro di interessi, ma l’atto unilaterale si riferisce ad una parte, che può essere formata da più

persone, mente l’atto unipersonale è formato necessariamente da una persona. E’ evidente, infine,

che un atto unipersonale è anche un atto unilaterale, ma può non avvenire al contrario.

I negozi giuridici unilaterali possono essere recettizi e non per le stesse ragioni esposte sopra per gli

atti giuridici.

Se le parti sono due, si ha il negozio giuridico bilaterale a cui appartengono tutti i contratti.

Ogni contratto è un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale, mai unilaterale. Però possono

esistere dei contratti unilaterali, laddove esistono con due o più centri di imputazione.

Mentre nel negozio giuridico si guarda alle parti (una è unilaterale – due bilaterale – più di due

plurilaterale) nei contratti si guarda agli effetti che il contratto produce tra le parti. Quindi possiamo

avere un contratto unilaterale con due parti, e quindi negozio bilaterale, ma con effetti per una sola

parte del contratto e quindi diventa un contratto unilaterale. Per esempio nel compromesso per la

vendita di un immobile ci può essere l’obbligo solo per la parte acquirente a comprare, ma non per

la parte venditrice a vendere.

Un esempio di contratto bilaterale è la compravendita tra due soggetti che è un negozio giuridico

bilaterale, perché le parti sono due ed è anche un contatto bilaterale perché ci sono effetti per tutte e

due le parti, uno cede il bene (promittente alienante) l’altro paga il corrispettivo (promissario

acquirente).

Infine esiste il negozio giuridico plurilaterale quando sono più di due le parti, le quali tendono ad

uno scopo comune, come avviene per il contratto costitutivo di una società. In questo caso avremo

un negozio plurilaterale ed un contratto plurilaterale (dove la partecipazione è di almeno tre parti,

ciascuna delle quali può essere portatrice di un autonoma posizione di interesse).

b) In relazione alla funzione.

Ulteriori distinzioni del negozio giuridico si ricollegano alla sua funzione (o causa).

Si distinguono i negozi (unico esempio il testamento), i cui effetti presuppongono la

mortis causa

morte di una persona dai negozi cioè tra vivi.

inter vivos,

Poi a seconda che si riferiscano a rapporti familiari o ad interessi economici si distinguono i negozi

di diritto familiare dai negozi patrimoniali.

I negozi patrimoniali si dividono in negozi di disposizione, quando comportano un immediata

diminuzione del patrimonio mediante alienazione o rinunzia, e negozi di obbligazione quando

danno luogo solo alla nascita di un’obbligazione.

Elementi di un negozio giuridico.

Gli elementi, o requisiti, del negozio giuridico si distinguono in elementi essenziali, senza i quali il

negozio giuridico è nullo, ed elementi non essenziali, o accidentali, che le parti sono libere di

apporre o meno.

In relazione al contratto gli elementi essenziali sono dettati dall’art. 1325 c.c. che li definisce

“requisiti”, la cui mancanza o vizio comporta la nullità del negozio giuridico (art. 1418 c.c.).

Ai sensi dell’art. 1325 c.c. gli elementi essenziali del contratto sono:

1) L’accordo delle parti;

2) La causa;

3) L’oggetto;

4) La forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

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L’accordo delle parti indica che è necessaria la volontà negoziale; la causa consiste nella funzione

economico-sociale di ogni atto negoziale; l’oggetto deve essere possibile, lecito, determinato o

determinabile (art. 1346 c.c.); infine la forma, è libera ad esclusione di quando risulta che è

prescritta dalla legge sotto pena di nullità.

Gli si dicono se si riferiscono ogni tipo di contratto (la volontà, la

elementi essenziali generali

dichiarazione, la causa). Sono se si riferiscono a quel particolare tipo

elementi essenziali particolari,

considerato. Per esempio, in una vendita, sono elementi essenziali anche la cosa e il prezzo.

Anche gli elementi accidentali, cioè non essenziali, possono essere generali o particolari. Elementi

accidentali generali sono la condizione, il termine e il modo o onere (vedi pag. 17). Anche gli

elementi accidentali, se apposti, incidono sull’efficacia del negozio.

Secondo alcuni autori vi è un’altra categoria: gli elementi naturali. In realtà più che di elementi si

tratta di del negozio derivanti dall’ordinamento giuridico, a prescindere dalla

effetti naturali

previsione fatta nel negozio stesso. Ad esempio la garanzia per evizione o vizi della cosa agisce

anche se non è contenuta nel contratto, perché è prevista dall’art. 1476 c.c. Quindi anche se il

contratto non la prevede, opera ugualmente perché è una legge.

Un altra parte della dottrina distingue dagli elementi essenziali i del negozio che sono

presupposti

elementi esterni al negozio, ma indispensabili perché questo sia valido. Ad esempio la capacità

giuridica di una persona di porre in essere il negozio, l’idoneità dell’oggetto, la legittimazione del

negozio, ecc. La legittimazione è il potere del soggetto che pone in essere un negozio giuridico

avendo effettivamente la titolarità del diritto, ad esempio è legittimato a vendere un auto chi è

l’effettivo proprietario, infatti la legge garantisce contro l’evizione (art. 1476 c.c.).

Per altri autori i presupposti rientrano negli elementi essenziali del negozio giuridico.

La forma

In linea di principio ciascuno sceglie le modalità di manifestazione delle proprie volontà come

meglio preferisce, stando attento a che l’atto raggiunga i suoi scopi. L’ordinamento, di regola, non

impone la forma per riconoscere gli effetti giuridici agli atti dei privati in quanto vige i principio

della “libertà della forma”.

Tuttavia ci sono alcuni atti in cui la forma è prescritta e quindi è necessaria a rendere l’atto valido.

Per questo motivo i negozi giuridici si dividono in tre categorie:

negozi giuridici formali o solenni sono dichiarazioni di volontà espresse che si hanno quando

• l’atto è considerato valido solo se in forma scritta e/o nelle forme che il legislatore impone

(forma pubblica, testamento olografo, ecc). Se la norma vincola la forma dell’atto, si dice che

questa è prescritta (ad come avviene per gli atti

a pena di nullità substantiam actus),

contemplati dall’art. 1350 c.c. (atti che devono farsi per iscritto). La forma scritta a pena di

è collegata alla formalità della trascrizione (art. 2643 c.c. e seguenti) che rende

nullità

opponibile ai terzi l’atto. Gli atti enunciati dall’art. 1350 c.c. ma anche altri in cui è prescritta la

forma scritta, sono soggetti anche alla trascrizione, una forma di pubblicità legale che può essere

fatta valere nei confronti dei terzi.

Non tutte le forme scritte hanno la stessa importanza, esiste una gerarchia delle varie forme

esistenti nel nostro ordinamento. Queste sono:

La scrittura privata che è la forma scritta che il/i dichiarante/i della volontà negoziale

possono redigere da soli, senza l’intervento di un altro soggetto qualificato. Talvolta le parti

aggiungono alla scrittura privata un appendice che è l’autentica, in questo modo diventa

scrittura privata autenticata.

Salendo di livello abbiamo la forma solenne che è l’atto pubblico posto in essere da pubblici

ufficiali (notai, delegato del sindaco nel caso del matrimonio). Questa forma è diversa dalla

scrittura privata perché nella forma pubblica, oltre alla volontà delle parti, la norma richiede

che la concretizzazione di questa volontà sia affidata al notaio, in qualità di pubblico

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ufficiale. Uno dei casi in cui la norma impone l’atto pubblico è la donazione e non la

compravendita.

negozi giuridici non formali, quando per l’atto non è richiesto alcuna forma particolare per

• manifestare la volontà.

La terza forma è valida solo ai fini processuali, c.d. Anche qui è

ad probationem tantum.

• richiesta la forma scritta, ma se non è rispettata non è sanzionata dalla nullità del negozio perché

la forma è richiesta solo per la prova. In pratica è un atto di testimonianza che serve a

dimostrare una determinata situazione che deve essere redatta in forma scritta, ma se avviene in

forma orale è comunque una prova di accertamento, ma la controparte può eccepire il vizio di

forma. In altre parole è la forma di un negozio giuridico in ambito processuale.

La Legge 59/1997 (legge Bassanini) e provvedimenti conseguenti tra cui il D.P.R. 445/2000 ha

introdotto il documento informatico e la firma digitale. E’ una forma di contratto sottoscritto con

firma digitale (sistema di firma mediante incrocio di chiavi numeriche) utilizzata generalmente nel

comparto del commercio elettronico. Detto contratto telematico ha efficacia di scrittura privata,

dove la forma scritta consiste in bip inviati dal software di una postazione periferica ad un'altra

tramite un server.

L'intero processo di firma elettronica è qualificata sull'infrastruttura a chiave pubblica e sulle

tecniche di crittografia asimmetrica. Ogni soggetto che dispone di un certificato per firma

elettronica qualificata, rilasciato da uno degli enti certificatori, sarà dotato di una coppia di chiavi:

una pubblica, che si può consultare e distribuire liberamente, e una privata, assolutamente segreta

che risiede in un dispositivo di firma (il più delle volte si tratta di una smart card, protetta anche da

un PIN di accesso). Il documento verrà cifrato con la chiave pubblica del destinatario e potrà essere

decriptato solo dalla corrispondente chiave privata. Così, se Tizio vuole inviare un documento

criptato a Caio utilizzerà la chiave pubblica di Caio, in modo che solo quest'ultimo con la sua

chiave privata potrà decriptare (portare in chiaro) e leggere il documento. Se, inoltre, Tizio vorrà

anche firmare digitalmente il documento utilizzerà la propria chiave privata. Caio potrà avere la

certezza del mittente, decifrando la firma con la chiave pubblica di Tizio.

I due processi possono essere combinati tra loro in modo da garantire contemporaneamente che un

documento sia riservato nel contenuto e che sia certa la sua provenienza.

Tutti i programmi di posta elettronica maggiormente diffusi hanno già integrata la funzione di

verifica di firma elettronica qualificata: il meccanismo si basa sul calcolo dell'hash (algoritmo che

calcola "l'impronta digitale del testo") che viene poi confrontato con quello calcolato e criptato al

momento dell'invio. LA DICHIARAZIONE DI VOLONTA’

La dichiarazione di volontà può essere espressa o tacita (detta anche dichiarazione indiretta o

comportamento concludente). Esempio di dichiarazione indiretta è chiedere una dilazione del debito

al creditore, rinunciando – tacitamente – alla prescrizione (art. 2937 c.c.).

La manifestazione tacita è un comportamento che esclude in modo univoco una volontà contraria.

Ad esempio in materia di accettazione dell’eredità l’art. 476 prevede che si possa accettare

tacitamente “quando il chiamato all’eredità compie un atto che presuppone necessariamente la sua

volontà di accettare e che non avrebbe il diritto di fare se non nella qualità di erede”.

Il silenzio non ha un valore giuridico di manifestazione di volontà ad esclusione dei casi prescritti

dalla legge.

Il silenzio (o comportamento concludente) ha valore di espressa volontà quando colui che ha l’onere

di emettere la dichiarazione non la esprime. Ad esempio, in relazione all’istituto della

rappresentanza, si può avere il caso di un soggetto che senza potere (la procura), si spaccia per

rappresentante di un’altra persona, in realtà ignara, per ratificare un negozio e quindi “il terzo

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contraente può invitare l'interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un termine, scaduto

il quale, nel silenzio, la ratifica s'intende negata” (art. 1399 c.c. - quarto comma). E’ una specie di

procura successiva o posteriori, perché il terzo (gli altri due sono il rappresentante ed il

rappresentato) chiede al mandante la ratifica del contratto successivamente alla procura del

rappresentante e nel caso questi non risponde nel termine richiesto (quindi nel silenzio) si intende

negata in virtù del principio che dando mandato ad un rappresentante per la firma di un contratto, in

nome e per conto di questi, si ha interesse a rispondere alla ratifica del contratto richiesta dal terzo.

In sintesi, ai sensi dell’art. 1399 c.c. - quarto comma - per il legislatore il silenzio ha un valore

giuridico, perché è interpretato come dissenso, mancanza di volontà, nel caso in questione.

MANCANZA DI VOLONTA’ E CONTRASTO TRA VOLONTA’ E DICHIARAZIONE

Il problema in generale. La teoria dell’affidamento.

Il primo elemento essenziale è delle parti (l’accordo) la quale deve essere esternata; ma la

la volontà

volontà manifestata non sempre coincide con la volontà voluta. Questo può accadere per incapacità

di chi manifesta, per interpretazione errata di colui a cui la manifestazione di volontà è rivolta o

anche perché viene esternata una volontà scientemente diversa da quella reale.

Si pone quindi un problema di divergenza tra la volontà interna e quella esterna.

In considerazione quindi che vi è una mancanza di volontà, applicando l’art. 1325 c.c. il negozio

giuridico dovrebbe essere nullo. Ma non è sempre così.

Sono nulle le dichiarazioni di apparente contenuto negoziale che esplicitamente dimostrano una

volontà diversa da quella esternata come gli esempi nelle dichiarazioni a scopo didattico, le

dichiarazioni nello scherzo e nelle rappresentazioni teatrali.

Diversa è la questione se le dichiarazioni sono di apparente contenuto negoziale, perché non è

evidente, o chiara, l’intenzione reale delle dichiarazioni (dichiarazioni per In questo caso

ischerzo).

il legislatore ha stabilito la teoria dell’affidamento che applica il criterio della diligenza guardando

non a di chi fa dichiarazioni di apparente contenuto negoziale, ma a colui che la riceve in buona

fede, in quanto è lui meritevole di tutela da parte dell’ordinamento. Secondo questa teoria, che è

anche la teoria della buona fede, il negozio giuridico non è valido se fosse stato possibile accorgersi

che la dichiarazione non era seria, usando la normale diligenza nell’osservare le circostanze in cui è

stata fatta la dichiarazione. Caso contrario, cioè sempre usando la normale diligenza, non si sarebbe

potuto capire le reali intenzioni del dichiarante. In questo caso, il negozio giuridico è comunque

vincolante e quindi il dichiarante è vincolato al negozio giuridico, perché il destinatario, in buona

fede, aveva creduto veritiera la dichiarazione.

Applicando la teoria dell’affidamento si risolvono i casi di mancanza di volontà o di divergenza tra

volontà e dichiarazione che vale nei negozi patrimoniali a titolo oneroso, ma non per

inter vivos

quelli per i negozi di diritto personale e familiare, e per quelli patrimoniali a titolo

mortis causa,

gratuito, nei quali occorre avere esclusivo riguardo alla volontà effettiva del dichiarante.

Si ha una divergenza tra volontà e dichiarazione con:

dichiarazioni a scopo rappresentativo o didattico,

• dichiarazioni per scherzo,

• la riserva mentale,

• l’errore ostativo,

• la violenza fisica,

• la simulazione.

• riserva mentale si ha quando la dichiarazione è intenzionalmente diversa dalla volontà reale,

La

senza che il destinatario ne sia a conoscenza e ne abbia la possibilità di scoprirla. In considerazione

che chi riceve una dichiarazione non è tenuto ad indagare sulle reali intenzioni del dichiarante, il

negozio giuridico è valido ed efficace e le parti restano vincolate. La riserva mentale è irrilevante.

38

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

violenza fisica o psichica

La si ha quando manca del tutto la volontà del dichiarante, in quanto

l’atto è stato estorto a “viva L’atto prodotto con la violenza fisica, o morale, è nullo e la

forza”.

volontà è imputabile al violentante e non al violentato, cioè all’autore psicologico e non materiale.

Secondo la definizione data dall’art. 1435 c.c. “la violenza deve essere di tal natura da far

impressione sopra una persona sensata e da farle temere di esporre se o i suoi beni a un male

in considerazione all’età, al sesso ed alla condizione delle persone.

ingiusto e notevole”,

ostativo

L’errore è quello nella dichiarazione o nella sua trasmissione che cade sulla dichiarazione,

o in cui la dichiarazione è stata trasmessa inesatta dalla persona (nuncius, cioè il soggetto a cui è

affidato il messaggio) o dall’ufficio che ne è stato incaricato (art. 1433 c.c.), ad esempio dice 100 e

voleva dire 1000. Questo tipo di errore presuppone che la volontà del dichiarante sia stata formata

correttamente, ma espressa o trasmessa, per errore, in modo diverso ed “è causa di annullamento

del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente” (art. 1428 c.c.).

La simulazione

La simulazione di contratto è disciplinata dagli articoli 1414 e seguenti. La divergenza tra volontà e

dichiarazione giuridica è voluta e concordata dalle parti con l’unico fine di creare un contratto

formale - ma apparente - da presentare ai terzi, ma contestualmente stipulano un secondo contratto,

riservato, che annulla o cambia gli effetti del primo.

La divergenza quindi, in ogni ipotesi di simulazione, presuppone un accordo simulatorio che

consiste in un’intesa tra le parti, con cui si stabilisce che il contratto formale non deve produrre

effetti, o deve produrli diversamente; deve servire solo per ingannare i terzi su una volontà che in

realtà diversa. Ad esempio, un finto contratto di compravendita con un amico, per ingannare i

creditori e contestualmente viene stipulata una scrittura privata, cioè una controdichiarazione che

elimina gli effetti della compravendita lasciando il venditore il reale proprietario del bene.

In sintesi si hanno due contratti: Il primo ufficiale (negozio simulato) opponibile ai terzi ed il

secondo (negozio dissimulato) riservato e con cui le parti, consapevoli e concordi, annullano (o

cambiano) gli effetti del contratto formale.

La simulazione può essere posta in essere per varie ragioni, spesso illecite, e in specie nei confronti

del fisco. Lo scopo per cui le parti ricorrono alla simulazione sono chiamate causa simulandi.

Simulazione assoluta e relativa

La simulazione può essere assoluta o relativa:

La simulazione è assoluta quando l’accordo simulatorio elimina completamente gli effetti del

• contratto formale opposto ai terzi.

La simulazione è relativa quando l’accordo simulatorio non contraddice completamente il

• contratto formale opposto ai terzi, ma lascia efficaci solo alcuni effetti, la parte valida del

negozio si dice dissimulata. Cioè le parti non vogliono gli effetti del negozio formale, ma quelli

di un altro, il negozio dissimulato. Ad esempio faccio una compravendita, ma in realtà è una

donazione (il contratto dissimulato); il bene è trasferito, ma senza il corrispettivo in denaro.

La simulazione relativa può essere oggettiva o soggettiva a seconda che il negozio dissimulato

differisca da quello simulato per l’oggetto o per il soggetto. Un esempio di simulazione relativa

oggettiva, negli atti assoggettati ad imposta di registro, è quella nella dichiarazione, nell’atto

ufficiale, di un prezzo inferiore a quello effettivamente pattuito, onde pagare un’imposta di registro

minore di quella che sarebbe dovuta. In sostanza si ha quindi una simulazione di prezzo.

Invece la simulazione relativa soggettiva è contraddistinta dalla figura dell’interposizione, cioè una

persona, o una parte, che si colloca fra le parti del contratto formale.

L’interposizione può essere simulata o effettiva. Abbiamo l’interposizione simulata, quando

l’accordo è simulatorio e si ha quindi la c.d. che ricorre quando il

interposizione fittizia di persona

contratto è stipulato tra due parti, ma in realtà ha effetti per un terzo. Un esempio è quello di Tizio

che per nascondere ad i suoi creditori l’acquisto di un immobile, fa stipulare l’atto a Caio che è solo

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

un prestanome (c.d. testa di legno, uomo di paglia), perché la trattativa sarà condotta da Tizio (o

comunque il venditore sa che il reale acquirente è Tizio) e suo sarà il denaro ed il godimento del

bene. L’interposizione fittizia di persona può essere solo un interposizione relativa.

Esiste anche simulazione relativa soggettiva per o

interposizione reale o di gestione rappresentanza

(c.d. fattispecie cessoria) quando il contratto è solo tra due parti mentre il terzo non

indiretta

compare, ma ha rapporti con una delle due parti all’insaputa dell’altra. Nel caso di una vendita, il

venditore trasferisce realmente il bene all’acquirente e solo con questo assume obblighi, il terzo non

entra completamente nel rapporto, ma ha un negozio esclusivo e riservato con uno dei due. Ad

esempio Tizio vende a Caio che fa poi un secondo atto con Sempronio.

Effetti della simulazione tra le parti

Quando la simulazione è assoluta, le parti sono consapevoli della divergenza tra volontà e

dichiarazione, ne consegue che “il contratto simulato non produce effetto tra le parti” (art. 1414). Il

problema nasce quando la simulazione è relativa, in quanto una parte nel del negozio è dissimulato

e quindi valido ed efficace. Il legislatore tutela il negozio dissimulato, ma con dei limiti.

Infatti, l’art. 1414 dispone: “Se le parti hanno voluto concludere un contratto diverso da quello

apparente, ha effetto tra esse il contratto dissimulato, purché ne sussistano i requisiti di sostanza e di

forma”. Cioè, se è stata stipulata una compravendita e in realtà è una donazione, questa vale se sono

rispettati i requisiti di forma della donazione (atto pubblico alla presenza di due testimoni).

Effetti della simulazione nei confronti dei terzi

Quando i terzi subacquirenti, cioè persone estranee al negozio simulato, stipulano un contratto con

chi è il titolare apparente, la simulazione ha degli effetti sui diritti acquistati dai terzi.

Premesso che l’art. 1415 c.c. detta che “i terzi possono far valere la simulazione in confronto delle

parti, quando essa pregiudica i loro diritti”, è un problema vedere come attuare questo principio.

Per risolvere questo problema bisogna procedere con ordine e considerare la posizione dei terzi

applicando la soluzione della legge positiva. Ci sono due ipotesi di effetti di simulazione nei

confronti dei terzi (c.d. terzi pregiudicati): quella dei terzi interessati a dedurre la simulazione e

quella dei terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente.

1. Per i terzi interessati a dedurre la simulazione, bisogna seguire il dettato dell’art 1415 c.c.

comma 2: “i terzi possono far valere la simulazione in confronto delle parti, quando essa

pregiudica i loro diritti”. Per esempio i creditori di Tizio, simulato alienante, possono far

dichiarare la nullità della finta vendita per aggredire quel bene e soddisfare il loro debito.

Ovvero dopo la morte di Tizio, i figli sono interessati a dimostrare la nullità di una finta vendita

a Caio, perché è stata in realtà una donazione che ha diminuito il patrimonio degli eredi.

2. Per i terzi che abbiano acquistato diritti dal titolare apparente. In teoria una vendita simulata non

produce effetti e quindi è nullo anche l’acquisto di un bene dai terzi (terzo subacquirente) se il

venditore aveva acquistato a sua volta con un contatto simulato. Ad esempio la vendita simulata

da Tizio a Caio è nulla, pertanto è nulla anche la successiva vendita da Caio a Sempronio. Ma la

teoria dell’affidamento pone dei limiti a questo principio, se, al momento dell’acquisto del

diritto, il terzo subacquirente era in buona fede e quindi:

era ignaro che chi ha venduto era un titolare apparente, cioè colui che ha acquistato il

• diritto in forza di un atto simulato;

non aveva alcuna possibilità di accorgersi, usando la normale diligenza, che il venditore

• era un titolare apparente, cioè l’ignoranza del terzo non deve derivare da una sua colpa.

In questo caso la simulazione non potrà essere opposta dal legittimo titolare; l’atto con il quale

il terzo ha acquistato dei diritti (proprietà, ipoteca, locazione, ecc.) è valido benché posto in

essere non dal vero del bene, ma da un titolare apparente (art. 1415, comma 1).

dominus

Per quanto riguarda l’onere della prova della buona fede, è “presunta e basta che vi sia al

tempo dell’acquisto” come stabilisce l’art. 1417 c.c. Per questo motivo, spetta a chi vuole

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

opporre la simulazione fornire la prova che il terzo acquirente era in mala fede al momento

dell’acquisto del diritto. La conoscenza successiva è irrilevante.

Per i beni immobili, ai fini dell’opponibilità della simulazione ai terzi, incide la pubblicità

legale, nei casi in cui la domanda giudiziale di simulazione è soggetta a trascrizione (art. 2652,

domande riguardanti atti soggetti a trascrizione - effetti delle relative trascrizioni rispetto ai

terzi). Dal giorno in cui la domanda è trascritta nei pubblici registri immobiliari, i terzi sono

messi in grado di conoscere la pendenza, quindi viene meno la presunzione di buona fede, e,

perciò, la sentenza che dichiara la simulazione è opponibile nei loro confronti, se non hanno

provveduto a trascrive l’atto di acquisto prima della trascrizione della domanda.

Infine terzo è chi ha acquistato sia a titolo oneroso che gratuito: l’uno e l’altro hanno diritto alla

stessa protezione in quanto l’art. 1415 c.c. non fa alcuna distinzione.

Effetti della simulazione nei confronti dei creditori

Distinguiamo subito due categorie di creditori: quelli del simulato alienante e quelli del simulato

acquirente. I creditori dell’apparente alienante hanno interesse a far valere la simulazione, perché

sono pregiudicati, in quanto non possono agire sui beni che sono apparentemente usciti dal

patrimonio del debitore; quelli dell’acquirente simulato, invece, hanno un interesse contrario: essi

infatti, hanno tutto da guadagnare dalla possibilità di espropriare i beni che sono fittiziamente

entrati nel patrimonio del debitore.

I creditori del simulato alienante possono far valere la simulazione se avvengono due circostanze:

pregiudica i loro diritti;

• il loro credito è anteriore all’atto simulato.

I creditori del titolare apparente, se in buona fede, possono far valere il credito sia garantito da

pegno o ipoteca (diritti reali di garanzia), sia che abbiano già compiuto atti di esecuzione

(pignoramento) (art. 1416 c.c. - primo comma).

I diritti dei creditori chirografari sono così regolamentati (art. 1416 c.c. - secondo comma):

In caso di conflitto tra creditori chirografari del simulato alienante e simulato acquirente sono

• preferiti i primi se il loro credito è anteriore all’atto simulato.

Se il credito del simulato acquirente è successivo all’atto simulato, hanno diritto sul bene

• alienato i creditori del titolare apparente, perché esce dal patrimonio del titolare reale, anche se

in maniera simulata.

Se il credito del simulato alienante è anteriore all’atto simulato hanno diritto sul bene alienato i

• creditori del titolare reale, perché figura nel patrimonio di questo.

La simulazione può essere opposta nei confronti dei creditori chirografari che non hanno

• avviato una provvedimento esecutivo sui beni oggetto della simulazione (2° c. - art. 1416 c.c.).

Per far dichiarare inefficace il negozio simulato, bisogna agire giudizialmente esperendo un azione

di simulazione che, essendo un’azione di accertamento, è imprescrittibile. Anche per far valere il

negozio dissimulato, quello effettivamente voluto dalle parti, bisogna agire giudizialmente, ma

l’azione prescrittibile nel termine ordinario di dieci anni.

Negozio indiretto e negozio fiduciario. Il trust.

Il negozio simulato va distinto da altre situazioni negoziali apparentemente affini.

In molte sentenze si afferma che mentre il negozio simulato è fittizio, e non trasferisce alcun diritto

al simulato acquirente, il negozio fiduciario è vero e reale ed è voluto dalle parti.

In sintesi, la differenza tra simulazione e frode alla legge, o ai creditori, è questa:

nel negozio simulato gli effetti negoziali non sono voluti dalle parti,

• negli atti in frode (alla legge o ai creditori) gli effetti negoziali sono voluti, sia pure per frode.

Con la simulazione, ed in particolare con l’interposizione fittizia, non deve essere confusa

l’intestazione di un bene a nome d’altri che avviene quando un bene viene intestato (non

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

simulatamene) a favore di un soggetto, ma con il denaro e le azioni di un altro, come avviene con il

mandato senza rappresentanza, donazione indiretta, negozio fiduciario, ecc.

Si ha (o procedimento indiretto) quando l’effetto giuridico non viene realizzato

il negozio indiretto

direttamente, ma tramite atti diretti ad altri effetti la cui combinazione porta a realizzare lo stesso

risultato o simile. In altre parole, il negozio si realizza, formalmente, per uno scopo diverso da

quello causale. Ad esempio voglio donare un bene ad una persona estranea alla mia famiglia,

evitando l’impugnazione dell’atto da parte degli eredi legittimi: conferisco mandato irrevocabile,

nell’interesse del mandatario, ad amministrare e, se lo ritiene opportuno, anche ad alienare il bene

senza avere l’obbligo di presentare il rendiconto della gestione. Oppure voglio che la società A

finanzi la società B, allora stipulo un accordo tra le due società con il quale A paga anticipatamente

le forniture ordinate da B. Altro esempio: per estinguere un debito conferisco mandato al creditore

per riscuotere il canone di locazione del mio immobile fino al saldo del dovuto.

Si ha quando un soggetto (c.d. fiduciante) trasferisce – senza corrispettivo – o

il negozio fiduciario

fa trasferire da un terzo – pagando lui il corrispettivo del prezzo – ad un altro soggetto (c.d.

fiduciario) la titolarità di un bene (mobili, azioni, quote di s.r.l. ecc.), ma a patto che l’intestatario

utilizzerà il bene esclusivamente su disposizioni, ricevute o da ricevere, del fiduciante. In sintesi,

nel negozio fiduciario, che si ha solo con la disposizione testamentaria fiduciaria (art. 627 c.c.), le

parti vogliono effettivamente il trasferimento del bene, ma il fiduciario ha l’obbligo di eseguire le

disposizioni del fiduciante, cioè il tra fiduciante e fiduciario.

patto di fiducia

(fidarsi) è un istituto sorto nel diritto anglosassone, in forza del quale il soggetto che

Il trust

costituisce il trust, con un atto unilaterale, o pone dei beni sotto il controllo

inter vivos mortis causa,

di un (cioè un amministratore fiduciario) per gestirli secondo le disposizioni impartite da chi

trustee

ha costituito il fondo. Per esempio costituire il trust a favore di un figlio minorenne per

sovvenzionare i suoi studi, nominando la madre trustee; in questo modo i beni inseriti nel fondo

escono dal patrimonio del padre e non entrano nel patrimonio della madre, il trustee, per essere

devoluti esclusivamente alla scopo del trust.

Con la Convenzione internazionale L’Aja del 1° luglio 1985, è stata introdotta la legge regolatrice

dei trust che è entrata in vigore in Italia il 1° gennaio 1992.

I VIZI DELLA VOLONTA’

Nozione di vizio della volontà

La volontà si può formare anche in maniera anomale, per l’influenza di elementi i quali hanno

indotto il soggetto a porre in essere un atto che altrimenti non avrebbe compiuto (ad esempio

vendere rame dicendo che è oro).

I vizi della volontà a cui la legge attribuisce rilevanza sono Essi non

l’errore, il dolo e la violenza.

producono il grave effetto della nullità del negozio, ma una conseguenza minore: l’annullabilità.

L’errore ostativo e l’errore vizio – errore di fatto ed errore di diritto

L’errore consiste in una falsa rappresentazione della realtà, ad esso è equiparata l’ignoranza. La

differenza tra l’errore ostativo e l’errore vizio e che nel primo caso la dichiarazione differisce dalla

volontà a causa di errori materiali (scrivo 10, ma intendevo 100), nell’errore vizio la dichiarazione è

diversa dalla volontà perché è espressa

in maniera volutamente diversa per ingannare la controparte ed indurlo cosi ad accettare un atto che

altrimenti non avrebbe accettato.

Secondo il codice del 1942 sia l’errore ostativo che l’errore vizio sono annullabili. Ma il legislatore,

da un lato, intende offrire un rimedio alla parte indotta in errore, dall’altro deve assicurare la serietà

delle dichiarazioni negoziali, sulle quali l’altro contraente ha fatto affidamento per regolare la

propria condotta. 42

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Nei negozi bilaterali e plurilaterali, un'altra figura dell’errore ostativo è quella del dissenso, cioè

quando le parti pur sottoscrivendo la stessa dichiarazione scoprono che in realtà sono divergenti.

Anche in questo caso l’atto è annullabile. La stesa regola dai contratti si estende agli atti unilaterali

tra vivi a contenuto patrimoniale recettizi, ma non si applica al matrimonio ed al testamento.

Mentre l’errore è di fatto quando è su una circostanza concreta, l’errore di diritto (riportato nell’art.

1429 c.c.) è sulla legge (ad esempio ritenere in vigore una legge abrogata) .

Essenzialità dell’errore

L’errore, vizio e ostativo, sia di fatto che di diritto, produce l’annullabilità del contratto solo se è

riconoscibile ed essenziale, ma “l’accettazione dell’eredità non si può impugnare se è viziata da

errore” (art. 483 c.c.).

La rilevanza giuridica dell’errore ai fini dell’annullabilità è desumibile dall’art. 1428 c.c. (la cui

rubrica è eloquente: “Rilevanza dell’errore”) che pone due condizioni essenziali:

L’errore deve essere essenziale;

• L’errore deve essere riconoscibile dall’altro contraente, cioè da chi riceve la dichiarazione

• che, nonostante l’uso della normale diligenza, non è in grado di accorgersi dell’errore.

E’ importante ricordare che nelle fattispecie contrattuali è tutelato l’altro contraente, il quale può

essere in buonafede e con l’uso della normale diligenza può non accorgersi della situazione

patologica o di divergenza tra la volontà espressa dal dichiarante e le sue reali intenzioni. In questa

ipotesi l’ordinamento giuridico considera valida la volontà espressa dalle parti e pertanto

vincolante. Questa interpretazione dell’errore è dettata dall’art. 1431 c.c. - errore riconoscibile.

L’essenzialità dell’errore si desume dall’art. 1429 c.c. che distingue quatto ipotesi, di cui tre errori

di fatto e uno di diritto:

1) Quando cade sulla natura o sull’oggetto del contratto. Un esempio di errore sulla natura è: il

dichiarante pensa di fare una compravendita, ma in realtà stipula una donazione, oppure pensa

di comprare verdura, ma compra frutta. Invece un esempio di errore sull’oggetto è: volevo

comprare limoni invece ho comprato arance.

2) Quando cade sull’identità dell’oggetto della prestazione ovvero sopra una sua qualità che,

secondo il comune apprezzamento o in relazione alle circostanze, è ritenuto determinante per il

consenso, cioè gli aspetti qualificativi del contratto sono rilevanti quando hanno il carattere di

essenzialità e determinabilità, in assenza dei quali il negozio giuridico non ci sarebbe stato.

3) Quando cade sull’identità o sulle qualità della persona dell’altro contraente, sempre che l’una o

le altre siano state determinanti del consenso. E’ una ipotesi di essenzialità dell’errore

determinata sul soggetto, sulla identità o sulle qualità della persona qualora siano stati

determinanti per il consenso.

Tutte queste ipotesi di errori sono di fatto, contrapposte con gli errori di diritto che è determinata

nella quarta ipotesi dell’art. 1429 c.c.

4) Quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto, quindi

se la ragione non è stata unica o principale non è possibile annullare il negozio. Ad esempio

acquisto un terreno con il fine di edificare, ma scopro che c’è un regolamento comunale che lo

vieta. Il contratto è annullabile perché la ragione essenziale dell’acquisto del terreno è

l’edificazione di un fabbricato, ma solo se la motivazione era conosciuta come essenziale dalla

controparte al momento della stipula. Se invece il motivo era conosciuto come secondario, o

non era conosciuto affatto, il contratto è valido ed efficace.

L’errore sul motivo non può mai qualificarsi come essenziale e quindi non rende annullabile il

negozio, eccetto il caso previsto dall’art. 1345 e 1418 c.c. per il contratto e nell’atto di testamento o

di donazione in quanto negozi di natura gratuita.

Le ipotesi più importanti in cui l’errore non è rilevante vi è quella dell’accettazione dell’eredità

(483 c.c.), della transazione - relativamente all’errore di diritto - (1969 c.c.),

43

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Il dolo

Il dolo può essere determinante (art. 1439), in questo caso il contratto è nullo, o incidente (art.

1440), in quest’altro caso il contratto è valido, ma la vittima ha diritto al risarcimento del danno da

chi lo ha raggirato.

Il (o o poiché determina la volontà negoziale del

dolo determinante causam dans dolus malus)

soggetto è causa di annullamento del contratto. Si ha quando i raggiri usati da uno dei contraenti

sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contratto. Quando i raggiri sono stati usati

da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio (art.

1439). Quindi mentre in un contratto la violenza di un terzo è sempre rilevante, in caso di dolo

determinante, se i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al

contraente che ne ha tratto vantaggio.

Per l’annullabilità dell’atto devono concorre:

a) Il raggiro o artificio, ossia un’azione idonea a trarre in inganno la vittima. Ad esempio,

presentare una falsa licenza di costruzione, con l’intento di indurre una persona a ritenere

edificabile un terreno al fine di spingerla ad acquistarlo.

b) L’errore del raggirato. L’inganno deve essere portato a termine, non basta il tentativo.

c) La provenienza dell’inganno deve essere dalla controparte; non è impugnabile l’atto se

l’inganno proviene da terzi, a meno che la controparte, sapendolo, ne abbia tratto vantaggio.

E’ sufficiente il comportamento ingannevole utilizzato per far cadere la vittima in un qualsiasi tipo

di errore, anche non essenziale. Si discute se è sufficiente una menzogna, una reticenza o addirittura

il semplice silenzio. Per la menzogna si ritiene che il negozio non sia annullabile qualora il

dichiarante, usando la normale diligenza, poteva rendersi conto agevolmente di quale fosse la verità.

Quanto alla reticenza (c.d. dolo omissivo, cioè il fatto di tacere le circostanze che avrebbero potuto

indurre la controparte a rinunciare alla stipulazione dell’atto), si ritiene che il negozio è annullabile

quanto l’informazione sia dolosamente mancata.

Oggi si tende a sanzionare la pubblicità “ingannevole” che deve essere palese, veritiera e corretta.

Il dolo determinante distingue dal perché non determina la volontà

dolo incidente (incidens)

negoziale del soggetto, ma si limita ad incidere sulle condizioni contrattuali. In questo caso la

vittima dell’inganno avrebbe comunque stipulato il contratto, ma a condizioni diverse. In questo

caso il contratto non è annullabile e resta valido, perché il comportamento fraudolento non è stato

determinante per il consenso in quanto sarebbe stato stipulato comunque, ma la vittima ha diritto al

risarcimento del danno da chi lo ha raggirato (art. 1440).

Dal punto di vista civilistico non è rilevante se il comportamento del responsabile concretizza o

meno la truffa, il quale può essere perseguito comunque in sede penale.

A differenza del che è il dolo determinante, il è l’attività di esaltazione,

dolus malus dolus bonus

della propria prestazione o del proprio prodotto, di chi propone un gegozio giuridico. Ad esempio il

commerciante che esalta le qualità della merce che vende. In considerazione che è l’attività naturale

e lecita di chi promuove la propria attività, è inifluente ai fini della valutazione dei vizi della volontà

e pertanto il negozio non è annullabile.

La violenza

La violenza è la minaccia di un male ingiusto e notevole, fisico o psichico, al contraente, al coniuge,

al discendente o ascendente o anche ai loro beni, finalizzata ad indurre un soggetto a stipulare un

negozio giuridico.

La violenza è causa di annullamento del contratto anche se esercitata da un terzo (art. 1434 c.c.).

Nel momento in cui un soggetto viene minacciato, la volontà della vittima non si forma

liberamente, quindi il negozio giuridico è prodotto con il vizio della volontà e quindi nullo.

Abbiamo detto che nell’errore-vizio la dichiarazione è diversa dalla volontà perché è espressa in

maniera da ingannare la controparte ed indurlo ad accettare un atto che altrimenti non avrebbe

44

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

accettato. Per questa ragione l’errore-vizio deve essere essenziale e riconoscibile, mentre, nel caso

della violenza, la minaccia di un male deve essere ingiusto e notevole.

Il male è ingiusto quando è contrario alla legge. La minaccia di fa valere un diritto non è causa di

annullamento del contratto, eccetto quando è diretta conseguenza di vantaggi ingiusti (art. 1438

c.c.), perché in questo caso ci configurerebbe una violenza psichica e quindi “è causa di

annullamento” (art. 1434 c.c.).

Il male è notevole quando è “di tal natura da impressionare sopra una persona sensata e farle temere

di esporre sè o i suoi beni a un male ingiusto e notevole” (art. 1435 c.c.). Quindi la minaccia può

essere diretta non solo al soggetto, ma anche ai suoi beni (art. 1436 c.c.).

Vi è un analogia tra la violenza e la rescissione del contratto a condizioni inique, in quanto in

entrambi i casi vi è la minaccia di un male, che nella rescissione è rappresentato dallo stato di

pericolo (art. 1447 c.c.).

In sintesi nella violenza il timore viene da una minaccia della controparte, cioè estrinseco; nello

stato di pericolo il timore è determinato dallo stato oggettivo non dal contraente, quindi il timore è

intrinseco (ad esempio un prodotto di prima necessità, acquistato ad un prezzo altissimo nel timore

che diventi introvabile a seguito di una calamità).

LE OBBLIGAZIONI NATURALI

Le obbligazioni naturali non hanno rilevanza giuridica, se non per l’effetto della irripetibilità della

prestazione eseguita spontaneamente, perché avviene in esecuzione non di un dovere giuridico, ma

morale o sociale. Poiché non è una norma giuridica, manca il carattere della coazione - non c’è la

18 ¹ di chi l’ha eseguita spontaneamente per un

esecutività - quindi non si può chiedere la ripetizione

dovere morale o sociale. Tuttavia l’art. 2034 c.c. (obbligazioni naturali) pone un principio “non è

ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o

sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da un incapace”. Ad esempio non si può chiedere

la restituzione di un offerta ad un mendicante o la restituzione di un debito pagato spontaneamente

dopo la prescrizione, ad esclusione che il debito o l’offerta sia stata fata da un incapace.

LA CAUSA NEL RAPPORTO GIURIDICO

Come si è già detto la causa è uno degli elementi o requisiti del negozio giuridico, senza la quale il

negozio giuridico è nullo (art. 1325 c.c. e art. 1418 c.c.).

Vi è una distinzione dottrinale secondo cui per alcuni la causa può avere una funzione oggettiva (o

funzionale) e per altri una funzione soggettiva:

Ha una funzione oggettiva se consideriamo che la causa consiste nella funzione economico-

• sociale di ogni atto negoziale.

Ha una funzione soggettiva se consideriamo che la causa indica l’intento, cioè lo scopo in

• funzione del quale un soggetto si obbliga. Questa teoria è criticata da gran parte della dottrina

perché la causa in funzione della quale un soggetto si obbliga non è la causa negoziale, ma

dell’obbligazione che è in funzione dell’interesse del creditore. Questa teoria, formulata sulla

base dell’art. 1104 del codice civile del 1865, ha perso seguito.

La causa è disciplinata dal legislatore in funzione oggettiva dall’art. 1343 c.c. (causa illecita), in

riferimento al contratto, e dagli articoli 1418 c.c. (cause di nullità del contratto) e seguenti.

Collegando questi articoli si ricava una ipotesi nullità del contratto quando la causa manca o è

illecita (contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume).

18 La richiesta in giudizio di quello che si ritiene aver diritto. 45

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Nell’ambito della illiceità della causa del contratto distinguiamo due categorie: il negozio illegale e

immorale. E’ illegale quando è contrario a norme imperative o all'ordine pubblico. Il negozio è

nullo e non produce mai effetti.

E’ immorale quando è contrario al buon costume. Il negozio è nullo ma produce l’effetto della

irripetibilità. Per comprendere questo, bisogna ricordare che il negozio illecito è nullo, per cui non

produce effetti e se qualcuno ha pagato a seguito di un negozio illecito ha diritto alla restituzione di

quando versato. Ma se la causa del negozio illecito è immorale produce comunque l’effetto della

irripetibilità, in quanto ai sensi dell’art. 2035 “chi ha eseguito una prestazione con lo scopo che,

anche da parte sua, costituisca offesa al buon costume non può ripetere quanto ha pagato”. Esempio

il cliente di una prostituta, dopo aver pagato la prestazione sessuale, non può citarla in giudizio per

farsi restituire il pagamento.

Vista l’importanza della causa possiamo affermare che i negozi giuridici si dividono in negozi

causali e non causali (detti anche astratti).

Ci sono dei negozi in cui la causa è enunciata ed è evidente (es. la compravendita è un negozio

causale perché tende a realizzare una funzione) e altri negozi in cui gli effetti negoziali si producono

a prescindere dall’enunciazione della causa che c’è e non occorre che venga manifestata in quanto è

evidente. Avviene quando le cause sono definite dal legislatore nel momento stesso in cui le

inserisce in un negozio tipico, programma cioè a monte la funzione (e quindi la causa) che il

negozio realizza nell’ambito dei rapporti sociali. Esempio di negozi astratti sono la compravendita,

artt. 1470 e seguenti, non indicano la causa, però dalle norme emerge che è lo scambio di un bene

dietro un corrispettivo, lo scambio di cosa contro prezzo. Altro esempio è la cambiale, qui abbiamo

data e luogo di emissione, la scadenza, i dati del creditore e del debitore, l’importo e la

domiciliazione (facoltativa), non c’è l’indicazione della causa, quindi non sappiamo quale è stata il

motivo che ha generato il credito. Nel negozio cambiario, un rapporto obbligatorio di credito-

debito, non è indicata la causa, ma se guardiamo il rapporto sottostante è evidente che la causa è un

debito dovuto all’acquisto di un bene o di qualsiasi cosa che possa generare un credito.

Anche gli elementi accidentali sono generali o particolari. Elementi accidentali generali sono la

condizione, il termine e il modo. Gli elementi particolari sono scelti dalla parti, ma se inseriti

incidono sull’efficacia del negozio.

I motivi

Il motivo è l’obiettivo individuale e personale che spinge il soggetto a negoziare. Quindi in un

negozio giuridico, ogni persona che ne fa parte ha un proprio motivo che può essere comune ad

altri, ma può anche essere del tutto individuale. Ad esempio nella compravendita l’acquirente può

comprare perché pensa di fare un affare o per regalare il bene ai figli o per qualsiasi altra ragione

personale. Di regola, nel sistema contrattuale, i motivi sono giuridicamente irrilevanti, ma non nella

generalità dei negozi giuridici.

Talvolta i motivi diventano giuridicamente rilevanti, quando questi formano l’oggetto del contratto

o di una condizione a cui si subordina la sua efficacia. Ad esempio acquisto un terreno a condizione

di potervi edificare, quindi il contratto diventerà efficace solo se il l’Amministrazione comunale

competente rilascerà l’autorizzazione (in questo caso il motivo è un presupposto alla negoziazione).

In materia contrattuale, l’unico caso in cui il motivo è rilevante ai fini della nullità è quello dettato

dall’art. 1345 c.c: “il contratto è illecito” (quindi nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c.) “quando le parti

si sono determinate a concluderlo esclusivamente per un motivo illecito comune ad entrambe”.

Quindi perché un contratto sia colpito da nullità occorre che :

a) abbia per entrambe le parti lo stesso motivo (esempio: ti affitto una casa per far lavorare le

prostitute) le quali potranno, in qualsiasi momento, rifiutarsi di adempiere al contratto;

b) il motivo comune sia illecito; 46

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c) il motivo illecito deve essere determinante per il consenso (ad esempio ti metto a disposizione

casa mia per nascondere le armi, non darei casa mia se tu non avessi le armi).

Nella donazione non occorre, per determinare la nullità del contratto, che il motivo illecito sia

comune: è sufficiente un motivo illecito unilaterale del donante, purché risulti dall’atto e sia il solo

che la ha determinato (artt. 787 e 788 c.c.).

Allo stesso modo nel testamento “il motivo illecito rende nulla la disposizione testamentaria,

quando risulta dal testamento ed è il solo che ha determinato il testatore a disporre” (artt. 624 e 626

c.c.). Ad esempio lascio il mio appartamento a Tizio per far dispetto a Caio, proprietario

dell’appartamento attiguo.

In tema di atti gratuiti, l’errore sul motivo diventa causa di impugnabilità a condizione che il motivo

risulti dall’atto e sia il solo che ha determinato la liberalità (ad esempio lascio a Tizio cento euro per

ringraziarlo di avermi salvato la vita, ma si scopre che ero in errore perché non era stato Tizio).

LA RAPPRESENTANZA

La rappresentanza è un istituto per cui ad un soggetto (rappresentante) è attribuito, dalla legge o

dall’interessato, un apposito potere di sostituirsi ad un altro soggetto (rappresentato) nel

compimento di atti giuridici per conto di questo. “Il contratto concluso dal rappresentante in nome

e nell'interesse del rappresentato, nei limiti delle facoltà conferitegli, produce direttamente effetto

(art. 1388). Per esempio se deve comprare massimo a 1000 per

nei confronti del rappresentato”

disposizione del rappresentato, è il rappresentato che poi stabilisce il prezzo in definitivo (995, 998,

ecc).

Possiamo anche dire che nella rappresentanza vi sono due soggetti il rappresentante, che è la parte

formale, ed il rappresentato, che è la parte sostanziale.

La rappresentanza diretta ed indiretta

La rappresentanza è diretta quando il rappresentate agisce in nome e per conto del rappresentato.

Quando il rappresentante agisce solo per conto, ma non in nome del rappresentato, si dice

rappresentanza indiretta, o interposizione reale, vista nella situazione relativa soggettiva.

La differenza tra la rappresentanza diretta e quella indiretta è che nella prima il rappresentate agisce

in nome e per conto del rappresentato ed il contratto, tra il terzo e il rappresentante, ha effetti

direttamente per il rappresentato, senza necessità di un secondo negozio giuridico. Nella

rappresentanza indiretta il rappresentante agisce solo per conto del rappresentato il quale non appare

nel contratto con il terzo ed è necessario un secondo contratto per trasferire i diritti acquisiti dal

rappresentate al rappresentato. Questo secondo negozio è obbligatorio per effetto del rapporto

interno di gestione tra mandante e rappresentato.

E’ importante la distinzione tra rappresentanza diretta e indiretta perché in quest’ultima gli effetti

del contratto stipulato, tra il terzo ed il rappresentante, cadono nella sfera di quest’ultimo e non del

(o rappresentato o mandante), tant’è che è necessario un secondo contratto per trasferire il

dominus

bene nel patrimonio del rappresentato; mentre nella rappresentanza diretta gli effetti tra il

rappresentante ed il terzo cadono direttamente nella sfera del dominus.

La figura del rappresentante differisce da quella del Anche il nuncius si sostituisce alla

nuncius.

dominus, ma è solo colui che trasmette la dichiarazione del dominus senza avere alcuna atto di

autonomia propria, è solo il portavoce. Ad esempio il portalettere.

In altre parole nel nuncius tutti gli elementi del negozio sono predeterminate dal dominus, mentre

nella rappresentanza il dominus dà solo delle direttive entro le quali il rappresentante deve agire.

Fonte della rappresentanza

La rappresentanza per agire validamente ed efficacemente deve avere il potere che può essere

conferito dall’interessato (rappresentanza volontaria) o dato dalla legge (rappresentanza legale):

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Quando la fonte del potere rappresentativo è nella volontà del dominus si ha la rappresentanza

• volontaria; il conferimento dei poteri del dominus viene effettuato tramite il negozio della

procura. La rappresentanza volontaria è condizionata alla capacità di agire del dominus e alla

materia che deve essere consentita dalla legge, ad esempio non vi può essere rappresentanza

nell’esercizio dei diritti personalissimi.

Quando la fonte del potere rappresentativo è nella legge si ha la rappresentanza legale. Questo

• avviene, in nome e per conto, quando il soggetto è incapace. Avviene nel caso di minore, ed è

rappresentato dai genitori esercenti la potestà (art. 320 c.c.), ovvero, da un tutore qualora sia

stato nominato; nel caso dell’interdetto ed è rappresentato dal tutore.

Negozi esclusi dalla rappresentanza

Sono esclusi dalla rappresentanza l’esercizio dei diritti personalissimi ed alcuni negozia quali il

testamento (è nullo il testamento per procura), la donazione e il matrimonio. E ammesso solo il

matrimonio per procura (nei casi tassativamente previsti dall’art. 111 c.c.), ma in questo caso, più

che di rappresentanza, si tratta di un nuncius (o nuncio) il quale si limita solo a trasmettere il “si”

fatale.

Sintetizzando possiamo dire che, in linea di massima, sono esclusi dalla rappresentanza negozi

inerenti i diritti di famiglia.

La è quella espressa dalle società giuridiche. Al riguardo bisogna

rappresentanza organica

precisare che gli enti (istituzioni forniti di personalità giuridica) hanno al loro interno degli organi,

quali l’amministratore, il consiglio di amministrazione, il presidente del consiglio di

amministrazione, ecc. che sono parte integrante delle società; organi infatti (come avviene nel corpo

umano), ma sono anche i rappresentanti della società di cui fanno parte integrante. Ne deriva che la

rappresentanza organica è una forma impropria di rappresentanza, in quando non abbiamo i due

elementi fondamentali, cioè il rappresentato ed il rappresentante, ma ne abbiamo uno, di cui la

rappresentanza organica è solo parte dello stesso elemento che rappresenta, appunto un organo. In

sintesi possiamo dire il rappresentante dell’ente è in rapporto di immedesimazione organica con

l’ente. Ad esempio il Sindaco rappresenta la città, ma è anche parte integrante della cittadinanza ed

è il capo della sua amministrazione oppure l’amministratore delegato di una società, rappresenta la

società, ma è anche una delle figure più importanti della società stessa.

La procura

La rappresentanza volontaria ha due aspetti sostanziali: il mandato e la procura.

il mandato

Ai sensi dell’art. 1703 c.c. è un contratto bilaterale interno alla rappresentanza (c.d.

rapporto di gestione) che regola i rapporti tra rappresentante e rappresentato con i quali vengono

stabiliti gli estremi entro i quali deve essere svolta la procura. Ad esempio il prezzo massimo di

acquisto o vendita del bene, il soggetto con cui trattare, l’eventuale compenso per la prestazione del

rappresentante, ecc. In altre parole il mandato è il contratto con il quale il mandatario si obbliga a

compiere uno o più atti giuridici per conto del mandante. Può essere con rappresentanza (art. 1704

c.c.) o senza rappresentanza (art. 1705 c.c.).

La procura (o delega) è, invece, un negozio unilaterale esterno tramite il quale il titolare conferisce

ad un'altra persona, il c.d. procuratore, il potere di rappresentarlo. Con la procura si rende noto ai

terzi del potere ricevuto dal rappresentante per agire in nome e per conto del titolare. “Il terzo che

contratta col rappresentante può sempre esigere che questi giustifichi i suoi poteri e, se la

(art. 1393 c.c.).

rappresentanza risulta da un atto scritto, che gliene dia una copia da lui firmata”

Poiché la procura è conferita nell’interesse del rappresentato, questi può modificare l’oggetto dei

limiti e può anche revocare la procura stessa, ma deve essere portata a conoscenza dei terzi (art.

1396 c.c.). La revoca della procura opera anche in caso di morte del rappresentato.

La procura è un negozio unilaterale, in quanto è un atto della volontà dichiarativa del dominus, e

quindi non è necessaria l’accettazione del rappresentante per il perfezionamento.

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

La procura può essere speciale o generale:

è se concerne uno o più affari del rappresentato;

procura speciale

• è o quando concerne tutti gli affari del rappresentato, restando

procura generale ad negotia

• comunque esclusi i diritti personalissimi (testamento, donazione, ecc.).

Dall’art. 1723 c.c. si desume che la procura può essere anche revocabile o irrevocabile, se la causa

del contratto non è stata già raggiunta. Ad esempio se faccio una procura a vendere per un auto, la

posso revocare solo fino a quando l’auto non è venduta.

In relazione a questo articolo la dottrina interpreta che anche la rappresentanza può essere

revocabile o irrevocabile, perché il mandato stesso può, a sua volta, essere con e senza

rappresentanza.

Quando il mandato è nell’interesse del mandante, anche se è irrevocabile il mandante lo può

revocare ma, risponde dei danni, salvo che ricorra una giusta causa. Invece, se il mandato

irrevocabile è conferito anche nell’interesse del mandatario, o di terzi, non si estingue per revoca da

parte del mandante, salvo ricorra una giusta causa. Infine il mandato non si estingue per la morte o

per la sopravvenuta incapacità del mandante.

Il potere della procura può provenire dal mandato, da un contratto di lavoro o di società, questo

avviene quando il rappresentante è un dipendente, ma anche da un semplice rapporto di amicizia.

Il mandato può essere accompagnato dalla procura se vi è rappresentanza diretta o essere senza la

procura se vi è una rappresentanza indiretta.

Come ogni dichiarazione di volontà la procura può essere espressa o tacita (ad esempio la vendita

della merce da parte del commesso).

Di regola, per la procura non è richiesta la forma scritta, ad eccezione dei casi in cui lo richieda il

negozio che si vuole concludere a mezzo della procura (art. 1392 c.c.). Ad esempio, la procura a

vendere o ad acquistare immobili deve essere fatta per iscritto (atto pubblico o scrittura privata –

art. 1350 c.c.).

Perché sia valido il negozio concluso dal procuratore con i terzi ed in considerazione che le

conseguenze dell’atto compiuto si ripercuotono direttamente sul rappresentato (art. 1388 c.c.), è

necessaria la capacità legale (capacità di agire) del rappresentato (art. 1389 c.c.), mentre per il

rappresentante è sufficiente la capacità di intendere e di volere (capacità naturale).

Nel caso debba essere sottoscritto un contratto solenne (dal notaio), ad esempio per una

compravendita di immobili, la norma del sistema notarile richiede la capacità di agire anche del

rappresentante e non la semplice capacità di intendere e di volere; quindi in questo caso, per il

criterio della specialità ante omnia, la norma notarile, in quanto speciale, prevale su quella ordinaria

(il codice civile), pertanto la procura deve essere redatta con atto solenne.

Vizi della volontà e stati soggettivi del negozio rappresentativo

“Il o del rappresentato (art. 1390

contratto è annullabile se è viziata la volontà del rappresentante”

c.c.). I casi di annullamento del contratto viziato (errore, dolo e violenza) sono due:

quando la volontà viziata è del rappresentante, nei limiti dei poteri conferiti dal rappresentato;

• quando la volontà viziata è del rappresentato, se incide negli elementi predeterminati da lui

• stesso.

La buona o mala fede, di scienza o d'ignoranza di determinate circostanze, è rilevante sia riguardo

alla persona del rappresentante, ma anche al rappresentato se si tratta di elementi da questi

predeterminati. “In nessun caso il rappresentato che è in mala fede può giovarsi dello stato

(art. 1391).

d'ignoranza o di buona fede del rappresentante”

Conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato

In generale il potere di rappresentanza è conferito nell’interesse del rappresentato, ma può essere

conferito anche nell’interesse del rappresentante (esempio la cessione dei beni ai creditori, o alcuni

di essi, dove questi vengono incaricati di liquidare i beni del rappresentato e di ripartire gli utili fra i

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

creditori stessi che sono stati anche i rappresentanti nella vendita) o di terzi. Quando la procura è

conferita nell’interesse del procuratore (il rappresentante) è irrevocabile (art. 1723 c.c.).

Se gli interessi del rappresentante sono in contrasto con quelli del rappresentato si ha il conflitto di

interessi. Se è solo un sospetto, il conflitto di interessi si dice se invece è provato diventa

potenziale,

L’atto realizzato in conflitto di interessi è viziato indipendentemente dal fatto che il

attuale.

rappresentato sia stato danneggiato, ma se ne era a conoscenza il dominus ed ha autorizzato

egualmente il contratto, il vizio è irrilevante.

Se il rappresentante agisce in conflitto di interessi con il rappresentato, il contratto è annullabile su

domanda del dominus, “se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo” (art . 1394 c.c.) con

l’ordinaria diligenza. Quando il conflitto di interessi si verifica nella rappresentanza legale, si deve

nominare un curatore speciale (art. 320 c.c.) o un protutore (art. 360 c.c.).

Rientra nello schema del conflitto di interessi il contratto con sé stessi (ad esempio il rappresentante

che acquista i beni del rappresentato). Questo contratto è, di regola, annullabile, ma è valido quando

sia predeterminato dallo stesso rappresentato, come nel caso del commesso che acquista i beni che

vende per il titolare al prezzo stabilito per la clientela; infatti l’art. 1395 c.c. prescrive che il

contratto con sé stessi è valido se “il rappresentato lo abbia autorizzato specificatamente ovvero il

contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi”

(art. 1395 c.c.).

Rappresentanza senza potere

Il rappresentante, nel conflitto di interessi con il rappresentato, può generare un abuso di potere,

difetto di potere o un eccesso di potere.

Si ha l’abuso quando il rappresentante agisce con il potere conferito, ma ne fa un distorto

di potere

o comunque diverso dal fine del rappresentato (artt. 1394 e 1395 c.c.). Il contratto è annullabile, ma

l’azione può essere proposta soltanto dal rappresentato.

Invece è il negozio compiuto da chi ha agito come rappresentante senza averne il potere,

inefficace

o quello che eccede i limiti conferiti dal rappresentato, E’

difetto di potere, eccesso di potere.

inefficace perché, secondo l’art. 1399, l’interessato può ratificare - con effetti retroattivi – il negozio

stipulato, quindi:

Non può dirsi nullo, perché la nullità presuppone un vizio intrinseco dell’atto ed opera in

• maniera definitiva,

Non può dirsi annullabile, perché, prima della ratifica, il negozio concluso senza rappresentanza

• o eccedendo i poteri conferiti al rappresentante, non produce effetti.

La ratifica è una procura successiva e cioè un negozio unilaterale recettizio con cui l’interessato fa

propri gli atti compiuti in suo nome. La ratifica può essere espressa o tacita, deve rivestire la forma

prescritta dalla legge per la conclusione del negozio (ad esempio la ratifica di una vendita

immobiliare deve essere fatta per iscritto) ed ha effetto retroattivo, cioè il negozio si considera

efficace come se fosse stato posto in essere originariamente da persona fornita di procura (ab

inizio).

La ratifica ha effetto retroattivo, ma sono salvi i diritti dei terzi. Il terzo e colui che ha contrattato

(art. 1399 c.c.).

come rappresentante possono d'accordo sciogliere il contratto prima della ratifica

Quindi se Tizio e Caio fanno un contratto e Tizio lo fa come rappresentante in difetto di potere, il

negozio può essere annullato se i due sono d’accordo, ma solo nel caso in cui il rappresentato non

abbia già ratificato il contratto posto in essere da Tizio.

Inoltre il terzo contraente può invitare l'interessato a pronunziarsi sulla ratifica assegnandogli un

termine, scaduto il quale, nel silenzio, la ratifica s'intende negata. La facoltà di ratifica si trasmette

(art. 1399 c.c.).

agli eredi

Anche se il contratto in conflitto di interessi con il rappresentato è inefficace, se non è ratificato,

comunque produce delle conseguenze per il rappresentante senza potere, in difetto o in eccesso di

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potere, infatti “è responsabile del danno che il terzo contraente ha sofferto per avere confidato

(art. 1398 c.c.).

senza sua colpa nella validità del contratto”

GLI ELEMENTI ACCIDENTALI DEL NEGOZIO GIURIDICO

Vi sono degli elementi la cui scelta è rimessa all’autonomia delle parti, in quanto la non apposizione

non determina effetti sul negozio, ma se apposti producono conseguenze che influenzano

l’efficacia del negozio. Inoltre, le parti danno rilevanza agli elementi accidentali, perché sono

momenti individuali (c.d. motivi).

Gli elementi accidentali, o clausole accessorie, del negozio giuridico sono la condizione, il termine

e il modo.

Esistono negozi che non sono compatibili con gli elementi accidentali, sono qualificati dalla

dottrina atti illegittimi. Ad esempio il matrimonio (108 c.c.), l’accettazione di eredità (art. 475 c.c.),

la rinunzia all’eredità (art. 520 c.c.), le disposizione testamentarie relative ai diritti individuali (art.

549 e seg.), l’accettazione e la girata della cambiale.

Vi sono poi elementi accidentali, come l’istituzione di erede, che possono essere sottoposti a

condizione, ma non a termine. Nei contratti di lavoro un elemento accidentale è il patto di prova,

per la cui validità sono previsti precisi requisiti (art. 2096 c.c. assunzione in prova).

La condizione

La condizione è un elemento futuro ed incerto (art. 1353 c.c.), dal quale le parti fanno dipendere la

produzione o l’eliminazione degli effetti del negozio. Può essere di due specie: sospensiva o

risolutiva: è la condizione da cui inizia l’efficacia del negozio, cioè gli effetti negoziali si

Sospensiva,

• produrranno solo quando si verifica l’elemento, futuro ed incerto, inserito nel negozio. Ad

esempio: mi impegno a comprare il fondo qualora il Comune rilascerà la concessione ad

edificare che è stata richiesta.

è la condizione che risolve (cioè estingue o scioglie) gli effetti negoziali, già

Risolutiva,

• prodotti, se si verifica l’elemento, futuro ed incerto, inserito nel negozio. In altre parole si

acquista il diritto immediatamente, ma con la possibilità di perderlo se si verifica la condizione

risolutiva. Ad esempio: compro un fondo oggi, a condizione che entro un anno venga rilasciata

la concessione ad edificare, altrimenti il contratto cesserà di avere i suoi effetti.

In sintesi la condizione sospensiva fa iniziare il negozio, quella risolutiva lo fa cessare. Il periodo di

attesa, e di incertezza, dal quale inizia il negozio (sospensiva) o fino a quando cessa (risolutiva) si

chiama pendenza della condizione.

Il carattere futuro ed incerto della condizione sono importanti per un'altra distinzione: quella tra

condizione propria ed impropria.

E’ propria quando abbiamo l’elemento futuro ed incerto di cui abbiamo già trattato. Molto diversa è

la condizione impropria (condicio o qui abbiamo un evento che

de presenti condicio de praeterito):

si è già verificato, ma le parti non lo sanno. Quindi manca la qualifica futura della condizione, cioè

non c’è la pendenza perché riguarda un evento presente o addirittura passato. Altro elemento è che

manca l’incertezza che si verifichi l’evento, perché si è già verificato.

Non tutti i negozi tollerano la condizione. Ad esempio il matrimonio (108 c.c.) e, in genere, i negozi

di diritto di famiglia, l’accettazione di eredità (art. 475 c.c.), la rinunzia all’eredità (art. 520 c.c.), la

cambiale (art. 31 legge cambiaria), l’accettazione e la girata della cambiale. In questi casi si parla

di atto illegittimo.

La condizione può essere di fatto (condicio o una condizione di diritto, o legale, (condicio

facti)

iuris): dipende dalla volontà delle parti, che rientra nella autonomia contrattuale

condicio facti

• 51

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è un elemento previsto e stabilito dalla legge, sul quale la volontà delle parti non

condicio iuris

• può influire, e pertanto non vanno applicate le regole previste per la condico facti.

La condizione, sospensiva o risolutiva, si distingue in casuale, potestativa e mista:

si ha quando la condizione dipende dal caso (es. se vinco al totocalcio) o dalla volontà

Casuale

• dei terzi (es. se il Comune darà la concessione);

quando dipende dalla volontà di una delle parti (se vado in Francia). Questa si

Potestativa

• distingue in: (o si ha quando la condizione dipende esclusivamente

meramente potestativa arbitraria),

o dalla volontà dell’alienante o del creditore, ad esempio ti vendo il bene, se vorrò oppure ti

pagherò, se vorrò. Ai sensi dell’art. 1355 c.c. è nulla non solo la condizione meramente

potestativa, ma l’intero negozio quando questa è apposta, perché si tratta di una condizione

sospensiva arbitraria, cioè gli effetti del negozio non si possono produrre per l’esclusiva

volontà di una sola parte (alienante o debitore). E’ ovvio, però, è valido il negozio che

dipende dalla volontà dell’acquirente e non dell’alienante o del debitore e non del creditore

(es. comprerò l’auto se lo voglio oppure mi pagherai entro….). Infine vi è da rilevare che

l’art. 1355 si riferisce solo alla condizione sospensiva, ma non alla condizione risolutiva. In

mancanza di una norma specifica, la dottrina maggioritaria ha ricavato una possibilità di

soluzione della condizione risolutiva con clausola di recesso dettata dall’art. 1373 c.c. con la

quale non si determina la nullità, ma si ha il recesso dal contratto.

(o consiste in un comportamento che, pur volontario,

vera e propria semplice o ordinaria)

o non dipende solo dal libero arbitrio della persona, perché comporta sia dei sacrifici e sia

delle valutazioni sulle azioni necessarie per il raggiungimento di quello scopo (se costruirò

l’impianto assumerò il personale, ma costruire l’impianto significa impiegare capitali, e

quindi rischiare denaro, che devo distogliere da altri progetti già in corso, ecc). In sintesi la

condizione potestativa vera e propria è quella che esprime la volontà di una persona

condizionata dalla valutazione delle sue capacità e delle sue possibilità reali.

quando la condizione è in parte casuale e in parte potestativa; ad esempio: se sposerò

Mista

• quella donna.

E nullo il contratto al quale è apposta una condizione, sospensiva o risolutiva, contraria a norme

imperative (ad esempio vendere un bene demaniale), all'ordine pubblico o al buon costume (art.

1354 c.c.). La condizione impossibile rende:

nullo il contratto se è sospensiva, perché non sono iniziati gli effetti del contratto;

come non apposta la condizione se è risolutiva, perché gli effetti sono già iniziati e quindi si

considera come se la condizione non si verificherà mai.

La condizione impossibile dettata dall’art. 1354 c.c. si riferisce ad un negozio tra vivi, ma nel caso

del testamento si ha per non apposta (art. 634 c.c.) per salvaguardare le ultime volontà del defunto.

Se la condizione è l’unica a determinare la volontà del testatore, è nullo l’intero negozio ai sensi

dell’art. 626 c.c.

Nei contratti tra vivi, se la condizione, sospensiva o risolutiva, è illecita (contraria a norme

imperative, all'ordine pubblico o al buon costume) il negozio è nullo. Invece nel testamento, si

applicano gli 634 e 626 già citati, cioè si considera non apposta quando la condizione non è

determinante, nullo in caso contrario.

Pendenza della condizione

La pendenza della condizione è quel periodo incerto in cui la condizione non si è verificata o non è

certo che non si verificherà, cioè si attende che si verifichi o non si verifichi la condizione.

Il principio della pendenza della condizione è regolato dagli articoli 1356 – 1357 – 1358 c.c.

Nella condizione di un negozio giuridico si debbono distinguere due momenti:

52

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1) l’evento non si è verificato, ma può verificarsi: resta la

pendenza della condizione,

situazione di incertezza.

2) l’incertezza è finita: l’evento si è avverato o è

Avveramento o mancanza della condizione,

certo che non può avverarsi.

Durante la pendenza della condizione sospensiva il diritto che deriva dal negozio non è ancora nato,

ma vi è la possibilità che esso nasca; durante la pendenza della condizione risolutiva vi è la

possibilità che il diritto del titolare acquirente si estinguerà e venga riacquistato dalla controparte.

Ne deriva che la pendenza ha un effetto opposto tra la condizione sospensiva e risolutiva: nella

condizione sospensiva il titolare del diritto (l’alienante) continua ad esercitare il diritto e quindi a

percepire i frutti fino a quando termina la condizione sospensiva; invece, nella condizione risolutiva

è la controparte, cioè colui che acquista, ad esercitare il diritto ed a percepire i frutti,

anticipatamente, sempre fino a quando giunge la condizione risolutiva.

Quindi, nel corso della pendenza, una delle parti esercita il diritto (si dice ha effetti anticipati o

prodromici o preliminari) mentre l’altra ha la possibilità di divenire titolare di quel diritto, se si

verifica la condizione apposta dalle parti contraenti. A tutela della posizione di chi esercita il diritto,

la legge riconosce la facoltà di compiere atti conservativi, sia all’acquirente che al venditore, in caso

di pregiudizio del diritto:

L’acquirente che ha stipulato un negozio, sia pur in pendenza della condizione sospensiva ed a

• prescindere dal verificarsi dell’evento, acquista una situazione soggettiva attiva che è

l’aspettativa del diritto e quindi può compiere atti conservativi ove il venditore tenga

comportamenti che possono portare al pregiudizio del diritto (art. 1356 - comma 1 - c.c.).

Il venditore che ha stipulato un negozio, in pendenza della condizione risolutiva ed a

• prescindere dalla possibilità di estinzione del diritto dovuto alla pendenza, conserva una

situazione soggettiva attiva e quindi può compiere atti conservativi ove l’acquirente tenga

comportamenti che possono portare al pregiudizio del diritto (art. 1356 - comma 2 - c.c.).

Durante la pendenza chi ha un diritto subordinato a condizione, sospensiva o risolutiva, può

disporne, quindi anche alienare il diritto, ma gli effetti, di questo secondo negozio con i terzi, sono

anch’essi subordinati alla condizione del primo (art. 1357 c.c.) ed inoltre, il diritto, è trasmissibile

agli eredi.

Infine, ai sensi dell’art. 1358 c.c. il comportamento delle parti nello stato di pendenza deve essere

“secondo buona fede per conservare integre le ragioni dell'altra parte”.

Avveramento della condizione

La pendenza cessa quando si verifica la condizione. Questa si dice avverata quando:

è accertato che l’evento oggetto della condizione non si verificherà mai, quindi si ha la

• mancanza definitiva della condizione; in questo caso:

quando la condizione è sospensiva, il negozio resta inefficace definitivamente, la mancanza

della condizione elimina la possibilità di effettuare il negozio;

quando la condizione è risolutiva gli effetti del negozio si considerano pienamente validi, la

mancanza della condizione consolida il negozio in maniera definitiva.

si è verificato l’evento oggetto della condizione, in questo caso:

• quando la condizione è sospensiva, si producono tutte le conseguenze del negozio, con

effetto retroattivo al tempo in cui è stato concluso, (art. 1360 c.c. - retroattività della

ex tunc,

condizione).

invece quando la condizione è risolutiva gli effetti del negozio si considerano mai verificati,

Per la dottrina si chiama retroattività reale (o esterna o assoluta) perché significa che

ex tunc.

gli effetti del negozio si considerano mai verificati, anche di fronte ai terzi.

53

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Se si verifica l’evento oggetto della condizione, il principio di retroattività dettato dall’art. 1360, è

derogativo in quanto “per volontà delle parti o per la natura del rapporto, gli effetti del contratto o

possono

della risoluzione” “essere riportati a un momento diverso”.

Presupposizione

La presupposizione è la condizione non dichiarata o implicita. Si ha quando le parti hanno

considerato pacifica e determinante, per la conclusione del contratto, una situazione attuale o futura

non menzionata nel contratto. Un esempio è pagare una somma di denaro per avere accesso ad un

balcone, in un determinato giorno, che si sa affaccia sulla strada dove passa una processione

religiosa, ma senza menzionare espressamente che l’affitto per quel giorno ha l’unica ed essenziale

condizione di vedere la manifestazione dal balcone.

La dottrina si occupa del caso in cui la presupposizione non si verifica per cause indipendenti dalla

volontà delle parti.

Non vi è una precisa regolamentazione in materia:

secondo la parte maggioritaria della dottrina bisogna applicare il criterio della buona fede che

• porta ad una condizione risolutiva tacita in quanto il mancato evento legato al contratto lo

risolve.

secondo altri il criterio della buona fede agisce una condizione sospensiva tacita in quanto il

• fatto non si è realizzato.

secondo alcuni vale il principio dell’irrilevanza dei motivi non dichiarati e della mancanza di

• qualsiasi noma che di legge che sancisca la presupposizione;

Per altri si risolve con il regime dell’errore perché presupponendo che la volontà del dichiarante

• sia stata formata correttamente, ma espressa o trasmessa, per errore, in modo diverso ed è causa

di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente.

Per eccessiva onerosità in quanto l’attore non avrebbe mai pagato quella somma, se non con la

• presupposizione di un evento poi non realizzato.

Il termine da cui (termine iniziale), o fino a quando

Il termine è riferito ad un avvenimento futuro e certo,

(termine finale), si producono gli effetti del negozio. Il termine di efficacia è relativo al contratto e

differisce dal termine di adempimento che riguarda la prestazione nelle obbligazioni.

A differenza della condizione sospensiva, il termine iniziale non pone in dubbio gli effetti nel

negozio, ma sposta gli effetti ad un momento successivo, in sostanza ha solo una funzione dilatoria.

Il termine iniziale, inoltre, manca della caratteristica della retroattività, quindi gli effetti si

producono ex nunc e non ex tunc, cioè dalla data del termine iniziale.

Il termine come la condizione è un elemento futuro, ma differisce per il carattere della certezza

dell’avvenimento, perché mentre nella condizione è incerto il verificarsi (se ti laurei), nel termine

accadrà comunque (il 25 aprile).

Il termine può essere una pendenza (fino a quando nasce) o scadenza (il 30 ottobre). Durante la

pendenza il diritto non può essere esercitato perché il termine ha lo scopo di differire l’esercizio, ma

se l’altra parte adempie la sua obbligazione, essa non può ripetere la prestazione, perché non può

chiedere la restituzione di ciò che, successivamente, doveva dare.

Il termine è iniziale, se è riferito all’evento temporale dal quale devono prodursi gli effetti del

negozio (dal 30 ottobre pagherò), o finale, se indica fino a quando restano gli effetti del negozio

(fino al 30 ottobre pagherò).

Il termine può essere determinato (il 5 ottobre 2006), o indeterminato (il

dies certus an et quando,

giorno della sua morte), dies certus an et incertus quando.

54

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Vi sono negozi che non ammettono la condizione e altri che non ammettono il termine, ad esempio

il matrimonio (108 c.c.), l’accettazione di eredità (art. 475 c.c.), la rinunzia all’eredità (art. 520 c.c.).

L’istituzione di erede può essere sottoposta a condizione, ma non a termine.

Il modo o onere

Bisogna subito distingue l’onere, come clausola accessoria del negozio giuridico, dall’onere

nell’interesse legittimo (il compito, necessario e sufficiente, a seguito del quale un soggetto ha la

possibilità di esercitare l’interesse legittimo o anche il diritto soggettivo).

Il modo (dal latino = misura, limitazione) od onere (cioè peso) ha lo scopo di limitare la

modus

liberalità di un soggetto nell’attribuzione di un bene a titolo gratuito, imponendogli un determinato

dovere di condotta o di astensione. Quindi mentre gli altri elementi accidentali del negozio giuridico

possono essere apposti a qualsiasi contratto, l’istituto del modo è incompatibile con il negozio a

titolo oneroso, ma può essere inserito esclusivamente nei negozi a titolo gratuito i quali sono:

istituzione di erede e legato (art. 647 e 648 c.c.), donazione (art. 793 e 794 c.c.), comodato (art.

1803 c.c.), contratto gratuito di rendita (art. 1861 e 1872 c.c.).

La limitazione dell’onere può consistere in un obbligo di:

dare (ti istituisco erede se dai una determinata somma in beneficenza);

• fare (ti regalo un terreno con l’obbligo di costruire la tua casa);

• non fare (ti regalo un terreno con l’obbligo di non costruire la tua casa).

Il modo fa sorgere un’obbligazione a carico del beneficiario (detto anche e costituisce un

onerato)

limite della prestazione liberale, ma non costituisce un corrispettivo. Ad esempio fare beneficenza

per poter ereditare, riduce il patrimonio trasmesso dal defunto e costituisce un obbligo per il

beneficiario, ma non è un corrispettivo per l’acquisto del diritto. Inoltre la limitazione della

liberalità, non rappresenta la causa del negozio che resta a titolo gratuito.

Il modo si distingue dalla semplice raccomandazione o dal semplice desiderio, espresso dal donante

o dal testatore, che rappresenta esclusivamente un dovere morale.

Il modo si distingue anche dalla condizione sospensiva, in quanto questa non produce un obbligo a

carico della persona, ma sospende l’efficacia del negozio. Per essere più chiari facciamo due

esempi, uno di condizione sospensiva e uno di modo:

condizione sospensiva; ad esempio ti dono un milione di euro se costruisci un ospizio per i

• poveri; sei libero di costruire l’ospizio o meno, ma se lo fai avrai un milione di euro.

modo; ad esempio ti dono un milione di euro con l’obbligo di costruire un ospizio per i poveri.

Il modo illecito o impossibile si dà per non apposto, a meno che non risulti essere stato il solo

motivo determinante (art. 794 c.c.).

Il modo è un obbligo giuridico e quindi chiunque è interessato, può chiederne l’adempimento. Nel

caso d'inadempimento dell'onere, l'autorità giudiziaria può pronunziare la risoluzione del negozio,

se la risoluzione è stata prevista dal testatore o dal donatore, o se l'adempimento dell'onere ha

costituito il solo motivo determinante della disposizione (articoli 648 e 793 c.c.).

INVALIDITÀ ED INEFFICACIA DEL NEGOZIO GIURIDICO

Invalidità

L’ordinamento giuridico, pur riconoscendo ampia autonomia alla parti contrattuali, stabilisce dei

limiti che, se superati, il negozio è invalido. L’invalidità può assumere due aspetti: la nullità e

l’annullabilità.

Vicino alla nullità, la dottrina aggiunge un altra categoria: l’inesistenza. Il codice non la contempla,

ma per la dottrina l’inesistenza è un vizio più grave della nullità. Che si ha quando in un negozio

manca quel minimo di elementi necessari per la stessa qualificazione del negozio o per la sua

identificazione. Esempio è il testamento orale o figurativo. Per il nostro ordinamento è prescritta la

forma solenne e tipica, il testamento orale non è solo nullo, ma inesistente perché non consente di

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

individuare il negozio testamentario per mancanza dei requisiti essenziali. Un altro caso si ha nel

diritto del lavoro per chi non è a conoscenza che qualcuno arbitrariamente lavora per lui o lo fa

addirittura contro la volontà di chi riceve la prestazione (ad esempio chi lava il parabrezza di un

auto senza alcuna volontà del proprietario, ma poi chiede di essere pagato). Altro esempio è il

matrimonio tra persone dello stesso sesso, inesistente perché non è riconoscibile come matrimonio.

In questo caso, considerarlo inesistente anziché nullo non produrrebbe neanche gli effetti a

vantaggio del coniuge in buona fede, come avviene nel matrimonio putativo.

La nullità

La nullità è la sanzione più grave applicata al contratto. Un atto si dice nullo quando è inidoneo a

produrre i suoi effetti tipici, anche se il codice non specifica cosa comporta tale qualifica.

Le cause che comportano la nullità del contratto sono prescritte dall’art. 1418 c.c. e da altre leggi

(c.d. nullità testuale):

Il contratto è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga

• diversamente.

Produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dall’articolo 1325,

• l’illiceità della causa,

• la illiceità dei motivi del caso indicato dall’articolo 1345 c.c.

• la mancanza nell’oggetto dei requisiti stabiliti dall’articolo 1346 c.c.

• negli altri casi stabiliti dalla legge.

Diversi sono gli esempi dove il codice prescrive la nullità:

art. 68, nullità del matrimonio del coniuge di chi sia stato erroneamente dichiarato morto

• presunto;

art. 735, nullità della divisione ereditaria fatta dal testatore dimenticando qualcuno degli eredi

• istituiti o dei legittimari;

art. 778, nullità del mandato a designare il donatario o l’oggetto della donazione;

• art. 1229, nullità dei patti di esonero della responsabilità del debitore;

• art. 1972, nullità di una transazione relativa ad un patto illecito;

• art. 2265, nullità del patto leonino.

La figura della nullità è estesa dal diritto privato a tutti gli altri rami dell’ordinamento: atti

amministrativi, processuali, sentenze civili e penali.

Il vizio che determina la nullità, può investire l’intero negozio (nullità totale) ovvero soltanto una o

più clausole dell’atto (nullità parziale): in quest’ultimo caso l’intero negozio è travolto dalla nullità,

se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza la parte nulla.

La nullità delle singole clausole non inficia il negozio nel suo complesso, quando il legislatore ha

previsto la c.d. delle clausole invalide con clausole imposte dalla legge (art.

sostituzione automatica

1339 c.c.).

L’azione di nullità

Il negozio nullo non produce alcun effetto giuridico, ma questo non significa non possa essere

eseguito: l’efficacia giuridica è una cosa diversa rispetto alla sua esecuzione. Ad esempio è nullo il

contratto con cui si impegna un sicario ad ammazzare una persona contro compenso di denaro, ma

la carenza di qualsiasi effetto giuridico non esclude che il patto venga eseguito. Al contrario, un atto

può essere valido, ma non eseguito; ad esempio il mio fornitore tarda a recapitarmi la merce.

Se la validità di un atto non è pacifica (cioè quando l’oggetto è di comune consenso ed esclude la

possibilità di qualsiasi obiezione o controversia), possono sorgere contestazioni per le parti qualora:

si intenda dirimere la controversia circa la validità o meno di un atto,

• 56

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

si voglia chiedere la restituzione di una prestazione effettuata in esecuzione di un atto nullo (es.

• ho pagato il prezzo di un immobile acquistato in forza di un contratto verbale, quindi nullo per

vizio di forma);

si rifiuti l’esecuzione di una prestazione, ritenendo nullo il negozio che la prevede.

In tutti questi casi è necessario rivolgersi al giudice per far accertare e dichiarare la nullità del

negozio.

L’azione di nullità presenta alcune caratteristiche significative (detti anche caratteri della sanzione

della nullità del contratto):

L’imprescrittibilità. Mentre quando il negozio è annullabile, se l’interessato non agisce entro i

termini previsti dalla legge, si prescrive l’azione, con la conseguenza che il mancato esercizio

nei termini produce, di fatto, una sanatoria del negozio.

L’insanabilità. A differenza del negozio annullabile dove l’interessato può sanarlo modificando

le clausole nulle e quindi convalidarlo. L’insanabilità del negozio nullo ha, però, due eccezioni:

il testamento (art. 590 c.c.) e la donazione (art. 799 c.c.), sono ipotesi derogate rispetto alla

regola dette anche di conferma.

Improduttività degli effetti, si ha quando il negozio affetto di nullità non è idoneo a produrre

effetti tipici. Gli effetti di un negozio si hanno se è efficace, ma un negozio efficace non

necessariamente è valido. Infatti può accadere che un atto valido sia inefficace. Ad esempio un

testamento prima della morte del testatore, un contratto sottoposto a condizione sospensiva

prima del verificarsi della condizione, una locazione che avrà esecuzione dal prossimo mese,

ecc. Viceversa un atto invalido può essere efficace, come accade con un contratto annullabile:

produce i suoi effetti fino a quando non venga annullato o sanato.

La legittimazione attiva a far valere la nullità di un negozio è riconosciuta a chiunque vi abbia

interesse (art. 1421 c.d. dell’azione di nullità); questo significa che possono chiedere

assolutezza

la nullità del contratto non solo le parti, ma anche i terzi, purché comprovano che hanno

interesse nell’accertamento della nullità. Anche il principio di assolutezza dell’azione di nullità

vale salvo diversa disposizione, in questi casi diventa nullità relativa.

Rilevabilità d’ufficio dal giudice o fatta valere da chiunque vi ha interesse (art 1421 c.c.).

L’azione di nullità è di mero accertamento. La natura dell’azione giudiziale e la relativa

sentenza del giudice ha natura dichiarativa e non costitutiva, perché l’azione di nullità è un

azione di mero accertamento della nullità in quanto la sentenza del giudice dichiara solo che non

ci sono effetti dalla situazione negoziale pregressa. Invece in un negozio annullabile la sentenza

è costitutiva, perché costituisce nuovi effetti rispetto a quelli già prodotti dal negozio sino al

momento della sentenza.

L’efficacia retroattiva della dichiarazione di nullità, in quanto annulla il negozio ex tunc, cioè

dal momento della stipula, come se non fosse stato mai contratto.

La conversione del negozio nullo

Il negozio nullo non produce effetti, ma la legge ammette delle eccezioni quali la trasformazione e

la limitazione del contratto, cioè la c.d. Ai sensi dell’art. 1424, è possibile la

conversione.

conversione di un contratto nullo solo se vi sono due elementi concomitanti, uno oggettivo ed uno

soggettivo:

deve contenere i requisiti di sostanza e di forma di un negozio valido (elemento oggettivo),

• è possibile ritenere che le parti, sapendo della nullità, avrebbero concluso un contratto diverso,

• idoneo a produrre effetti (elemento soggettivo).

Quest’ultima condizione è la più difficile da dimostrare, anche perché la domanda al giudice, diretta

a far dichiarare la nullità, presuppone una controversia tra le parti che rende maggiormente

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

difficoltoso indurre i singoli in una conversione del contratto nullo, altrimenti sarebbe stato più

semplice una dell’atto.

rinnovazione

Dall’art. 1424 deriva che la può essere o

conversione sostanziale formale:

La si ha quando abbiamo un contenuto del contratto diverso da quello

conversione sostanziale

nullo, quindi applichiamo una conversione sulla sostanza (converto una donazione in una

compravendita).

La si ha quando abbiamo una forma del contratto diversa da quello nullo,

conversione formale

quindi applichiamo una conversione sulla forma. Ad esempio una atto pubblico, se sottoscritto

come scrittura privata, può essere convertito in atto pubblico, ma solo se il contratto poteva

essere fatto in diverse forme. Nella conversione formale vige il principio della pluralità delle

forme, cioè è possibile operare una conversione formale di un contratto nullo, solo se sono

ammesse più forme. Un esempio è quanto prescrive l’art 2701 c.c. - conversione dell'atto

pubblico: secondo questa norma, un contratto se non viene redatto nella forma solenne, se è

stato sottoscritto dalle parti, equivale ad una scrittura privata. Altro esempio è il testamento

segreto scritto di pugno dal testatore (art. 604 c.c.), ma mancante della forma prescritta (sigillato

nella busta con impronta del testatore, consegna al notaio in presenza di due testimoni ecc. - art.

605), può essere trasformato in testamento olografo (art. 607 c.c. - validità del testamento

segreto in testamento olografo).

Conseguenze della nullità

Si è detto che il negozio giuridico nullo non produce alcun effetto. Questo principio non è assoluto

in quanto da un lato il legislatore apporta, talvolta, delle deroghe e dall’altro occorre tener presente

della rilevanza del negozio nullo di fronte ai terzi.

Esempi di deroghe normative alla nullità del negozio sono:

L’art. 2126 c.c. in materia di lavoro,

• L’art. 2332 c.c. in tema di società per azioni, per tutto il periodo in cui un rapporto di lavoro

• abbia esecuzione, l’eventuale nullità del contratto non produce effetto.

Nelle società per azioni l’eventuale nullità dell’atto costitutivo può essere dichiarata solo per

• cause tassativamente elencate (art. 2332 c.c.) e la dichiarazione di nullità opera ex tunc.

La nullità del contratto simulato non può essere opposta dal legittimo titolare ai terzi che hanno

acquistato dal titolare apparente. In sostanza la regola è che decaduto il diritto del primo acquirente

anche il diritto del subacquirente deve cadere. Questa regola ha una eccezione.

La prima avviene quando la domanda del titolare legittimo, diretta a far dichiarare la nullità, è

trascritta dopo cinque anni dalla data dell’atto nullo e successivamente alla trascrizione dell'atto del

terzo subacquirente in buona fede (art. 2652 c.c. numero 6). In questo caso la sentenza che

l'accoglie non pregiudica i diritti acquistati a qualunque titolo dai terzi di buona fede in base a un

atto trascritto anteriormente alla domanda diretta a far valere la nullità. Ad esempio Tizio vende a

Caio un immobile con un contratto nullo e poi questo lo rivende a Sempronio che in buona fede lo

acquista. Se Tizio trascrive la domanda diretta a far dichiarare la nullità dopo cinque anni dalla data

della trascrizione dell'atto impugnato, la sentenza che l'accoglie non pregiudica i diritti acquistati da

Sempronio e quindi il suo negozio resterà valido ed efficace, se è stato registrato anteriormente alla

domanda di Tizio. In sintesi la trascrizione ha una funzione di sanatoria dell’atto nullo, quando c’è

il concorso di tre condizioni simultanee:

il terzo acquirente è in buona fede,

• ha trascritto il negozio prima della domanda diretta a far valere la nullità da parte del titolare

• legittimo,

il titolare legittimo registra la domanda diretta a far valere la nullità dopo cinque anni dalla

• trascrizione dell’atto nullo. 58

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Per vedere le conseguenze tra le parti bisogna ricorre all’art. 2033 c.c. relativo all’indebito

oggettivo, ma che può essere applicato anche al negozio nullo. Infatti quando si paga per un

contratto nullo diventa un pagamento ingiusto, quindi, ai sensi dell’art. 2033 del codice, chi ha

eseguito un pagamento non dovuto ha diritto alla restituzione. Ha diritto anche ai frutti e agli

interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure dal giorno della

domanda, se questi era in buona fede. Tuttavia non è ammessa ripetizione nel caso di negozio

immorale (art. 2035 c.c.).

Inoltre, ai sensi dell’art. 1422 c.c. “l'azione per far dichiarare la nullità non è soggetta a

cioè se

prescrizione, salvi gli effetti dell'usucapione e della prescrizione delle azioni di ripetizione”,

una cosa viene acquistata con un contratto nullo, la parte interessata deve far valere la nullità prima

che il bene venga usucapito. Allo stesso modo l’azione di ripetizione a seguito di contratto nullo

può essere avviata solo prima che il debito non sia prescritto.

L’annullabilità

L’annullabilità è una forma meno grave di invalidità rispetto alla nullità (art. 1418 c.c.). In genere,

l’annullabilità deriva dalla violazione di norme dell’ordinamento giuridico che mirano alla tutela di

uno dei soggetti del contratto, quali l’incapace di contrattare (es. il minore) o di intendere e di

volere e i vizi della volontà: errore, violenza e dolo (art. 1425 c.c.).

Generalmente i negozi invalidi per vizi di forma o di sostanza sono nulli, invece sono annullabili

solo per espressa previsione di una norma. Quindi in mancanza di una norma di annullabilità di un

contratto, la regola generale è la nullità.

L’annullabilità presenta questi aspetti peculiari:

L’azione tendente a far annullare un negozio è costitutiva, in quando mira a modificare la

• situazione preesistente;

La legittimazione a chiedere l’annullamento dell’atto spetta solo alla parte interessata (c.d.

• quindi è una legittimazione ad un’azione unilaterale; eccezionalmente,

annullabilità relativa),

però, possiamo avere l’annullabilità in questo l’azione può essere intrapresa da

assoluta:

chiunque abbia interesse. Esempi di annullabilità assoluta sono: impugnare gli atti

dell’interdetto legale (a differenza dell’interdetto giudiziale), annullamento del matrimonio,

testamento annullabile (art 606 c.c.).

L’annullabilità non può essere ricavata d’ufficio dal giudice e quindi se l’atto non è impugnato

• da chi è legittimato il giudice non può pronunciare l’annullamento.

Ha efficacia retroattiva sugli effetti la sentenza costitutiva di annullamento, in quanto annulla il

• negozio ex tunc, cioè dal momento della stipula, come se non fosse stato mai contratto, come

avviene per il contratto nullo.

L’azione di annullamento è soggetta a prescrizione quinquennale (art 1442 c.c.) che decorre dal

• giorno in cui è cessato il vizio, ad esempio, dal compimento della maggiore età (nel caso di

vizio dovuto alla minore età), da quando cessa la violenza (nel caso di vizio per violenza), ecc.

L’annullabilità è sempre sanabile attraverso la prescrizione dell’azione o la convalida del

• negozio.

Un contratto annullato comporta degli effetti per le parti e per i terzi:

La parte che ha ricevuto una prestazione, per effetto di un contratto successivamente annullato,

la deve restituire. Il negozio annullabile produce tutti gli effetti a cui era diretto (c.d. efficacia

o del negozio annullabile), fino a quando viene proposta ed accolta l’azione

interinale precaria

di annullamento. Tuttavia, l’art. 1443 c.c. pone un limite all’efficacia retroattiva prescrivendo

che se il negozio è annullato per incapacità di uno dei contraenti, l’incapace è tenuto a restituire

la prestazione ricevuta solo nei limiti in cui essa è stata rivolta a suo vantaggio.

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TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Rispetto ai terzi, gli effetti dell’annullabilità influiscono a seconda se dipende o no da incapacità

legale: se l'annullamento non dipende da incapacità legale non ha effetti retroattivi e quindi non

pregiudica i diritti, ma solo se acquistati a titolo oneroso e in buona fede; invece se

l'annullamento dipende da incapacità legale, ha effetti retroattivi anche sui diritti acquistati dai

terzi, salvi gli effetti della trascrizione della domanda di annullamento (art. 1445 c.c.).

Il negozio annullabile può essere sanato, oltre che per effetto della prescrizione, con la convalida.

La convalida è un negozio giuridico unilaterale con il quale, la parte legittimata a proporre

l’annullamento, rinuncia alla possibilità di far valere il vizio, perché reputa comunque più

conveniente sanare il contratto anziché annullarlo. E’ diversa, invece, la ratifica (art. 1399 c.c.) con

la quale l’interessato approva il negozio compiuto dal rappresentante senza potere.

Il contratto annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l'azione di

annullamento, mediante un atto con la menzione del contratto, del motivo di annullabilità e una

esplicita dichiarazione di convalida (convalida espressa). Se il contraente, al quale spettava l'azione

di annullamento, vi da volontaria esecuzione, conoscendo il motivo di annullabilità, si ha la

convalida tacita che non ha effetto, se eseguita da chi non è in condizione di concludere

validamente il contratto (art. 1444 c.c.). In sintesi la convalida può essere:

espressa, ma deve menzionare il negozio annullabile, il motivo di annullabilità e fare esplicita

dichiarazione di convalida,;

tacita (negozio quando la parte legittimata, consapevole del

unilaterale comportamentale),

vizio, volontariamente esegue il negozio.

Caratteristiche comparate del negozio nullo e annullabile

Nullo Annullabile

La nullità è la sanzione più grave applicata al In genere, l’annullabilità deriva

contratto. Un atto si dice nullo quando è dall’inosservanza di norme dell’ordinamento

inidoneo a produrre i suoi effetti tipici, anche se giuridico che mirano a tutela di uno dei soggetti

il codice non specifica cosa comporta tale del contratto, quali l’incapace di contrattare o di

qualifica intendere e di volere e i vizi della volontà:

errore, violenza e dolo (art. 1425 c.c.)

La natura dell’azione giudiziale e la relativa L’azione tendente a far annullare un negozio è

sentenza del giudice ha natura dichiarativa costitutiva

E’ legittimato a far valere la nullità di un Salvo diversa disposizione di legge, la

negozio a chiunque vi abbia interesse (art. 1421 legittimazione chiedere l’annullamento dell’atto

c.d. dell’azione di nullità) spetta solo alla parte interessata

assolutezza

E’ rilevabile d’ufficio dal giudice e può essere Può essere ricavata solo se l’atto è impugnato

fatta valere da chiunque vi ha interesse da chi è legittimato

(art 1421 c.c.).

Imprescrittibile E’ soggetta a prescrizione

E’ insanabile. Ma con due eccezioni: il E’sempre sanabile attraverso la prescrizione

testamento (art. 590 c.c.) e dell’azione o la convalida del negozio

la donazione (art. 799 c.c.)

Generalmente i negozi invalidi sono nulli, in Sono annullabili

mancanza di una norma di annullabilità di un solo per espressa previsione di una norma

contratto, la regola generale è la nullità 60

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

IL CONTRATTO

La figura più importante del negozio giuridico è il contratto, anzi il Codice Civile non prevede

espressamente il negozio giuridico, ma dedica numerose norme ai contratti in generale.

Per l’art. 1321 c.c. “il contratto è l'accordo di due o più parti per costituire, regolare o estinguere

e in tal modo si distingue da altre due figure

tra loro un rapporto giuridico patrimoniale”

importanti del negozio giuridico: il matrimonio ed il testamento.

Possiamo anche dire che il contratto, ai sensi dell’art. 1372 - Efficacia del contratto - “ha forza di

legge tra le parti”, cioè ha forza vincolante per i contraenti. Per la stessa norma il contratto “non può

attraverso il

essere sciolto che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge”, recesso

Quindi mentre la norma giuridica non può essere disattesa (salvo le norme

legale o convenzionale.

derogabili), pur operando come una norma giuridica può essere superata per effetto dell’esercizio

del potere di autonomia delle parti, cioè attraverso il o per cause ammesse dalla

mutuo consenso

legge.

Le “parti” vanno intense in senso oggettivo e non letterale, perché il contratto è vincolante anche

per coloro che possono considerarsi parte in senso lato, cioè gli eredi nella quota dei beni di natura

contrattuale, nella successione a titolo universale o particolare del contraente.

Gli elementi essenziali del contratto sono gli stessi applicati per il negozio giuridico.

Ai sensi dell’art. 1325 c.c. i requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la

forma.

Per quanto riguarda la determinazione dell'oggetto, deve essere (art. 1346 c.c.):

possibile, cioè deve essere possibile la consegna o eseguire la prestazione; la prestazione

possibile è una cosa diversa dalla difficoltà soggettiva ad adempierla;

Lecita, cioè non contraria alle norme giuridiche;

Determinata o determinabile.

La regola è che l’oggetto del contratto deve essere (c.d. all’interno

determinato determinatezza)

della figura contrattuale e, in alternativa, la norma prescrive la che è sufficiente ad

determinabilità

integrare la fattispecie contrattuale, purché i criteri generali dell’oggetto siano enunciati nel

contratto stesso o siano definiti altrove.

Se l’oggetto del contratto non è esattamente individuato dalle parti, queste possono rimettere al

19 ) la determinazione esatta dell’oggetto. Il contratto con cui viene rimesso

terzo (c.d. arbitratore

all’arbitratore la determinazione dell’oggetto, si chiama patto di arbitraggio.

L’art 1349 prescrive la determinazione dell’oggetto ad opera del terzo, distinguendo due ipotesi:

La prima è quella in cui le parti deferiscono al terzo rimettendosi al suo mero arbitrio;

• La seconda è quella in cui le parti deferiscono al terzo, ma deve agire con equo apprezzamento;

Se le parti non hanno specificato come rimettere al terzo la determinazione l’oggetto, questo deve

agire secondo l’equo apprezzamento.

Se manca la determinazione del terzo o se questa è manifestamente iniqua o erronea, la

determinazione è fatta dal giudice, ma la determinazione rimessa al mero arbitrio non si può

impugnare se non provando la sua mala fede.

Se manca la determinazione del terzo e le parti non si accordano per sostituirlo, il contratto è nullo,

perché in questo modo viene a mancare l’oggetto del contratto che resta privo di uno dei suoi

elementi essenziali. Le parti possono evitare l’invalidità sostituendo l’arbitratore, ma anche questi

deve tener conto delle condizioni generali dell’oggetto enunciate nel contratto.

In quest’ultima ipotesi, le parti possono cambiare le condizioni generali dell’oggetto del contratto

entro il quale il nuovo arbitratore deve adempiere la sua azione.

19 Da non confondere con l’arbitro, che è un privato al quale le parti affidano la risoluzione di una controversia, anziché sottoporre la questione ai

giudici. 61

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

Classificazione dei contratti

contratti consensuali,

I si perfezionano con il consenso, scritto o verbale, delle parti. La consegna

del bene o della prestazione attiene alla fase esecutiva, non ha mai rilevanza per il perfezionamento

del contratto, questo significa che la consegna del bene e il pagamento possono avvenire

successivamente, ma il contratto produce subito i suoi effetti, quindi si potrà agire legalmente in

caso di inadempimento. In altre parole, a prescindere dalla consegna del bene, il diritto passa dal

trasferente all’acquirente per effetto del semplice consenso. La maggioranza dei contratti sono

consensuali.

Il principio si fonda sullo scambio delle volontà codificata dall’art. 1376 c.c. - contratto con effetti

reali - Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata,

la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la

proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti

Ad esempio, il contratto di compravendita di un appartamento. La

legittimamente manifestato.

proprietà del bene si trasferisce al momento della stipula del rogito e non al momento della effettiva

consegna della casa.

contratti reali,

I quando per il perfezionamento richiedono la consegna (re perficitur obligatio) del

bene, quindi non basta il consenso come per i contratti consensuali. In sintesi i contratti reali si

perfezionano con la consegna della cosa che diviene elemento essenziale. Tradizionalmente i

contratti reali sono una deroga, numus clausus, alla regola generale rappresentata da quelli

consensuali.

Ad esempio sono contratti reali:

Il comodato (dal latino con cui un soggetto (comodante) consegna un bene ad

commodo datum)

• un altro (comodatario), affinché se ne serva per un tempo o un uso determinato a titolo gratuito.

Il deposito con cui un soggetto (depositario) riceve un bene mobile da un altro (depositante),

• affinché lo custodisca e lo riconsegni successivamente.

Il riporto con cui un soggetto (il riportato) trasferisce in proprietà ad un altro (il riportatore) titoli

• di credito di una data specie per un determinato prezzo, per un determinato tempo. Alla

scadenza del termine stabilito il riportatore deve restituire altrettanti titoli, della stessa specie,

verso rimborso del prezzo, che può essere aumentato o diminuito di quanto a suo tempo ricevuto

(art. 1548 c.c. e seguenti). E’ uno strumento di carattere finanziario molto diffuso.

Il pegno con cui un debitore, o un terzo, acquista mediante apposito accordo con il proprietario,

• un diritto reale su beni mobili non registrati (art. 2784 c.c.).

Il mutuo col quale una parte (mutuante) consegna all'altra (mutuatario) una determinata quantità

• di danaro o di altre cose fungibili, e l'altra si obbliga a restituire altrettante cose della stessa

specie e qualità (art. 1813 c.c.).

contratti istantanei

I hanno la caratteristica di esaurire gli effetti in un momento. Si distinguono in

contratti ad esecuzione immediata e differita.

I contratto istantanei ad esecuzione immediata sono quelli in cui l’esecuzione della prestazione è

• contestuale al perfezionamento. Tutti i contratti reali sono ad esecuzione istantanea, perché il

momento dell’esecuzione è parte integrante del perfezionamento.

I contratto istantanei ad esecuzione differita sono quelli in cui l’esecuzione della prestazione è

• successiva al momento del perfezionamento. Ad esempio il contratto preliminare di vendita.

contratti ad esecuzione di durata

I si hanno quando la prestazione si ripete periodicamente. Si

distinguono in:

contratti ad esecuzione continuata, quando la prestazione è unica e ininterrotta nel tempo (ad

• esempio la locazione, il mutuo, ecc).

contratti ad esecuzione periodica, quando sono caratterizzati da più prestazioni che possono

• essere di due tipi: 62

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

ricorrenti, quando la prestazione avviene in date stabilite; ad esempio la rendita vitalizia

o perché la prestazione è a scadenze predeterminate.

episodiche, quando la prestazione è saltuaria; ad esempio contratto di conto corrente

o bancario o postale, perché le operazioni si fanno solo all’occorrenza.

Non confondere i contratti ad esecuzione differita con i contratti ad esecuzione periodica, perché

mentre i primi appartengono ai contratti ad esecuzione istantanea i secondi appartengono ai contratti

di durata.

contratti ad effetti reali efficacia reale traslativi),

I (o ad o trasferiscono solo un diritto, non fanno

nascere un obbligazione. Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una

cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale, o di un altro diritto, la

proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti

legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.). In altre parole, il contratto consensuale, dopo la

consegna del bene o della prestazione, diventa ad effetti reali.

contratti ad effetti obbligatori efficacia obbligatoria)

I (o ad sono quelli che fanno nascere un

obbligazione, cioè non realizzano automaticamente il risultato perseguito, ma obbligano le parti ad

attuarlo (ad esempio il contratto preliminare).

Esistono fattispecie singolari di contratti che possono nascere ad effetti obbligatori, ma trasformarsi

ad effetti reali. In questi contratti l’efficacia traslativa è differita nel tempo: nella prima fase si

producono gli effetti obbligatori, nella seconda fase si trasformano gli effetti obbligatori in effetti

reali che sono quelli finali voluti dalle parti. In sintesi abbiamo una immediata efficacia obbligatoria

che diventa efficacia reale. Le fattispecie più importati sono:

Il trasferimento di cosa determinata solo nel genere (art. 1378 c.c.). In questo caso l’oggetto è il

• trasferimento individuato nell’appartenenza ad un genus (genere); l’effetto traslativo si verifica

con la specificazione o individuazione della cosa che può avvenire per accordo delle parti o in

un determinato modo stabilito. In alternativa, elemento di specificazione può essere la consegna

allo spedizioniere o al vettore. Quando il contratto viene stipulato, produce effetti obbligatori,

non reali, perché l’oggetto della prestazione non è ancora individuato. Quando questo avviene,

da contratto con oggetto generico passa o oggetto specifico, produce l’effetto traslativo e quindi

diventa contratto ad effetti reali descritta dall’art. 1376.

La vendita di cose future (art. 1472). Nella vendita che ha per oggetto una cosa futura, l'acquisto

• della proprietà si verifica non appena la cosa viene ad esistenza (ad esempio la vendita del grano

prima che nasca). Come nel caso precedente, quando il contratto con oggetto futuro diventa

esistente, produce l’effetto traslativo e quindi diventa contratto ad effetti reali descritta dall’art.

1376.

Ultimo caso è la vendita di cosa altrui (art. 1478 c.c.). Se al momento del contratto la cosa

• venduta non era di proprietà del venditore, questi è obbligato a procurarne l'acquisto al

compratore. Quando il compratore diventa proprietario, quindi gli effetti reali si verificano, il

venditore acquista la proprietà dal titolare di essa. In caso contrario se il venditore non acquista

il bene, questo non verrà mai venduto e quindi gli effetti reali possono non prodursi

definitivamente. Un esempio è la vendita di un nuovo cellulare da parte di un commerciante che

ancora non lo possiede, ma che si sia impegnato ad acquistarlo; se il telefonino poi non è più

distribuito - o lo è in misura insufficiente - dal produttore, il commerciante non lo potrà vendere

al cliente e quindi gli effetti reali non si produrranno.

contratti a prestazioni corrispettive o sinallagmatici,

Nei le prestazioni sono interdipendenti cioè

legate da un nesso sinallagmaticità. Le attribuzioni patrimoniali sono a carico ed a vantaggio di tutte

le parti. Possiamo anche dire che vi è un equilibrio di valore tra le parti che, quando viene a

mancare, fa scattare determinati rimedi. Sono la categoria di gran lunga più importante dei contratti

e nella quale ricade la stragrande maggioranza dei contratti.

63

TÑÑâÇà| w| Z|ÉätÇÇ| ZxÇà|Äx

contratti con obbligazioni a carico di una sola parte,

I sono sempre contratti bilaterali o

plurilaterali, ma con obbligazioni a carico di una sola parte che si trova nella posizione esclusiva di

debitore. Possiamo anche dire che sono contratti unilaterali sotto il profilo degli effetti. Ad esempio

nel comodato colui che ha ricevuta la cosa ha l’obbligazione di restituirla al termine del contratto, lo

stesso avviene per il contratto di deposito e per il mutuo senza interessi.

Tra i contratti commutativi ed aleatori, la distinzione si fonda sul rapporto tra le prestazioni

contrattuali.

contratti commutativi

Nei le prestazioni sono equivalenti o comunque certe. Vi è un nesso di

corrispettività tra le prestazioni e tra il loro valore economico. Tali contratti hanno pertanto la

funzione di attuare uno scambio tra prestazioni considerate economicamente equivalenti, per cui

ciascuna parte conosce l’entità del vantaggio e del sacrificio che riceverà dal contratto. Anche in

questi contratti può esservi qualche fattore di incertezza economica, ma si tratta di quell’alea che

costituisce la misura normale di rischio ragionevolmente prevedibile da parte di una persona di

normale diligenza.

contratti aleatori

Nel caso dei la prestazione certa di una parte, corrisponde ad una prestazione

incerta dell’altra (ad esempio la polizza assicurativa) oppure sono incerte entrambe le prestazioni

(es. la scommessa). A questi contratti non si applica l’azione generale di rescissione per lesione (art.

1448 c.c.) e la risoluzione per eccessiva onerosità (art. 1469 c.c.).

contratti tipici o nominali

I (compravendita, appalto, transazione, mutuo, ecc) dove la causa e il

tipo sono fissati dalle legge.

contratti atipici o innominali

I sono al di fuori di quelli selezionati dal legislatore, creati dal potere

di autonomia delle parti (art. 1322), nei limiti della costituzionalità e delle norme generali del

contratto sancite dall’art. 1323: “Tutti i contratti, ancorché non appartengano ai tipi che hanno una

disciplina particolare, sono sottoposte alle norme generali contenute in questo titolo” quindi i

contratti atipici.

In dettaglio la definizione espressa per i negozi giuridici atipici o innominali.

Contratti consensuali, si perfezionano con il Contratti reali, richiedono la consegna del bene

consenso delle parti (scritto o verbale). La (re perficitur obligatio), come il comodato, il

consegna del bene o della prestazione, non ha deposito, il riporto, il pegno, il mutuo. Tutti i

mai rilevanza per il perfezionamento del contratti reali sono anche ad esecuzione

contratto. Ad esempio la compravendita di un istantanea, perché il momento dell’esecuzione è

immobile. parte integrante del perfezionamento.

I contratti ad esecuzione istantanea hanno la I contratti ad esecuzione di durata quando la

caratteristica di esaurire gli effetti in un prestazione si ripete periodicamente. Si

momento. Si distinguono in contratti ad distinguono in contratti ad esecuzione

esecuzione immediata e differita. continuata e contratti ad esecuzione periodica

Nei contratti ad effetti reali (o ad efficacia reale) I contratti ad effetti obbligatori (o ad efficacia

la proprietà, o il diritto, si trasmettono e si obbligatoria) sono quelli che fanno nascere un

acquistano per effetto del consenso delle parti obbligazione, cioè non realizzano

legittimamente manifestato (art. 1376 c.c.). Cioè automaticamente il risultato perseguito, ma

il contratto consensuale, dopo la consegna del obbligano le parti ad attuarlo (ad esempio il

bene o della prestazione, diventa ad effetti reali. contratto preliminare).

Nei contratti a prestazioni corrispettive o I contratti con obbligazioni a carico di una sola

sinallagmatici, le prestazioni sono parte anche se sono comunque contratti

interdipendenti cioè legate da un nesso bilaterali o plurilaterali.

sinallagmaticità. Le attribuzioni patrimoniali

sono a carico ed a vantaggio di tutte le parti. 64

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I contratti commutativi, prestazioni sono Nel caso dei contratti aleatori la prestazione

equivalenti o comunque certe. certa di una parte, corrisponde ad una

prestazione incerta dell’altra oppure sono

incerte entrambe le prestazioni.

I contratti tipici o nominali (compravendita, I contratti atipici o innominali sono al di fuori di

appalto, transazione, mutuo, ecc) dove la causa quelli selezionati dal legge, creati dal potere di

e il tipo sono fissati dalle legge. autonomia delle parti, nei limiti della imposti

dalla legge.

Contratti con due parti. Se una delle parti è Contratti con più di due parti (plurilaterali), ad

colpita da vizio, tocca l’intero contratto contratti esempio un contratto per la costituzione di una

società con più di due persone. Se una delle

parti è colpita da vizio, non tocca l’intero

contratto, ma solo la parte viziata; colpisce

l’intero contratto solo se il vizio riguarda una

parte essenziale.

Contratti a titolo oneroso Contratti a titolo gratuito

Contratti di scambio, quando la prestazione di Contratti associativi; la prestazione di ciascuna

ciascuna parte è a vantaggio della controparte. parte è diretta a conseguire uno scopo comune.

Contratti a forma libera Contratti a forma vincolata

Il contratto preliminare

Si dice preliminare il contratto con cui le parti si obbligano a stipulare in futuro un contratto

definitivo, di cui determinano gli elementi essenziali. In altri termini il preliminare è un contratto di

collegamento negoziale funzionale (o strumentale) che produce un congelamento degli elementi

essenziali del contratto definitivo; quindi il collegamento non è nella volontà delle parti, ma nella

funzione causale di un contratto rispetto ad un altro.

Ad esempio le parti sottoscrivono il contratto preliminare quando sono d’accordo sulla

compravendita di un immobile e vogliono vincolarsi per fissare da subito l’oggetto e le condizioni

del rogito che sottoscriveranno in futuro.

Il preliminare è un contratto istantaneo ad esecuzione differita con effetti obbligatori perché fa

nascere solo un obbligazione, non realizza immediatamente il risultato (esecuzione differita), ma

obbliga le parti a stipulare il contratto definitivo (effetti obbligatori). Da questo concetto si deduce

che un preliminare, non può mai essere un contratto reale per i quali è indispensabile il

trasferimento del bene, ma, per una parte della dottrina, un preliminare ha effetti reali, anziché

obbligatori, se realizza anche gli effetti del contratto definitivo (pagamento e trasferimento del

bene). Si configurerebbe, in questo caso, un contratto preliminare improprio.

Il contratto preliminare può essere riscontrato in relazione a qualsiasi contratto con l’unica

eccezione della donazione. Questo perché il contratto preliminare fa nascere un obbligazione che è

incompatibile con l’atto di liberalità alla base della donazione, cioè l’obbligazione del preliminare

avrebbe l’effetto di far cadere la spontaneità insita nella donazione.

Per la comprensione della figura del preliminare è essenziale capire perché le parti ricorrano a

questa forma di contratto anziché stipulare un contratto ad o che

effetti differiti sotto condizione

potrebbe produrre automaticamente gli effetti programmati al momento stabilito o quando si sia

verificato l’evento condizionante (ad esempio la costruzione dell’edificio), senza bisogno della

stipulazione del contratto definitivo. La ragione può variare da caso a caso: incertezza nelle parti

che suggerisce di rinviare nel tempo la stipulazione del contratto definitivo; perché le parti vogliono

riservasi la possibilità di chiedere aggiunte o modifiche a quanto previsto del preliminare; perché

voglio poter prolungare i termini per il controllo circa l’esistenza di eventuali vizi e per la loro

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Sara F

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto privato. Nello specifico gli argomenti trattati sono i seguenti: Ogni forma di aggregazione sociale è indissolubilmente legata all’esistenza ed all’osservanza di regole che ne disciplinano il buon funzionamento, nonché di organi preposti alla loro conservazione ed applicazione. Pertanto le associazioni umane per affermare e conservare la propria esistenza necessitano di un’organizzazione che imponga ai consociati... ecc.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Giurisprudenza
SSD:
Università: Bari - Uniba
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Sara F di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto privato e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Bari - Uniba o del prof Parente Fernando.

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