Diritto privato

IL DIRITTO E I SUOI FORMANTI

Formante legislativo

Il termine “diritto” può avere un significato oggettivo e un significato soggettivo. Dal punto di vista oggettivo il diritto rappresenta

l’insieme delle norme. Molto spesso, però, al posto di diritto usiamo il termine “legge”, come suo sinonimo, identificando il tutto

con una parte, infatti la legge è diritto ma non si può dire che è il diritto, perché la legge è solamente una parte del diritto.

Da questo possiamo trarre che è corretto identificare la parola con leggi e norme, ma non è sufficiente, è solo un primo passo.

In ogni caso, la teoria dei formanti ci dice che le leggi e le norme non esauriscono il diritto, infatti il diritto è un concetto più ampio:

oltre alle leggi e alle norme, ci sono altri due formanti. Il diritto ha nella legge il punto di partenza, ma non si esaurisce in esse

perché ha bisogno di essere applicato e interpretato, perché le norme sono solo un testo scritto, e come tutti gli scritti, non ci dice

un significato unico, ma al contrario è suscettibile di diverse interpretazioni. Per questo, anche le norme giuridiche sono suscettibili

di questo processo di interpretazione e applicazione (tutto questo perché può succedere che una persona interpreti diversamente).

Il diritto dato dalle norme e dalle leggi e il punto di partenza, è un formante imprescindibile, ma non lo esaurisce.

Vi sono migliaia di norme che oggi non vengono più applicate, perché col tempo rimaste lettera morta, perché fuori dal tempo,

eppure nessun legislatore le ha mai abrogate: questo ci fa capire che queste norme sono ancora formalmente in vigore, ma non

costituiscono più il diritto che applichiamo tutti i giorni.

Il formante legislativo è indicato anche col temine diritto positivo (= dato direttamente dal legislatore ai cittadini) per distinguerlo

dagli altri formanti. A questo formante appartengono i concetti di ordinamento giuridico e di norma giuridica (*).

Il diritto naturale è talvolta inteso come matrice dei singoli diritti positivi, talvolta usato come criterio di valutazione critica dei

concreti ordinamenti, talvolta raffigurato come un complesso di principi eterni ed universali.

L’esigenza che il richiamo al diritto naturale cerca di soddisfare è in ogni caso l’aspirazione a trovare un fondamento obiettivo al

diritto positivo che elimini il rischio di arbitrarietà del potere.

Formante giurisprudenziale

Il termine “giurisprudenza” indica l’insieme delle decisioni dei giudici intorno ad una norma che si stratifica nel tempo: la

giurisprudenza, quindi, non è la singola sentenza. In questa situazione, il diritto positivo viene preso in considerazione dagli organi

che hanno questo compito, quindi gli organi giurisdizionali, i quali dirimono conflitti e regolano controversie che si realizzano nella

vita di tutti i giorni

Il formante giurisprudenza indica l’interpretazione delle norme a fini applicativi, quindi il giudice fa due cose:

1. Interpreta la norma, ricavandone il significato.

2. Applica la norma al caso concreto.

Questo non significa che vi sia solo un orientamento giurisprudenziale; ci renderemo conto che ce ne sono due, perché la scienza

giuridica non è una scienza esatta, la cosa importante è che la scelta presa dal giudice abbia senso e che egli sia in grado di dare una

spiegazione sensata e coerente.

Il diritto, quindi, deve tendere alla giustizia, ma non può coincidere con la giustizia, perché l’essere umano non può dare una

pronuncia completamente e perfettamente giusta. Realizzare un obiettivo di giustizia è una finalità, per questo deve tendere alla

giustizia ma non può coincidergli: una pronuncia deve essere il più possibile giusta, ma può essere che qualche cosa che fa il giudice

non sia perfettamente giusta.

Formante dottrinale

I dottori sono quelli che avevano il compito di studiare la legge, interpretarla e successivamente insegnarla. Secondo questa logica,

la “dottrina” è l’insieme degli studiosi che fanno opera di interpretazione, ma non fanno i giudici. Quello che li accomuna con la

giurisprudenza è che entrambi studiano ed interpretano le norme, ma mentre la giurisprudenza lo fa a fini applicativi, per risolvere i

casi e decidere nel processo la controversia che si è instaurata, la dottrina da questo punto di vita non è vincolata a quel caso

specifico, quindi studia e interpreta il diritto positivo in maniera più obiettiva, distaccata dai fatti concreti, concentrandosi di più

sull’ordinamento e sul sistema giuridico in quanto tale.

La dottrina, quindi gli studiosi, studiano anche la stessa giurisprudenza, per questo per ricostruire le norme relative lo fanno anche

guardando come la giurisprudenza ha, da parte sua, inteso le norme. Questo significa che si genera un dialogo costante tra

dottrina e giurisprudenza: la dottrina studia anche la giurisprudenza; la giurisprudenza, quando scrive le sentenze, prende in

considerazione quello che ha detto la dottrina. A volte succede che non si arriva ad un accordo, perché dottrina e giurisprudenza

rimangono divergenti, non collaborando; quasi sempre, al contrario, questo non accade, perché se vi sono più opinioni, la pluralità

di opinioni vede esponenti sia della dottrina che della giurisprudenza, per cui si realizza anche solo una parziale convergenza.

Quindi il diritto concreto, quello che realmente viene osservato e applicato nei rapporti della realtà, è il diritto così come il

legislatore lo ha stabilito con le norme, ma anche così come viene applicato dai giudici e contemporaneamente studiato e

interpretato dalla dottrina. L’ORDINAMENTO GIURIDICO

Formante legislativo (diritto positivo): Ordinamento giuridico

Il concetto di “ordinamento giuridico” è dato dall’insieme sistematico di tutte le norme che regolano una data realtà organizzata,

con la pretesa di ricondurre a forma giuridica la “totalità” della realtà di riferimento. La cooperazione tra gli uomini rende

realizzabili risultati che sarebbero altrimenti irraggiungibili per il singolo, per questo c’è sempre una società di riferimento.

Per aversi un gruppo organizzato occorrono tre condizioni:

1. Che il coordinamento degli apporti individuali non sia lasciato al caso o alla buona volontà di ciascuno, ma venga

disciplinato da regole di condotta.

2. Che queste regole siano decise da appositi organi ai quali tale compito sia affidato in base a precise regole di struttura o di

competenza o organizzative.

3. Che tanto le regole di condotta quanto quelle di struttura vengano effettivamente osservate.

Questo sistema di regole, modelli e schemi mediante i quali è organizzata una collettività viene chiamato “ordinamento”, quindi la

finalità dell’ordinamento giuridico è quella di “ordinare” la realtà sociale.

Siccome la realtà è variegata, vi è una pluralità di ordinamenti giuridici.

- Ordinamento statuale: la realtà di riferimento è data dalla società di un dato stato

- Ordinamento canonistico: rappresenta quelle persone che decidono di fare il battesimo.

- Ordinamenti sovranazionali (Unione Europea): rappresenta le norme che regolano i rapporti tra stati destinatari delle

norme di questo ordinamento. Tra questi troviamo gli ordinamenti internazionali (art. 10 Cost. che enuncia il principio per

cui “l’ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”),

l’ordinamento dell’UE (art. 11 Cost. che afferma 1) Il principio per cui è resa ammissibile la sottoposizione dello Stato alle

regole di un’organizzazione sovranazionale, le cui norme e provvedimenti si possono dunque imporre alla volontà degli

organi dello Stato stesso, con una conseguente limitazione della sovranità dello Stato, per assicurare la pace e la giustizia

fra le Nazioni; 2) Il principio secondo cui la Repubblica Italiana promuove e favorisce le organizzazioni internazionali

rivolte a tale scopo), la CEDU (Convenzione Europea per la salvaguarda dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali),

il quale nasce da un patto fatto tra alcuni stati che hanno aderito (questi stati non sono gli stessi che fanno parte dell’UE,

non coincidono perfettamente), ma che ha dato luogo a un micro-ordinamento di carattere internazionale nel senso che

gli stati che vi aderiscono devono seguire le sentenze emesse.

Quindi, in generale l’ordinamento giuridico è l’insieme sistematico di tutte le norme che regolano una data realtà organizzata, con

la pretesa di ricondurre a forma giuridica la totalità della realtà di riferimento, ma questa definizione generale la possiamo ampliare

con altri ordinamenti, come quello statuale, sportivo, canonistico, ecc.

Un ordinamento giuridico si dice originario quando la sua organizzazione non è soggetta ad un controllo di validità da parte di

un’altra organizzazione.

Formante legislativo (diritto positivo): Norma giuridica

Il concetto di “norma giuridica” fa riferimento a una prescrizione vincolante che autorizza o vieta un comportamento o che prevede

una conseguenza negativa (sanzione*) per chi tiene o non tiene un certo comportamento. Si tratta della singola unità, infatti il tutto

è rappresentato dall’ordinamento giuridico, mentre la norma è il singolo precetto dettato dall’autorità preposta per regolare la

nostra vita.

* La sanzione può operare in modo diretto (realizzando il risultato che la legge prescrive) o in modo indiretto: in questo caso

l’ordinamento si avvale di altri mezzi per ottenere l’osservanza della norma o per reagire alla sua violazione. Nel diritto privato, in

particolare, la sanzione non opera direttamente (es. se un pittore non dipinge il quadro ordinato non è possibile costringerlo

materialmente a dipingerlo).

Le caratteristiche fondamentali di una norma sono generalità e astrattezza.

Con il carattere della generalità si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per singoli individui, bensì o per tutti i

consociati o per classi generiche di soggetti.

Con il carattere dell’astrattezza si intende sottolineare che la legge non deve essere dettata per specifiche situazioni concrete,

bensì per fattispecie astratte, ossia per situazioni individuate ipoteticamente.

Peraltro, oggi si riconosce anche l’ammissibilità di leggi in senso formale che non dettino norme generali ed astratte.

Importante è diventata, per caratterizzare la norma avente valore di legge, il principio di eguaglianza, dal quale va tenuto distinto il

principio per cui i pubblici uffici devono rispettare il criterio della imparzialità, ossia l’obbligo di applicare le leggi in modo eguale.

Nell’art. 3 della Cost. è codificato il vero principio di eguaglianza, che ha due profili:

1. Il primo è di carattere formale ed importa che “tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge,

senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni sociali e personali”.

2. Il secondo è di carattere sostanziale ed impegna la Repubblica a “rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale,

che, limitando di fatto la libertà e l’uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e

l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese”.

La norma giuridica non va mai confusa con la norma morale, nemmeno quando l’una e l’altra abbiano identico contenuto. Difatti,

mentre ciascuna regola morale è assoluta, nel senso che trova solo nel suo contenuto la propria validità, la regola giuridica deriva la

propria forza vincolante dal fatto di essere prevista da un atto dotato di autorità nell’ambito dell’organizzazione di una collettività.

I fatti produttivi di norme giuridiche si chiamano fonti. La norma è espressione della volontà di un organo investito dal potere di

elaborare regole destinate ad entrare a far parte dell’ordinamento giuridico e viene consacrata in un documento normativo. In tal

caso occorre non confondere la “formula” (il testo) della disposizione, con il “precetto” (il significato) che a quel testo viene

attribuito dall’interprete.

Infine, non bisogna confondere il concetto di norma giuridica con quello di legge. Per un verso, infatti, la legge è un atto o

documento normativo, che contiene norme giuridiche, e che quindi sta con queste in un rapporto da contenente a contenuto; per

un altro verso, accanto a norme aventi “forza di legge”, ogni ordinamento conosce tante altre norme giuridiche frutto di altri atti

normativi; per un altro verso ancora, una medesima legge può contenere molte norme, ma una norma può anche risultare soltanto

dal “combinato disposto” di più disposizioni legislative, ciascuna della quali può regolare anche un solo aspetto del problema

complesso.

Classificazione delle norme giuridiche

- Norma di condotta o primarie: si tratta della principale categoria e ci dicono cosa possiamo o non possiamo fare.

- Norme sanzionatorie: la norma ci deve dire cosa succede se non rispettiamo le norme di condotta, di conseguenza vi sono

queste norme sanzionatorie che stabiliscono la conseguenza giuridica che investe una data persona se non tiene il

comportamento che una norma descrive. (es. Il genitore che non si comporta bene nei confronti dei figli perde la

responsabilità genitoriale. Questa perdita è frutto di una conseguenza, di una sanzione).

- Norme di struttura o organizzative: norme che non riguardano il diritto privato, ma si tratta di quelle norme che hanno

come oggetto la struttura dello stato, i suoi organi, le sue istituzioni, la pubblica amministrazione, quindi norme con una

natura peculiare, che normalmente diciamo essere di natura pubblicistica, che prescindono dal regolare i nostri rapporti

interprivati.

Oltre a queste norme, possiamo fare una prima distinzione tecnica tra:

- Norme inderogabili o imperative o cogenti: norme che devono necessariamente trovare applicazione in quella realtà,

infatti le parti di un contratto non possono non prendere in considerazione una data norma, per questo si tratta di un

obbligo; se il contratto non segue quella norma, il contratto sarà considerato nullo.

In realtà, però, non è sempre così, per questo abbiamo la seconda classe di norme.

- Norme derogabili o dispositive: norme che trovano applicazione se le parti interessate non vi derogano, prevedendo

qualcosa di diverso. Proprio per questo si dice che queste norme hanno una funzione sussidiaria. (es. Contratto locatario

che viene ad essere stipulato con una clausola condizionale. Quello che lo affitta, lo fa il 1° luglio, ma inizierà a viverci dal

1° settembre. Normalmente dovrebbe iniziare a pagare da luglio, però le due parti possono decidere di applicare una

condizione retroattiva, ovvero una norma derogabile, che fa si che la persona inizi a pagare da settembre. Al contrario, se

le parti non avessero detto nulla, si sarebbe applicata la norma comune che comporta la riscossione dell’affitto fin da

subito).

Si usa poi individuare un’ulteriore categoria di norme, quella delle norme suppletive, ovvero norme destinate a trovare

applicazione solo quando i soggetti privati non abbiano provveduto a disciplinare un determinato della fattispecie, in relazione al

quale sussiste una lacuna, cui la legge sopperisce intervenendo a disciplinare ciò che i privati hanno lascito privo di

regolamentazione.

Sebbene le norme di diritto pubblico siano quasi sempre inderogabili, e quelle di diritto privato per la maggior parte derogabili,

possono anche aversi norme di diritto pubblico suscettibili di deroga o norme di diritto privato inderogabili.

Con la norma derogabile il legislatore, ai fini della certezza del diritto, enuncia una regola conforme alla disciplina che viene

adottata di solito dalle parti stesse, e perciò può considerarsi “tipica”, potendosi presumere che, se l’ipotesi fosse stata

contemplata, la volontà comune dei contraenti si sarebbe indirizzata verso quella soluzione.

Formante giurisprudenziale: Interpretazione del diritto positivo a fini applicativi

La giurisprudenza fa opera di interpretazione delle norme, ma con una particolare propensione nell’applicare le norme in base ai

diversi casi che si presentano davanti al giudice. Quindi, questo formante deve considerare sia la norma che il fatto, perché la

norma deve essere applicata al caso in particolare.

Una corretta interpretazione comprende la giusta interpretazione della singolarità del fatto, dei suoi aspetti più concreti. Quindi

anche nell’applicazione della stessa norma del codice, il giudice valuta la particolare del fatto, valutando se applicare attenuanti

(minore gravità) o aggravanti (maggiore gravità).

Sul formante giurisprudenziale ci chiediamo che valore abbia il precedente giudiziario, e se questo vincoli o meno il giudizio del

giudice successivo. A proposito di questo vi è una distinzione tra civil law e common law.

- Civil law (modello italiano): in questo caso il giudice è soggetto solo alla legge, quindi il precedente non lo vincola, egli non

è tenuto a rispettare la decisione del giudice precedente in relazione alla stessa norma, ma appunto può discostarsene:

l’importante è che motivi adeguatamente la sua sentenza. Questo fa si che in questi sistemi la giurisprudenza non sia

fonte del diritto in senso stretto, ma a vincolarci è la norma. A questo sistema vi sono almeno due eccezioni, che poi

vedremo.

- Common law (modello australiano, americano): in questo caso il giudice è vincolato dal sistema precedente, infatti la

bravura del giurista sta anche nel trovare quel precedente che può essere vincolante nel prendere la decisione. Detta

così, si potrebbe dire che questo sistema risulti essere chiuso, immobile, p