Diritto penale progredito - prime tre lezioni

Questa caratteristica del diritto penale ci consente di individuare quasi subito

quale sia il terreno di confine limitrofo con cui prendere le distanze per

individuare i perimetri in cui si circoscrive il diritto penale → si tratta del diritto

civile (è quello che confina in modo più specifico col diritto penale sotto questo

profilo), in particolare il riferimento è al c.d. torto civile (responsabilità civile da

fatto illecito) → cioè, la responsabilità aquiliana → art. 2043 c.c. → questa

norma, almeno in apparenza, somiglia moltissimo ad una fattispecie penale,

addirittura potrebbe rappresentare una sorta di prototipo di schema di una

fattispecie penale in quanto condivide un sacco di elementi con la fattispecie

penale → costruisce un modello in cui vi è innanzitutto una condotta individuale

(soggetto o persona giuridica) che realizza un comportamento lesivo (provoca

un danno), quindi art.2043 = illecito d'evento, questo danno viene definito

ingiusto (lo stesso codice civile evoca modelli di fattispecie, ben note al diritto

penale, in termini di scriminante → legittima difesa e stato di necessità, che

vanno a contrapporsi al concetto di ingiustizia che deve impregnare il danno

ingiusto) → anche il dolo e la colpa richiesti dall'art. 2043 c.c. sono concetti

tipicamente penalistici.

Inoltre, la conseguenza di questa fattispecie di illecito (cosi simile a un

paradigma di illecito penale) è il risarcimento del danno → c'è stato un lungo

dibattito sul concetto di sanzione → un certo filone di pensiero inseriva il

risarcimento ex delicto del 2043 nella ampia categoria delle sanzioni → si

trattava di una conseguenza negativa per il soggetto che aveva realizzato un

determinato comportamento la quale si collega e retribuisce il danno prodotto.

Questa assimilazione, da noi non particolarmente coltivata, in quanto il

risarcimento del danno è si un elemento che condivide l'afflittività con la

sanzione tipica penale ma non ha nessuna finalità preventiva dell'illecito civile

→ serve solo a riallocare delle risorse laddove sono state indebitamente

distorte: tant'è vero che il diritto civile ammette forme di risarcimento sempre

più spesso del tutto avulse dalla colpevolezza del soggetto (dalla

rimproverabilità del comportamento lesivo), in altri ordinamenti, soprattutto nel

sistema nordamericano si è da tempo sviluppato un paradigma che contempla

sanzioni civili, irrogate dal giudice civile per illeciti civili, che però rendono più

sensibile il risarcimento proprio in funzione preventiva → lo scopo è quello di

dissuadere il soggetto dalla commissione di illeciti.

Anche nell'ipotesi in cui valutassimo il risarcimento ex 2043 come una forma in

senso lato afflittiva o sanzionatoria vi è una differenza fondamentale con

queste forme che riguarda il momento valutativo → anche rispetto al torto

civile, che è molto simile ad una fattispecie di reato, l'ordinamento non fa una

valutazione negativa nei confronti del soggetto ritenuto a risarcire → non esiste

alcun impatto stigmatizzante a livello sociale sul soggetto che dovrà risarcire il

danno che ha provocato, ma neppure il modello di regole che sovraintendono

questo tipo di responsabilità prende a priori una posizione svalutativa:

semplicemente stabilisce una regola di riequilibrio di un diritto leso.

Questo è il dato caratterizzante, ed è lo stesso che legittima e giustifica l'altro

elemento che distingue questa figura da una fattispecie penalistica → si tratta

dell'assenza di tassatività (di tipicità) → la forma del 2043 potrebbe essere la

cornice in cui si inserisce qualsiasi forma di reato.

La differenza è che mentre nella costruzione di una fattispecie penale è obbligo

del legislatore tipicizzare il comportamento (almeno in uno dei suoi elementi),

nel 2043 il legislatore ha creato una forma completamente aperta → chiunque

produca un qualsiasi danno che possa risultare ingiusto. 3

In questo caso abbiamo una forma completamente aperta che però è tollerata

dall'ordinamento proprio perché qui non si crea nessuna traslazione della

conseguenza negativa di questa forma di illecito → la conseguenza negativa del

risarcimento non trasmigra minimamente dal fatto alla persona → il soggetto

che risarcisce non ha nessuna conseguenza sociale negativa ulteriore, salvo la

perdita del suo bene patrimoniale → si tratta però solo di una lesione relativa,

cioè nei limiti in cui riesce a restaurare in modo perfettamente equitativo il

bene che lui stesso ha leso.

Quarto elemento caratterizzante del diritto penale → lo strumento

penale è uno strumento lesivo di diritti individuali. Normalmente il diritto

interviene per proteggere i beni individuali (le misure giuridiche hanno

normalmente una funzione o regolatoria o protettiva), il diritto penale, invece,

nel momento in cui regolamenta un conflitto, lede un diritto individuale (non si

tratta di un qualsiasi diritto, ma in primis del diritto fondamentale della libertà

personale) senza poter tutelare, almeno nell'immediatezza, il diritto leso → il

risarcimento, se pur a posteriori, restaura o risarcisce il diritto leso; lo

strumento penalistico non risarcisce nulla → non restaura il diritto leso, anzi, ne

lede un altro → attraverso il diritto penale avviene solo il deterioramento, non

compensativo ma reattivo, di un bene assolutamente diverso. L'unico esempio

(ma si tratta di un esempio fallace) di omogeneità di beni aggrediti, nel senso

che viene leso il bene A di Tizio e attraverso lo strumento penalistico viene

colpito lo stesso bene A di Caio, è la figura del sequestro di persona → si tratta

dell'unica figura di apparente similitudine → un soggetto viene privato della sua

libertà personale e chi lo priva della sua libertà personale sarà a sua volta

privato della propria libertà personale.

Da questo, una celebre definizione relativa allo strumento penale di un celebre

penalista tedesco di due secoli fa, che definisce il diritto penale come tipica

“arma a doppio taglio” → tutela determinati beni giuridici attraverso il sacrificio

di altri beni giuridici.

La conseguenza di questa caratteristica (natura univocamente lesiva), tipica

solo del diritto penale, sono una serie di effetti stigmatizzanti e inabilitanti sul

complesso dei diritti del soggetto colpito → il soggetto non sarà solo privato

della libertà personale, ma, già prima della fase processuale, il soggetto

subisce un'inabilitazione del suo statuto sociale (prima conseguenza

diretta).

La seconda ricaduta tipica di questo strumento coincide con l'elevatissimo

costo economico sociale del mezzo pena → l'idea del legislatore

(soprattutto di quello italiano) è che l'introduzione di una nuova norma penale

sia una “riforma a costo zero” → si tratta di un'ipotesi infondata, in quanto non

c'è nulla di più costoso del mezzo della pena → analizzando economicamente la

sanzione possiamo distinguere:

sociali diretti → costi che il sistema penale deve sostenere per

•costi

implementare il c.d. circuito penitenziario, ma ancora prima, del circuito

giudiziario (quindi dei carichi pendenti che crescono) e delle forze di polizia;

sociali indiretti → riguardano i soggetti che, pur non essendo

•costi

direttamente coinvolti dalla sanzione, dipendono dal soggetto che subisce la

sanzione (es. viene colpito il soggetto che, nell'ambito familiare, costituiva

l'unica fonte di reddito) → in altri modelli penitenziari questi costi venivano

retrocessi alla società attraverso lo sfruttamento del lavoro carcerario → si

tratta tuttavia di modelli diseconomici, cioè inefficienti, di recupero di risorse →

in ogni caso si tratta di un modello impensabile nel nostro sistema, il quale

soggiace a convenzioni internazionali tra cui quella che vieta il lavoro forzato. 4

Il terreno di confine rispetto all'elemento di aggressività di beni individuali

fondamentali (quarta caratteristica del sistema penale) è rappresentato dalla

c.d. misure di prevenzione → attualmente la normativa di base di questa

tipologia di fattispecie è rappresentata da due leggi:

27 dicembre 1956, n. 1423 → era un Testo Unico di pubblica sicurezza

•Legge 31 maggio 1965, n. 575 → i primi provvedimenti c.d. antimafia

•Legge

Accanto alle pene classiche vi sono delle sanzioni criminali che non sono pene

ma vengono definite dal legislatore misure di sicurezza, di queste parla

anche l'art. 25 Cost., → si tratta di sanzioni criminali a tutti gli effetti e sono il

precipitato normativo del positivismo giuridico penale, cioè di quella

concezione del diritto penale che, opponendosi alla concezione c.d. classica

che fondava il rimprovero su base sostanzialmente etico-sociale, cioè sul

principio di responsabilità, di libero arbitrio, riteneva che il diritto penale

dovesse reagire a situazioni di asocialità non riferibili all'individuo ma

all'ambiente, quindi determinate da condizionamenti sociali che rendevano

tendenzialmente irresponsabile l'individuo ma peraltro meritevole di

trattamento attraverso strumenti che erano esclusivamente preventivi → lo

Stato non doveva retribuire nulla, ma solo prevenire comportamenti sociali di

soggetti che dovevano essere adeguatamente trattati → l'utopia positivistica

andava nel senso di un'abolizione totale delle pene, per usare solo strumenti di

tipo preventivo.

Fuori dal sistema penale esistono misure di prevenzione che hanno la

caratteristica di essere sia di natura personale, sia di natura patrimoniale e

sono assolutamente escluse le misure privative della libertà personale → si

tratta di misure preventive in senso stretto, cioè non si collegano al passato

(come ad es. le misure di sicurezza, il cui presupposto soggettivo è la

pericolosità sociale del soggetto, quello oggettivo è la commissione di un reato

o di un quasi reato, cioè reato impossibile o istigazione non accolta → la misura

di sicurezza quindi presuppone la commissione di un fatto tipico) → la misura di

prevenzione, invece, non prevede la realizzazione di un fatto precedente ma è

ritagliata sulla figura del suo autore a prescindere da un fatto commesso

precedentemente; queste sono generalmente lesive di beni individuali anche

fondamentali → addirittura limitano (senza arrivare alla privazione) la stessa

libertà personale → es. obbligo di soggiorno/divieto di soggiorno; sono altresì

misure squalificanti perché si risolvono in