Diritto Privato

Diritto privato

Il diritto è uno strumento di organizzazione di una società, regolamentazione dei rapporti tra consociati. Il diritto privato è il settore che regola i rapporti tra soggetti, i rapporti comuni, improntati alla parità reciproca tra i soggetti che si distingue dal diritto pubblico, che disciplina i rapporti che invece sono improntati a una regola di preminenza di un soggetto su un altro, regola i rapporti autoritativi speciali. Il cuore del diritto privato riguarda l’autonomia dei soggetti, ossia il concreto esercizio delle libertà che l’ordinamento riconosce ai soggetti. Il criterio della risoluzione della controversia si svolge sulla base di quale interesse individuale sia preminente.

In concreto il diritto privato regola il diritto delle persone, la capacità di essere titolare dei diritti e di compiere atti di esercizio di quei diritti, regola il contratto come massima espressione della libertà di autodeterminarsi nella materia patrimoniale oppure nello sviluppo dei propri interessi esistenziali. Regola anche l’impresa, le società, regola inoltre l’autonomia patrimoniale, l’autonomia successoria.

Codice civile

Il codice civile è, dal punto di vista formale, una legge, ed è stato emanato con un decreto legislativo perché è un testo molto complesso, (il codice civile arriva a 2969 articoli) e non sarebbe stato possibile realizzarlo mediante un procedimento ordinario, la delega è l’unico strumento per arrivare ad un codice così complesso. La sua complessità sta nel fatto che si differenzia da qualsiasi altra legge perché ambisce a regolare in maniera esaustiva un sistema più o meno ampio. Ciò che qualifica il codice non è il modo in cui si forma o la sua forza, è il modo in cui è costruito e la finalità che persegue, ovvero di sistemare secondo razionalità, un’ampia materia. Il codice offre come un manuale un sistema del diritto privato. Il codice civile è organizzato in 6 libri, articolati in sotto partizioni, titoli, capi e sezioni, ed ovviamente in articoli. Le partizioni rispondono a criteri che individuano un istituto del diritto privato, ossia un insieme di norme che regolano questioni collegate.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche. La legge ordinaria è un provvedimento prodotto dal parlamento o nei casi in cui ciò è consentito, dal governo. Le fonti sono elencate in una legge ordinaria, le disposizioni preliminari al codice civile, emanate assieme al codice nel 1942. Le disposizioni sulle leggi in generale contengono poche disposizioni (erano 31, adesso sono 16) che danno indicazioni generali sulle fonti del diritto, l’interpretazione e l’applicazione delle norme. La prima elenca le fonti del diritto, individuando quattro tipologie di fonti: leggi, regolamenti, norme corporative e usi. Questa prima disposizione è una norma sulle fonti del diritto che a sua volta è prodotta da una fonte del diritto ed è una norma di diritto pubblico che indica come si producono le norme costitutive dell’ordinamento.

Questa indicazione è in larga misura superata perché risale a un momento storico in cui il nostro ordinamento viveva un’epoca del regime che oggi, dopo la caduta del fascismo, è superata e quindi l’elencazione delle fonti risentiva in parte di quell’impronta ideologica che aveva voluto dare il fascismo all’ordinamento, per questo dobbiamo togliere dalla norma quegli aspetti legati al regime fascista. Il legislatore ha infatti abrogato tutte le norme che fanno riferimento all’ordinamento corporativo. L’elencazione sopracitata pecca quindi per eccesso poiché le norme corporative non sono più fonti del diritto, ma anche per difetto perché non elenca alcune fonti storicamente successive, ad esempio la costituzione, primaria fonte del diritto che rivoluziona totalmente l’impianto delle fonti del diritto italiano.

La costituzione rappresenta infatti il vertice di questo sistema delle fonti perché è il testo in cui sono enunciati i principi fondamentali su cui si basa la nostra società e denuncia i valori su cui si fonda la convivenza civile. Dal punto di vista formale la preminenza della costituzione è attestata da una serie di regole contenute nella stessa costituzione (può essere modificata solo con un procedimento aggravato). La costituzione è parametro per il giudizio di validità delle norme giuridiche sotto-ordinate. La previsione del meccanismo di controllo attesta la preminenza della costituzione.

Fra la costituzione e le leggi vi sono le norme del diritto dell’Unione Europea (nata negli anni 50 con il trattato di Roma, dopo la Costituzione). L’Unione Europea è un’organizzazione sovranazionale e internazionale, quindi implica una peculiarità, gli stati partecipanti delegano all’UE una parte della loro sovranità. Producono norme che entrano a far parte dell’ordinamento dei singoli stati. Le norme dell’Unione Europea sono di due tipi: le norme dei trattati (ad esempio il trattato di Roma, o l’ultimo trattato di Lisbona) a cui è riconosciuta la stessa forza delle leggi costituzionali, che scaturisce da una limitazione di sovranità, (riconosciuta implicitamente nell’art. 11 che prevede che l’Italia consente ad una limitazione di sovranità che garantisca la pace tra le nazioni). I trattati hanno quindi un’efficacia immediata; poi vi sono le norme derivate, prodotte dagli organi dell’unione europea (Consiglio europeo e parlamento europea) che i trattati dell’unione europea individuano come abilitati a legiferare. Le norme di diritto secondario dell’unione europea si traducono in 3 tipi di provvedimenti: i regolamenti, le direttive e le decisioni (che riguardano singoli soggetti, di solito stati o imprese, non hanno caratteri di generalità e astrattezza tipici delle norme giuridiche).

I regolamenti sono norme dirette a regolare direttamente i rapporti tra i soggetti che operano all’interno degli stati dell’Unione Europea, vanno a regolare direttamente i rapporti intersoggettivi, hanno un’efficacia diretta, senza mediazioni ed hanno un valore sopraordinario rispetto alle leggi dello stato e sono sullo stesso piano delle norme costituzionali.

Le direttive sono invece degli atti che non hanno efficacia diretta nei rapporti individuali, obbligano gli stati a attuarle nell’ordinamento interno, ciascuno con una propria legge nazionale, necessitano di un’esecuzione di ciascuno stato con un margine di discrezionalità da parte di quest’ultimo. Lo stato deve recepire la direttiva e tradurla in norme di diritto interno. Esse sono sullo stesso piano delle leggi ordinarie.

Gli usi non sono determinati dalla legge, denominati anche consuetudini sono una fonte del diritto residuale, intervengono solo dove non ci sono altre norme, e gli ambiti in cui si applicano sono limitati perché la legge regola ambiti sempre più vasti. La consuetudine è un fatto, che consiste, secondo la tradizione in un comportamento uniforme, generalizzato, deve essere ripetuto con continuità nel tempo. In questo caso, infatti, desumiamo l’esistenza del precetto dal comportamento, e ciò è un’inversione di ruoli rispetto alle normali norme. Per essere riconosciuto come uso dev’essere anche un comportamento assistito dalla consapevolezza della sua doverosità. È tenuto spontaneamente con questa convinzione che i romani chiamavano opinio juris ac necessitatis. Quando questi elementi concorrono (a giudizio del giudice) si può dire che dietro ad un comportamento c’è una norma giuridica, anche se essa non è posta da un atto formale ma da un insieme di fatti. Il nostro ordinamento è molto limitativo riguardo all’uso delle consuetudini, e ciò è sintomo di diffidenza dei legislatori contemporanei in ordine alla autoproduzione del diritto.

Gli usi sono autonomi solo nelle materie non regolate affatto da leggi o regolamenti, in questo caso gli usi preter legem sono fonte del diritto autonoma. L’art. 8 delle disposizioni ci dice che nelle materie dove vi sono leggi e regolamenti gli usi sono validi solo se espressamente richiamati dalla legge. Nelle situazioni astrattamente comprese in materie regolate dalle leggi in cui è il singolo caso a non essere regolato, può essere regolato da consuetudini (secundum legem) se espressamente richiamate dalla legge.

Ad esempio, il contratto è regolato dal codice civile, ma un singolo caso se non è previsto, può essere regolato da usi solo laddove la legge lo richiami espressamente. Gli usi non possono operare contra legem, poiché sono fonte sottoordinata. I richiami agli usi non sono rarissimi. Ad esempio, all’art. 1374 “Integrazione del contratto” individua le fonti della disciplina del contratto, un accordo tra due o più parti per regolare un contratto giuridico patrimoniale. Le parti del contratto sono obbligate alle cause contrattuali e le conseguenze che ne derivano secondo la legge ed in mancanza della legge, gli usi, ed in mancanza di usi, l’equità.

Esistono anche gli usi individuali (o usi negoziali o clausole d’uso) che non sono norme di legge, sono un comportamento tenuto in modo uniforme, ma senza doverosità. Quando questo elemento manca può avere valore giuridico se va a integrare il contenuto del contratto, ma non in quanto norma giuridica, ma come se fossero clausole negoziali a formazione spontanea (ad es. art 1340 “Clausole d’uso”). La verifica in ordine alla corretta applicazione di questi usi è una questione di merito, non di legittimità e quindi non è soggetto di verifica della corte di cassazione.

Casi di antinomia tra le norme

Le fonti sono collocate in un rapporto gerarchico che serve a garantire la coerenza interna dell’ordinamento ovvero evitare le contraddizioni per evitare che uno stesso caso sia regolato da due norme incompatibili. Se ci si imbatte in un’antinomia si risolve con un criterio gerarchico, prevale la norma sovra-ordinata. Si tratta di una coerenza che risponde ai rapporti di ripartizione di competenze tra gli organi dello stato, risponde anche a una logica di sostanza, la costituzione ad esempio è la primaria fonte, poiché è il luogo in cui sono depositati i principi fondamentali della società.

Può accadere che il criterio gerarchico non sia sufficiente perché può succedere che le norme in conflitto siano derivate dalla stessa fonte o da fonti pari ordinate, esiste anche il criterio temporale, la legge posteriore prevale su quella anteriore. Esiste inoltre il criterio della specialità, se una norma è speciale, questa prevale sulla norma generale, anche se quest’ultima è posteriore (lex specialis derogat generali).

Infine abbiamo il criterio della competenza, nel caso in cui tra norme pari ordinate il legislatore delega delle competenze ad uno specifico organo, in questo caso prevale la legge emanata dall’organo competente. Ciò accade solitamente quando si tratta di competenze delegate alle regioni, tuttavia per il diritto privato questo secondo criterio ha meno rilevanza, perché le leggi in maggioranza non sono di competenza delle regioni.

Norme generali, speciali e eccezionali

Le norme generali sono dettate al fine di regolare tutti i rapporti di un determinato tipo, sono norme comuni per la regolazione di una esaustiva serie di rapporti dello stesso tipo. Ad esempio, nel c.c. il libro IV si apre con disposizioni generali, l’art. 1173 è un indice delle fonti delle obbligazioni, il II parla dei contratti in generale mentre il III dei singoli contratti specifici (parte speciale).

È fondamentale distinguere tra norme speciali ed eccezionali, esse non sono la stessa cosa. Le norme speciali si differenziano perché si riferiscono a particolari circostanze oggettive o soggettive ben determinate e dettano una regola che specifica la regola generale al fine di soddisfare peculiari interessi che quelle circostanze fanno emergere. La norma speciale è una specificazione della legge generale.

Ad esempio, c’è una norma generale che ci dice che se un debitore ha più creditori, io rispondo verso tutti i creditori con tutti i miei beni. Tutti i creditori possono agire in via esecutiva per ottenere il soddisfacimento coattivo dei loro interessi (Art. 2740). L’articolo seguente traduce la par condicio creditorum, i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore. Potenzialmente sono tutti sullo stesso piano, ma può essere che uno agisca e gli altri no. Questa è una regola generale, salvo che uno dei creditori abbia una garanzia che gli garantisca di essere privilegiato (privilegio, ipoteca, pegno). Se il debitore è un imprenditore commerciale, può avere più debiti. Il legislatore ha dettato una disciplina specifica nel caso che ad essere insolvente sia un imprenditore commerciale, il diritto fallimentare, una legge complementare del 1942 (fuori dal codice), che specifica i principi generali adattandoli alle peculiarità proprie dell’impresa commerciale e specifica la disciplina per tener conto di queste esigenze. Realizza la procedura del fallimento, che vede necessariamente il concorso di tutti i creditori.

La norma eccezionale è una norma che fa eccezione ad un principio generale, divìa da quel principio, è ispirato a una logica opposta, è in antitesi dal sistema delle norme generali, è espressione di un altro principio presente in un altro punto dell’ordinamento.

Ad esempio, il principio secondo cui se ho un diritto ne posso disporre, mediante una compravendita, donandolo, permutandolo, è il principio dell’autonomia privata. Ci sono delle norme che fanno eccezione, ci sono dei casi in cui la legge vieta l’alienazione di alcuni diritti in casi particolari. Ad esempio il giudice non può acquistare diritti oggetti di controversia nel suo ufficio.

Le norme eccezionali poiché rappresentano l’antitesi, non possono essere estese oltremisura, altrimenti si svuoterebbe il principio. Non sono suscettibili di essere applicate per analogia a casi analoghi. L’analogia è un procedimento a disposizione dell’interprete per individuare la norma applicabile anche dove la norma apparentemente non c’è. Questo procedimento non è utilizzabile per le norme eccezionali.

Interpretazione delle norme

Nel nostro ordinamento le fonti sono fonti atto (ad eccezione delle consuetudini) e non costituisce fonte del diritto la giurisprudenza, cioè le pronunce dei giudici non sono fonti di norme giuridiche esse stesse. In altri ordinamenti invece il ruolo della giurisprudenza è attivo anche sulla base della produzione delle norme. Questo accade negli ordinamenti anglosassoni dove il precedente va a costituire diritto.

Le fonti di produzione sono l’origine della norma. Ma una volta che essa è accertata come vigente si deve applicare al caso concreto. Il diritto è una scienza applicata perché la funzione del diritto è di prevenire conflitti e risolverli. L’applicazione delle norme però dev’essere preceduta da una fase altrettanto importante che è quella dell’interpretazione, è il momento intermedio fondamentale perché le norme sono scritte in proposizioni linguistiche che devono essere interpretate perché hanno una loro equivocità intrinseca.

Poiché si parte da una proposizione linguistica, anche l’interpretazione è in primo luogo la ricostruzione della lettera della disposizione. Esistono norme sull’interpretazione delle norme e sulla loro applicazione che ci indicano alcuni criteri da cui partire. Tuttavia queste disposizioni, contenute tra le disposizioni sulle leggi, sono sintetiche e talvolta insufficienti.

La lettera della disposizione è il criterio principale, a cui si affianca l’interpretazione del legislatore. In realtà oggi questa disposizione è lontana dalla sensibilità del giurista contemporaneo. Questo annunciato vincola rispetto alla formulazione letterale. Tuttavia secondo l’odierna mentalità essa è un punto di partenza, il criterio letterale è solo indicativo, iniziale. Si fa riferimento anche a un criterio teleologico, ossia un criterio di scopo. Il riferimento non è alla volontà storica del legislatore dell’epoca. Il significato di questo criterio è quello di pensare alla finalità per cui quella norma esiste. La norma giuridica per prevenire o risolvere conflitti agisce determinando una regola che faccia prevalere un soggetto su un altro. La scelta è quindi legata a presupposti formali espressioni di interessi sottostanti. La legge seleziona interessi, che sono la ragione per cui la norma agisce. Tutte le norme giuridiche tutelano un interesse e ne sacrificano un altro, in ciò ci concretizza il funzionamento delle norme giuridiche. La prevalenza del criterio funzionale è caratteristica del diritto. La volontà storica del legislatore possiamo anche ricostruirla ricercando i lavori preparatori, andando a vedere la relazione ministeriale che precede la proposta di legge, è un lavoro utile per rapportare la volontà storica alla volontà obiettiva, cioè lo scopo attuale della norma, che potrebbe essere diverso dalla volontà storica. È necessario interpretare le norme all’interno del sistema giuridico vigente. Il criterio secondo cui quando la lettera è chiara non è necessaria interpretazione non è valido. L’interpretazione non può fermarsi alla lettera, anche se non la può trascurare, deve essere continuata.