Diritto penale progredito - prime tre lezioni

Lezioni 1-2-3 di diritto penale progredito

Il problema del diritto penale

Il problema del diritto penale è quello della sua legittimazione:

• Criterio meramente formale di identificazione delle norme penali
• Orientamento esclusivo alla sanzione → questa indica formalmente cos'è il diritto penale → si parla di funzione conformativa del criterio nominalistico → è il nomen il criterio formale che costituisce il sistema.

Vi sono due grandi categorie di norme che appartengono al sistema penale:

• Incriminatrici → sono norme penali in senso stretto;
• Norme generali (o di disciplina) → fissano le regole fondamentali di applicabilità delle singole norme incriminatrici.

Elementi caratterizzanti del diritto penale

Primo elemento caratterizzante del diritto penale → il diritto penale è anzitutto uno strumento coercitivo di diritto pubblico → si racchiude tutto nella sua coattività → la coercizione penale aggredisce direttamente la libertà personale dei cittadini (art. 13 Cost. dichiara la libertà personale inviolabile) → da qui un'esigenza di legittimazione del diritto penale → la legittimazione dell'ordinamento è di tipo monopolistico.

Quale altro sistema condivide queste caratteristiche con il diritto penale? Si tratta del diritto sanzionatorio-amministrativo → è quell'insieme di norme che individuano i comportamenti collegando la loro inosservanza a una sanzione, e che hanno una finalità generale e special-preventiva identica al sistema penale. Da questo punto di vista i due sistemi sono perfettamente omogenei, tuttavia, vi sono 3 fondamentali differenze:

• Il sistema sanzionatorio amministrativo non può mai intaccare la libertà personale né in prima né in seconda istanza;
• La competenza a erogare sanzioni amministrative è riservata all'autorità amministrativa e non all'autorità giudiziaria. Inoltre, gli artt. 25-27 della Costituzione non si applicano al sistema sanzionatorio amministrativo;
• Le sanzioni amministrative mancano della funzione c.d. stigmatizzante della sanzione penale → il soggetto colpito da una sanzione penale è come se venisse “marchiato”.

La CEDU ha da tempo sviluppato una giurisprudenza nota con il nome Teoria della materia penale con la quale ha sostenuto che le garanzie della CEDU per un soggetto che abbia subito una sanzione penale vanno estese a tutta la materia penale (in questa la CEDU comprende anche la materia amministrativa).

Secondo elemento caratterizzante → il diritto penale, diversamente dagli altri strumenti di regolamentazione giuridica, è uno strumento reattivo ad un fenomeno sociale preesistente → non produce e non deve produrre niente → non è uno strumento di evoluzione della società → se il fenomeno sociale ha un tasso di disfunzionalità che può essere arginato solo attraverso lo Stato che si dice monopolista dell'uso della forza → da qui ricaviamo che il diritto penale non persegue scopi formativi o evolutivi → è uno strumento reattivo.

La reattività è necessariamente formalizzata (o giuridicizzata) → altrimenti sarebbe semplice legittima difesa → si è anche dibattuto se lo Stato possa essere titolare di una legittima difesa.

Il problema della reattività arreca in sé un problema tecnico → si tratta del problema di individuazione della disfunzionalità sociale → a chi tocca osservare e stabilire quando vi è disfunzione? È lo stesso Stato che lo decide nel momento in cui pone la norma → quindi, in ultima analisi, il legislatore.

Le c.d. misure di terapia sociale → (es. il trattamento della malattia mentale visto come problema sociale oppure la tossicodipendenza) → si tratta di fenomeni individuali e comportamentali che hanno un impatto sociale problematico → ci sono 2 caratteristiche che differenziano queste misure dal sistema penalistico:

• Non sono orientate contro il soggetto ma nell'interesse del soggetto → sono orientate all'integrazione sociale;
• Sfuggono ad una formalizzazione giuridica;

A differenza del modello punitivo in senso stretto, le misure di terapia sociale rimandano ad una costellazione di istituti molto meno formalizzati (o normativizzati) proprio perché sono paradigmi di controllo sociale ai limiti della giuridicizzazione → sono più orientati ad essere strumenti di intervento sociale in senso lato, cioè di aiuto sociale per i soggetti che vengono coinvolti, però con il problema che essendo finalizzati a migliorare le condizioni individuali del soggetto attinto da queste misure, che però al contempo sono condizioni personali che la società valuta come negative (cioè come condotte disfunzionali → socialmente pericolose) il rischio dato dalla mancanza di formalizzazione consiste nell'assenza di garanzie per chi possa subire queste misure → il rischio è che queste siano misure formalmente di aiuto ma sostanzialmente punitive → si tratta del meccanismo noto con il nome truffa delle etichette → es. il TSO viene disposto con una serie di garanzie di tipo amministrativo (talvolta con intervento del giudice) tuttavia è una misura coercitiva della libertà individuale e priva di una preformalizzazione che consenta di avere garanzie di certezza dei presupposti e delle conseguenze.

Terzo elemento caratterizzante di una norma e di un sistema penale → lo strumento penale è uno strumento valutativo → il diritto penale non è uno strumento neutrale di delimitazione di aree giuridiche come possono esserlo altri rami dell'ordinamento che servono a fissare reciproche sfere di libertà o di dovere, ma senza fare una valutazione specifica degli interessi sottostanti e dei loro portatori, stabilisce una determinata regola → non vi è dunque una valutazione dei singoli rapporti giuridici → es. in qualsiasi contratto vi è una delimitazione di sfera di diritti e doveri reciproci fra due soggetti → nei reati contro il patrimonio vengono individuati due soggetti che si confrontano e sono tra loro in contrapposizione di interessi, qui il diritto civile non svaluta mai a priori uno dei due interessi in conflitto → il diritto è neutrale nei confronti dei due soggetti (gli interessi dei due soggetti sono entrambi meritevoli di regolamentazione) → di volta in volta l'interesse dell'uno prevarrà sull'interesse dell'altro. Viceversa, il diritto penale interviene con un giudizio di disvalore che ha due caratteristiche:

• È un giudizio a priori;
• È un giudizio unidirezionale (univoco), che impregna in toto tutti i contenuti della regolamentazione;

Il diritto penale, quindi, interviene su un tipo di contratto (es. truffa), pensiamo a questa condotta come ipotesi di contratto fraudolento → il contratto fraudolento, diversamente dagli altri tipi di contratto, ha delle caratteristiche che ha solo in quanto previsto da una norma penale → sono essenzialmente tre:

• Questo contratto definisce i rapporti fra i soggetti che intercorrono in questo rapporto, non restando neutrale, ma valutandone a priori la prevalenza dell'uno sull'altro, e il totale scoraggiamento dell'interesse che viene a priori disvoluto;
• Questa valutazione, in termini di disvalore di una certa parte, non è passibile di smentite → in nessun caso concreto può accadere che abbia la prevalenza la parte che in astratto è stata stigmatizzata;
• Questo giudizio di disvalore, individuato tassativamente una volta per tutte, nel diritto penale, e solo in questo, trasmigra dal comportamento in sé alla persona, svalutandone in qualche misura lo statuto sociale.

Questa caratteristica del diritto penale ci consente di individuare quasi subito...