Diritto privato

Diritto privato e ordinamento giuridico

Definizione di diritto privato

Diritto privato: norme che regolano i rapporti tra privati (arbitrari tra consociati).

Ordinamento giuridico: grande complesso di norme giuridiche. Un sistema di norme giuridiche correlate tra loro.

Sistema giuridico

Sistema: norme collegate tra loro, un sistema chiuso. Ogni norma può essere spiegata con altre norme. Ci sono casi nella realtà che non possono essere spiegati dal diritto vigente, il diritto è e deve essere collegato alla società. Il diritto non è un sistema che esiste e si impone, ma segue le istanze, insegue la realtà.

Stato e diritto privato

Lo stato per il diritto privato è un ordinamento: un insieme di norme: ordinamento giuridico statuale. Le norme del diritto privato non regolano tutti i fatti della realtà ma solo quelli selezionati dal legislatore. Contiene regole che valgono nei rapporti tra privati e contengono poteri: conferiscono poteri comportamentali a determinati soggetti (sono meno coercitive apparentemente rispetto a quelle del diritto pubblico e penale).

Prospettive del diritto privato

• Dal punto di vista sociale
• Dal punto di vista di giustizia
• Dal punto di vista del mercato
• Istituzioni

Norma giuridica

Norma giuridica: regole di condotta espresse in un enunciato che contiene una fattispecie (fatto della realtà) astratta, ipotetica e generale (parla di un caso non ancora realizzato). -----→ Diverse dalle fattispecie concrete. Le norme regolano casi non ancora accaduti ma che potrebbero potenzialmente realizzarsi. Non sono rivolte a soggetti specifici, sono generali.

Certezza del diritto

Norma giuridica: ipotetica, astratta e generale perché risponde al principio di certezza del diritto. I consociati devono avere potenzialmente la consapevolezza degli effetti della loro condotta. Non potrebbe essere così se il diritto non si basasse su norme scritte in precedenza. La norma è prioritaria rispetto ai casi della realtà.

Diritto pubblico e ordinamenti giuridici sovrani

Il diritto pubblico (rapporti tra consociati e organi dello stato) identifica le fonti di produzione: fatti e atti giuridici attraverso cui vengono emanate le norme del sistema. Esse stesse sono regolamentate da norme giuridiche. (Sistema: armonia tra le norme, non contraddizione. Le contraddizioni apparenti devono essere regolate dal giurista).

Norma fondamentale: ragione, fondamento primo dell'ordinamento giuridico:

• Secondo Kelsen il diritto è tale in quanto diritto. Si ha un postulato che deve essere accettato.
• Teoria istituzionalista: secondo Santi Romano il diritto è legittimato dall'esistenza di una società. Tesi più seguita (diritto legittimato dalla società). Le istituzioni sono personificazione delle norme giuridiche, che nascono 'dal basso'.

Altri ordinamenti giuridici sovrani

Hanno proprie fonti di produzione che non devono sottostare a quelle di altri, che però possono interagire con questi (trattati internazionali: accordi, "contratti" tra ordinamenti giuridici, stati. Possono essere bilaterali o plurilaterali). È importante per il diritto comunitario: complesso di norme che scaturiscono da trattati internazionali, sono fonti pattizzie. Sono contenute in altri ordinamenti. Sono superiori alle norme degli altri ordinamenti, ordinamento intermedio che supera quello degli stati (sovranazionale).

Chiesa cattolica e ordinamento giuridico

Anche quello della chiesa cattolica è un ordinamento giuridico sovrano grazie all'art. 7. È un'entità religiosa ed anche politica. Vero e proprio ordinamento statuale. L'ordinamento italiano ha stipulato un trattato internazionale con la chiesa cattolica: Patti Lateranensi. Il sistema giuridico italiano regola il matrimonio concordatario sulla base del diritto della chiesa cattolica. Non ci sono religioni che si identificano in stati, vi sono più stati che si ispirano alla stessa religione. Invece la chiesa cattolica è un unicum. Quelli stipulati con la chiesa cattolica sono "intese", non sono accordi internazionali. Quindi non c'è un problema di effetti.

Diritto positivo e giustizia formale

Diritto positivo (regole vigenti in un periodo storico, non è il contrario di negativo), giustizia formale (diritto e società, diritto e giustizia. Giustizia: insieme dei valori e disvalori dell'ordinamento giuridico. È formale perché tutti i valori e disvalori, emanazione delle norme in quel periodo storico, sono la giustizia. Principio di legalità: sancito dall'art. 101, i giudici sono soggetti soltanto alla legge. La legge è intesa come la giustizia).

Crisi del diritto

In certi momenti storici abbiamo crisi del diritto. Discostamento tra valori e disvalori della società e quelli che promanano dalle norme giuridiche. A volte le norme vigenti non sono più sentite giuste: differenze tra giustizia formale e sostanziale. Il diritto è sempre in movimento. Una norma 'buona' è una norma efficace. Legalità (giustizia formale) diversa da efficacia (giustizia sostanziale).

Strumenti giuridici

• Abrogazione espressa: strumento del legislatore. Il legislatore interviene direttamente sulla norma.
• Abrogazione implicita: strumento del legislatore. Il legislatore emette una norma incompatibile con quella precedente. Quella recente abroga quella meno recente. Non interviene direttamente (es. legge sul matrimonio del 2006).
• Livellazione (es. legge 76 del 2016: in materia di diritto di famiglia rimasta come legge speciale; novella e riforma altre norme) (novellare: allineare giustizia formale e sostanziale).
• Giudizio di costituzionalità: strumento tecnico della Corte costituzionale, si ha quando un giudice affronta una fattispecie concreta e vi applica una norma che presenta contraddizioni con leggi costituzionali. Allora egli pone un quesito alla Corte costituzionale (rinvio) che farà un giudizio di costituzionalità (controllare se l'interpretazione della norma violi la costituzione). Se si ravvisa che la norma è in contrasto la corte emette una sentenza di accoglimento, che non abroga la norma, bensì fa disapplicare quest'ultima, ma rimane nell'ordinamento 'silente'.
• Oppure potrebbe emettere sentenze additive, aggiungendo parti della norma che prima non esistevano, 'salvando' la norma. Oppure la corte può dichiarare illegittima solo una parte della norma (sentenza sostitutiva). Questi ultimi due sono interventi manipolativi, senza far intervenire il legislatore sulla questione. Ci sono anche le sentenze di rigetto: la norma rimane applicata, e sentenze interpretative di rigetto: la norma rimane applicata ma solo se intesa in un determinato significato.
• Interpretazione evolutiva: strumento di cui si occupa direttamente il giudice. Il giudice dà un significato ad una norma vigente quando la deve applicare, sulla base dei valori e disvalori del sistema. Adegua il significato di quella norma in maniera evolutiva. Va fatta alla luce dell'intero sistema, si armonizza quella norma con tutte le altre che sono state aggiunte o modificate nel tempo.
• Equità: è uno strumento del giudice. È un procedimento di applicazione circoscritta, il giudice vi ricorre solo quando le norme lo consentono. Opera che corregge la rigorosa applicazione delle norme giuridiche. Può avere valore alternativo al diritto quando il giudice può usare l'applicazione regolata dalla norma giuridica tenendo conto di determinati principi. È regolata dal codice di procedura civile. Presupposti di applicazione: che le parti della controversia facciano concorde richiesta al giudice di applicare l'equità, che la causa riguardi diritti disponibili.

Valori e disvalori dell'ordinamento

Ogni ordinamento non è mai neutrale, i significati delle diverse norme creano uno strumento per realizzare finalità e obiettivi (positivi: valori, negativi: disvalori).

Categorie di valori e disvalori

• Principi generali dell'ordinamento: concetti che il sistema ritiene fondamentali ma che non sono a volte identificabili in una norma specifica. Desumibili dalle norme nel loro complesso (es. favor matrimoni tra i valori, es. indegnità a succedere o ingratitudine tra i disvalori) anche se non esplicitati comprendiamo sempre valori e disvalori dell'ordinamento.
• Principi costituzionali: ricavabili direttamente dalla costituzione. Norme specifiche che esprimono determinati concetti (es. principio di eguaglianza art.3, principio personalistico art.2. Gli art.41 e 42 della costituzione sono vere e proprie leggi del diritto privato) le scelte di politica legislativa regolano anche il mercato.
• Standard valutativi previsti da alcune norme: criteri che il diritto privato richiama in alcune norme. Concetto di buona fede come parametro valutativo: correttezza, lealtà, e quello di buon costume (principi della morale in un certo momento storico).

Formazioni sociali

Comunità intermedie, società che non coincidono con l'intera generalità dei consociati. Queste possono promanare norme giuridiche.

• Famiglia (art.2)
• Associazioni: non hanno scopo di lucro. Si danno norme attraverso uno statuto.

Diritto comunitario

Diritto comunitario: dato dai trattati istitutivi. Diritto derivato: produzione di norme (regolamenti UE) da parte di organi stranieri. Ci può essere conflitto tra diritto comunitario e diritto personalistico dello stato, anche se è raro. Il diritto comunitario è al di sopra delle leggi ordinarie dello stato. I regolamenti entrano direttamente nel sistema alla luce dei trattati istitutivi, senza atti di recepimento. Mentre le direttive UE necessitano di un'intermediazione.

Leggi regionali

Le leggi regionali: non sono subordinate a quelle statuali, sono poste sullo stesso livello. Sono atti normativi che promanano dal consiglio regionale, promulgate dal presidente della giunta regionale. Dall'art 117 novellato si è avuto che alle regioni non vengono attribuiti compiti specifici, ma dal 2001 le competenze delle regioni sono tutte quelle che non sono specifiche dello stato (legislazione esclusiva dello stato). Le leggi regionali si devono ispirare al principio di uguaglianza (art. 3 uguaglianza formale e sostanziale). Nel diritto privato le legislazioni regionali non possono accordare diritti a determinati soggetti, che non siano garantiti anche dalle altre regioni. Non possono esserci differenze di diritti da regione a regione. Nel diritto privato le leggi regionali incidono poco (principio di uniformità), ci sono eccezioni:

• La provincia autonoma di Bolzano nel 2001 ha inserito leggi diverse sul diritto di successione ''maso chiuso'' (indivisibilità della proprietà agricola) perché è un caso che esiste solo lì.
• In materia di cremazione del cadavere troviamo legislazioni diverse tra le varie regioni.

Codice civile

L'idea di codice sorge dal pensiero illuministico, è basata sull'utopia di poter racchiudere in un documento unico una serie di norme giuridiche ordinate sulla base di una certa materia. I codici prendono avvio in Italia dal codice napoleonico 1804, applicato anche in Italia. Era individualistico e laico, si esaltavano la proprietà. L'autonomia privata ecc. Nel 1865 fu varato un codice civile unitario italiano che si basava su una traduzione del codice civile napoleonico francese (codice del 1865). Nel 1942 viene emanato l'attuale codice civile che è in realtà un regio decreto (nato nel regime fascista), che ha subito molti interventi successivi con gli strumenti già trattati. Risente dell'idea totalitaria, ma la struttura resta apprezzabile. È diviso in 6 libri, a loro volta divisi in titoli e capi. I libri sono preceduti dalle 'preleggi' che si occupano delle fonti del diritto (concetto piramidale ma non si cita la costituzione perché ancora non esisteva), dell'interpretazione delle norme, dell'efficacia delle norme nel tempo e di meccanismi che presiedono le leggi. L'idea di utopia del codice è cessata dagli anni '80 quando sono state emanate molte leggi speciali (leggi ordinarie su singole materie del diritto privato, divorzio ecc). È terminata l'idea che tutto il diritto privato potesse essere regolato dal codice. Di recente sono stati creati codici che trattano singoli settori (testo unico bancario, codice del commercio), sono tentativi di risistemare le tante norme emanate nel tempo su quella materia.

Libri del codice civile

• 1° libro: tratta le capacità della persona e della persona nella famiglia.
• 2° libro: tratta successioni ereditarie (mortis causa) e la disciplina delle donazioni.
• 3° libro: tratta beni e diritti reali (res: beni, ad es. diritto di proprietà) (il soggetto non è più la persona, bensì i beni).
• 4° libro: tratta le obbligazioni (rapporti obbligatori: relazione tra creditore e debitore e che ha ad oggetto una prestazione. Possono essere prodotti da più fonti, tra le quali il contratto e il fatto illecito).
• 5° libro: tratta il diritto del lavoro e delle società.
• 6° libro: contiene norme di raccordo con il codice di procedura civile (contiene norme riguardanti i riti civili) (adempimenti del debitore, pegno e ipoteca che sono diritti di garanzia, norme sulla trascrizione sui pubblici registri immobiliari (forma di pubblicità) e l'obbligo della forma scritta per la compravendita di immobili ecc).

Norme e regolamenti

Norme che producono altre norme:

• Regolamenti: fonti di ordine secondario. Emanati o da 1 o più ministri, oppure da autorità subordinate ai ministri, o da autorità amministrative indipendenti (enti pubblici posti a tutela di una materia specifica come CONSOB).
• Norme di autorità indipendenti: regolamenti che possono pronunciare provvedimenti, dare delibere ecc su casi sia astratti che concreti sulla loro materia. Essi hanno forza vincolante (es. quelle del garante della privacy).
• Usi: forza vincolante minore, sono norme che si formano spontaneamente, non c'è un processo di formazione. Consuetudini che si ripetono nel tempo e si diffondono. Raccolte di usi: raccolte dalle camere di commercio perché cambiano da territorio a territorio. Sono fonti di cognizione, portano a conoscenza usi non scritti.
• Usi praeter legem: materie non regolate né da leggi né da regolamenti, hanno valore proprio.
• Usi secundum legem: la legge richiama l'esistenza di un uso (es. distanza degli alberi). Hanno prevalenza sulla legge.

Riserva di legge

La costituzione rimanda ad una legge superiore il compito di regolamentare certe materie:

• Riserva assoluta: la materia non può essere disciplinata da un regolamento (es. leggi sulla persona). Molte materie sono state nel tempo delegificate, cioè disciplinate da semplici regolamenti anziché da leggi, per snellire l'attività di legiferazione.

Giurisprudenza

Giurisprudenza: complesso di decisioni che nel nostro ordinamento è pronunciato dai giudici. Il giudice deve amministrare in maniera indipendente il potere giurisdizionale, è soggetto solo alla legge. Complesso di applicazioni pratiche del diritto.

Ruolo del giurista

Il giurista è un creatore di norme giuridiche nuove, interpreta le norme già esistenti (dare significato) e applica la norma giuridica interpretata a casi della realtà. Non emana le leggi.

Tipi di giudici

Giudice di 1° grado (giudici di merito): giudice di pace, tribunale ordinario.

Giudice di 2° grado (giudici di merito): giudici d'appello, corte d'appello.

Giudice di legittimità: corte di cassazione ('suprema corte', di ultima istanza). Può esaminare la questione solo dal punto di vista di violazione delle norme, non può riesaminare i fatti; le sentenze fanno 'stato' solo tra le parti. Quando diventano definitive fanno stato anche agli aventi causa e agli eredi. Le sentenze non sono norme giuridiche, non sono vincolanti per tutti.

Funzione della corte di cassazione

La corte di cassazione ha una funzione nomofilattica, cioè le sue sentenze specialmente quelle a sezioni unite, possono dare un orientamento nazionale, danno indicazioni di massa. Non c'è il principio dello stare decisis, cioè i giudici non sono obbligati a seguire le decisioni prese da giudici precedenti per casi simili (a differenza che per anglosassoni e americani).

Interpretazione delle leggi

Nelle disposizioni sulla legge in generale (precedono il libro 1 del codice civile. Contengono regole generali sulle norme giuridiche e la loro interpretazione) troviamo gli art. 12 e 14 delle preleggi in materia di interpretazione delle leggi.

La norma può essere tradotta in una perifrasi dal giurista: può usare parole diverse per arrivare ad una definizione (diversa da interpretazione). Es. art 832 che contiene la definizione di 'proprietario'.

Interpretazione: consente di scegliere, (attività di comprensione e adeguamento del significato delle norme rispetto ai casi concreti e ai valori emergenti nella società).