Diritto privato - Appunti

Diritto privato

Il diritto è un sistema di regole per la soluzione di conflitti fra gli uomini. La funzione del diritto è di proibire l’uso della violenza per la soluzione dei conflitti e quindi di risolvere i conflitti con l’applicazione di regole predeterminate. Queste regole compongono un sistema: ciascuna concorre ad assolvere una funzione complessiva, che è di adeguare i rapporti fra gli uomini ad un dato modello di ordinata convivenza e di realizzare un equilibrio generale. Questi sistemi di regole mutano nel tempo o si variano nello spazio.

Autorità e regole

Per ordinare una società occorre che, ad una superiore autorità, sia riconosciuta la preliminare funzione di creare regole e che, ad un’altra autorità, sia attribuita la funzione di applicare quelle regole. Nella società in cui viviamo ci sono tre autorità che creano diritto: lo Stato, la Comunità Europea e Regioni, Province. Il diritto è esercitato dall’autorità giudiziaria e dalla Corte di Giustizia.

Sistemi di diritto

In altre società vige il sistema di common law: le pronunce dei giudici, oltre che risolvere il caso, vincolano i giudici che saranno chiamati a risolvere casi simili. Così l’autorità giudiziaria crea essa stessa il diritto. Ciascuna regola di diritto è solo un frammento di un sistema unitario, e l’unità del sistema comporta che essa deve essere applicata in modo coordinato con ogni altra regola di codici e delle tante altre leggi vigenti.

Il diritto vige perché è accettato, se non da tutti, dalla maggior parte di coloro che vi sono sottoposti: la sua legittimazione, da un punto di vista sostanziale, non è l’autorità, ma è il consenso.

Norma giuridica e ordinamento

L’unità elementare del sistema del diritto è la norma giuridica; il sistema nel suo complesso, ossia l’insieme delle norme che lo compongono, prende il nome di ordinamento giuridico. Per indicare più norme si suole parlare di istituto. Ciascuna norma consiste in un comando o precetto, formulato in termini generali ed astratti; il testo delle leggi è diviso in articoli, numerati in ordine progressivo, suddivisi in commi.

Il discorso delle norme giuridiche è un discorso in funzione precettiva in quanto prescrivono un dato comportamento. Sono precetti generali perché non si rivolgono a singole persone, ma ad una serie di persone. Sono precetti astratti perché non riguardano fatti concreti, ma una serie ipotetica di fatti, si distingue dalle altre fonti per una particolare garanzia di cui è dotata, perché nel caso di una sua violazione segue una reazione tesa a reintegrare e ristabilire l’ordine che essa mirava a stabilire, il criterio della sanzione emerge come caratteristica esclusiva del diritto, è definita con il termine coercizione.

PreCostituzione e certezza

Sono regole precostituite, infatti, sono create prima dell’insorgere; la precostituzione ha la funzione di assicurare uniformità e corrisponde al principio della certezza (i singoli devono sapere in anticipo quali sono comportamenti leciti e quali illeciti).

La sentenza è un comando individuale e concreto. Il grado di generalità e di astrattezza delle norme può essere più o meno elevato. Il più alto grado è raggiunto dalle norme che si rivolgono a chiunque o che si riferiscono a qualunque fatto. Sono le norme dette di diritto comune o generale che prendono in considerazione specifiche condizioni. Sono invece di diritto speciale, quelle con limitato grado di generalità ed astrattezza (delimitano la serie di soggetti cui si rivolgono o dei fatti cui si riferiscono).

Diritto privato e pubblico

Il diritto privato o diritto comune è applicabile tanto nei rapporti fra soggetti privati quanto nei rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico. Il diritto privato caratterizza l’intero settore dell’attività economica, infatti, si rivela come il diritto meglio adeguato allo svolgimento di attività imprenditoriali. Il diritto pubblico riguarda solo i rapporti ai quali partecipa lo Stato o altro ente pubblico. Riguarda quei rapporti ai quali lo Stato o altri enti pubblici partecipano quali enti dotati di sovranità. Il diritto pubblico regola l’organizzazione dello Stato e i rapporti autoritativi, cioè basati sull’esercizio dei poteri sovrani. Il diritto pubblico si articola in diritto costituzionale, diritto amministrativo, diritto penale, diritto processuale.

Rapporti giuridici e diritti soggettivi

Il rapporto giuridico è ogni rapporto fra gli uomini regolato dal diritto oggettivo; entro questo rapporto, possiamo distinguere un soggetto passivo (la norma gli impone un dovere) e un soggetto attivo (l’interesse del quale quel dovere è imposto). Nel rapporto giuridico al dovere del soggetto passivo si contrappone un potere sovrano del soggetto attivo detto potestà in imperio. Entro la categoria dei diritti soggettivi, vi sono i diritti assoluti (sono riconosciuti ad un soggetto nei confronti di tutti), come i diritti reali e della personalità, e diritti relativi (spettano ad un soggetto nei confronti di una o più persone), come i diritti di credito e di famiglia.

La soggezione ricorre quando una norma espone un soggetto a subire, passivamente, le conseguenze di un atto altrui. Ai poteri riconosciuti dal diritto privato si dà il nome di diritti potestativi. Diverso tanto dal dovere quanto dalla soggezione è l’onere: comportamento che il soggetto è libero di osservare o di non osservare, ma che deve osservare se vuole realizzare un dato risultato.

Nel diritto soggettivo, il soggetto portatore dell’interesse protetto coincide con il soggetto titolare del diritto. Può accadere, però, che il diritto oggettivo attribuisca ad un soggetto una pretesa a protezione di un interesse altrui (potestà). Le potestà sono poteri propri del soggetto, anche se spettatigli nell’interesse altrui; non vanno confuse con i poteri derivati in forza dei quali un soggetto è abilitato ad agire nell’interesse altrui per incarico conferitogli dallo stesso interessato; o vi è abilitato per provvedimento della pubblica autorità e in tal caso il potere di provvedere all’interesse altrui prende il nome di ufficio.

Fatti e atti giuridici

Il fatto giuridico è ogni accadimento, naturale o umano, al verificarsi del quale l’ordinamento giuridico ricollega un qualsiasi effetto giuridico, costitutivo o modificativo o estintivo di rapporti giuridici. Può essere un fatto umano: è il caso in cui la Costituzione, la modificazione o l’estinzione di un rapporto giuridico si produce solo come effetto di un consapevole e volontario comportamento dell’uomo. La categoria dovrà distinguere fra fatti o atti leciti e fatti o atti illeciti; si distingue fra comportamenti discrezionali e dovuti, a seconda che il soggetto sia libero di compierli oppure vi sia obbligato.

Gli atti giuridici sono una sottocategoria dei fatti giuridici e si possono definire come atti destinati a produrre effetti giuridici. Sono di due specie:

• Dichiarazioni di volontà: si distinguono per lo specifico ruolo che in essi si svolge la volontà dell’uomo: l’effetto giuridico si ricollega alla volontà degli effetti; è il caso del contratto che è l’atto risultante dall’accordo di due o più parti diretto a costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale.
• Dichiarazioni di scienza: il linguaggio legislativo indica con il nome di atti anche le dichiarazioni di scienza. Con esse il soggetto dichiara di avere conoscenza di un fatto giuridico. L’effetto è di provare l’esistenza di fatti giuridici, di per sé costitutivi o modificativi di rapporti.

I negozi giuridici sono atti di volontà, ossia quelli che per il codice civile rientrano fra gli atti giuridici. Il soggetto di diritti in astratto è l’uomo libero, l’astrazione giuridica è la forma tramite la quale si stabilizza e si sanziona il significato sociale della libertà individuale. La libertà moderna è al contempo reale e fittizia, in quanto è reale la libertà di contrarre (nel mercato), è fittizia e occultata la libertà di agire strumentalmente al fine dell’utile (per il bene della collettività).

Fonti del diritto:

• Fonti di produzione: i modi di formazione delle norme giuridiche.
• Fonti di cognizione: i testi che contengono le norme giuridiche già formate.

Fonti del diritto in Italia

Le fonti del diritto che interessano il nostro paese sono di due ordini: fonti del diritto nazionale (basate sulla sovranità dello Stato italiano) e fonti del diritto sovranazionale (basate sui poteri della Comunità Europea). Le preleggi, che precedono il codice civile, risalgono al 1942, senza tener conto della Costituzione della Repubblica (1948), della Comunità europea (1957), dell’autonomia legislativa delle Regioni (1970). Le preleggi indicano come fonti di diritto le leggi, i regolamenti e gli usi. Oggi il sistema delle fonti è costituito da: il Trattato della C.E. e regolamenti comunitari, la Costituzione e le leggi costituzionali, le leggi ordinarie dello Stato, le leggi regionali, i regolamenti e gli usi.

A questo ordine di successione corrisponde una gerarchia: le norme contenute di grado superiore vincolano l’attività produttiva di norme mediante norme di grado inferiore. Le leggi ordinarie non possono contrastare la Costituzione e i regolamenti non possono contrastare le leggi ordinarie. La Costituzione è la legge fondamentale della Repubblica, deve la sua posizione sovraordinata alla sua natura di Costituzione rigida. Per modificarla si adotta uno speciale procedimento di revisione costituzionale, diverso dall’ordinario procedimento di formazione delle leggi. Lo stesso procedimento vale per le altre leggi costituzionali.

Leggi ordinarie e regolamenti

Una norma in contrasto con la Costituzione si dice costituzionalmente illegittima (art. 134 Cost.) e a dichiarare ciò è la Corte Costituzionale e in tal caso la norma di legge cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della sentenza (ha effetto generale). Le leggi ordinarie sono quel procedimento di formazione di norme giuridiche che è regolato dagli art. 70 ss. Cost.. Sono equiparati ad atti del governo aventi forza di legge ordinata: decreti legge, che il governo emana solo in casi straordinari di necessità ed urgenza e che perdono efficacia entro 60 gg se il parlamento non li converte in legge, e decreti legislativi che il governo emana su delega del parlamento, sulla base di una legge di delegazione che dichiara anche il tempo, entro il quale, la delega deve essere esercitata.

Le leggi regionali sono il portato dell’autonomia delle Regioni (art. 117 Cost.). l’autonomia legislativa comporta una limitazione interna alla sovranità dello Stato che con una propria legge può dettare solo i “principi fondamentali”, mentre è riservata alle Regioni la legislazione analitica. Le leggi regionali non possono essere in contrasto con i principi fondamentali posti con legge statale.

I regolamenti sono una fonte normativa sott’ordinata alla legge: non possono contenere norme contrarie alle disposizioni di legge; sulla loro legittimità giudica il giudice ordinario. Vengono emanati dal Governo o da altre autorità. Si distinguono regolamenti governativi di esecuzione (regolano, nei particolari, materie già regolate dalla legge) e regolamenti governativi indipendenti (regolano materie non regolate da alcuna legge). I regolamenti governativi hanno avuto tuttavia una forte rivalutazione con la “delegificazione”. La legge 400 del 1988 ha riconosciuto al Governo il potere di emanare regolamenti indipendenti, purché non si tratti di materia coperta da riserva di legge.

Consuetudini e prassi

La delegificazione consente di emanare regolamenti con efficacia equivalente alla legge a condizione che la materia da regolare non sia coperta da riserva assoluta di legge e che una legge autorizzi il Governo a disciplinare una data materia fissando le regole generali a cui dovrà attenersi. Gli usi o consuetudini, sono una fonte non scritta e non statuale di produzione di norme giuridiche: consistono nella pratica uniforme e costante di dati comportamenti, seguita con la convinzione che quei comportamenti siano giuridicamente obbligatori.

La prassi, invece, è il consueto modo di comportarsi degli operatori di un dato settore, ad esempio, dalle banche o dalle pubbliche amministrazioni, nelle materie regolate da leggi e regolamenti le consuetudini non possono avere valore autonomo ma hanno valore solo se da essi sono richiamati, per cui non è mai fonte del diritto, ma può esserlo solo subordinatamente ad una disposizione di legge, tutto questo per definire il primato della legge, per cui è dato per scontato che la consuetudine della non applicazione di una norma non possa causarne l’abrogazione.

Gerarchia delle fonti e diritto europeo

Ad un livello sovraordinato rispetto alle fonti di diritto interno, inclusa fra esse la stessa Costituzione, si collocano, nella gerarchia delle fonti, il Trattato istitutivo della Comunità europea e i regolamenti emanati dal Consiglio della Comunità nelle materie fissate dal Trattato. La Comunità rivolge direttive vincolanti, ai singoli Stati membri per la formazione di un diritto europeo uniforme ed esercita un’indiretta funzione creatrice del diritto.

Le leggi e i regolamenti entrano in vigore solo a seguito della loro pubblicazione e il quindicesimo giorno successivo ad essa. Vale il principio secondo il quale l’ignoranza della legge non scusa. Le leggi cessano di avere efficacia o per espressa disposizione di una legge successiva o per sentenza di illegittimità costituzionale e in questi casi, si parla di abrogazione espressa. Una norma può perdere efficacia anche per incompatibilità con una nuova disposizione di legge (tacitamente abrogata). La legge non ha effetto retroattivo, ma la sua irretroattività risulta sancita solo da una norma generale di legge ordinaria.

Interpretazione delle norme

Gli applicatori della legge devono stabilire qual è la norma entro cui può essere fatto rientrare il caso da risolvere e perciò, qual è la norma da tradurre in comando particolare e concreto e, inoltre, deve stabilire qual è il significato da attribuire alle norme. Quest’operazione, chiamata interpretazione, deve essere condotta secondo criteri fissati dalla legge. L’art. 12 stabilisce che, nell’applicare la legge non si può attribuire altro senso se non quello fatto palese: dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse (interpretazione letterale); dall’intenzione del legislatore (interpretazione teologica).

Le parole sono solo il mezzo mediante il quale si esprime l’intenzione del legislatore. L’interpretazione deve essere quella che risulti più aderente al senso letterale delle parole e, al tempo stesso, il più possibile corrispondente all’intenzione del legislatore. L’interpretazione estensiva attribuisce alle parole della legge un significato più ampio di quello letterale, mentre l’interpretazione restrittiva, dà alle parole un significato più ristretto di quello comune. L’ordinamento giuridico deve essere in grado di dare una soluzione di ogni possibile conflitto che si generi fra coloro che vi sono sottoposti.

Le lacune si mostrano quando un certo caso non si presta ad essere direttamente ricondotto ad una norma, si dividono in lacune tecniche quando il caso è del tutto non previsto dall’ordinamento, lacune ideologiche condizionatamente all'adozione di una disciplina di privilegio non sufficientemente estesa. In questi casi il giudice non può creare una norma ma deve ricorrere all’analogia e in seguito basarsi sui principi base dell’ordinamento (interpretazione per analogia) ricavati per induzione da una pluralità di norme.

Diritti e interferenze

L’interpretazione secondo il diritto comunitario è effettuata in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza. Per il diritto privato è assolutamente vietato interferire nella sfera altrui senza il consenso dell’interessato, questo per quanto riguarda gli istituti della proprietà, del contratto e della responsabilità diretta a sancire la libertà d’appropriazione e di destinazione delle risorse, pena il pagamento di una sanzione risarcitoria.

I tre istituti

• Diritto reale: un soggetto è titolare del diritto di proprietà di un bene del quale ne gode in maniera pressoché totale, piena e assoluta.
• Negozio giuridico
• Illecito

Kelsen definisce il diritto non come fine del realizzare giustizia ma come mezzo attraverso il quale garantire l’ordine, e la norma non come veicolo del fine di giustizia ma come un rapporto di causa ed effetto e per cui il compito dell’interprete è quello di definire questi rapporti.

Caratteristiche del diritto moderno

• La legge è uguale per tutti definita come uguaglianza giuridica garantita dalla generalità e l’astrattezza delle norme.
• L’uguaglianza giuridica implica la libertà
• La libertà istituisce il consenso individuale, ossia...