Diritto penale - Sentenza 364 della Corte Costituzionale

TOTALMENTE ILLECITO

Com'è noto, la soluzione della responsabilità 'da rischio totalmente illecito' è stata elaborata da Pagliaro (a partire da uno scritto del 1960) sulla scorta di una lettura degli artt. 42 co. 2, e 45 c.p. alla luce dell'art. 27 co. 1 Cost.:

• art. 42 co. 2: l'evento è posto 'altrimenti' a carico dell'agente: non per dolo, non per colpa, ma per qualcos'altro che si ricava dall'art. 45;
• art. 45 no responsabilità per caso fortuito (quindi, per conseguenze imprevedibili) e forza maggiore (quindi per conseguenze inevitabili).

Quindi, secondo Pagliaro, la responsabilità oggettiva 'altrimenti' - presente negli artt. 584, 586-83, nei delitti aggravati dall'evento, nell'art. 116 e in altre ipotesi ancora - non sarebbe una responsabilità per il mero nesso causale, ma una responsabilità per le conseguenze prevedibili ed evitabili.

Cioè per conseguenze dominate o dominabili dal soggetto attraverso il suo attivarsi finalistico. Nonostante le somiglianze con colpa, tale forma di responsabilità non è, tuttavia, una responsabilità per colpa:

1. perché non è concepibile una colpa in attività illecita;
2. perché, quando l'attività base è illecita, la responsabilità per la conseguenza ulteriore deve essere una responsabilità diversa e più grave della colpa, perché - al contrario di quanto avviene per la colpa (dove è sempre presente un'area iniziale di rischio lecito e quindi consentito) - il rischio affrontato è, già in radice, un rischio illecito, vietato, non consentito; e se esso si traduce nell'evento incriminato, non c'è motivo che l'ordinamento sollevi il colpevole per una parte del rischio corso.

Critica

Nel libro, raccogliendo stimoli e indicazioni da

Parte di ampi settori della nostra dottrina, ho cercato di illustrare le ragioni per le quali la teoria della responsabilità da rischio totalmente illecito non può essere accolta. Qui mi limito solo a tre osservazioni che evidenziano sinteticamente le ragioni per cui tale tesi non può essere oggi accolta:

1. Si tratta di una teoria storicamente condizionata. Essa fu formulata a partire da uno scritto del 1960: quindi, in un'epoca in cui in Italia ancora scarsa era la sensibilità per il principio di colpevolezza. Come segnalano i suoi stessi sostenitori, infatti, tale dogmatica intende "fornire una risposta adeguata alle ipotesi di responsabilità senza dolo né colpa, almeno fino a quando gli organi di produzione giuridica e di controllo di costituzionalità le mantengano nell'ordinamento positivo". Rispetto alla responsabilità oggettiva quale responsabilità per il mero nesso causale segna(va) quindi un passo avanti,

un progresso. Soprattutto in una prospettiva pragmatica, una teoria rivolta ad arricchire la responsabilità oggettiva di contenuti ulteriori rispetto al mero nesso causale condizionalistico poteva, in effetti, rendere utili servigi alle aspirazioni ad un diritto penale equo e liberale in un'epoca in cui lo sviluppo della coscienza giuridica non consentiva ancora l'espulsione della responsabilità oggettiva dal nostro ordinamento. Ma dopo le sentenze della Corte costituzionale n. 364 e n. 1085 del 1988 e le ulteriori sentenze che ad esse si sono conformate, la prospettiva è completamente mutata, sicché la dogmatica in parola rischia oggi solo di ritardare o, per lo meno, di offuscare la piena penetrazione del principio di colpevolezza nel nostro ordinamento. Come ci informa lo stesso Pagliaro, la prima formulazione della sua teoria sulla responsabilità oggettiva risale ad un lavoro del 1960, relativo alla responsabilità del direttore di

stampa periodica di cui all'art. 57 c.p. – responsabilità che, in tale scritto, Egli considerava appunto quale ipotesi di responsabilità oggettiva. Tuttavia, a partire da un successivo scritto del 1985 la responsabilità del direttore di stampa periodica viene considerata dal chiaro Autore un'ipotesi di colpa. A ben vedere, quindi, la teoria di Pagliaro sulla responsabilità oggettiva è stata per la prima volta formulata in relazione ad un reato… colposo.

20 MILITELLO, voce "Morte o lesioni", cit., p. 22.

21 Per un analogo giudizio v. già BRICOLA, Rapporti tra dommatica e politica criminale, in RIDPP 1988, p. 26: "posizioni di questo tipo rappresentano (...) un elemento frenante rispetto alle riforme"; v. pure CANESTRARI, L'illecito penale, cit., p. 263; ID., voce "Preterintenzione", cit., p. 703; INSOLERA, L'art. 116 c.p. come modello di responsabilità oggettiva, cit., p.

468;ROMANO, Commentario, cit., sub art. 42, p. 428. 122. soprattutto nelle sue formulazioni più recenti, la dogmatica della responsabilità da rischio totalmente illecito non presenta una vera autonomia sostanziale dalla dogmatica della colpa.

Infatti:

• la prevedibilità ed evitabilità devono essere accertate con gli stessi parametri usati per la colpa!
• sebbene, in linea generale, si affermi che non è ammissibile una colpa in attività illecita, poi, in realtà, lo stesso Pagliaro finisce per riconoscere la presenza, nel nostro ordinamento, di significative ipotesi di colpa in attività illecita: in relazione alle circostanze aggravanti involontariamente prodotte, all'aberratio delicti plurilesiva, nonché all'aberratio ictus con offesa di più persone diverse da quella alla quale l'offesa era diretta;
• in relazione al concetto di "rischio consentito" – che dovrebbe fungere da criterio di

discrimine tracolpa e responsabilità da rischio totalmente illecito – nell’ultima edizione del Manuale di Pagliaroesplicitamente afferma che “quello del rischio consentito è un limite alla responsabilità” che – sia23pur entro “ristretti limiti” – “vale pure per i delitti a responsabilità da rischio totalmente illecito” .Del resto, è la stessa affermazione di fondo – quella secondo cui nella colpa (a differenza di quantoavviene nella responsabilità da rischio totalmente illecito) vi sarebbe sempre un’area iniziale dirischio consentito – che non può essere condivisa:es. 1: se io metto sul davanzale del mio balcone (che dà sul cortile dove spesso giocano deibambini) una pianta di fiori senza adeguato supporto … compio sì un’attività perfettamente lecita,ma dov’è l’area di rischio consentito che mi solleverebbe

da una parte di responsabilità in caso di caduta del vaso in testa ad uno dei bambini?es. 2: più in generale, quando la regola cautelare suona "astieniti dall'agire", non c'è alcun margine di rischio consentito, anche se l'attività è di per sé perfettamente lecita: se io dopo un intervento chirurgico agli occhi che mi offusca gravemente la vista, mi metto alla guida della mia auto - e guidare l'auto è un'attività di per sé perfettamente lecita - dov'è l'area di rischio consentito che mi solleverebbe da una parte di responsabilità in caso di incidente?22 In relazione all'imputazione delle circostanze aggravanti ex art. 59, co. 2, n.t., v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 487: "è sufficiente che il substrato di fatto, sul quale la circostanza si fonda, sia riferibile al soggetto in quella forma che potrebbe fondare unaresponsabilità per colpa" (corsivi nostri; sul nuovo regime di imputazione delle circostanze aggravanti, v. anche infra, V, 4.1). In relazione all'aberratio delicti, v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 627 s.: dopo aver affermato che l'art. 83, co. 1, costituisce "un vero e proprio delitto colposo", si sostiene che nell'ipotesi di cui all'art. 83, co. 2, l'evento non voluto viene "trattato come delitto colposo", e che "nel caso che siano cagionati più eventi diversi da quello voluto, occorrerà accertare l'effettiva esistenza della colpa" (corsivi nostri). In relazione all'aberratio ictus c.d. multilesiva, v. PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 626: "l'art. 82 non prevede il caso che sia cagionata offesa a più persone diverse da quella alla quale l'offesa era diretta. A nostro parere, le disposizioni sull'aberratio ictus si applicheranno.

all'offesa non voluta più simile a quella voluta. Per le altre, si potrà avere una responsabilità a titolo di colpa (con l'applicabilità delle regole sul concorso formale di reati), qualora ne sussistano i requisiti" (corsivi nostri).23 PAGLIARO, Principi, pt. gen., cit., p. 301, nota 46. Si noti peraltro che nelle precedenti edizioni dei Principi Pagliaro negava esplicitamente che il rischio consentito fosse un limite anche della responsabilità da rischio totalmente illecito: "quello del rischio consentito è un limite alla responsabilità" che, "per la contraddizion che nol consente" non può valere per i delitti a responsabilità da rischio totalmente illecito" (PAGLIARO, Principi, pt. gen., 6° ed. 1998, p. 294, nota 44). 133. la dogmatica della responsabilità oggettiva quale responsabilità da rischio totalmente illecito, se sostanzialmente identica alla colpa,

potrebbe ritenersi 'innocua' ... se non fosse che continuare a parlare di responsabilità oggettiva, negando l'ammissibilità di una colpa in attività illecita, in realtà offre un alibi alla giurisprudenza per far sopravvivere una responsabilità su base meramente causale. Nel libro riferisco di due sentenze degli anni Novanta in cui la Cassazione, richiamando quasi alla lettera la teoria Pagliaro, finisce per condannare l'autore del delitto base doloso sulla base del solo nesso causale. Qui segnalo la recente sentenza C 6.4.2002 (ud. 13.2.2002), Izzo, CED 222054, in CP 2004, p. 874: la quale, sulla premessa della non-configurabilità di una colpa in attività illecita, giunge ad accollare la responsabilità per l'evento ulteriore non voluto su base solo causale. La teoria di Pagliaro, quindi, perpetua, almeno a livello lessicale, l'alternativa tra colpa e responsabilità oggettiva: ed èproprio nelle pieghe di questa alternativa lessicale che la responsabilità per il mero nesso causale torna agevolmente ad incunearsi in sede di applicazione giurisprudenziale. La teoria qui criticata rischia, invero, di essere r