Diritto privato

IL PRIVILEGIO

Il privilegio è la preferenza che la legge accorda a determinati

crediti in considerazione della causa per cui sono sorti. Il legislatore

ritiene che taluni crediti siano meritevoli di particolare tutela in

ragione delle motivazioni che ne hanno determinato il sorgere e

prevede che in sede di distribuzione di quanto ricavato dalla vendita

forzata dei beni gravati da privilegio siano preferiti rispetto ad altri

crediti detti chirografari. La costituzione del privilegio non richiede

né un accordo tra le parti né particolari forme di pubblicità, quindi il

credito nasce privilegiato perché così lo vuole il legislatore. La

valutazione circa l’opportunità che esso sia preferito ad altri è

rimessa al legislatore. Da ciò discende che le norme che prevedono

privilegi possono essere oggetto di interpretazione estensiva, ma

non di applicazione analogica e che le parti possono creare altri

privilegi oltre quelli stabiliti dalla legge e questa è la tipicità dei

privilegi. Tra i vari crediti privilegiati l’ordine di preferenza non

dipende dall’anteriorità del credito ma è stabilito dalla stessa legge.

Con l’introduzione dell’art. 2751-bis c’è una maggiore protezione ai

crediti derivanti da rapporti di lavoro subordinato e da altri rapporti

ad essi assimilati. Il privilegio può essere generale quindi su tutti i

beni mobili del debitore o speciale e quindi su determinati beni

mobili o immobili. Il privilegio generale costituisce un modo di

essere del credito e non attribuisce il diritto di sequela con la

conseguenza che può essere esercitato solo fin tanto che i beni

mobili fanno parte del patrimonio del debitore. Il privilegio speciale

costituisce un diritto reale di garanzia. Quindi il privilegio speciale

sui mobili può esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati

dai terzi posteriormente al sorgere del privilegio stesso, chi acquista

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la cosa dopo che è già sorto il privilegio deve subirlo. Il pegno è

preferito al privilegio speciale sui mobili, mentre il privilegio

speciale sugli immobili è preferito all’ipoteca.

PEGNO ED IPOTECA: CARATTERI GENERALI E COMUNI

Sono cause legittime di prelazione anche il pegno e l’ipoteca. Questi

due istituti hanno un tratto comune, ovvero sono diritti reali. Essi

presentano quel connotato che è comune ai diritti reali in genere,

ovvero l’inerenza. Pegno ed ipoteca attribuiscono al creditore il

diritto di sequela, cioè il potere di esercitare la garanzia

espropriando detti beni per soddisfarsi sul relativo ricavato anche se

la loro proprietà è passata ad altri. Appartengono alla categoria dei

diritti reali su cosa altrui e si distinguono dall’ulteriore

sottocategoria di questi ultimi costituita dai diritti reali di

godimento. Mentre i diritti reali di godimento limitano il potere di

godimento del proprietario, i diritti reali di garanzia finiscono con il

limitarne il potere di disposizione, perché l’eventuale acquirente

deve tener conto del rischio che il bene possa essergli espropriato

per soddisfare il credito garantito. Il pegno e l’ipoteca non hanno

carattere generale ma gravano sempre su beni determinati. Invece

il carattere della realità non manca al privilegio speciale. La

differenza tra pegno ed ipoteca da un lato, e privilegio speciale

dall’altro consiste nel fatto che mentre il privilegio sono stabiliti

dalla legge in considerazione della causa del credito, il pegno e

l’ipoteca richiedono un proprio titolo costitutivo. Questo spiega

perché pegno ed ipoteca possano essere concessi anche da un

terzo chiamato terzo datore di pegno o di ipoteca. La figura del

terzo datore di pegno o di ipoteca si distingue da quella del

fideiussore, ed essi garantiscono il debito altrui, però il fideiussore

risponde di detto debito con tutti i propri beni mentre il terzo datore

solo con il bene su cui è costituito il pegno o l’ipoteca. Pegno ed

ipoteca danno luogo a rapporti accessori nel senso che

presuppongono un credito, anche futuro od eventuale o

condizionato di cui garantiscono l’adempimento. Pegno ed ipoteca

sono funzionali ad assicurare al creditore il soddisfacimento del

proprio credito. Questo spiega la regola secondo cui quest’ultimo

può chiedere che gli sia prestata altra idonea garanzia e in

mancanza esigere l’immediato pagamento del debito. Pegno e

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ipoteca attribuiscono al creditore la facoltà di far espropriare la cosa

se il debitore non adempio e la preferenza rispetto agli altri creditori

in ordine alla distribuzione di quanto ricavato dalla vendita forzata

del bene oggetto della garanzia e infine, il diritto di sequela, ossia il

diritto di sottoporre il bene ad esecuzione forzata quand’anche nel

frattempo divenuto di proprietà di terzi.

La differenza tra pegno e ipoteca sta nella diversità dell’oggetto: a)

il pegno ha per oggetto beni mobili non registrati, universalità di

mobili o crediti; b) l’ipoteca ha per oggetto la proprietà di beni

immobili, taluni diritti reali immobiliari, beni mobili registrati o

rendite dello stato. Un ulteriore differenza tra pegno (su beni) ed

ipoteca sta nel fatto che, di regola, nel pegno il debitore viene

spossessato dalla cosa, mentre nell’ipoteca no. Questa differenza è

giustificata dall’impossibilità pratica di istituire per i beni mobili non

registrati un regime di pubblicità che metta i terzi in condizione di

conoscere l’esistenza del diritto di garanzia.

Il pegno e l’ipoteca attribuiscono al debitore il diritto di far vendere

il bene che vi è assoggettato ma pur sempre attraverso l’intervento

giudiziale. L’art. 2744 c.c. sancisce espressamente la nullità del

patto commissorio con cui le parti convengono per il caso di

inadempimento del debito garantito, l’automatica trasferimento, in

favore del creditore, della proprietà del bene ipotecato o dato in

pegno. L’art. 1963 c.c. statuisce che è nullo qualunque patto, anche

posteriore alla conclusione del contratto con cui si conviene che la

proprietà dell’immobile passi al creditore nel caso di mancato

pagamento del debito. Discussa è la ratio del divieto del patto

commissorio, secondo alcuni sarebbe finalizzato a tutelare la libertà

contrattuale del debitore che a causa della situazione di debolezza

in cui spesso viene a trovarsi potrebbe essere indotto ad accettare

una convenzione per lui iniqua, secondo altri sarebbe posta a

presidio della par condicio creditorum, visto che il patto

commissorio finirebbe con il sottrarre il bene costituito in garanzia

all’azione esecutiva degli altri creditori. La proprietà del divieto fa si

che il patto commissorio sia praticamente sconosciuto. La

giurisprudenza afferma che il divieto di cui l’art. 2744 c.c. è

indirizzato a colpire non solo e non tanti una determinata

pattuizione negoziale ma un determinato risultato pratico. Secondo

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la giurisprudenza il divieto di discussione di estende a qualsiasi

pattuizione, contratto, pluralità di negozi tra loro collegati che

vengano in concreto impiegati per conseguire il risultato

sostanziale, vietato dall’ordinamento, del trasferimento della

proprietà di un bene in favore del creditore come conseguenza della

mancata estinzione del debito. Da questa premessa la

giurisprudenza fa discendere la nullità perché in frode alla legge:

della vendita sospensivamente condizionata all’adempimento

dell’obbligazione garantita che consentirebbe al creditore, in caso di

inadempimento, di acquisire la proprietà del bene, compensando il

corrispettivo dovuto con il credito rimasto insoddisfatto; dalla

vendita risolutivamente condizionata all’adempimento

dell’obbligazione garantita che consentirebbe al creditore di

trattenere la proprietà del bene, sempre compensando il

corrispettivo dovuto con il credito rimasto insoddisfatto; della

vendita stipulata con patto di riscatto o di retrovendita o d’opzione

per il riacquisto, qualora il versamento del denaro da parte del

compratore costituisca l’erogazione di un finanziamento; del

contratto di sale and lease back se posto in essere in funzione di

garanzia e per aggirare il divieto del patto commissorio; del

contratto preliminare di compravendita immobiliare,

sospensivamente condizionato al mancato rimborso di un

determinato debito, il cui corrispettivo dovuto dal promissario

acquirente sia destinato a compensarsi con il credito dallo stesso

vantato nei confronti del promittente venditore; della procura a

vendere conferita senza obbligo di rendiconto al creditore, in caso di

inadempimento, proceda alla vendita del bene e trattenga il

ricavato a trascrizione del proprio credito. Il divieto di patto

commissorio colpisce solo gli accordi che siano stipulato

anteriormente alla scadenza dell’obbligazione in previsione di un

futuro inadempimento. Si afferma la validità del patto marciano in

forza del quale, in ipotesi di inadempimento dell’obbligazione

garantita, il bene viene trasferito in proprietà del creditore

insoddisfatto ma ad un valore stimato da un terzo al momento di

detto trasferimento, con la conseguenza che il creditore è tenuto a

versare al debitore l’eventuale differenza tra il valore del bene

trasferito e l’ammontare del credito rimasto inadempiuto.

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IL PEGNO

Il pegno è un diritto reale su beni mobili non registrati del debitore o

di un terzo che il creditore acquista mediante un apposito accordo

con il proprietario a garanzia del proprio credito. Oggetto di pegno

possono essere solo cose determinate con esclusione di cose di

genere e di cose future. Oltre ai beni mobili possono essere

concessi in pegno crediti, universalità di mobili ed altri diritti reali

mobiliari. Non possono essere costituiti in pegno né i beni di cui non

è ammessa l’espropriazione né i crediti incedibili per legge. Oggetto

di pegno possono essere anche i beni immateriali diversi dai crediti,

come il diritto d’autore, i brevetti. La giurisprudenza ammette la

legittimità del pegno rotativo che si ha quando le parti abbiano

concordato la possibilità di sostituire con altri i beni originariamente

costituiti in garanzia; la giurisprudenza ritiene necessario che la

sostituzione sia accompagnata dalla loro apprensione da parte del

creditore o del terzo designato dalle parti e che i beni dati in

sostituzione abbiano un valore non superiore a quello dei

precedenti. Vietato è il suppegno, ossia il pegno che abbia per

oggetto il bene ricevuto in pegno, dal momento che il creditore