Diritto penale progredito

Diritto penale progredito: Andrea Ornaghi

Nei libri II e III del c.p., è l’insieme dei reati e delle pene che non è contenuta tutta nel c.p. ma anche in leggi speciali che contengono norme incriminatrici ma che sottostanno comunque alla disciplina generale prevista dal I libro del c.p. ex art. 16. Inoltre ci sono settori del diritto penale in cui si parla di reati e di pene che possono fare eccezioni e alle quali non si applicano le norme generali, chiamato diritto penale complementare, aree autonome. La parte speciale, al pari della parte generale, definisce i presupposti per la responsabilità penale. Però, nella parte speciale, a differenza di quella generale, troviamo una maggior indicazione rispetto ai beni tutelati. La parte generale non determina i fatti che sono ritenuti meritevoli di sanzione penale ma fissa solo i criteri, i presupposti per punire. La parte speciale è nata prima e successivamente dall’analisi delle fattispecie si sono estrapolati i principi ed è nata la parte generale fissando delle regole che limitano l’opera di interpretazione del giudice e dei criteri validi anche per il legislatore.

Le funzioni della parte speciale

• Funzione di politica del diritto: seleziona i fatti rilevanti in quanto luogo di tutela di diritti delle libertà della persona, è luogo per realizzare principi di legalità.
• Funzioni di scelta della sanzione: limita la libertà d’azione prescrivendo specifiche forme di sanzione, ha carattere frammentario e sussidiario (ultima ratio), più pene sono previste e meno sarà l’irrogazione della pena.
• Orientamento culturale
• Controllo sociale e controllo penale
• Strumento di libertà: per le vittime i cui beni giuridici vengono tutelati da queste norme incriminatrici rispecchia la struttura ed i valori della società nella quale è vigente.

Il Codice Rocco: criteri di classificazione

Libro II dei delitti in particolare, diviso in delitti distinti in 12 titoli, ciascuno si differenzia perché il focus di tutela si incentra su un bene piuttosto che su di un altro. Titolo I: delitti contro la personalità dello stato, titolo II: delitti contro la PA, titolo III: delitti contro l’amministrazione della giustizia e così via fino ad arrivare al titolo XII: delitti contro la persona e titolo XIII contro il patrimonio. Questa classificazione cataloga prima i beni che fanno capo agli interessi dello stato, mentre i beni individuali sono individuati negli ultimi due titoli in quanto il codice penale nasce in un periodo in cui tutelare gli interessi dello stato era molto più rilevante ed importante, ma questo non significa attribuire minor importanza ai titoli classificati per ultimi.

Il codice si fonda sulla base del criterio ordinatore del bene giuridico, un criterio liberale, che parla ex art 2 e 3 di diritti inviolabili dell’uomo e di tutela del bene giuridico e non incriminatore. La nostra costituzione invece si verifica l’esatto contrario: si parte dalla persona e si arriva ai diritti statali. I capi e le sezioni sono individuati dignità in base alle modalità della condotta, all’oggetto. Il criterio del bene individuale lo troviamo anche in altri titoli, oltre al XII e XIII, per esempio nell’incolumità pubblica come insieme dei diritti individuali tutelati. Da un lato la classificazione non fa diritto ma non è vincolante al legislatore circa l’introduzione di norme specifiche per tutelare determinati beni giuridici, strumento flessibile e modificabile.

Titolo XII: dei delitti contro la persona

Capo I: delitti contro la vita e l’incolumità individuale. Sono delitti naturali, che insieme a quelli contro il patrimonio esistono in ogni ordinamento e per tutelarli nasce l’esigenza di creare uno stato. Il diritto alla vita è il primo diritto naturale che però ha visto nascere molte novità al fine di meglio tutelarla tramite l’introduzione delle leggi speciali preventive circa diverse attività pericolose rispetto alla vita e all’integrità fisica quali le mutilazioni nel 2006, il doping nel 2018 e l’omicidio stradale nel 2016 e al capo I-bis: delitti contro la maternità.

Capo III: delitti contro la libertà individuale, divisa in 3 settori:

• Delitti contro la personalità individuale ex art.600, 600 octies, 601 e 602 ss c.p.: servitù, schiavitù, tratta di organi, prostituzione minorile ecc.
• Delitti contro la libertà personale ex art.605-609 duodecies: sequestro di persona, violenza sessuale, abuso di autorità su persone in custodia.
• Delitti contro la libertà morale: violenza privata, minaccia, stalking (612-bis) e tortura (613-bis).

Costituzione italiana e tutela della vita

La vita non trova espressa menzione in costituzione ma è il presupposto di tutti i diritti indicati in costituzione; la tutela della vita dell’essere umano è una costante degli ordinamenti giuridici ma questo non implica che sia una tutela comune ed omogenea, infatti è una tutela variabile perché esistono diverse ipotesi in cui il diritto di tutela della vita è limitato tramite le cause di giustificazione, la pena di morte ecc. Gli articoli della Costituzione che riguardano la tutela della vita umana sono: 1) art.2: diritti inviolabili 2) art.3: dignità; per tutelare questi diritti è normale che sia necessario tutelare anzitutto la vita altrimenti non avrebbe un senso logico.

Nel nostro ordinamento a differenza di quelli che prevedono la pena di morte, la vita è un bene proprio dell’individuo e non dello stato, l’uomo è un bene fine e non un bene mezzo, non può essere strumentalizzata la vita di un uomo per ottenere altri scopi. Per limitare il bene della vita deve essere sempre necessaria la presenza del consenso ma non per gli ordinamenti che prevedono la pena di morte. Secondo costituzione, la tutela della vita è estesa a chiunque, anche nei confronti di criminali o terroristi, diritto individuale. Inoltre la tutela della vita è contenuta nella CEDU del 1950 al titolo I: diritti e libertà della persona, ex art. 2: diritto alla vita—"nessuno può essere privato della vita, salvo che in esecuzione di una sentenza capitale”; al comma 2 si prevede che non si è puniti per omicidio “se la forza che ha provocato la morte era necessaria per legittima difesa, forza pubblica, necessaria per difendere altra persona da violenza illegale ecc”.

Ex art. 15 della stessa CEDU sono disciplinate le deroghe in presenza di guerra o pericolo pubblico ma in ogni caso non possono derogare l’art. 2. Il VI protocollo addizionale alla CEDU del 1983 riguarda l’abolizione della pena di morte infatti ex art.1 “nessuno può essere condannato a tale pena se non in tempo di guerra” quindi l’art. 2 CEDU viene modificato. Il protocollo XII addizionale fa un ulteriore passo avanti ed impone il divieto di pena di morte per tutti gli stati aderenti a tale protocollo e quelli che vogliono aderire alla CEDU devono anche aderire a questo protocollo per far parte del sistema CEDU, ed il divieto vale anche in tempo di guerra.

Successivamente è stata emanata la carta dei diritti UE (carta di Nizza del 2000), la quale ha lo stesso valore delle norme dei trattati ed anche in questo caso ex art. 2 si parla del diritto alla vita e del divieto della pena di morte. Il nostro c.p. disciplina l’omicidio doloso: “chiunque cagiona la morte di un uomo è punito con la reclusione non inferiore ad anni 21”, ma ci possono essere aggravanti o attenuanti infatti ex art. 66 in presenza di più circostanze aggravanti comuni, l’effetto degli aumenti di pena non può superare il triplo del massimo ma in realtà ex art 23 la reclusione non può superare i 24 anni. Se però la circostanza aggravante è a effetto speciale si applica la pena dell’ergastolo o comunque non superiore ad anni 30. Se invece ricorre ex art 65 una circostanza attenuante, alla pena dell’ergastolo è sostituita la reclusione da 20 a 24 anni e le altre pene sono diminuite di 1/3.

Classificazione dell'omicidio

La fattispecie descrive una tipologia di reato comune (proprio se omissivo ma solo chi ha un obbligo giuridico), di evento (la morte, se non si verifica l’evento si parlerà di tentato omicidio), a forma libera, di danno (di pericolo se tentato omicidio), commissivo o omissivo, a evento eventualmente differito ma reato ad offesa istantanea.

Tratti comuni dell'omicidio

• Soggetto attivo: è chiunque, il soggetto passivo può essere chiunque, un uomo (titolare del bene giuridico protetto) / oggetto materiale (ciò su cui ricade la condotta oggetto di reato) coincidono in questo reato. Se il soggetto passivo è una determinata persona (pontefice, PDR ecc), si rientra in altre fattispecie più gravi contenute nei delitti contro la personalità, si punisce non solo il reato d’evento ma anche il mero attentato e viene punito come consumato con la pena dell’ergastolo. È irrilevante l’errore sulla persona, perché cagiono comunque la morte di un uomo e la mia azione è stata la medesima.
• Quando diventa uomo? 1 tesi: staccamento dall’albo materno, rottura delle acque, prima di questo momento si tratta di aborto. 2 tesi: feti capaci di sopravvivere al di fuori del corpo della madre (vita autonoma che in realtà parte dalla 23/24 settimana) dunque sarà omicidio anche se avviene all’interno dell’albo materno dopo la 23 settimana. La legge sull’aborto ex art.7 stabilisce che si può effettuare dopo i 3 mesi solo per salvaguardare la vita della madre ma se si procede alla interruzione della gravidanza, il medico ha il dovere di salvaguardare la vita del bambino anche se la madre vuole interrompere la gravidanza perché teme per la sua salute. Nella prassi l’interruzione di gravidanza dopo i 3 mesi si applica tramite l’induzione del parto, staccando il feto dall’albo materno e quindi diventa uomo. Il neonato sicuramente è uomo, ma in base al nostro codice, ex art 578 c.p.: infanticidio che è una fattispecie di omicidio attenuato sia per il neonato ma anche per il feto durante il parto in condizioni di abbandono morale o materiale, da quando? alla rottura delle acque. Se non ci sono le condizioni di abbandono morale o materiale si parla solamente di omicidio e non più di infanticidio.
• Evento morte: no omicidio se è già morto, la persona deve essere viva, ma se io uccido una persona destinata a morire anche tra poco tempo, anche se lo faccio un minuto prima si parlerà lo stesso di omicidio. La morte è data dalla cessazione di ogni funzione encefalica.
• Bene giuridico: tutela la vita umana.
• Condotta attiva/omissiva: elementi della fattispecie omissiva impropria: responsabilità medica, poi bisogna vedere se si tratta di condotta omissiva se non si interviene per diminuire un rischio già esistente o commissiva se si introduce un nuovo fattore di rischio.
• Nesso di causalità: art. 41: cause connesse, il problema dell’interruzione o meno del nesso di causalità (molte volte la responsabilità medica non lo interrompe). Il nesso causale si interrompe quando c’è una diversa serie causale autonoma che ha causato l’evento. Per esempio, se causo un incidente ed il mio passeggero si fa male e finisce in ospedale e lì lo curano male e successivamente muore, il nesso causale non viene meno perché la responsabilità medica non è tale da farlo venire meno in quanto l’evento morte è conseguenza diretta del mio incidente e le altre cause successive non fanno venire meno la mia responsabilità, dunque la soluzione è omicidio in capo ad entrambi. Se si volesse distinguere le due situazioni bisognerebbe provare ex comma 2 dell’art.41 c.p. che le cause successive alla mia condotta abbiano da sole, in modo autonomo portato all’evento morte ed in questo caso risponderei per lesioni personali e non per omicidio, fatto tipico: omicidio e/o lesioni personali.

Nesso causale nella fattispecie di omicidio

Ha avuto particolare e difficile applicazione nell’ambito delle malattie professionali. Il problema si pone rispetto a lavori svolti in aziende, le quali sottopongono i lavoratori all’esposizione a sostanze tossiche. Nel corso del tempo è emersa la necessità di valutare la tossicità delle polveri, già nel 1927 si iniziavano a stabilire delle norme che ponevano delle cautele in capo al datore di lavoro, il quale nella sua produzione doveva fornire ai lavoratori delle precauzioni tali per cui gli stessi fossero sottoposti il meno possibile all’inalazione di polvere tossica che poteva portare problemi di salute, per esempio limitando il numero dei lavoratori che venivano esposti a queste polveri e imponendo che i locali in cui le polveri venivano prodotte fossero frequentati solo dai lavoratori adibiti a quella specifica fase produttiva. Tutto questo si ha in forza di un dovere di diligenza in capo al datore di lavoro ex art.2087: responsabilità dell’imprenditore che deve tutelare l’integrità morale e fisica dei lavoratori; questo art. fissa una posizione di garanzia che comporta una responsabilità anche per omissione.

Dagli anni 80 in poi si susseguono una serie di direttive europee che cercano di meglio definire come rendere responsabile e chi, delle malattie che derivano dall’esposizione alle sostanze tossiche. Queste direttive sono state recepite nei d.lgs. 626/94 e d.lgs. 81/2008 che fissano l’esigenza che in ogni azienda si produca il documento di valutazione del rischio (DVR) così tutti, sia lavoratori che dirigenti, sono informati sui rischi del procedimento produttivo con la previsione dei relativi strumenti per evitarli ed inoltre è necessario istruire i lavoratori per evitare i rischi e bisogna istituire dei soggetti, i responsabili per la sicurezza, che controllano che tutto si verifichi a norma. Inoltre negli stessi d.lgs. Sono previste molte contravvenzioni che puniscono l’omissione delle misure di cautela che devono essere prese per evitare il pericolo alla salute: sono reati di pericolo. Ciò che viene in gioco negli ultimi decenni è il fatto che nonostante siano state adottate tutte le cautele, il pericolo non è stato evitato ed i lavoratori sono morti a causa dell’esposizione a sostanze tossiche. Quindi in capo al datore è possibile muovere una responsabilità per omicidio? Può essergli imputato un reato d’evento, di danno e non di pericolo? L’ultimo tassello è stato nel 2007: l’omicidio o lesioni che conseguono alla violazione di norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro sono diventati reati presupposto per l’affermazione della responsabilità da reato degli enti di cui fanno parte i datori di lavoro ed i responsabili per la sicurezza.

Le caratteristiche delle malattie professionali

Infiammazioni o tumori che hanno un lungo periodo di latenza, si sviluppano a causa dell’inalazione di polvere ma tra questo e l’evento della morte per tumore passano 10-20-30 anni (periodo di latenza). Il problema è stato posticipato rispetto al momento in cui è emersa la sensibilità rispetto all’inalazione delle sostanze. Solo negli anni 90 iniziano le morti e quindi la responsabilità per omicidio.

Secondo la prassi attualmente consolidata la teoria causale corretta è la teoria condizionalistica, della condicio sine qua non, dell’eliminazione mentale dell’azione per vedere se l’evento si verifica o no: sussunzione sotto leggi scientifiche (di copertura). Ne deriva che data un’azione A si verificherà l’evento B (sempre): leggi universali. Ovvero dato un’azione A si verificherà l’evento B in un certo numero di casi: legge statistica, probabilistica. Negli anni precedenti al 2000, l’applicazione di questo meccanismo è stato criticato perché la giurisprudenza ha ritenuto sufficiente che il giudice potesse provare che la condotta posta in essere dal reo fosse idonea a portare l’evento che si è verificato perché coperta da una legge statistica che ci dice che quella condotta secondo parametri scientifici porta al verificarsi un evento in un certo numero di casi MA questo trasforma l’accertamento causale condizionalistico ex post in un accertamento ex ante che quindi accerta un pericolo e non un danno, il pericolo di morte e non la morte.

Successivamente, dagli anni 2000 in avanti, si è rilevato che l’accertamento causale si ha solo in presenza di una legge di copertura di tipo universale o quasi universale che abbia un indice di probabilità prossimo al 100%: ma questo ha portato a negare il nesso di causalità quasi sempre, le leggi universali sono veramente poche e quindi si è verificato un problema di pronunce giurisdizionali connesse e le sezioni unite intervengono per sciogliere il dubbio e si arriva alla sentenza Franzese: questa sentenza ha stabilito che la causalità deve seguire un procedimento:

• 1 fase: in cui si accerta la causalità generale, il giudice deve trovare una legge di sussunzione che spieghi la vicenda e la ricolleghi causalmente usando leggi universali e leggi statistiche, anche a bassa rilevanza statistica: quella condotta può causare quell’evento in generale.
• 2 fase: in cui si stabilisce la causalità individuale/prova particolaristica, sviluppata secondo i canoni dell’accertamento ex post e si stabilisce se quella condotta specifica ha portato a quell’evento in concreto verificatosi e come si fa? In presenza di una legge di copertura statistica si arriva all’affermazione che la condotta abbia portato a quell’evento eliminando i decorsi causali alternativi (altre cause innestate).