Diritto privato

Diritto soggettivo e oggettivo

Diritto soggettivo = senso/accezione soggettiva, ovvero il potere di agire e fare qualcosa. Si ha un soggetto che è titolare, esigere od agire sono una concretizzazione di questo diritto. Ciascuno è portatore di una posizione giuridica secondo la quale ha il diritto di pretendere e agire.

Diritto oggettivo = accezione oggettiva (cosa dice il diritto europeo circa una materia). Si tratta di una necessaria regolamentazione dei rapporti in una collettività ed indica l’insieme delle regole, vale a dire l’ordinamento giuridico. In senso oggettivo il diritto si identifica con le norme giuridiche, ovvero le singole regole che hanno la pretesa di controllare tutto.

Diritto positivo e diritto vivente

Diritto positivo = corrisponde alle norme o leggi, formalmente dato dalle autorità che possono legiferare ed emanare delle leggi per la società. Si tratta di un concetto astratto.

Diritto vivente = indica la concretezza delle regole, che vengono applicate giorno per giorno ai differenti processi. Si tratta della concreta ‘regola’ che regola la nostra vita.

Formanti del diritto

• Autorità: soggetto che fa le norme.
• Giurisprudenza: insieme dei soggetti che possono emanare sentenze o procedimenti possibili: ha potere giudiziario (es. magistratura) e dà un'interpretazione del prodotto delle autorità a fini applicativi. Viene intesa come insieme degli orientamenti valutativi per applicare le norme.
• Dottrina: il diritto viene inteso come oggetto di studio, come scienza giuridica. L’interpretazione è differente da quella dei giudici, viene fatta dagli studiosi di diritto.

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico = insieme sistematico delle regole che regolano una data realtà o attività.

In merito bisogna prendere atto del principio di pluralità degli ordinamenti: pluralità significa che coesistono più ordinamenti contemporaneamente (es. ordinamento canonico, sportivo, internazionale). Anche l’ordinamento statale non è unico perché deve relazionarsi con quello europeo: fino a quando l'Italia sarà nell’UE, l'UE sarà un punto di riferimento per la regolazione dei rapporti. Si parla dunque di sistema italo-comunitario: si ha una compenetrazione fra i due sistemi, fra i quali si ha un rapporto molto forte ma reversibile.

Esempi di ordinamenti internazionali sono l’ONU ed il CEDU (convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo). Il CEDU non è presente solo nei paesi dell’UE; sono presenti giudici e carte che disciplinano queste particolari realtà; CEDU sanziona qualsiasi stato commetta infrazione dei diritti fondamentali con un meccanismo indiretto.

Norma giuridica

Norma giuridica = prescrizione vincolante che consente o vieta un comportamento e implica una conseguenza negativa, sanzione, per chi la infranga. La norma è sempre frutto di un processo interpretativo dell’enunciato che la racchiude. La norma è la singola unità di cui necessitano gli ordinamenti. Esistono 3 tipi:

• Norma di condotta: indica come un dato comportamento deve essere regolato.
• Norma sanzionatoria: indica le conseguenze giuridiche che si hanno quando si viola una norma di condotta.
• Norma di struttura o organizzativa: ha la finalità di organizzare le funzionalità di certe realtà.

Giustizia e giurisprudenza

La giustizia è un concetto differente dalla giurisprudenza: la giustizia è qualcosa a cui tendere; a volte l’applicazione asettica della norma può portare ad una ingiustizia; serve dunque sia l’applicazione delle leggi che l’equità sia considerare i contorni della vicenda.

Il valore della giurisprudenza invece è limitato alla sentenza, ovvero all’atto della magistratura; giurisprudenza si limita al caso considerato e quella sentenza non costituisce un atto vincolante per i successivi giudici o processi.

Common law e civil law

Common law: il giudice è vincolato da quanto sentenziato circa casi analoghi precedenti; si usa una tecnica di distinzione di ciò che il caso precedente ha di differente rispetto a quello in questione per estrarre dalla decisione precedente la ratio decidendi (principio decisionale).

Civil law: presente in Italia, il giudice è libero di stipulare una sentenza senza tener conto del lavoro dei suoi colleghi. Nel nostro sistema sono infatti presenti novelle, che sistemano leggi precedenti se difettose, o nuove leggi. Il potere principale è l’autorità e ciò consente l’evoluzione.

Equità

Equità = criterio di giudizio diverso dall’applicazione stretta delle norme giuridiche; i giudici possono evitare di applicare determinate norme in due casi:

• Quando è presente una norma che consente al giudice di agire secondo equità.
• Quando gli interessati stessi consentono al giudice di agire secondo equità.

Classificazione del diritto

• Diritto privato: si tratta delle relazioni intersoggettive fra soggetti o gruppi che agiscono in posizione paritaria ed in relazione ad interessi disponibili.
• Diritto pubblico: si tratta dell’insieme delle norme che regolano i soggetti pubblici fra loro o i soggetti pubblici con quelli privati. Ne fanno parte il diritto penale, tributario, amministrativo.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono atti o fatti idonei a produrre norme giuridiche; è importante il principio generale secondo il quale ‘l’ignoranza della legge non è ammessa’, a nessuno è consentito ignorare la legge. Le fonti del diritto sono le seguenti:

Fonti di produzione

Dette anche norme di struttura, esse stabiliscono le fonti del diritto in un dato ordinamento e si occupano di identificare i processi idonei per creare nuove leggi. Le norme di produzione possono essere identificate nelle preleggi, nella costituzione e nei trattati europei.

• Le preleggi nacquero in concomitanza con il decreto regio del ’42, dunque prima della costituzione del ’48, vennero approvate preliminarmente al codice e indicano le fonti del diritto.
• La costituzione repubblicana, emanata il 1 gennaio 1948, è il luogo normativo dove sono indicate la maggior parte delle norme di disposizione, è infatti la fonte primaria. Svolge la funzione di norma sulla produzione giuridica, stabilisce la disciplina degli atti normativi e emette disposizioni che consentono al nostro paese di aprire l’ordinamento interno alla possibilità di ordinamenti sovranazionali. La costituzione stabilisce le libertà ed i diritti fondamentali della persona e definisce l’architettura istituzionale dello stato (governo, parlamento, ..). Essa contiene argomenti di interesse dei nostri rapporti intersoggettivi. Le leggi costituzionali si emanano con un procedimento simile a quello della costituzione, vale a dire uno rafforzato ed extraordinario. Leggi e costituzione sono rigide, non modificabili dal parlamento con leggi ordinarie.
• Trattati europei: la costituzione stessa li prevede e possono essere equiparati ad essa; se si ha un contrasto con norma istituzionale europea ed italiana prevale la costituzione italiana poiché è il nucleo fondamentale.

Fonte di cognizione

Data da tutti gli strumenti che consentono di prendere conoscenza di un atto normativo; il principale strumento è la gazzetta ufficiale, dove vengono pubblicate le norme. Le fonti di cognizione europee o comunitarie hanno invece i loro propri strumenti.

Fonti ordinarie

Le fonti ordinarie, vale a dire quelle che non necessitano di un procedimento rafforzato, sono di due tipi:

• Fonti primarie: esse sono date dall’esplicazione del potere legislativo, attribuito al parlamento. Esse possono essere di tre tipi differenti:
  • Leggi: esse possono essere prodotto di un iter parlamentare o delle regioni a statuto speciale.
  • Decreti legge (ex post): essi sono subordinati alla necessità o urgenza di una normativa e alla ratifica del parlamento, che deve convertire il decreto in legge entro 60 giorni onde evitare la decadenza.
  • Decreti legislativi (ex ante): in questo caso il parlamento interviene prima, delegando i principi da rispettare nell’emanare il decreto.
• Fonti secondarie: si tratta di regolamenti, ovvero atti normativi, delle regioni o dei comuni che servono a dare potere attuativo alle leggi primarie. Ciò è possibile se è presente una legge che permetta questo potere regolamentare. Per queste fonti secondarie si può avere la riserva di legge, ovvero il divieto di emanare un regolamento. Essendo i regolamenti subordinati alla legge, essi non possono contrastare con quanto in essa disposto.
• Consuetudini (usi): si tratta di fonti non scritte e non previste o disciplinate dalla costituzione. Viene definita consuetudine ciò che integra l’opinius iuri (convinzione che esista norma positiva che imponga quel comportamento) e la iuternitas (ripetizione costante e consolidata nel tempo di un comportamento). Una consuetudine ha valenza di fonte del diritto se non è in alcun caso contra legem e se non si ha una riserva di legge. Concretamente la consuetudine ha perso potere operativo poiché ci sono sempre più norme e mantiene rilevanza solo dal punto di vista degli usi commerciali. Le consuetudini vengono aggiornate periodicamente dalle camere di commercio.

Fonti comunitarie

Le fonti comunitarie più importanti sono tre:

• Le direttive: esse armonizzano le legislazioni interne dei singoli paesi; si tratta di atti normativi di derivazione degli organi comunitari. Gli organi comunitari vogliono infatti dare una prima disciplina di cornice, senza entrare nel dettaglio, a tutti i paesi membri. Lo stato in questione deve attuare la direttiva mediante una normativa interna ed esiste un termine entro cui attuare le direttive, mediante una legge comunitaria. Se lo stato non applica una certa direttiva viene definito inadempiente e la direttiva diventa self executive e viene obbligatoriamente applicata, come se fosse un regolamento.
• Regolamento: esso è equiparabile alla legge, non appena emanato diventa vincolante. È sufficiente l’approvazione degli organi comunitari.
• Decisioni: esse danno norme per una realtà o per soggetti particolari per determinati comportamenti e sono obbligatorie.

Principi e criteri

Come ridurre tutte queste fonti ad una unità? Sono presenti diversi principi e criteri:

Principio gerarchico

È importante distinguere disposizioni immediatamente vincolanti da quelle di carattere programmatico, che pongono dunque obiettivi che il parlamento deve attuare. Ad esempio, la costituzione ha entrambe le valenze: vige il principio di massima attuazione, ovvero deve essere applicata sempre, ma è anche programmatica, dunque obiettivo. La superiorità gerarchica della costituzione si manifesta attraverso l’operato della corte costituzionale; la corte si occupa del conflitto fra poteri istituzione e verifica che decreti siano conformi alla costituzione.

• Norma comunitaria/costituzione: si dovrà scomporre il contrasto dal momento che si tratta di due fonti equiparate; se esso riguarda i diritti fondamentali prevale la costituzione ma ciò è molto raro; solitamente prevale la comunità. Se il contrasto dovesse permanere il giudice applicherà il principio interno e la norma comunitaria verrà disapplicata. Il giudice dunque applica la costituzione per prima.
• Norma comunitaria/legge ordinaria italiana: prevale la fonte comunitaria; la norma interna non viene abrogata ma resta disapplicata: si applica la norma comunitaria e si disapplica quella ordinaria. Solo la corte costituzionale può eliminarne una interna.
• Regolamento/legge interna: un regolamento non è suscettibile di giudizio davanti alla corte costituzionale; se esso era stato applicato da un giudice viene disapplicato dallo stesso, se esso invece viene giudicato davanti al consiglio di stato esso può essere dichiarato nullo e decadere totalmente, se contra legem.

Principio di competenza

Esso riguarda le leggi regionali o statali; la costituzione dice quali materie sono di esclusiva competenza dello stato, delle regioni ed in quali si ha una compenetrazione di competenze concorrenti. Se questo principio viene violato una legge delle regioni viene dichiarata nulla. (es. livello minimo sanitario viene imposto dallo stato ma organizzato e gestito diversamente di regione in regione).

Principio di sussidiarietà

Esso riguarda le tematiche inerenti a regioni e comuni. Esso può essere di due tipi:

• Verticale: quando la competenza, finché è possibile, viene attribuita alla realtà più vicina alla questione del caso. Lo stato interviene solo in via sussidiaria.
• Orizzontale: quando tutti i centri di normazione devono lasciare potere ai singoli ed ai privati non assumendolo loro.

Gerarchia assiologica

Se una fonte inferiore regola un diritto fondamentale meglio di come lo fa una fonte superiore, allora prevale la fonte assiologicamente superiore, vale a dire quella che regola nel migliore dei modi.

Sentenze

• Di accoglimento: una norma risulta essere in contrasto, ciò viene pubblicato sulla gazzetta e la norma viene espulsa definitivamente. Non verrà applicata né in quel caso né in futuro.
• Di rigetto: una norma viene consolidata e non espulsa, anche questo viene pubblicato sulla gazzetta. Non si dà dunque ragione al giudice che aveva avanzato ipotesi dell’incostituzionalità della legge.
• Additive: la norma incriminata è incostituzionale solo nella misura in cui non dice o non prevede alcuni principi rispetto alla legge; essa deve essere interpretata e va aggiunto un significato. Da quel momento va intesa così.
• Interpretative: la corte afferma che la legge x è incostituzionale se intesa nel modo A, va dunque intesa nel modo B, come il giudice ritiene essa sia accettabile.

Costituzione

Costituzione: le sue disposizioni ed articoli hanno anche valenza normativa; la costituzione si compone dunque di ordini programmatici ma hanno anche un’applicazione concreta, a volte immediata a volte posticipata di anni. (es. reato per tortura introdotto pochi anni fa ma ciò non significa che prima non fosse concesso). In essa prevale il personalismo, ovvero la centralità della persona: il diritto è infatti lo strumento con cui promuovere e valorizzare la persona.

Principi costituzionali

Articolo 3 luogo in cui si ha radice del principio di non discriminazione, che è stato oggetto di una legge vera e propria solo nel 2001. Il principio di uguaglianza è sia formale, ovvero a livello giuridico, che sostanziale, ovvero da intendersi come obiettivo del parlamento di eliminare con leggi positive ciò che impedisce l’uguaglianza, sia a livello economico che sociale.

La costituzione è un punto di incontro fra ideologie differenti, cattolica, comunista e liberale; attualmente l’idea base è personalismo che ha base cattolica ma anche implicazioni liberali ed attenzioni all’aspetto comunitario.

Articolo 2 contiene il principio di solidarietà, da intendersi come i diritti della persona in quanto tale sia come singolo che come parte di una formazione sociale in cui l’individuo possa realizzarsi. Il riconoscimento dei diritti ha implicazione nei doveri economici, sociali e politici.

Norma giuridica e interpretazione

La norma giuridica non si identifica mai con la sua disposizione, ciò che il cittadino deve ricavare è sempre frutto di un’interpretazione, ovvero un’attribuzione della valenza percettiva. È dunque necessario un procedimento, che ha inizio con la chiara distinzione fra:

• Fattispecie astratta: premessa maggiore, consiste in ciò che si ricava dalla norma, espresso in termini generali ed astratti. Si presenta solo una situazione ‘tipo’, si compone il caso e le sue conseguenze.
• Fattispecie concreta: premessa minore, essa è legata al mondo concreto e reale; si descrive il fatto e si identifica in via ipotetica la norma del caso.

In seguito alla distinzione fra le due e partendo dal fatto, si tenta di individuare l’enunciato normativo. Quando ho corrispondenza fattispecie astratta e concreta viene applicata una conseguenza giuridica al caso.

Sillogismo applicativo

Il sillogismo applicativo consiste in:

• Premessa maggiore: data dalla fattispecie astratta, affermazione di base
  • Descrizione della situazione tipo (generale e astratta)
  • Conseguenza giuridica
• Fatto storico: prendere il fatto e collegarlo alla norma; se vi è corrispondenza vi è la conclusione, ovvero la nullità si applica al caso concreto
  • Conseguenza giuridica

Interpretazione delle leggi

Articolo 12 interpretazione delle leggi prevede differenti criteri:

• Criterio letterale: si parte dal testo della norma e si verifica se il senso emerge di già; ci si domanda dunque se l’enunciato è già chiaro, in caso affermativo ci si ferma lì. Questa interpretazione è detta dichiarativa.
• Criterio teleologico: il significato è oscuro, il criterio consiste nell’intenzione del legislatore. È fallito dunque il criterio letterale e bisogna andare oltre il testo. Ci si chiede dunque quale sia la ratio/funzione e come si sia voluta disciplinare quella data materia. Si attribuiscono dunque differenti ratio fino a trovare quella giusta, applicando un’interpretazione ristrettiva o estensiva.
• Interpretazione sistematica: detta anche autentica, essa viene fatta dal legislatore stesso; si tratta di una sorta di interpretazione in relazione al sistema normativo in cui essa viene collocata. In questo caso è una seconda norma ad interpretare la legge oscura in questione.

Si ha centralità della costituzione anche nel piano ermeneutico.