Diritto Privato

Diritto privato - Capitolo 1: L'ordinamento giuridico

Le parole del diritto

Norma significa regola di comportamento — il termine usato per diritto, invece, nel latino classico era “ius”: con questo termine si indicava, all’origine, un pronunciamento sacro con cui si interpretava il volere degli Dei e dunque la giustizia (“iustitia”) — esiste un legame, tanto forte quanto problematico, tra l’idea di diritto, come regola (quella della “pronuncia”, oggi intesa come le decisioni dei giudici), e lo scopo di giustizia.

Lo scopo ultimo del diritto è quello di perseguire, in una certa comunità organizzata, un ideale di giustizia — il diritto serve a impedire che ognuno si faccia giustizia da sé e quindi a evitare la violenza e la vendetta — il diritto deve, quindi, riuscire a convogliare un bisogno individuale di giustizia verso un criterio che non sia oggettivo, ma condiviso socialmente— oggi si usa guardare soprattutto alla composizione di interessi e di valori confliggenti, che la regola di diritto tende a realizzare.

Il legame “ius”-“iustitia” è anche il legame tra diritto e giudizio — deve esserci un soggetto imparziale, “super partes”, che abbia il compito e l’autorità di decidere chi abbia ragione e chi torto, di pronunciare il diritto.

In molti contesti, al posto di diritto si usa legge o il plurale leggi — il termine legge deriva dal latino “lex”, che richiamava forse l’idea di un patto vincolante, una convenzione solenne tra individui, con la caratteristica di essere scritta e promulgata — è un complesso di regole stabilite in un testo — la Legge (con l’iniziale maiuscola) equivale all’insieme, all’universo delle regole che hanno il carattere della legalità o della giuridicità — la parola legge è anche frequentemente utilizzata per indicare un testo legislativo — inoltre, nel termine legge si incrociano i significati di regola o norma come prescrizione di comportamento o anche come descrizione di regolarità fattuale — legge come regola e norma in senso prescrittivo o in senso descrittivo.

Il diritto è un universo di regole — una regola impone a qualcuno un dovere, perciò riconosce o attribuisce ad altri un potere o una libertà: la regola riconosce o attribuisce un diritto. Distinguiamo il diritto in due categorie:

• Diritto oggettivo: insieme di regole legali;
• Diritto soggettivo: una possibilità, una libertà, una posizione di vantaggio garantita da una regola legale.

Prescrizioni, regole, norme

A. Cos'è una regola?

Una regola è una proposizione la cui funzione è quella di prescrivere un comportamento, cioè di qualificarlo come obbligatorio (deve essere tenuto), vietato (non deve essere tenuto) oppure lecito (può essere tenuto) — possiamo distinguere diversi tipi di regola (o prescrizione):

• Individuale: riguarda il comportamento di un individuo o di più individui determinati;
• Concreta: la prescrizione vale in una o più situazioni concretamente determinate;
• Generale: riguarda il comportamento di chiunque si trovi in una determinata situazione;
• Astratta: la prescrizione vale in ogni situazione che sia eguale a quella prevista.

Quando parliamo, però, di regola di diritto intendiamo di solito riferirci a quelle regole che prescrivono in modo generale ed astratto ciò che si può o si deve fare in ogni situazione che corrisponda alle situazioni-tipo previste dalle regole stesse — hanno carattere generale ed astratto, salvo eccezioni, le regole contenute nei codici, nelle leggi o nei decreti, nei regolamenti.

Sinonimo di regola è norma: la funzione della norma in senso prescrittivo è proprio quella di indirizzare i comportamenti umani in modo che un certo modello di comportamento divenga normale — una prescrizione di comportamento può essere resa efficace da una regola strumentale, che prevede conseguenze negative per chi viola la prescrizione (sanzioni civili (risarcimento danno) ≠ sanzioni penali (detenzione) ≠ sanzioni amministrative (ammenda)).

B. Cos'è una regola di diritto?

Bisogna tracciare un confine tra quel che è diritto, legge, regola legale e quello che diritto non è: stabilire, quindi, un criterio di riconoscimento della regola legale, che la distingua da tutte le altre regole — tendenzialmente associamo il diritto con le corti, i giudici, i magistrati: un sistema giuridico è un sistema di regola la cui applicazione è affidata all’autorità di un giudice — via via che la società si fa più complessa, tende a formarsi un confine, un criterio di selezione tra le regole che si possono applicare nel giudizio e quelle che non hanno tale qualità: il giudice non può fare riferimento a qualsiasi fonte— innanzitutto la stessa tradizione giudiziale tenderà a prevalere un valore particolare possono assumere le opinioni di chi ha esperienza nel problema-giudizio, mentre altre regole potranno essere espressamente dettate da un’autorità cui si riconosce questo potere).

La regola legale, ormai, ha assunto dei connotati che la distinguono dalle regole morali e del costume — la regola di diritto è solo quella che si forma in uno dei modi di produzione previsti dallo stesso sistema.

L'idea di "fonti del diritto"

Una fonte del diritto è un qualsiasi atto o fatto idoneo a produrre norme giuridiche in un sistema dato — una distinzione tradizionale divide le fonti scritte dalle fonti non scritte, ma nei sistemi contemporanei è possibile segnalare la prevalenza di due tipi di fonte: 1) il precedente giudiziario; 2) l’atto legislativo in senso ampio — precedente giudiziario = decisione già avvenuta di un caso, analogo a quello che si tratta di decidere (dalla decisione di ricava una regola, cioè un criterio di soluzione che può valere per ogni caso simile); atto legislativo in senso ampio = procedimento con cui un’autorità che ha il potere di legiferare produce un testo che contiene regole di diritto.

Chi stabilisce quali fonti sono idonee alla produzione normativa? In ogni sistema esistono regole che prevedono come si possano produrre le regole di quel sistema e in molti casi si tratta di espresse previsioni normative — anche là dove una regola espressa non esiste, tuttavia, essa si può ricavare dall’evoluzione di tutto il sistema: le regole che disciplinano i modi di produzione delle norme di un sistema giuridico si chiamano norme di produzione — la sorgente di tutto il sistema è sempre e soltanto un fatto storico.

L'ordinamento giuridico

Un ordinamento giuridico è un universo di regole di diritto, che formano un insieme unitario e ordinato perché sono prodotte in conformità ad un apparato di fonti legittimato da un unico fatto costitutivo, che ha dato vita all’organizzazione di un gruppo sociale — il sistema delle fonti funziona come un apparato di selezione: da un punto di vista interno all’ordinamento è diritto solo ciò che l’ordinamento stesso definisce come diritto, attraverso l’indicazione delle fonti.

Per l’ordinamento dello Stato il diritto è solo il diritto dello Stato — un osservatore, però, deve adattarsi alla relatività del concetto di diritto e alla pluralità degli ordinamenti giuridici — il diritto internazionale, che regola i rapporti tra gli Stati, ha pure proprie fonti (in particolare consuetudini internazionali e trattati) e proprie norme, che ciascuno Stato membro della comunità internazionale deve rispettare: la condotta dello Stato che viola le norme internazionali è illecita nell’ambito dell’ordinamento internazionale — tuttavia, ciò che è illecito secondo una norma internazionale può essere lecito secondo una norma interna: nel nostro ordinamento il diritto internazionale ha un canale permanente di rilevanza, infatti l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute.

Il sistema delle fonti seleziona le regole che entrano a far parte dell’ordinamento: in linea generale gli ordinamenti che tendono a separare più nettamente il potere legislativo dal potere giudiziario si caratterizzano per un sistema di fonti chiuso, nel quale non è dato al giudice di produrre una regola di decisione — la separazione è più sfumata in quei sistemi in cui la giurisprudenza è fonte di diritto — un modello di sistema assolutamente chiuso è, però, irrealizzabile: la regola di diritto si formula in un messaggio linguistico, che può essere interpretato in modi diversi, tutti compatibili con la formazione letterale della regola — in questa operazione hanno influenza idee, giudizi, valori che il giudice porta con sé dalla sua esperienza e che raccoglie dalla realtà sociale.

Le fonti del diritto italiano

5.1. Il quadro internazionale

Nelle Disposizioni preliminari al Codice civile c’è un elenco delle fonti di diritto:

• Le leggi;
• I regolamenti;
• Le norme corporative;
• Gli usi.

Questa disposizione va però letta ormai alla luce dell’evoluzione dell’orizzonte normativo in cui si inserisce il nostro ordinamento e degli sviluppi avvenuti nel rapporto tra le diverse fonti e nella stessa fenomenologia delle fonti normative.

Il 27 dicembre 1947 è stata promulgata la Costituzione della Repubblica, entrata in vigore il 1° gennaio 1948 — la Costituzione è la prima tra le fonti di diritto: in essa si enunciano le norme fondamentali relative ai diritti e ai doveri dei cittadini, non solo verso la Repubblica, ma nelle relazioni orizzontali, stabilendo dei principi fondamentali.

Le leggi

Per quanto riguarda le leggi, l’espressione comprende tutti quegli atti con cui si esercita la funzione legislativa secondo la nostra Costituzione e cioè:

• Legge in senso formale, o in senso stretto: approvazione da parte delle due Camere,promulgazione da parte del Presidente della Repubblica, pubblicazione nella Gazzetta ufficiale;
• Atti legislativi (hanno la stessa forza della legge in senso stretto): il decreto legislativo delegato (emanato dal Governo in base a una legge-delega) e il decreto-legge (emanato dal Governo in casi straordinari di necessità e urgenza e convertito poi in legge dalle Camere.

La potestà legislativa è attribuita dalla Costituzione, in alcuni casi, anche alle Regioni: la competenza regionale è per alcune materie esclusiva per altre è concorrente — nella seconda ipotesi la legge dello Stato può dettare soltanto i principi fondamentali, che la Regione, nella sua autonomia legislativa, deve rispettare.

Al livello gerarchico proprio della legge si collocano le norme che derivano dalla ratifica di Convenzioni internazionali. Le Convenzioni sono in sé fonti di diritto internazionale e a seguito della ratifica il contenuto normativo delle Convenzioni diviene diritto vigente all’interno dell’ordinamento nazionale.

I regolamenti

Per quanto riguarda i regolamenti, si tratta di una fonte subordinata gerarchicamente alla legge. Essi possono essere emanati dal Governo, dalle Regioni, dalle Provincie e dai Comuni e, in particolare, i regolamenti governativi intervengono a disciplinare l’esecuzione delle leggi, dettando norme applicative (regolamenti di esecuzione).

Le norme corporative

Le norme corporative erano quelle regole che trovavano fonte nei contratti collettivi, aventi efficacia normativa generale (erga omnes) in quanto stipulati dalle organizzazioni sindacali dell’ordinamento corporativo fascista. La Costituzione prevede la stipulazione di contratti collettivi aventi efficacia normativa generale.

Gli usi

Gli usi, infine, sono una fonte di diritto sussidiaria, le cui regole fanno parte dell’ordinamento a diverse condizioni:

• In quanto richiamante da una delle fonti precedenti;
• In materie non regolate da altra fonte — questa consuetudine vale come diritto solo in presenza di due requisiti, cioè una generale e costante uniformità di comportamento e la convinzione di osservare un obbligo giuridico.

Bisogna introdurre alcune distinzioni:

• Usi normativi: si tratta della consuetudine come fonte di diritto, cioè come fonte di regole giuridiche che si applicano solo in mancanza di regole scritte o per espresso richiamo di queste. Spesso gli usi normativi assumono rilevanza come fonti per l’integrazione degli effetti del contratto;
• Usi contrattuali: si tratta della prassi contrattuale diffusa nel traffico economico. Per riconoscere una clausola d’uso è sufficiente anche una prassi contrattuale diffusa in una cerchia ristretta e non è necessaria una uniformità di condotta generalmente diffusa;
• Usi interpretativi: il codice crea un criterio per stabilire il significato di clausole contrattuali ambigue— il costume è criterio cui il giudice deve ricorrere per precisare il contenuto di regole formulate in modo volutamente generico.

5.2. L'orizzonte europeo

I Trattati istitutivi dell’Unione Europea non sono semplici convenzioni internazionali, ma strumenti che costituiscono una organizzazione sovranazionale e quindi fanno nascere un ordinamento nuovo ed una struttura con propri organi e proprie fonti. I Trattati della Comunità e dell’Unione europea sono stati qualificati da tempo come fonti di rango costituzionale, le cui disposizioni vincolano il legislatore italiano — si è affermato il principio della prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale nelle materie di competenza della UE — un significato particolare assume la Carta dei diritti fondamentali dell’UE, che è fonte normativa vincolante e si integra con la Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo: la Carta assume valore di rango costituzionale in quanto integri la tutela dei diritti apprestata dalla nostra Costituzione e vincola comunque il legislatore nazionale al rispetto del contenuto essenziale dei diritti da essa previsti.

Nelle materie previste dal Trattato dell’UE, il Consiglio può emanare dei regolamenti che hanno immediata efficacia nel diritto interno degli Stati membri e prevalgono sulle norme statuali difformi — tra gli obiettivi della Comunità Europea c’è l’armonizzazione delle legislazioni degli Stati membri e per questo vengono emanate direttive volte a ravvicinare il diritto interno dei singoli Stati in quelle materie che hanno immediata incidenza sull’instaurazione e sul funzionamento del mercato comune.

La direttiva è una prescrizione rivolta agli Stati affinché provvedano all’armonizzazione delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative.

In Italia, ogni anno il Parlamento approva la legge di delegazione europea, in cui si delega il Governo all’adozione di decreti legislativi per il recepimento delle direttive e degli altri atti dell’UE che necessitino di provvedimenti attuativi — tuttavia, attraverso decisioni della Corte di Giustizia delle Comunità Europee e della Corte costituzionale, si è affermato il principio per cui le direttive inattuate hanno immediata applicazione quando siano incondizionate, chiare e sufficientemente precise: la direttiva è così forte di diritto nell’ordinamento interno, in questi limiti— eventuali conflitti con una legge italiana vanno risolti attraverso il principio della competenza.

L'applicabilità delle norme: l'entrata in vigore

Affinché una disposizione normativa divenga parte integrante dell’ordinamento giuridico non basta che essa sia stata formata secondo i modi prescritti, occorre anche che essa sia entrata in vigore: l’entrata in vigore è subordinata a due presupposti, la pubblicazione del testo normativo e il decorso del periodo di vacatio legis — la pubblicazione consiste nella riproduzione del testo nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica oppure nel Bollettino Ufficiale della Regione o infine nella affissione all’albo e la pubblicazione ha la funzione di garantire la conoscibilità delle norme dell’ordinamento. Tra la pubblicazione e l’entrata in vigore dell’atto normativo passa un periodo di tempo denominato vacatio legis, che dura, di regola, 15 giorni: ciascuna legge può, tuttavia, ridurre o sopprimere il periodo di vacanza e disporre un’entrata in vigore immediata. Trascorso il termine di vacanza, la norma entra in vigore ed è applicabile e vincolante.

L'abrogazione delle norme: il principio di irretroattività

È possibile che una norma nuova configga con quelle emanate in precedenza, disciplinando la stessa materia in modo diverso. Il conflitto può essere risolto dallo stesso legislatore, il quale si preoccupi di cancellare espressamente quella preesistente. Ma può succedere che il contrasto tra norme successive nel tempo sia rilevato solo dall’interprete: ci si trova di fronte ad una antinomia che deve essere superata — il criterio per risolvere questo tipo di conflitto è quello cronologico, che fa prevalere la norma più recente (lex posteriore): le norme prodotte da fonti omogenee (cioè di pari forza normativa) si ordinano secondo la loro successione temporale e la norma più recente si sostituisce a quelle precedenti nel regolare la materia.

Ci sono tre ipotesi di abrogazione di una disposizione normativa:

• Per dichiarazione espressa del legislatore — abrogazione espressa;
• Per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti — abrogazione tacita;
• Perché l