Diritto processuale penale progredito

La prova nel processo penale: Andrea Ornaghi 727909

Capitolo I: Prova e modelli di processo

Il concetto di prova: la prova è un’operazione volta ad accertare come vera o falsa una qualsiasi proposizione. In essa possiamo individuare tre componenti: 1) mezzi potenzialmente idonei a provare 2) oggetto/tema della prova, ossia la proposizione che si intende provare 3) il criterio/regola di giudizio alla cui stregua si può ritenere raggiunta la prova (regola implicita nel concetto di provare → oltre ogni ragionevole dubbio).

I concetti di fattispecie e di situazioni soggettive di potere, dovere, facoltà o onere: questi concetti sono fondamentali ai fini della prova nel processo penale. Con fattispecie intendiamo i requisiti sufficienti e necessari perché un atto produca i suoi effetti tipici e possa quindi dirsi valido. Non tutti i requisiti previsti dalla legge assumono la stessa rilevanza; infatti, ex art.177 cpp, “l’inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge”. Pertanto, solo i requisiti previsti a pena di nullità compongono la fattispecie dell’atto.

Le situazioni soggettive implicano un rapporto che si istituisce tra un soggetto del processo ed una determinata condotta; la condotta può essere attribuita a titolo di potere, dovere, facoltà o onere. L’esercizio del potere genera effetti giuridici che consistono in una nuova situazione soggettiva di potere o di dovere ed in assenza di potere la condotta tenuta dal soggetto resta giuridicamente irrilevante (per es. viene assunta una prova cui il giudice non ha potere di assumere). Si è in presenza di un dovere quando la condotta forma oggetto di una valutazione positiva da parte dell’ordinamento, indipendentemente dalla circostanza che la violazione del dovere sia o no sanzionata; la violazione di un dovere non è incompatibile con l’esercizio di un diritto. Infatti, per esempio, il PM ha il potere di esercitare l’azione penale e ha il dovere di esercitarla solo in presenza di elementi idonei a sostenere l’accusa dovendo altrimenti chiedere l’archiviazione. Se il PM esercita comunque l’azione, ha esercitato un potere ma violato un dovere.

La facoltà è semplicemente la negazione del dovere; la condotta è facoltativa ove non esistono doveri. Per esempio, l’imputato ha la facoltà di avvalersi del diritto al silenzio. Per gli organi pubblici, invece, le facoltà a ben vedere sarebbero doveri discrezionali. L’onere designa una condotta dalla quale dipende un effetto favorevole per una parte processuale. L’onere si dice “perfetto” quando l’esito favorevole può derivare solo dalla condotta dell’interessato; per esempio, la costituzione di parte civile non è surrogabile da altri se non che dal danneggiato. L’onere è invece “imperfetto” quando l’effetto può realizzarsi anche altrimenti. Per esempio, le prove della colpevolezza non prodotte dal PM possono essere assunte d’ufficio dal giudice ex art.507 cpp.

Tema del processo: la colpevolezza: nel processo penale vi sono varie proposizioni da provare ma la principale, il tema/oggetto del processo, è la colpevolezza dell’imputato. La condanna richiede la prova della colpevolezza, l’assoluzione invece non esige quella dell’innocenza ma è consequenziale alla mancata prova della colpevolezza → l’assoluzione può derivare da tre situazioni: a) assenza di prove a carico b) insufficienza di prove c) presenza di prove da cui risulti l’innocenza.

Sapere e potere: la prova si risolve nell’esercizio di un sapere; nella sentenza che accerta o nega la colpevolezza occorre distinguere due componenti: 1) cognitiva, fondata sul sapere che traspare nella motivazione della sentenza ed è rappresentata dal discorso argomentativo con cui il giudice, sulla base delle prove raccolte, riconosce o no l’imputato colpevole; 2) autoritativa, fondata sul potere che emerge dal dispositivo. La differenza tra le due componenti si può evidenziare sulla base del rapporto tra giudice e realtà; infatti, nell’atto conoscitivo la realtà influisce sul giudice mentre nell’atto autoritativo è il contrario. Sapere e potere sono elementi essenziali dell’atto di giudizio: priva del sapere, la sentenza sarebbe puro atto di forza; priva del potere, perderebbe ogni efficacia vincolante. Il sapere è oggetto di regola “regolative” mentre il potere è determinato da regole “costitutive”.

Modelli di processo: contraddittorio in senso forte e debole: in un processo, l’ideale sarebbe che la componente cognitiva, il sapere, venga sviluppata al massimo, compatibilmente con le esigenze di ragionevole durata. Un processo risulta cognitivo a tre condizioni: 1) completezza dell’accertamento 2) giudice terzo ed imparziale 3) la colpevolezza deve essere provata oltre ogni ragionevole dubbio. Quanto al metodo di conoscenza, dobbiamo fare riferimento ai modelli di processo, tralasciando quello inquisitorio che ormai appartiene al passato. Negli ordinamenti moderni, il processo si svolge in contraddittorio tra le parti. Nei processi di tipo accusatorio, si pratica il contraddittorio in senso forte ossia nel momento della formazione della prova (prova dichiarativa costituita nel processo) e le prove raccolte nella fase di indagine preliminare servono solo a porre contestazioni. Nei processi di tipo misto, invece, si pratica il contraddittorio debole; infatti, possono costituire prova anche le dichiarazioni raccolte unilateralmente dal PM, purché la difesa abbia il diritto di esaminare in dibattimento chi le ha rese.

Giustizia negoziata: modello accusatorio e misto possono essere affiancati da riti alternativi fondati sul consenso dell’imputato o sull’accordo delle parti. Vi è chi li ritiene di stampo inquisitorio essendo giudizi allo stato degli atti; altri invece li considerano di stampo accusatorio dato il potere dispositivo riconosciuto alle parti. In realtà, è più giusto inquadrarli come un terzo genere, ossia quello della giustizia negoziata. Ma c’è una profonda differenza tra rito abbreviato e patteggiamento: infatti, il primo non pregiudica la funzione cognitiva del processo e la regola di giudizio dell’oltre ragionevole dubbio (ci deve essere piena prova di responsabilità) mentre il patteggiamento è un rito anti cognitivo che si fonda non su un sapere ma su un potere in capo alle parti e lo sconto di pena è il corrispettivo per il mancato accertamento della responsabilità. Nell’abbreviato, lo sconto di pena è il prezzo della rinuncia al contraddittorio e all’oralità. Nel patteggiamento, qualcuno pensa di risolvere l’anomalia della separazione tra pena e colpevolezza con l’esplicita statuizione che la sentenza patteggiata implica la responsabilità dell’imputato. Altri vorrebbero introdurre nella richiesta di pena un’ammissione di colpevolezza, ma in questi casi la colpevolezza non sarebbe accertata ma solo dichiarata.

Un felice paradigma: processo come attuazione del diritto sostanziale e processo come soluzione di conflitti. Questa antitesi vuole sostituire quella vecchia tra processo accusatorio ed inquisitorio. Quanto al processo come attuazione del diritto sostanziale, è come dire che la funzione è quella di condannare chi abbia commesso un reato dato che la legge sostanziale lo prevede. Dunque, ovunque esista un diritto penale sostanziale, il processo non può che essergli fondamentalmente funzionale. Ma il processo di questo tipo va ad identificarsi con quello inquisitorio che considera il contraddittorio inidoneo alla ricostruzione dei fatti. Quanto al secondo paradigma, vi rientrano due entità che invece andrebbero distinte, ossia i riti negoziali e il processo fondato sul contraddittorio; inoltre, risolvere conflitti causa, sul terreno della prova, un disastroso effetto ovvero porre sullo stesso piano le prospettive opposte dell’accusa e della difesa. Il compito del giudice non sarebbe quello di verificare se la colpevolezza sia oltre ogni ragionevole dubbio ma quale fra le ipotesi di colpevolezza o innocenza risulti più credibile. Il nostro processo è fondato sul contraddittorio ma al tempo stesso è volto all’attuazione del diritto sostanziale.

Verità storica: scoperta vs ri-costruzione: in nome della verità sono stati commessi abusi e misfatti di ogni genere. Ma come reagire e difendersi da simili disastri? Due strategie fallimentari: 1) bandire la ricerca della verità dal processo allineandosi alla prospettiva del processo come soluzione di conflitti 2) contrapporre due verità: quella materiale tipica del modello inquisitorio e quella formale tipica del modello accusatorio → incompatibilità tra contraddittorio e ricerca della verità. Perché il fatto, appartenente al passato, è scomparso e non può essere scoperto ma solo ricostruito sulla base delle tracce rimaste nel presente (si ricostruisce ciò che è esistito). Dunque il lavoro del giudice è quello di ricostruire e non di scoprire nell’accertamento dei fatti. Viene meno la distinzione tra verità materiale e verità formale, infatti ogni verità è formale perché non trovata ma elaborata tramite una metodologia. Ora è evidente che per un’attività ricostruttiva è superiore il metodo dialettico, del contraddittorio rispetto a quello unilaterale. Dunque, all’esito di ciò, l’esame incrociato è il metodo migliore per l’accertamento della verità. L’infausta antitesi contraddittorio vs ricerca della verità ha portato alla nascita del modello misto e quindi del processo in due fasi: scritta e orale, che concilia le esigenze di accertamento soddisfatte dal modello inquisitorio con le esigenze di tutela dell’individuo tipico del modello accusatorio.

Giustizia del processo e giustizia della decisione: il processo penale come giustizia imperfetta. Per dirsi giusto, il processo deve produrre una decisione giusta ma cosa significa? Quali le condizioni di una decisione giusta? Elenchiamone quattro: a) requisiti minimi di equità b) osservanza delle forme e regole processuali c) corretta qualificazione giuridica del fatto d) congruenza della decisione rispetto alle prove legittimamente assunte. Ma questo garantisce una decisione davvero giusta? Per rispondere riprendiamo la distinzione ideata da Rawls tra giustizia pura, perfetta ed imperfetta. Nella giustizia procedurale pura il processo e la decisione sono giusti per il semplice fatto che viene rispettata la procedura. Nella giustizia perfetta ed imperfetta invece vi è un criterio esterno sulla cui base si qualifica come giusto il risultato; ma mentre nella giustizia perfetta le regole sono in grado di garantire il risultato di giustizia, in quella imperfetta l’osservanza delle regole pur finalizzata a quell’esito non è tale da assicurare il raggiungimento. Quindi, se una decisione fosse giusta solamente rispettando le quattro regole dette prima, allora ci troveremmo di fronte ad una giustizia pura, ma siamo consapevoli che questo risultato non è raggiungibile → il processo costituisce una forma di giustizia imperfetta e a differenza di quella perfetta, non esiste un metodo la cui osservanza meticolosa possa garantire l’esito giusto, essendo perciò sempre possibile che sia condannato un innocente o viceversa possa essere assolto un colpevole. La sentenza quindi è giusta quando, oltre a rispettare le regole procedurali, condanni il colpevole e assolvi l’innocente. La fallibilità della giustizia deriva dal divario tra la ricostruzione operata nel processo e la realtà di ciò che è stato. Il fatto che la sentenza di condanna attribuisce all’imputato si assume avvenuto nel reale e come si ritiene giusta una sentenza di condanna se quel fatto non corrisponde alla realtà?

Processo e verità: parlando di verità nel processo ci si è sempre riferiti alla verità come corrispondenza tra quanto ricostruito in sede processuale e il fatto avvenuto. Ma quindi come è possibile parlare di verità come corrispondenza se quest’ultima resta vuota ed inconoscibile? Non sarebbe possibile abbandonare ogni richiamo alla verità? NO perché la nozione di verità come corrispondenza resta importante perché è idea-guida per il legislatore nell’identificazione del metodo di accertamento che deve apparire funzionale al fine esterno di giustizia cercando di limitare o comunque regolare la discrezionalità di giudice e PM. Inoltre, il principio di ragionevolezza, l’oltre ogni ragionevole dubbio, ci spinge a ritenere che la verità consta nella corrispondenza ai fatti. La prova della colpevolezza si ottiene nel processo ma la verità/falsità della proposizione che l’afferma è indipendente dal processo e dalla prova.

Capitolo II: Giudizio di fatto e giudizio di diritto

Oggetto della prova: ex art.187 cpp sono individuati tre ordini di fatti: a) i fatti che si riferiscono all'imputazione, alla punibilità e alla determinazione della pena o della misura di sicurezza → la colpevolezza b) i fatti dai quali dipende l'applicazione di norme processuali c) se vi è costituzione di parte civile, i fatti inerenti alla responsabilità civile derivante dal reato. La disposizione in esame sembra escludere dall’ambito della prova il giudizio di diritto tramite il quale si verifica se il fatto attribuito all’imputato corrisponda o meno ad una fattispecie penale, ma in realtà nulla vieta di riferire la prova anche al giudizio di diritto. Infatti, oggetto di prova è la colpevolezza, quindi la commissione del fatto e la sua corrispondenza alla fattispecie legislativa. Per le qualifiche giuridiche si parla di motivi/ragioni anziché di prove e di argomentare anziché provare perché inapplicabili le disposizioni in materia di mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova; inoltre, ciò che si differenzia è la motivazione tra fatto e diritto. Per il fatto, la mancata o erronea indicazione delle prove si traduce in un vizio di motivazione mentre per il diritto, le ragioni non sono condizione necessaria per la giustizia della decisione.

Tema storico e di valore giuridico: due modelli di discorso: la colpevolezza implica la formulazione di due giudizi positivi: 1) giudizio storico relativo alla commissione del fatto di cui all’accusa da parte dell’imputato su cui si instaura un discorso referenziale perché fa riferimento al mondo esterno, descrivendo ciò che è accaduto nelle sue coordinate spazio-temporali e si andrà a confrontare la proposizione da provare con le prove 2) giudizio di valore giuridico relativo alla circostanza che il fatto stesso sia previsto dalla legge come reato e su questo si instaura un discorso legislativo al quale l’atto di accusa riconduce il fatto descritto dal discorso referenziale e ci deve essere corrispondenza tra il fatto e la previsione normativa. È con l’atto di accusa che individua il fatto come spartiacque tra il giudizio storico che lo prova ed il giudizio di diritto che lo qualifica, dunque il giudice trova già distinte queste due cose e deve solo verificare se sia o no provato il fatto e se ad esso corrisponda una qualifica penale. Persino il dispositivo stesso, in caso di assoluzione, può essere in fatto (se non risulta privato il fatto) o in diritto (se l’oggetto della contestazione è penalmente irrilevante).

Fatto e valore: l’opposizione tra giudizio di fatto e giudizio di valore giuridico ricorda un’altra dicotomia ossia quella tra fatto e valore ove spesso, i contrasti sul valore nascono da un disaccordo su questioni di fatto. Secondo Boudon, i valori sono illusioni, materia di fede privi di oggettività ed il rischio è quello dalla fuga dal discorso razionale. I fatti appartengono al mondo cognitivo (vero o falso) mentre i valori apparterrebbero al mondo anticognitivo, interpretativo perché non in grado di giustificarli razionalmente → solo i fatti possono essere accertati oggettivamente. In realtà, nel processo la verifica fattuale non è così oggettiva (cognitiva) come si pretende né quella di diritto sia così soggettiva (anticognitiva) come si presuppone, ma ora andiamo ad esaminare entrambe le sfere.

Il giudizio di valore giuridico: la struttura: nel giudizio di valore dovrebbero intervenire solo questioni di significato, di competenza semantica ed in effetti nel qualificare penalmente il fatto o nel dichiararlo irrilevante, il giudice non dice nulla sul mondo ma si limita ad istituire o negare un’equivalenza tra enunciati. Nonostante siamo di fronte a due giudizi differenti, in realtà questi si intrecciano tra loro e se si tende ad isolare in ogni passo della sentenza la componente fattuale da quella giuridica, si offusca e tende a decomporsi anche se comunque la distinzione resta fondamentale sul piano operativo. In altri casi invece, come quelli di furto o omicidio, il rapporto tra enunciati referenziali e legislativi può essere definito in termini di sinonimia o quasi → quanto più la fattispecie legislativa è vaga e indeterminata, tanto più fatto e diritto tendono a confondersi e rende problematico l’esercizio del contraddittorio. Per evitare ciò, il legislatore dovrebbe emanare norme lineari idonee alla controprova riferite ad azioni e non a modi di essere, rendendo punibile solo ciò che si fa e non ciò che si è. L’accusa invece si deve impegnare ad enunciare analiticamente le proposizioni da provare.

L’esigenza cognitiva: il giudizio di diritto è un’attività di tipo conoscitivo? Possono dirsi veri o falsi gli enunciati interpretativi? NO, la teoria formalistica è fallace in quanto molti giuristi ritengono che lo scopo dell’interpretazione sia quello di scoprire e non di accertare, inoltre si ritiene che ogni testo normativo ammetta una sola interpretazione vera (giuspositivismo ingenuo). Purtroppo, però non abbiamo a che fare con no...