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Diritto penale - Sentenza 364 della Corte Costituzionale Appunti scolastici Premium

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti: la responsabilità oggettiva e la colpa in attività illecita, il compromesso, le dinamiche delle semplificazioni previste nell’attività processuale, le conseguenze della sentenza della Corte Costituzionale n.364... Vedi di più

Esame di Diritto penale docente Prof. F. Coppi

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Ed è così che in Italia, qualche decennio più tardi, viene elaborata da Antolisei (1934) la teoria della

causalità umana, la quale consente anch’essa una certa selezione degli antecedenti causali, negando

rilevanza penale perlomeno agli antecedenti causali ‘eccezionali’: e si noti che a difesa della sua

teoria Antolisei ne sottolinea proprio la capacità di correggere l’eccessiva ampiezza che la teoria

condizionalistica assumerebbe nelle “numerose ipotesi in cui il diritto attuale ammette la

10

responsabilità indipendentemente dal concorso del dolo o della colpa” .

2) abbiamo, poi, una seconda reazione, più radicale, che punta direttamente ad espellere la

responsabilità oggettiva dal diritto penale per far posto ad una responsabilità pienamente colpevole.

Questo secondo tipo di reazione presuppone, tuttavia, una piena presa di coscienza del ruolo

fondamentale che spetta al principio di colpevolezza in uno Stato liberale che intende vedere nel

diritto penale non solo un’arma di lotta e di repressione della delinquenza, ma anche una «magna

charta» del cittadino, uno strumento che è anche di garanzia e di limitazione del potere statuale

11

nell’interesse della libertà e dignità umana .

In Italia, questa presa di coscienza matura pienamente, per lo meno a livello istituzionale,

relativamente tardi, vale a dire solo con le ‘storiche’ sentenze della Corte costituzionale del 1988, le

quali – attraverso una lettura combinata degli artt. 27 co. 1, 27 co. 3, e 25 co. 2, Cost., e soprattutto

attraverso una congrua valorizzazione del modulo liberale ‘contrattualistico’ del tipo di Stato

delineato dalla nostra Costituzione – giungono al riconoscimento ‘ufficiale’ del rango costituzionale

del principio di colpevolezza, inteso quale presidio della garanzia di libere scelte del cittadino,

chiamato a rispondere penalmente solo per azioni da lui controllabili e mai per comportamenti che

solo fortuitamente producano conseguenze penalmente vietate.

MA PRIMA DEL 1988 CHE COSA SUCCEDE IN ITALIA?

Succede che la responsabilità oggettiva-versari in re illicita nel 1930 viene addirittura codificata

all’interno del nostro ordinamento: il codice del 1930 contiene, infatti, una norma ‘generale’ sulla

responsabilità oggettiva (l’art. 42) e contempla limitate, ma significative figure delittuose

improntate alla logica del versari (delitti aggravati dall’evento, art. 116, delitto preterintenzionale,

reati aberranti).

La dottrina italiana tra il 1930 (anno di ‘conferimento ufficiale’ del diritto di cittadinanza al versari

in re illicita nel nostro ordinamento), e il 1988 (anno di ‘revoca ufficiale’ di tale diritto di

cittadinzna cittadinanza) – vincolata com’è ad uno ius conditum che riconosce la responsabilità

10 Citazioni in CorrMer.

11 PULITANO’, Il principio di colpevolezza, cit., p. 526. Sulla doppia funzione del diritto penale – di tutela e al tempo stesso di

lesione dei beni giuridici, di difesa sociale e al tempo stesso di garanzia della libertà individuale – v. per tutti ROXIN, Franz von

Liszt und die kriminalpolitische Konzeption des Alternativentwurfs, in ZStW 1969, Band 81, p. 613 ss., ove viene riportata la celebre

frase di von Liszt sul «codice penale magna charta del delinquente”. 7

oggettiva e non ancora incoraggiata dalle sentenze costituzionali ad abbracciare pienamente il

principio di colpevolezza – elabora, allora, in alternativa alla responsabilità oggettiva, due soluzioni

al nostro problema del criterio di imputazione della conseguenza ulteriore non voluta, che

potremmo definire in un certo senso ‘intermedie’, ‘ di transizione’. Tali soluzioni, infatti, , perché

con esse solo in apparenza o, per lo meno, solo in parte si abbandona la logica del versari in re

illicita: mi riferisco 1) alla soluzione della colpa specifica per violazione di legge penale e 2) alla

soluzione della responsabilità da rischio totalmente illecito. Vediamole qui di seguito:

SECONDA SOLUZIONE del problema della individuazione dei requisiti, necessari e

sufficienti, per chiamare l’autore del delitto-base a rispondere ANCHE della conseguenza

ulteriore non voluta: la COLPA SPECIFICA.

In base a questa soluzione, il requisito, sufficiente e necessario, per imputare la conseguenza

ulteriore non voluta del delitto-base doloso andrebbe individuato nella colpa e, precisamente nella

colpa specifica per violazione di legge, ove la legge violata è la stessa legge penale incriminatrice

del delitto-base.

Si torni all’esempio della spinta nel supermercato da cui deriva, non voluta, la morte: la colpa,

rispetto all’evento morte, consisterebbe nella violazione degli artt. 581 o 582 che incriminano,

rispettivamente, le percosse e le lesioni.

Si torni anche all’esempio della cessione illecita di sostanza stupefacente dalla quale deriva la morte

per assunzione del cessionario: la colpa, rispetto all’evento morte, consisterebbe nella violazione

dell’art. 73 t.u.stup. che incrimina il delitto di cessione illecita di stupefacenti.

In Italia questa soluzione viene elaborata originariamente da Finzi, nel 1925, in relazione ai delitti

lato sensu preterintenzionali; nel 1940 viene riproposta e perfezionata da Leone in relazione al reato

aberrante (82, 83, 586).

Tuttavia, poiché, almeno in dottrina, è assolutamente pacifico che può aversi colpa specifica non in

caso di violazione di una qualsiasi legge, ma solo di una legge A CONTENUTO CAUTELARE, la

soluzione in parola può stare in piedi solo a condizione di conferire alla legge incriminatrice delle

percosse, delle lesioni e dei vari delitti-base dolosi anche una funzione cautelare, preventiva della

conseguenza ulteriore non voluta. Ed infatti Leone, per mettere al riparo la sua teoria dal pungolo

delle critiche mosse da De Marsico, si affrettò a precisare – formulando un arguto argomento a

sostegno della sua teoria – che in realtà ogni legge penale, incriminatrice di un reato doloso,

avrebbe una duplice funzione: la funzione repressiva dell’offesa dolosa e la funzione preventiva di

ulteriori offese. Secondo Leone, insomma, la legge penale, sorta per incriminare il reato-base

8

doloso, “nello stesso momento che punisce una condotta perché trasgressiva della regola in essa

12

contenuta, ammonisce, in sede preventiva, sulla pericolosità della medesima” .

Così, ad es., l’art. 582, oltre a reprimere le lesioni dolose, avrebbe anche la funzione di prevenire

ulteriori eventi offensivi (la morte); l’art. 73 t.u.stup., oltre a reprimere la cessione illecita di

stupefacenti, avrebbe anche la funzione di prevenire ulteriori eventi offensivi, tipo morte o lesioni

personali.

Senonché, ad una valutazione attenta e pacata (al di fuori, cioè, dello spirito ‘polemico’ creatosi tra

Leone e De Marsico), l’argomento della duplice funzione – repressiva e preventiva – delle norme

penali incriminatrici dei delitti-base dolosi, non pare seriamente condivisibile:

13

1) in primo luogo, perché urta contro “il buon senso” . La medesima norma penale, sorta per le

offese dolose, infatti, diventerebbe in tal modo espressione di due significati confliggenti:

da una parte, il divieto di tenere una condotta dolosa (non ledere, non spacciare eroina);

dall’altra, il comando di eseguire tale condotta con le cautele doverose per prevenire ulteriori offese

ai beni giuridici (ledi, spaccia eroina…ma con cautela!).

Mentre è evidente che il comando di eseguire la condotta con la cautela necessaria per evitare

ulteriori e diverse offese da quella voluta non può scaturire dalla stessa norma penale repressiva

della condotta dolosa, bensì solo da una diversa, ed autonoma, norma di comportamento;

2) in secondo luogo, perché l’argomento di Leone finisce per stravolgere l’essenza stessa della

colpa, e cioè la violazione di una ‘regola cautelare’. La regola cautelare, infatti, la cui violazione

fonda la colpa, è una regola di condotta che prescrive determinate modalità di comportamento da

adottare in un concreto caso di specie per evitare la verificazione di uno specifico evento

14

offensivo . Per contro, la regola cautelare che si pretende di desumere dalla legge incriminatrice dei

vari delitti-base (di percosse, di lesioni, di minaccia, di sequestro di persona, etc.) non contiene

l’indicazione di alcuna specifica modalità di condotta, seguendo la quale si potrebbe prevenire

l’evento ulteriore. La presunta regola cautelare desumibile dalle norme incriminatrici di tali delitti-

base potrebbe tutt’al più indicare un obbligo di cautela assolutamente generico ed indifferenziato.

Ma la colpa non è violazione di un’obligatio ad diligentiam, dal contenuto neutro e indeterminato

15

(‘sii diligente!’), bensì violazione di una specifica regola di diligenza il cui contenuto va di volta

in volta determinato in base alle circostanze del caso concreto (‘comportati in questo modo per

evitare questo evento!’).

12 LEONE, Appunti polemici in tema di “aberratio ictus” con pluralità di eventi, GP 1941, 216; v. pure RENDE, Reato aberrante e

preterintenzione, SP 1940, I, 264.

13 ANTOLISEI, La colpa per inosservanza di leggi, GP 1948, II, 8; FIANDACA-MUSCO PtG 507; v. pure DE MARSICO, Colpa

per “inosservanza di leggi”, ADPP 1940, 243; MARINUCCI, Politica criminale e codificazione del principio di colpevolezza,

RIDPP 1996, 433.

14 ENGISCH, Untersuchungen, 1930, 327 ss.

15 BOLDT, Pflichtwidrige Gefährdung im Strafrecht, ZStW 1936, Band 55, 54. 9

Insomma: la regola di cautela (rispetto alla conseguenza ulteriore non voluta) che Leone pretende di

desumere dalla legge incriminatrice dei delitti-base dolosi non potrebbe che essere una regola dal

contenuto vago, che non indica alcuna specifica modalità di condotta: una regola cautelare,

pertanto, viziata da un’inammissibile genericità in quanto non fa altro che imporre l’osservanza di

ogni e qualsiasi precauzione necessaria per evitare la conseguenza ulteriore. Ma “omettendo di

precisare la cautela che in concreto si doveva tenere o il comportamento che andava evitato, sul

piano sostanziale si sconfinerebbe nella responsabilità obiettiva; sul piano processuale si

16

eluderebbero le esigenze della contestazione” .

Quindi, se pur si ammettesse, in via di mera ipotesi, che la legge incriminatrice di tutti, o almeno di

taluni, delitti-base dolosi sia capace di indicare anche una regola cautelare preventiva dell’evento

ulteriore non voluto, si tratterebbe di una regola cautelare scritta a contenuto vago ed

estremamente elastico. Peraltro, la commissione del delitto-base doloso potrebbe tutt’al più solo

indiziare la violazione della cautela doverosa nel caso concreto e non sarebbe affatto ancora detta

l’ultima parola sulla colpa dell’autore di tali delitti rispetto all’evento ulteriore nel singolo caso di

specie: l’inosservanza di una regola cautelare espressa da una legge, infatti, non è mai di per sé

17

sufficiente a fondare la colpa . Ammesso per ipotesi, quindi, che la legge incriminatrice dei delitti-

base esprima anche una regola cautelare rispetto all’evento morte, il giudice non sarebbe comunque

esonerato da un’indagine sulla colpa in concreto, vertente sulle specifiche modalità di realizzazione

del caso di specie – al di fuori, quindi, di qualsiasi automatismo e di qualsiasi schema presuntivo.

Ed è proprio da quest’ultima considerazione che risulta l’insostenibilità della soluzione della colpa

specifica, attraverso la quale si vorrebbe desumere in modo automatico la presenza di colpa

(rispetto all’evento ulteriore) dalla mera commissione del delitto-base: commissione del delitto-base

= violazione di regola cautelare scritta = colpa specifica rispetto all’evento ulteriore.

Ma in questo automatismo in realtà si annida nient’altro che la logica del versari in re illicita: se per

imputare per colpa la conseguenza ulteriore basta la commissione del delitto base che ha causato

tale conseguenza, allora ci si accontenta del solo rapporto causale, e la teoria della colpa per

violazione di legge penale altro non è che un camuffamento verbale della responsabilità

18

oggettiva .

16 GALLO M., voce “Colpa penale (diritto vigente)”, EdD, VII, 1960, 638.

17 Cfr. MARINUCCI-DOLCINI Manuale 205]. In effetti, occorre tener presente che la circostanza che una condotta violi una regola

cautelare, contenuta in una legge, non può fondare un giudizio definitivo sul contrasto di tale condotta con la cautela doverosa,

costituendone solo un indizio: ogni disposizione di legge, infatti, è necessariamente astratta, mentre il concetto di violazione della

cautela doverosa è, per sua natura, concreto [così BURGSTALLER, Das Fahrlässigkeitsdelikt, 1974, 45; v. pure FORTI, Colpa ed

evento, 1990, 314; Marinucci, La colpa per inosservanza di leggi, 1965, 261; ROMANO, CommSist I art. 43, 462.

18 Antolisei, Colpa per inosservanza di leggi, cit., 7; De Marsico, Colpa per “inosservanza di leggi”, cit., 240; CAGLI (4) 535;

CANESTRARI (6) 204; Grosso (19) 4; Patalano (34) 977; Serianni (47) 12; BASILE (1) 167] 10

Risultato inaccettabile: non solo perché perpetua la violazione del principio di colpevolezza, ma

anche perché calpesta il diritto positivo che tiene nettamente distinti i due istituti della colpa e della

responsabilità oggettiva, prevedendoli e disciplinandoli in due diverse e distinte norme

(rispettivamente, art. 43 alinea 3, e art. 42 co. 3).

Nonostante tali ‘limiti’, la teoria della colpa specifica in Italia ha avuto grande successo nella

giurisprudenza (in relazione all’art. 586 è stata a lungo soluzione prevalente; ha ricevuto talora

applicazione anche in relazione all’art. 584). Perché? Perché è una teoria che getta fumo negli

occhi: essa, infatti, almeno in apparenza, consente di salvare… capra e cavolo.

- vista dall’esterno e solo superficialmente, infatti, essa non è in contrasto con il principio di

colpevolezza: tale teoria parla, infatti, di colpa (…e così si salva la capra);

- ma, in realtà, essa maschera una responsabilità oggettiva, e ne consente la medesima

semplificazione probatoria e la soddisfazione dei medesimi bisogni ‘primitivi’ di punizione

(… e così si salva anche il cavolo!).

Passiamo ora ad illustrare la

TERZA SOLUZIONE del problema della individuazione dei requisiti, necessari e sufficienti,

per chiamare l’autore del delitto-base a rispondere ANCHE della conseguenza ulteriore non

voluta: la teoria della responsabilità oggettiva come RESPONSABILITÀ DA RISCHIO

TOTALMENTE ILLECITO

Com’è noto, la soluzione della responsabilità ‘da rischio totalmente illecito’ è stata elaborata da

Pagliaro (a partire da uno scritto del 1960) sulla scorta di una lettura degli artt. 42 co. 2, e 45 c.p.

alla luce dell’art. 27 co. 1 Cost.:

- art. 42 co. 2: l’evento è posto ‘altrimenti’ a carico dell’agente: non per dolo, non per colpa, ma per

qualcos’altro che si ricava dall’art. 45;

- art. 45 no responsabilità per caso fortuito (quindi, per conseguenze imprevedibili) e forza

maggiore (quindi per conseguenze inevitabili)

Quindi, secondo Pagliaro, la responsabilità oggettiva ‘altrimenti’ – presente negli artt. in 584, 586-

83, nei delitti aggravati dall’evento, nell’art. 116 e in altre ipotesi ancora – non sarebbe una

responsabilità per il mero nesso causale, ma una responsabilità per le conseguenze prevedibili ed

evitabili, cioè per conseguenze dominate o dominabili dal soggetto attraverso il suo attivarsi

finalistico.

Nonostante le somiglianze con colpa, tale forma di responsabilità non è, tuttavia, una

responsabilità per colpa:

1) perché non è concepibile una colpa in attività illecita; 11

2) perché, quando l’attività base è illecita, la responsabilità per la conseguenza ulteriore deve essere

una responsabilità diversa e più grave della colpa, perché – al contrario di quanto avviene per la

colpa (dove è sempre presente un’area iniziale di rischio lecito e quindi consentito) – il rischio

affrontato è, già in radice, un rischio illecito, vietato, non consentito; e se esso si traduce nell’evento

incriminato, non v’è motivo che l’ordinamento sollevi il colpevole per una parte del rischio corso

Critica

Nel libro, raccogliendo stimoli e indicazioni da parte di ampi settori nostra dottrina, ho cercato di

illustrare le ragioni per le quali la teoria della responsabilità da rischio totalmente illecito non può

essere accolta. Qui mi limito solo a tre osservazioni che evidenziano sinteticamente le ragioni per

cui tale tesi non può essere oggi accolta:

1. si tratta di una teoria storicamente condizionata 19

Essa fu formulata a partire da uno scritto del 1960 : quindi, in un’epoca in cui in Italia ancora

scarsa era la sensibilità per principio di colpevolezza.

Come segnalano i suoi stessi sostenitori, infatti, tale dogmatica intende “fornire una risposta

adeguata alle ipotesi di responsabilità senza dolo né colpa, almeno fino a quando gli organi di

20

produzione giuridica e di controllo di costituzionalità le mantengano nell’ordinamento positivo” .

Rispetto alla responsabilità oggettiva quale responsabilità per il mero nesso causale segna(va)

quindi un passo avanti, un progresso. Soprattutto in una prospettiva pragmatica, una teoria rivolta

ad arricchire la responsabilità oggettiva di contenuti ulteriori rispetto al mero nesso causale

condizionalistico poteva, in effetti, rendere utili servigi alle aspirazioni ad un diritto penale equo e

liberale in un’epoca in cui lo sviluppo della coscienza giuridica non consentiva ancora l’espulsione

della responsabilità oggettiva dal nostro ordinamento. Ma dopo le sentenze della Corte

costituzionale n. 364 e n. 1085 del 1988 e le ulteriori sentenze che ad esse si sono conformate, la

prospettiva è completamente mutata, sicché la dogmatica in parola rischia oggi solo di ritardare o,

per lo meno, di offuscare la piena penetrazione del principio di colpevolezza nel nostro

21

ordinamento .

19 Come ci informa lo stesso Pagliaro, la prima formulazione della sua teoria sulla responsabilità oggettiva risale ad un

lavoro del 1960, relativo alla responsabilità del direttore di stampa periodica di cui all’art. 57 c.p. – responsabilità che,

in tale scritto, Egli considerava appunto quale ipotesi di responsabilità oggettiva. Tuttavia, a partire da un successivo

scritto del 1985 la responsabilità del direttore di stampa periodica viene considerata dal chiaro Autore un’ipotesi di

colpa. A ben vedere, quindi, la teoria di Pagliaro sulla responsabilità oggettiva è stata per la prima volta formulata in

relazione ad un reato…colposo.

20 MILITELLO, voce “Morte o lesioni”, cit., p. 22.

21 Per un analogo giudizio v. già BRICOLA, Rapporti tra dommatica e politica criminale, in RIDPP 1988, p. 26: “posizioni di

questo tipo rappresentano (…) un elemento frenante rispetto alle riforme”; v. pure CANESTRARI, L’illecito penale, cit., p. 263;

ID., voce “Preterintenzione”, cit., p. 703; INSOLERA, L’art. 116 c.p. come modello di responsabilità oggettiva, cit., p. 468;

ROMANO, Commentario, cit., sub art. 42, p. 428. 12

2. soprattutto nelle sue formulazioni più recenti, la dogmatica della responsabilità da rischio

totalmente illecito non presenta una vera autonomia sostanziale dalla dogmatica della colpa.

Infatti:

- la prevedibilità ed evitabilità devono essere accertate con gli stessi parametri usati per la colpa!

- sebbene, in linea generale, si affermi che non è ammissibile una colpa in attività illecita, poi, in

realtà, lo stesso Pagliaro finisce per riconoscere la presenza, nel nostro ordinamento, di significative

ipotesi di colpa in attività illecita: in relazione alle circostanze aggravanti involontariamente

prodotte, all’aberratio delicti plurilesiva, nonché all’aberratio ictus con offesa di più persone

22

diverse da quella alla quale l’offesa era diretta ;

- in relazione al concetto di “rischio consentito” – che dovrebbe fungere da criterio di discrimine tra

colpa e responsabilità da rischio totalmente illecito – nell’ultima edizione del Manuale di Pagliaro

esplicitamente afferma che “quello del rischio consentito è un limite alla responsabilità” che – sia

23

pur entro “ristretti limiti” – “vale pure per i delitti a responsabilità da rischio totalmente illecito” .

Del resto, è la stessa affermazione di fondo – quella secondo cui nella colpa (a differenza di quanto

avviene nella responsabilità da rischio totalmente illecito) vi sarebbe sempre un’area iniziale di

rischio consentito – che non può essere condivisa:

es. 1: se io metto sul davanzale del mio balcone (che dà sul cortile dove spesso giocano dei

bambini) una pianta di fiori senza adeguato supporto … compio sì un’attività perfettamente lecita,

ma dov’è l’area di rischio consentito che mi solleverebbe da una parte di responsabilità in caso di

caduta del vaso in testa ad uno dei bambini?

es. 2: più in generale, quando la regola cautelare suona “astieniti dall’agire”, non c’è alcun margine

di rischio consentito, anche se l’attività è di per sé perfettamente lecita: se io dopo un intervento

chirurgico agli occhi che mi offusca gravemente la vista, mi metto alla guida della mia auto – e

guidare l’auto è un’attività di per sé perfettamente lecita – dov’è l’area di rischio consentito che mi

solleverebbe da una parte di responsabilità in caso di incidente?

22 In relazione all’imputazione delle circostanze aggravanti ex art. 59, co. 2, n.t., v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 487: “è

sufficiente che il substrato di fatto, sul quale la circostanza si fonda, sia riferibile al soggetto in quella forma che potrebbe fondare

una responsabilità per colpa” (corsivi nostri; sul nuovo regime di imputazione delle circostanze aggravanti, v. anche infra, V, 4.1).

In relazione all’aberratio delicti, v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 627 s.: dopo aver affermato che l’art. 83, co. 1, costituisce

“un vero e proprio delitto colposo”, si sostiene che nell’ipotesi di cui all’art. 83, co. 2, l’evento non voluto viene “trattato come

delitto colposo”, e che “nel caso che siano cagionati più eventi diversi da quello voluto, occorrerà accertare l’ effettiva esistenza della

colpa” (corsivi nostri).

In relazione all’aberratio ictus c.d. multilesiva, v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 626: “l’art. 82 non prevede il caso che sia

cagionata offesa a più persone diverse da quella alla quale l’offesa era diretta. A nostro parere, le disposizioni sull’ aberratio ictus si

applicheranno all’offesa non voluta più simile a quella voluta. Per le altre, si potrà avere una responsabilità a titolo di colpa (con

l’applicabilità delle regole sul concorso formale di reati), qualora ne sussistano i requisiti” (corsivi nostri).

23 PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 301, nota 46. Si noti peraltro che nelle precedenti edizioni dei Principi Pagliaro negava

esplicitamente che il rischio consentito fosse un limite anche della responsabilità da rischio totalmente illecito: “quello del rischio

consentito è un limite alla responsabilità” che, “«per la contraddizion che nol consente» non può valere per i delitti a responsabilità

da rischio totalmente illecito” (PAGLIARO, Principi, pt. gen., 6° ed. 1998, p. 294, nota 44). 13

3. la dogmatica della responsabilità oggettiva quale responsabilità da rischio totalmente illecito, se

sostanzialmente identica alla colpa, potrebbe ritenersi ‘innocua’ … se non fosse che continuare a

parlare di responsabilità oggettiva, negando l’ammissibilità di una colpa in attività illecita, in realtà

offre un alibi alla giurisprudenza per far sopravvivere una responsabilità su base meramente

causale

Nel libro riferisco di due sentenze degli anni Novanta in cui la Cassazione, richiamando quasi alla

lettera la teoria Pagliaro, finisce per condannare l’autore del delitto base doloso sulla base del solo

24

nesso causale . Qui segnalo la recente sentenza C 6.4.2002 (ud. 13.2.2002), Izzo, CED 222054, in

CP 2004, p. 874: la quale, sulla premessa della non-configurabilità di una colpa in attività illecita,

25

giunge ad accollare la responsabilità per l’evento ulteriore non voluto su base solo causale .

La teoria di Pagliaro, quindi, perpetua, almeno a livello lessicale, l’alternativa tra colpa e

responsabilità oggettiva: ed è proprio nelle pieghe di questa alternativa lessicale che la

responsabilità per il mero nesso causale torna agevolmente ad incunearsi in sede di applicazione

giurisprudenziale. La teoria qui criticata rischia, invero, di essere recepita dalla giurisprudenza solo

nella sua pars destruens (non è concepibile una colpa in attività illecita), ma non anche nella sua

pars costruens (la responsabilità da rischio totalmente illecito è praticamente identica alla

responsabilità per colpa e assai diversa dalla responsabilità per il mero nesso causale), venendo così

ad ostacolare – contro le stesse intenzioni dei suoi sostenitori – la piena penetrazione del principio

di colpevolezza nel nostro ordinamento.

Prima di proseguire facciamo adesso il punto della situazione. Abbiamo finora visto tre soluzioni

elaborate per risolvere il nostro problema dell’imputazione della conseguenza ulteriore non voluta

del delitto-base doloso:

1) la responsabilità oggettiva, inaccettabile perché si scontra formalmente con il principio di

colpevolezza;

2) la colpa specifica, inaccettabile perché è solo un camuffamento verbale della responsabilità

oggettiva;

3) la responsabilità da rischio totalmente illecito, inaccettabile, perché perpetua, in modo

ambiguo e pernicioso, la rivalità tra colpa e responsabilità oggettiva.

24 Sentenze C 3.8.1993 (ud. 28.5.1993), Ciman, CED 194773, in RP 1994, p. 284 e C 28.3.1997, Sambataro, CED 207274, in CP

1998, p. 817.

25 V. libro, par. III, 5. 14

A questo punto, dobbiamo quindi prendere atto che per assicurare il rispetto del principio di

colpevolezza, non può che proporsi la

4) QUARTA SOLUZIONE: colpa, concepita ed accertata, nei suoi requisiti ordinari

Ma come mai questa soluzione, pur ovvia ed in un certo senso addirittura inevitabile per lo meno

dopo le sentenze costituzionali del 1988, fa così fatica ad affermarsi all’interno del nostro

ordinamento?

- prima di tutto, perché – come abbiamo sopra visto – essa incontra sul suo cammino un antagonista

assai agguerrito, la responsabilità oggettiva, che vanta plurime “ragioni di successo”, che esercitano

una particolare presa soprattutto sui nostri giudici;

- in secondo luogo, perché – come andremo a vedere ora – vi è una FORTE RESISTENZA di una

parte della dottrina italiana alla configurabilità della colpa in attività illecita.

Una parte della dottrina italiana ritiene, infatti, che non sia possibile, da un punto di vista logico-

normativo, ambientare la colpa in un territorio illecito, segnatamente nel territorio illecito in cui il

soggetto agente è penetrato attraverso la commissione del delitto-base.

Questa dottrina fa leva su una presunta contraddizione in cui cadrebbe quel legislatore che volesse

ambientare la colpa anche in un territorio illecito.

Si afferma: “un’attività vietata in assoluto (investita cioè da un imperativo categorico di «non fare»)

non può poi essere oggetto di un comando strumentale, finalizzato alla sua «corretta»

26 27

esecuzione” , (argomento di recente penetrato anche in giurisprudenza con la sentenza Izzo 2002:

“sarebbe assurdo pretendere cautela, quanto alle conseguenze ulteriori non volute, da parte di chi,

comunque, mette in atto un’aggressione fisica nei confronti di un terzo”).

A mio avviso, a ben guardare non sembra proprio che una tale contraddizione sussista in capo al

legislatore che, con una prima norma, vieta un’attività e, con una seconda norma – che interviene

quando la prima ha fallito –, impone quanto meno di adottare le cautele necessarie affinché

dall’attività vietata non derivino conseguenze offensive ulteriori … così come non cade certamente

in contraddizione quel padre che vieta al figlio di usare la propria auto e che, una volta che il figlio

abbia violato tale divieto (così penetrando in un territorio illecito), si augura per lo meno che il

figlio guidi con le cautele necessarie ad evitare incidenti.

26 PADOVANI, Diritto penale, fin dalla 1° ed., 1990, p. 271, e identicamente ancora nella 5° ed., 1999, p. 284. Più di recente,

tuttavia, il chiaro Autore ha sottoposto la questione a profonda rimeditazione, ritenendo ora “tutt’altro che peregrina” la tesi secondo

cui “la condotta diretta all’evento voluto (e cioè, nell’omicidio preterintenzionale, gli atti diretti a percuotere o a ferire) costituisca

pur sempre una forma di attività intrinsecamente pericolosa, e come tutte le attività pericolose possa risultare conforme a, o difforme

da, esigenze cautelari specifiche, dipendenti dalla sua natura e indipendenti dalla circostanza ch’essa sia di per sé illecita”:

PADOVANI, Diritto penale, 6° ed., 2002, p. 202.

27 CARMONA, Il versari in re illicita «colposo», cit., p. 229 (riprendendo le parole di Padovani); nello stesso senso v. anche PIRAS,

L’imputazione delle circostanze aggravanti: la fattispecie della malattia insanabile conseguente al reato di lesioni personali, in CP

1999, p. 3441 s. 15

Per chiarire l’insussistenza di una siffatta contraddizione può essere utile riflettere sui seguenti

esempi:

1) se l’ordinamento, con una prima norma, vieta al chirurgo Tizio di prelevare una cornea o un rene

da uno sventurato adolescente di un paese del quarto mondo per impiantarlo nel corpo di un ricco

‘acquirente’, non per questo quell’ordinamento rinuncia, con una seconda norma, ad imporre al

chirurgo Tizio, nello svolgimento di questa operazione assolutamente vietata, il rispetto di tutte le

cautele necessarie per evitare che l’adolescente gli muoia sotto i ferri!

Anzi, un ordinamento che procede in tal modo è un ordinamento che persegue ad oltranza la tutela

dei beni giuridici: imponendo con una prima norma un divieto e, là dove il divieto sia violato,

imponendo, in subordine, con una seconda norma il comando di adottare le cautele necessarie ad

evitare ulteriori offese.

2) si pensi, ancora, a questo esempio: se Caio prende a manganellate Sempronio, l’ordinamento gli

imporrà di osservare tutte le cautele necessarie ad evitare che ne derivi la morte di Sempronio:

tanto se Caio versa in attività lecita (ad es., è un poliziotto che è dovuto intervenire per respingere

una violenza all’Autorità, ai sensi di 53 c.p.);

quanto se che Caio versa in attività illecita (ad es., è un marito tradito che ha colto in flagrante

Sempronio, amante di sua moglie);

3) infine, poniamo in parallelo queste due situazioni: Tizio, medico ginecologo, nella sala operatoria

A esegue un intervento abortivo nei confronti di Caia, col consenso di lei, ma violando alcune

prescrizioni formali della l. 194/1978: condotta illecita.

Nella sala operatoria accanto, nella sala operatoria B, il ginecologo Mevio esegue un analogo

intervento abortivo nei confronti di Sempronia, con il consenso di lei e nel pieno rispetto di tutte le

prescrizioni formali della l. 194: la sua condotta – ontologicamente identica a quella di Tizio – è,

quindi, lecita.

Ebbene, forse che l’ordinamento impone il rispetto delle cautele necessarie ad evitare la morte sotto

i ferri della donna solo al ginecologo Mevio, e non anche al ginecologo Tizio? O forse che le

cautele che deve rispettare Mevio sono diverse da quelle che deve rispettare Tizio?

Io penso che ai due ginecologi si impongano le medesime cautele, individuate col medesimo

procedimento che è il procedimento consueto seguito per accertare, in generale, la colpa: vale a dire

la valutazione di prevedibilità ed evitabilità dell’evento concreto dal punto di vista di un agente

modello (nella specie, il punto di vista di un ragionevole medico ginecologo).

Nei nostri esempi, il rispetto delle cautele preventive dell’evento morte si impone identicamente sia

a chi versa in attività lecita sia a chi versa in attività illecita, senza che la qualificazione di tale

16

attività base possa in alcun modo influire sul processo di individuazione e accertamento di tali

cautele, come del resto riconosce un ampio settore della dottrina italiana, almeno dai tempi di

Francesco Carrara che esplicitamente affermava che l’imputabilità della colpa deve ammettersi

28

“così a carico di chi versa in cosa illecita, come a carico di chi versa in cosa lecita” .

Si noti, inoltre, che la possibilità di una colpa in attività illecita (penalmente illecita) e, in particolare

la possibilità di una combinazione di dolo e di colpa in una stessa azione, è espressamente

riconosciuta dal legislatore in numerosi ordinamenti europei di civil law, almeno dai tempi in cui

29

Feuerbach parlava di culpa dolo determinata .

Ma del resto, anche all’interno del nostro codice, pur in assenza di una norma che esplicitamente

preveda la colpa in attività illecita rispetto agli elementi costitutivi del fatto, abbiamo alcuni

SEGNALI NORMATIVI che confermano la configurabilità di una siffatta colpa:

1. il principale e più chiaro è costituito dall’art. 59 co. 2 (regime di imputazione delle circostanze

aggravanti): se Tizio ruba un vecchio vaso scheggiato e forato, senza sapere che in realtà si tratta di

una preziosa anfora greca, potrà rispondere di furto aggravato dalla circostanza comune di cui

all’art. 61, n. 7, c.p. (“danno patrimoniale di rilevante gravità”), solo se PER COLPA ha ignorato o

non ha riconosciuto l’ingente valore della cosa sottratta. Ergo: ogni qualvolta il reato-base è doloso

e la circostanza è imputata per colpa, abbiamo un rimprovero di colpa in attività illecita! Una

combinazione di dolo e colpa nella stessa azione!

v. ulteriori segnali normativi, più deboli:

2. art. 81 co. 1: concorso formale di reati: con una sola azione o omissione, vengono commessi più

reati, e nulla esclude che uno di tali reati sia doloso e l’altro colposo: dottrina e giurisprudenza

ammettono pacificamente il concorso formale tra reato doloso e reato colposo (contro solo la voce

isolata di Regina);

3. artt. 589 co. 2, e 590 co. 3, prevedono un aggravamento della pena dell’omicidio colposo e,

rispettivamente, delle lesioni colpose, qualora il fatto sia commesso con violazione delle norme

sulla disciplina della circolazione stradale o di quelle per la prevenzione degli infortuni sul lavoro

(aggravanti speciali di omicidio colposo o lesioni colpose). Se quindi Tizio, alla guida del proprio

30

veicolo, compie dolosamente inversione di marcia sulla carreggiata di una autostrada e a causa di

28 CARRARA, Opuscoli di diritto criminale, cit., p. 15 ss.

29 Si vedano l’art. xxx del c.p. norvegese del 1902; il § 56-18 StGB ted.; il § 7, co. 2, StGB austr.; più di recente, il c.p.

portoghese, sloveno, russo. Una tale possibilità è, peraltro, ammessa anche al di fuori dell’ambito dei delitti

qualificati/aggravati dall’evento: v. “effettive” combinazioni di dolo-colpa presenti nella legislazione tedesca ed

austriaca cioè quei reati di cui alcuni frammenti, per esplicita previsione legislativa, vanno imputati per dolo, altri per

colpa (§ 353b co. 1 StGB ted.: rivelazione non autorizzata di un segreto d’ufficio (dolo), che produce (per colpa) un

pericolo per importanti interessi collettivi); aberratio ictus come concorso di delitto tentato doloso e delitto consumato

colposo.

30 Condotta prevista come reato contravvenzionale dall’art. 176, co. 1, lett. a), e 19, del d. lgs. 30.4.1992, n. 285, solo di recente

.

trasformato in illecito amministrativo con l’art. 20, co. 2, lett. a), del d. lgs. 30.12.1999, n. 507 17

tale inversione va a scontrarsi con una macchina che procede in senso opposto così cagionando,

senza volerlo, la morte del conducente di questa seconda macchina, in questo caso l’ordinamento

muove nei confronti di Tizio, il quale versa in re illicita dolosa (in relazione alla condotta di

inversione di marcia su carreggiata autostradale), un rimprovero per colpa (in relazione all’evento

morte) e tale combinazione dolo-colpa rientra de plano nella previsione legislativa esplicita di cui

all’art. 589 co. 2.

Superati, quindi, anche i motivi di resistenza di una parte della nostra dottrina alla colpa in attività

illecita, possiamo senz’altro giungere alla seguente conclusione: la soluzione del nostro problema

dal quale siamo partiti – quali sono i requisiti necessari e sufficienti per imputare la conseguenza

ulteriore non voluta di un delitto-base doloso? – non può che essere una sola: la COLPA, concepita

ed accertata nei suoi requisiti ordinari.

De iure condito – cioè in vigenza d un codice che riconosce espressamente la responsabilità

oggettiva-versari in re illcita – la soluzione della colpa potrebbe essere già praticabile attraverso

un’interpretazione adeguatrice di tali norme al principio costituzionale di colpevolezza, così come

ricostruito dalla C cost.: la norma di rango superiore – art. 27 Cost. – potrebbe, cioè, penetrare nel

contesto della norma di grado inferiore – gli artt. 584, 586-83, le norme incriminatrici dei delitti

aggravati dall’evento, etc. Infatti:

la sent. 364/1988, anche se afferma che il 1° comma dell’art. 27 Cost. non contiene un tassativo

31

divieto di «responsabilità oggettiva»” , sottolinea la necessità di verificare “di volta in volta, a

proposito delle diverse ipotesi criminose, quali sono gli elementi più significativi della fattispecie

che non possono non essere «coperti» almeno dalla colpa perché sia rispettata la parte del disposto

32

di cui all’art. 27, 1° comma, Cost. relativa al rapporto psichico tra soggetto e fatto” ; … e la

conseguenza ulteriore non voluta, nelle fattispecie in esame, non può non essere ricompresa ‘tra gli

elementi più significativi’, essendo essa assai significativa sia rispetto all’offesa (in quanto incarna

l’offesa a beni giuridici penalmente tutelati, di rango assai elevato: vita, incolumità individuale,

incolumità pubblica), sia rispetto alla pena (in quanto determina l’inflizione di una pena maggiore

rispetto a quella prevista per solo delitto-base doloso);

la sent. 1085/1988, dopo aver affermato a chiare lettere che il principio del versari in re illicita

33

“contrasta con l’art. 27, 1° comma, Cost.” , aggiunge che “affinché l’art. 27, 1° comma, Cost. sia

31 C cost. 364/1988, par. 12, in FI 1988, I, 1403 (corsivo nostro).

32 C cost. 364/1988, par. 12, in FI 1988, I, 1403 (corsivo nostro). In precedenza, anche attenta dottrina aveva sottolineato

l’opportunità di individuare, tra gli elementi del fatto di reato in senso lato, quelli che, costituendo la ragione fondamentale della

incriminazione, rappresentano il punto di riferimento, primario ed ineludibile, del principio di personalità della responsabilità: cfr.

MANTOVANI, Responsabilità oggettiva espressa e responsabilità oggettiva occulta, in RIDPP 1981, p. 465; in senso analogo,

PAGLIARO, Principi di diritto penale, pt. gen., II ed., Milano, 1980, p. 333.

33 C cost. 1085/1988, cit., par. 5, p. 1385. 18

pienamente rispettato e la responsabilità penale sia autenticamente personale, è indispensabile che

tutti e ciascuno degli elementi che concorrono a contrassegnare il disvalore della fattispecie siano

soggettivamente collegati all’agente (siano, cioè, investiti dal dolo o dalla colpa) ed è altresì

indispensabile che tutti e ciascuno dei predetti elementi siano allo stesso agente rimproverabili e

34

cioè anche soggettivamente disapprovati” ; e tra i predetti elementi sicuramente rientra, nelle

fattispecie in parola, l’evento ulteriore non voluto.

De iure condendo, invece, la soluzione della colpa potrebbe affermarsi grazie a una norma di parte

generale che preveda che per rispondere della conseguenza ulteriore non voluta è sempre necessaria

almeno la colpa (sulla falsariga del § 18 dello StGB tedesco), oppure attraverso un ritocco delle

singole norme che prevedono ipotesi di responsabilità oggettiva (ad es., tramite l’inserimento del

limite della colpa nell’art. 584: “chiunque con atti diretti a ledere o percuotere cagiona, per colpa, la

morte …”).

Una volta raggiunto, de iure condito o de iure condendo, questo importante risultato – la

conseguenza ulteriore non voluta di un delitto base doloso, nelle ipotesi in esame, deve essere

imputata PER COLPA – dobbiamo, tuttavia, porci un ulteriore quesito: siamo davvero sicuri che,

una volta inserita la colpa nelle fattispecie in parola, la responsabilità oggettiva venga

definitivamente abbandonata, o non c’è il rischio che essa, nella concreta prassi giurisprudenziale,

torni nuovamente ad insinuarsi, in forma mascherata, subdola, prendendo così il sopravvento sulla

colpa? Non c’è il rischio che la giurisprudenza continui a subire il ‘fascino’ della responsabilità

oggettiva?

Questo dubbio sorge in quanto abbiamo una serie di campanelli d’allarme che ci preannunciano un

simile rischio: suonano come campanelli d’allarme, infatti, sia alcune vicende italiane in tema di

delitti preterintenzionali-aggravati dall’evento, sia alcune vicende tratte dall’esperienza di altri

ordinamenti in tema di delitti qualificati dall’evento.

1) Primo campanello d’allarme: già abbiamo visto in Italia come la giurisprudenza abbia potuto

contrabbandare, sotto le vesti della colpa (segnatamente della colpa specifica), una responsabilità di

fatto oggettiva. Una volta introdotta la colpa nelle nostre fattispecie in omaggio al principio di

colpevolezza, c’è il rischio che la giurisprudenza ripieghi nuovamente verso la colpa specifica

presunta per violazione della legge incriminatrice del delitto doloso base, così ridando spazio alla

responsabilità oggettiva;

34 C cost. 1085/1988, cit., par. 5, p. 1387. 19

2) il secondo campanello d’allarme ci giunge da alcune recenti sentenze italiane, che, almeno

formalmente, riconoscono la necessità dell’imputazione per colpa, rendono omaggio al principio di

colpevolezza, ma poi di fatto (anche senza passare per l’escamotage della colpa specifica) non

danno alcun peso alla colpa, non si soffermano affatto sul suo accertamento e ne ammettono la

presenza con estrema disinvoltura, sicché la conseguenza ulteriore non voluta (nella specie, la

morte) viene imputata, in definitiva, sulla base del mero nesso causale:

- C 14.1.2002 (ud. 5.11.2001), Pellegrino, in RP 2002, p. 206: nel corso di un alterco provocato da un sinistro

stradale, A minaccia B brandendo un martello; il marito di B, di anni 66, presente alla scena, per lo spavento subito

viene colto da malore e decede poco dopo in ospedale.

La Corte, nel condannare A ex art. 586 per la morte conseguente al delitto di minaccia, sostiene che per rispettare il

principio di colpevolezza sia sufficiente che l’esito letale risulti “non imprevedibile” e, nel caso di specie, ritiene che “il

rischio dell’evento ulteriore non [era] imprevedibile data l’età della vittima (66 anni) e la condotta spaventevole

dell’imputato”.

- ancor più palese lo svuotamento contenutistico della colpa in questa seconda sentenza: C 20.1.2003 (ud.

14.11.2002), Solazzo, CED 223841-2, in CP 2004, p. 1269: due pescatori cagionano la morte di un subacqueo che si

trova nei pressi dell’imbarcazione dalla quale essi lanciano bombe per praticare la pesca di frodo.

La Corte condanna i due pescatori ex art. 586 per la morte del subacqueo, conseguenza non voluta del delitto doloso

di pesca di frodo. Ai fini dell’applicazione dell’art. 586 la Corte riconosce, in linea teorica, la necessaria “sussistenza di

un coefficiente di riferibilità psicologica, a titolo di colpa, dell’evento non investito dal dolo del reato di base” attesa

“l’indefettibilità del principio di colpevolezza, in necessaria sintonia con la tendenza dell’ordinamento verso il

superamento delle forme di responsabilità oggettiva, fondata sulla regola del «versari in re illicita», e verso

l’eliminazione di qualsiasi deroga al principio «non c’è pena senza colpa», la cui matrice è identificabile nel precetto

sancito dall’art. 27 comma 1 della Carta fondamentale (C. cost., sent. n. 364 del 1988 e n. 1085 del 1988)”.

Tuttavia, di fatto la Corte non svolge la benché minima indagine sulla colpa e non si cura di individuare gli elementi

fondanti un’imputazione effettivamente colposa.

3) il terzo campanello d’allarme ci proviene dall’indagine comparatistica. Vi sono, infatti, altri

ordinamenti dell’Europa continentale, che conoscono uno schema di incriminazione della

conseguenza ulteriore non voluta di un delitto doloso del tutto analogo al nostro, cioè fattispecie ad

hoc dove si prevede un primo delitto doloso e una conseguenza ulteriore non voluta, nei quali,

tuttavia – a differenza di quanto avviene nel nostro ordinamento – la soluzione della colpa, ormai da

decenni, è già ius conditum. E’ questa la situazione, ad es., in Germania ed Austria, dove la colpa

per l’imputazione dell’evento aggravante è imposta ex lege, con una disposizione di parte generale

che va ad integrare le varie disposizioni di parte speciale contemplanti delitti aggravati dall’evento,

stabilendo che in questi casi la conseguenza ulteriore non voluta sia posta a carico dell’agente

‘almeno per colpa’ (§ 56-18 StGB ted., dal 1953 e § 7 co. 2 StGB 1974, dopo essere stata presente

in tutti i plurimi, precedenti progetti di riforma, a partire dai primi decenni del 1900). In questi

ordinamenti la soluzione che noi proponiamo – imputazione per colpa – è stata già raggiunta a

20

livello legislativo. Si potrebbe, allora, pensare che in questi ordinamenti il principio di

colpevolezza, attraverso la previsione ex lege della colpa, sia stato soddisfatto … ma le cose non

stanno così!

Se, infatti, dal livello della mera lettura delle norme, scendiamo al livello, più complesso,

dell’analisi delle interpretazioni dottrinali di tali norme, fino a giungere al livello, talora labirintico,

dell’indagine delle relative applicazioni giurisprudenziali, ci dovrà registrare il fallimento, almeno

parziale, della colpa che, in sede di applicazione giurisprudenziale, non riesce a fungere da

efficace barriera alla responsabilità oggettiva: la responsabilità oggettiva, cacciata dalla porta dal

legislatore, rientra dalla finestra che la giurisprudenza le lascia aperta. La responsabilità oggettiva

continua ad esercitare il suo fascino sulla giurisprudenza, anche in ordinamenti dove essa è stata

esplicitamente ripudiata dal legislatore.

L’analisi della prassi giurisprudenziale degli ordinamenti tedesco e austriaco ci svela, infatti, la

scarsa capacità di rendimento che la colpa ha assunto in quegli ordinamenti: se, invero, si vanno a

vedere i repertori di giurisprudenza, ci si accorgerà subito del numero elevatissimo di condanne per

delitti aggravati dall’evento (in quanto si ritiene presente la colpa) e della assoluta sporadicità delle

sentenze di assoluzione per carenza di colpa.

Cosa è successo in quegli ordinamenti? E’ successo che, sebbene attraverso un percorso evolutivo

diverso da quello italiano, anche nella giurisprudenza tedesca e austriaca ha finito per penetrare una

sorta di colpa specifica, di colpa in re ipsa, la cui presenza, rispetto alla conseguenza ulteriore non

voluta, viene presunta in forza della violazione della legge penale incriminatrice del delitto-base

doloso. La colpa viene così spesso spolpata di ogni contenuto pregnante ed effettivo e ridotta a ben

poca cosa. Si ritiene sufficiente, ai fini del riconoscimento della colpa, l’accertamento della sola

prevedibilità della conseguenza ulteriore, prevedibilità valutata – si badi – in astratto, cioè con

esclusivo riferimento all’evento finale e a prescindere dall’analisi delle circostanze del caso

concreto e dalle modalità di produzione di tale evento: ci si accontenta del fatto che la conseguenza

ulteriore non voluta “non sia estranea alla normale esperienza di vita”, che possa verificarsi “in base

all’esperienza della vita quotidiana”… ma utilizzando una nozione di prevedibilità siffatta è sempre

prevedibile che un pugno, o una cessione di una dose di eroina cagionino la morte, perché simili

eventi ‘capitano’ ‘sono già successi e potranno succedere di nuovo’.

La colpa, almeno nella concreta prassi giurisprudenziale di quei Paesi, costituisce, dunque, un filtro

dalle maglie troppo larghe, in quanto non riesce a limitare in modo apprezzabile l’applicazione

21

delle fattispecie in esame: “il requisito della colpa, per lo meno in giurisprudenza, non apporta

35 36

alcuna significativa limitazione” alla responsabilità per la conseguenza ulteriore non voluta .

Ciò significa che le antiche ragioni del successo, del fascino della responsabilità oggettiva fanno

ancora presa sulle corti tedesche e austriache: le esigenze di semplificazione processuale e

soprattutto lo sfogo di istanze ‘primitive’ di punizione, particolarmente forti quando ci si trova di

fronte ad un ‘delinquente’ che ha commesso un fatto di sangue, finiscono così per far soccombere

spesso la colpa – pur legislativamente prevista – ai piedi della responsabilità oggettiva.

E’ necessario, allora, prestare orecchio a questi tre campanelli d’allarme che ci avvertono del

pericolo che, una volta inserita la colpa nelle fattispecie in parola, la responsabilità oggettiva, nella

concreta prassi giurisprudenziale, torni comunque ad insinuarsi di nuovo, in forma mascherata,

subdola, prendendo così il sopravvento sulla colpa; del pericolo, quindi, che l’introduzione, anche

nel nostro ordinamento, del limite della colpa rispetto agli eventi preterintenzionali e/o aggravanti

possa tradursi, in sede di applicazione giurisprudenziale, in una clamorosa frode delle etichette: si

37

scrive colpa, si legge responsabilità oggettiva .

Come sventare un siffatto pericolo? Come garantire appieno la capacità di rendimento della colpa?

Come incrementare la resistenza della colpa di fronte alle lusinghe della responsabilità oggettiva?

Tre rimedi:

1) in primo luogo, a livello dogmatico, sgombrando il campo, in via definitiva e consapevole, da

tutte quelle ambiguità (lessicali o sostanziali) che ostacolano una piena e consapevole affermazione

della colpa in attività illecita (e, quindi, no colpa specifica; no responsabilità da rischio totalmente

illecito; non invocare presunti ostacoli logico-normativi alla configurabilità della colpa in attività

illecita);

2) in secondo luogo, a livello dogmatico ed applicativo, approfondendo la riflessione sulla

fisionomia, sui contenuti della colpa in attività illecita. Occorre, in altre parole, acquisire

consapevolezza del fatto che la colpa in attività illecita è la stessa cosa della colpa in attività lecita.

La colpa, collocata in territorio illecito, non deve, cioè, subire alcuna modificazioni nella sua

35 V. libro, IX, 3 e 4 per la Germania, e XIII, 2 e 4 per l’Austria. V. pure KÜPPER, Zur Entwicklung, p. 799.

36 Invero, i giudici tedeschi ed austriaci mostrano una costante propensione a punire la conseguenza qualificante dei delitti-base

dolosi, soprattutto quando si tratta dell’evento morte – e ciò anche a costo di mettere a soqquadro la dommatica della colpa.

Emblematica di tale atteggiamento è la sentenza BGH 22.9.1971, leading case dell’orientamento secondo il quale la colpa, rispetto

all’evento qualificante, si riduce alla sola prevedibilità: si ricorderà, infatti, come la Corte abbia fatta propria questa particolare

ricostruzione della colpa sospinta dal motivo contingente di escludere rilevanza discolpante allo stato di ubriachezza degli imputati,

al fine di poterli comunque punire per la morte cagionata in tale stato: v. supra, IX, 4.2.

37 Preoccupazione in tal senso è espressa anche da MARINUCCI, Finalismo, cit., p. 371 (“l’apposizione del limite della colpa rischia

di tradursi – in tutti gli ordinamenti – in un’operazione cosmetica, destinata solo a camuffare la sopravvivenza della responsabilità

obiettiva”), nonché da CONTENTO, La responsabilità senza colpevolezza, cit., p. 519 (l’introduzione nel nostro ordinamento di una

norma del tipo del § 18 StGB ted. “rischierebbe di generare (…) un vero e proprio «imbarbarimento» della stessa categoria della

colpa (…); anzi, potrebbe determinarsi un più deciso e irreversibile orientamento della giurisprudenza verso la totale identificazione

fra colpa e responsabilità oggettiva, ad onta della innovazione legislativa”). 22

fisionomia e nel suo contenuto per effetto della circostanza che l’agente, attraverso il delitto-base

doloso, si è collocato in un’area di illiceità penale. Breve: la colpa di chi, attraverso un delitto

doloso, cagiona una conseguenza ulteriore non voluta (ad es., morte o lesioni), va concepita ed

accertata allo stesso modo della colpa di colui che, nell’esercizio di una qualsiasi attività lecita

(guidando la sua automobile, esercitando la sua professione sanitaria, dirigendo i lavori in un

38

cantiere etc.), cagiona quello stesso evento non voluto di morte o lesioni .

Se, per contro, la colpa in attività illecita, così come è successo in Germania e in parte in Austria,

viene indebolita, spolpata dei connotati propri e caratteristici della colpa tout court – e penso

principalmente alla violazione della regola cautelare – essa è destinata a soccombere di fronte alla

responsabilità oggettiva: solo una colpa al completo dei suoi requisiti, solo una colpa con ‘succo e

sangue’ riesce, infatti, a garantire davvero un nesso di colpevolezza tra autore del delitto-base

doloso e conseguenza ulteriore, così fungendo da barriera alla responsabilità oggettiva.

3) in terzo luogo, a livello legislativo, sarà necessario che, de iure condendo, questa riflessione si

traduca in un intervento del nostro legislatore che, attraverso dati normativi univoci ed inderogabili,

sbarri l’accesso alle nostre Corti verso qualsiasi tentativo di accertamento della colpa in attività

illecita in termini riduttivi e/o presuntivi della colpa in attività illecita.

La legge dovrà, insomma, ‘costringere’ i giudici a subordinare l’imputazione della conseguenza

ulteriore non voluta alla verifica della presenza di una colpa vera e propria, sulla quale non gravi,

come una pesante ipoteca, l’illiceità dell’attività-base dolosa. E ciò potrà farsi, principalmente,

attraverso una definizione legislativa di colpa (colpa tout court, che vale tanto per le attività lecite

che per le attività illecite) che dia esplicito ed inderogabile rilievo ai connotati essenziali della

colpa; e proprio in tale direzione mi sembra si muova la definizione di colpa contenuta nel progetto

Grosso, ampiamente ripresa nel progetto Nordio:

prog. Grosso: art. 31, co. 1, prima stesura; e, senza modificazioni, art. 28, co. 1, seconda stesura:

“risponde a titolo di colpa chi, con una condotta che viola regole di diligenza, o di prudenza, o di

perizia, ovvero regole cautelari stabilite da leggi, regolamenti, ordini o discipline, realizza un fatto

costitutivo di reato che è conseguenza prevedibile ed evitabile dell’inosservanza della regola

39

cautelare” .

Nella ‘Relazione all’articolato’ viene poi ulteriormente chiarito il senso della sottolineatura della

natura cautelare delle regole stabilite da leggi, regolamenti, etc.: “si parla specificamente di regole

38 Per una chiara impostazione dei termini del problema v. anche BRICOLA, Le definizioni normative nell’esperienza dei codici

penali contemporanei e nel progetto di legge-delega italiano, ora in BRICOLA, Scritti di diritto penale, Vol. I/II, cit., p. 1719:

“esiste un concetto unitario di colpa? Oggi che ci apprestiamo a introdurre una colpa rispetto all’evento aggravante nei reati aggravati

dall’evento (…), oggi che le circostanze del reato vengono imputate sulla scorta di un elemento di colpa, possiamo ancora dire che

questo concetto di colpa sia unitario, cioè che la colpa soprattutto in questi reati (che possono essere reati misti di dolo e colpa) sia la

stessa cosa che siamo abituati a ravvisare rispetto all’evento di una fattispecie?”.

39 Corsivo nostro. 23

«cautelari», allo scopo di evitare (sempre possibili) allargamenti arbitrari delle regole la cui

inosservanza può fondare la colpa (l’aggettivo ‘cautelare’ è stato formulato con riferimento alla sola

colpa specifica, in quanto è implicito che la violazione in cui si sostanzia un comportamento

40

negligente, imprudente o imperito sia violazione di una regola sociale di doverosa cautela)” .

A questo punto possiamo provare a rileggere alcuni degli esempi che abbiamo finora utilizzato, per

mettere alla prova la nostra soluzione della ‘colpa’ al completo dei suoi requisiti ordinari:

1) C 14.1.2002 (ud. 5.11.2001), Pellegrino, in RP 2002, p. 206: nel corso di un alterco derivato da

un sinistro stradale, A minaccia B brandendo un martello; il marito di B, di anni 66, presente alla

scena, per lo spavento subito viene colto da malore e decede poco dopo in ospedale:

La Corte, per affermare la colpa, avrebbe dovuto verificare la violazione di una regola sociale di doverosa cautela, e

quindi chiedersi se l’evento morte fosse, in concreto, prevedibile ed evitabile dal punto di vista di un agente modello-

persona ragionevole. Occorreva, pertanto, porsi quanto meno le seguenti questioni: conosceva l’imputato la vittima?

sapeva (o poteva sapere) che era il marito di B? Sapeva (o poteva sapere) che il suo stato di salute era molto

cagionevole? Qual era l’aspetto esteriore della vittima? L’imputato poteva rendersi conto della presenza della vittima, o

questa era rimasta seduta nell’auto, o comunque discosta rispetto al luogo della lite?

2) T Rimini 3.11.1987, Zaouali: F cede una dose di eroina a E; E lo assume insieme a G; G muore a

seguito dell’assunzione dell’eroina

Andiamo a vedere il caso concreto, nel suo effettivo svolgimento:

Una sera E acquista dallo spacciatore F una dose di eroina c. d. ‘da strada’, per lire 120.000. La sera successiva, E

acquista sempre da F – al quale dice che “la roba era buona” – un nuovo quantitativo più ridotto, del valore di lire

90.000, della medesima sostanza (circa mezzo grammo). Quella sera E divide la dose con G, il quale decede

immediatamente dopo aver assunto la sostanza. Il Tribunale condanna lo spacciatore F per la morte di G, ex art. 586,

41

per responsabilità oggettiva .

Per contro, riteniamo che si sarebbe dovuto accertare l’eventuale presenza di colpa (vera e propria), chiedendosi se

dal punto di vista di una persona ragionevole, consapevole di cedere ad altri una sostanza tossica, l’evento morte di G

fosse prevedibile. Dalla motivazione della sentenza veniamo a sapere che lo spacciatore F trattò esclusivamente con E,

senza assolutamente sapere della destinazione di una parte della dose anche a G e senza, peraltro, che tale ulteriore

cessione, nella situazione concreta, risultasse prevedibile per una persona ragionevole: sia perché E si presentò in veste

di consumatore diretto della dose, e non di intermediario (al momento dell’acquisto disse infatti: “la roba era buona”);

sia perché, avendo E consumato presumibilmente da solo il superiore quantitativo della sera precedente, a maggior

42

ragione avrebbe potuto consumare da solo anche il minore quantitativo, risultato letale per G .

40 Relazione all’articolato, cit., sub art. 31. Sottolinea l’“insistito richiamo” alle regole cautelari nella definizione di colpa del

progetto Grosso, anche FORTI, Sulla definizione di colpa nel progetto di riforma del codice penale, in AA.VV., La riforma, cit., p.

92.

41 T Rimini 3.11.1987, Zaouali, in CrP 1989, fasc. III, p. 101 (v. supra, VI, 4, caso 16).

42 Contra, il Tribunale di Rimini, il quale ritiene “fattore non eccezionale” la ulteriore cessione della dose, trattandosi di “un

comportamento caratteristico della fenomenologia del consumo di sostanze oppiacee” (cfr. T Rimini, 3.11.1987, cit., p. 114):

senonché tale giudizio, formulato ‘in astratto’, non sembra trovare riscontri nella ‘situazione concreta’. 24

Ma, pur ammesso, in via di mera ipotesi, che, nella situazione concreta, risultasse prevedibile la ulteriore cessione di

parte della dose ad altro soggetto, lo spacciatore F non conosceva, né poteva conoscere questo soggetto: e tale rilievo,

nel caso di specie, è fondamentale. Le risultanze peritali, infatti, esclusero la obiettiva pericolosità, per fattori

quantitativi e qualitativi, della sostanza ceduta. Invero, la morte di G fu dovuta non già ad assunzione di una quantità

massiva di droga, bensì al suo ridotto grado di tolleranza agli stupefacenti, conseguente ad un precedente tentativo di

disassuefazione: circostanza, questa, che non poteva essere in nessun modo conosciuta dallo spacciatore F. D’altra

parte, nemmeno la persona ragionevole, collocata al posto di F nella concreta situazione, avrebbe potuto prevedere che

la dose, venduta a E, venisse da questi ulteriormente ceduta proprio a persona con ridotto grado di tolleranza agli

stupefacenti e, quindi, altamente a rischio di overdose. L’acquirente E, infatti, si presentava come soggetto compos sui,

con pregresse esperienze nel settore del consumo di sostanze stupefacenti, sicché, ragionevolmente, si poteva fare

affidamento su un’acconcia destinazione da parte sua della dose cedutagli.

La responsabilità di F rispetto all’evento morte di G, andava, pertanto, esclusa per assenza di colpa perché non era

prevedibile, in concreto, un’ulteriore cessione da E a F e perché, in ogni caso, non era prevedibile, in concreto,

un’ulteriore cessione proprio a soggetto altamente a rischio di overdose.

3) C 20.1.2003 (ud. 14.11.2002), Solazzo, CED 223841-2, in CP 2004, p. 1269 (caso dei pescatori

che uccidono un subacqueo): la Corte non svolge la benché minima indagine sulla colpa e non si cura di

individuare gli elementi fondanti un’imputazione effettivamente colposa, quantunque il caso di specie (il subacqueo era

sprovvisto della boa di segnalazione) avrebbe dovuto imporre un’attenta verifica delle concrete modalità della condotta

“perché un’autentica responsabilità colposa degli agenti è predicabile soltanto laddove la presenza del subacqueo fosse

prevedibile, onde le circostanze riguardanti il luogo, la distanza dalla costa, la frequentazione in passato delle acque da

parte di pescatori subacquei, le cautele assunte prima del lancio sono essenziali per condurre ad affermare, o negare, la

responsabilità colposa in capo agli agenti”

Considerazioni finali sul QUANTUM della pena

Arrivati a questo punto – imputazione per colpa della conseguenza ulteriore non voluta di un

delitto-base doloso (e una colpa vera e propria, e non un suo simulacro) – siamo però solo a metà

dell’opera!

Adeguare le ipotesi delittuose in esame al principio di colpevolezza, infatti, non significa solo

subordinare la responsabilità alla commissione ‘colpevole’ (in questo caso, colposa) della

conseguenza ulteriore; ma significa altresì colpire la commissione colpevole del fatto con una pena

proporzionata alla colpevolezza espressa da quel fatto nel suo insieme.

La colpevolezza segna, infatti, un duplice limite alla responsabilità:

1) all’AN della responsabilità;

2) al QUANTUM di responsabilità.

il principio di colpevolezza, invero, “consta di due componenti: nessuna pena senza colpevolezza e

43

nessuna pena oltre la misura della colpevolezza (proporzionalità con la colpevolezza)” .

43 ZIPF, Kriminalpolitik, 1980, 2° ed., p. 65. 25

Dopo aver assicurato un effettivo legame di colpevolezza tra l’autore del reato-base doloso e la

conseguenza ulteriore non voluta (attraverso la colpa vera e propria), dovremo pertanto chiederci se

la pena attualmente prevista per il delitto preterintenzionale, delitti aggravati dall’evento e altre

ipotesi in esame sia proporzionata alla colpevolezza espressa dal fatto concreto, per verificare se il

principio di colpevolezza sia rispettato anche nella sua funzione di limite al quantum della

responsabilità.

A mio avviso tale verifica condurrà in molti casi ad un esito negativo: “anche a volere modellare

queste ipotesi [delitti preterintenzionali e aggravati dall’evento] come fattispecie miste di dolo e

colpa, il dosaggio delle sanzioni non risulta affatto coerente con i relativi connotati della

44

colpevolezza” . Come emerge, infatti, in modo macroscopico ed immediato dal confronto delle

pene dei delitti preterintenzionali e aggravati dall’evento con le pene derivanti dall’applicazione,

negli stessi casi, delle ordinarie regole del concorso di reati (formale e, in alcuni casi, anche

45

materiale), le pene previste dai primi sono, in molti casi, “estremamente più elevate” .

Ad es., la pena attualmente prevista per l’omicidio preterintenzionale è superiore alla pena che

deriverebbe non solo dal concorso formale tra percosse o lesioni dolose e omicidio colposo, ma

addirittura anche alla pena che deriverebbe dal concorso materiale (quindi, somma aritmetica!) di

percosse o lesioni dolose e omicidio colposo.

A questo punto ci troviamo di fronte ad un bivio:

- o troviamo una valida ragione che possa giustificare il loro particolare rigore sanzionatorio, e

quindi il loro mantenimento nel nostro ordinamento come autonome figure criminose,

- oppure dobbiamo prendere atto che queste gravi sanzioni sono soltanto un’ingombrante eredità

di epoche passate, e dovremo, quindi, procedere all’abolizione dell’intera categoria delittuosa con

conseguente libero operare delle ordinarie regole del concorso formale dei corrispondenti delitti

doloso e colposo.

Per giungere velocemente alla conclusione: io ho cercato di pormi di fronte a questo bivio,

analizzando i principali argomenti a sostegno della maggior pena dei delitti in esame (v. libro, cap.

XIV). Tuttavia, dopo essermi confrontato diffusamente con tali argomenti, pur significativi ed

egregiamente argomentati, non ritengo che essi siano tali da poter giustificare un surplus di pena,

44 CORBETTA, La cornice edittale, cit., p. 169; nello stesso senso, PULITANO’, Il principio di colpevolezza, cit., p. 523;

ARDIZZONE, I reati aggravati, cit., p. 164, p. 168; ALESSANDRI, Commento all’art. 27, comma 1, Cost., cit., p. 93;

CASTALDO, La struttura dei delitti, cit., p. 323 s.; FIANDACA, Considerazioni su responsabilità obiettiva, cit., p. 41;

CANESTRARI, voce “Preterintenzione”, cit., p. 719; LUNGHINI, Commento all’art. 43, cit., p. 324; FIANDACA-MUSCO,

Diritto penale, pt. gen., cit., p. 581; in passato, per alcuni rilievi critici sulle eccessive pene previste per i delitti preterintenzionali, v.

FINZI, Il “delitto preterintenzionale”, cit., p. 158; SPASARI, Osservazioni sulla natura giuridica, cit., p. 258.

Anche la dottrina svizzera e quella spagnola hanno censurato con vigore la sproporzione tra misura delle pene dei delitti qualificati

dall’evento e colpevolezza, e di tali censure il legislatore ha tenuto conto in occasione delle riforme del 1989 (in Svizzera) e del 1995

(in Spagna): v. infra, 15.2 e 15.3. La dottrina austriaca, invece, non sembra particolarmente preoccupata del particolare rigore

sanzionatorio dei delitti qualificati dall’evento: v. supra, XIII, 5.2.

45 WELZEL, in Niederschriften, Band 5., cit., p. 49. 26

che altro non è, quindi, che un’ingombrante eredità di epoche passate, un rigurgito quoad poenam

della logica del versari in re illicita. Poiché, pertanto, non c’è ragione per punire di più queste

ipotesi, non c’è neppure bisogno di fattispecie ad hoc che le incriminino, bastando all’uopo già le

regole generali in tema di concorso di reati: abolizione di tutti i delitti preterintenzionali e aggravati

dall’evento, nonché di 586.

Soluzione del resto già praticata in altri ordinamenti: v. Spagna, Svizzera, Svezia, dove non

esistono, invece, apposite fattispecie criminose. Una volta abrogate le fattispecie incriminatrici ad

hoc, i casi sopra esemplificati verrebbero inquadrati nello schema ‘generale’ del concorso formale

di reati, segnatamente del concorso tra il delitto doloso (es. minaccia, lesioni etc.) e il delitto

colposo di omicidio (o di lesioni, o di incendio, etc.) – con eventuale utilizzo della categoria della

colpa grave (in aggiunta alla colpa) al fine di poter apprestare una risposta sanzionatoria meglio

articolata e declinabile al caso concreto.

Solo in tal modo, a mio avviso, troveremo una soluzione al problema dell’imputazione della

conseguenza ulteriore non voluta di un delitto-base doloso pienamente conforme al principio di

colpevolezza, cioè al principio che impone “nessuna pena senza colpevolezza; nessuna pena più

grave senza colpevolezza più grave”. 27

SENTENZA N.364

ANNO 1988

REPUBBLICA ITALIANA

In nome del Popolo Italiano

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente

Prof. Francesco SAJA,

Giudici

Prof. Giovanni CONSO

Prof. Ettore GALLO

Dott. Aldo CORASANITI

Prof. Giuseppe BORZELLINO

Prof. Renato DELL'ANDRO

Prof. Gabriele PESCATORE

Avv. Ugo SPAGNOLI

Prof. Francesco Paolo CASAVOLA

Prof. Antonio BALDASSARRE

Prof. Vincenzo CAIANIELLO

ha pronunciato la seguente SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale degli artt. 5, 42, 43 e 47 del codice

penale e dell'art. 17, lett. b), della legge 28 gennaio 1977, n. 10 (Norme per

l'edificabilità dei suoli) promossi con le seguenti ordinanze:

1) ordinanza emessa il 22 luglio 1980 dal Pretore di Cingoli nel procedimento

penale a carico di Marchegiani Mario ed altri, iscritta al n. 694 del registro 28


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto penale con analisi dei seguenti argomenti: la responsabilità oggettiva e la colpa in attività illecita, il compromesso, le dinamiche delle semplificazioni previste nell’attività processuale, le conseguenze della sentenza della Corte Costituzionale n.364 del 1998, il successo della teoria della colpa specifica nella giurisprudenza italiana, la responsabilità da rischio totalmente illecito.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher valeriadeltreste di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università La Sapienza - Uniroma1 o del prof Coppi Franco.

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