Diritto penale progredito - lezione sui criteri di legittimazione sostanziale del diritto penale del 10 aprile 2013

Lezione penale progredito 10/04

Inquadramento politico criminale

Rimane da analizzare il criterio di legittimazione sostanziale, pre-sistemico per eccellenza nei nostri ordinamenti, identificabile con il cosiddetto consenso sociale. Questo rappresenta uno dei problemi fondanti dello sviluppo della problematica dei sistemi politico criminali e liberal-democratici, riguardando i rapporti tra consenso sociale e diritto penale.

Ciò si individua per due fattori:

• Motivo storico-sociologico: Nei nostri sistemi liberal-democratici con una costituzione rigida, poiché la legge di fondamento è di tipo democratico, ha una base di consenso forte di natura sociale che in ultima analisi legittima il sistema nel suo complesso. Lo strumento penalistico è quello socialmente più reattivo e più reagente: il terreno penalistico è quello in cui la reattività sociale è più elevata e più sensibile, perché è su questa base che si scatenano i bisogni di pena. Laddove i bisogni di pena sono manifesti e ampi, sono espressione di un consenso sociale.
• Struttura delle dinamiche del consenso: Quando entra in gioco la materia penalistica, il diritto penale nasce su base conflittuale. Esso si origina da conflitti di particolare rilevanza e di particolare risalenza storica, fra individui e tra gruppi che si vogliono affermare l'uno sull'altro, sui quali lo stato acquisisce il potere di gestione dei conflitti e li formalizza.

Esiste una teoria freudiana sulla spiegazione di sviluppi e automatismi della società punitiva e delle esigenze di punire, ed è il meccanismo totemico in cui la monopolizzazione della gestione del conflitto appartiene a un totem, e quindi all'alto. Questo perché altrimenti il conflitto non sarebbe risolvibile. Il concetto è che, solo con un largo consenso, il gruppo rinuncia a rielaborarsi per conto proprio i conflitti.

Il consenso sociale è visto come forma di legittimazione e di riconoscimento dei conflitti rilevanti e della loro soluzione. Solo un ampio consenso legittima il diritto penale come giudice dei conflitti, non solo nel senso di individuare quali conflitti siano rilevanti, ma come devono essere risolti e a favore di chi.

Accanto alla fonte di legittimazione che si trova nella costituzione, il consenso sottostante è una sorta di "costituzione materiale" che legittima l'opzione penalistica e la scelta incriminatrice. Gli attori del processo consensuale che dovrebbero arrivare alla pace sociale, all'essere tutti d'accordo sul sistema attuale, sono tre:

• Lo Stato
• La collettività intesa come gruppo
• I singoli individui